3 Gjeldende rett

3.1 Arbeidsgiverbegrepet i arbeidsmiljøloven

3.1.1 Utgangspunktet

I foredraget til kongelig resolusjon av 15. juli 1994 er utgangspunktet for utvalgets mandat blant annet angitt slik:

«Eierstrukturen i norsk arbeidsliv har endret seg mye i løpet av de siste par tiårene. Endringer i eierstrukturen, sammen med hyppige selskapsrettslige endringer som fisjoner, fusjoner, konserndannelser, gjør rettighetene til oppsigelse, omplassering og fortrinnsrett kompliserte.»

3.1.2 Problemstillinger i mandatet

Mandatet reiser en rekke problemstillinger knyttet til begrepene virksomhet og arbeidsgiver i lov om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v av 4. februar 1977 nr. 4. Dette gjelder forståelsen av virksomhetsbegrepet, og spørsmålet om begrepene virksomhet og arbeidsgiver er sammenfallende.

Mandatet reiser uttrykkelig spørsmål om arbeidsmiljølovens §§ 60 nr. 2 og 67 gir arbeidstakerne rettigheter i forhold til konsern og eventuelt gruppe av selskaper og om arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 i så måte har et hensiktsmessig omfang. Det hører også under utvalget å vurdere virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven kap XII A om overføring av virksomhet. Utvalget har funnet det hensiktsmessig å trekke inn også andre bestemmelser som berører begrepene virksomhet og arbeidsgiver i den delen av arbeidsmiljøloven som omhandler helse- miljø og sikkerhet.

3.2 Arbeidsmiljølovens begreper virksomhet og arbeidsgiver

Arbeidsmiljøloven gjelder etter § 2 nr. 1 for enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker. Loven gjelder likevel ikke for sjøfart, fangst og fiske, og heller ikke for militær luftfart, jf. § 2 nr. 2.

3.2.1 Virksomhetsbegrepet

Under forberedelsen av arbeidsmiljøloven ble uttrykket virksomhet valgt i stedet for uttrykket bedrift i arbeidervernloven av 1956 og tidligere arbeidervernlover. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til arbeidsmiljøloven, jf. Ot.prp. nr. 3 (1975-76) s. 101, jf. s. 18-19, at det med dette ikke var tilsiktet realitetsendringer «idet bedriftsbegrepet i de senere år er blitt fortolket sterkt utvidende. Det er for eksempel helt på det rene at offentlig forvaltning har vært dekket av bedriftsbegrepet, selv om et offentlig kontor ikke vil bli karakterisert som «bedrift» etter alminnelig språkbruk. Begrepet virksomhet vil omfatte både industrielle bedrifter, transportvirksomhet, bygg- og anleggsvirksomhet, forretningsvirksomhet, offentlig forvaltning og immateriell virksomhet. Det er ikke avgjørende om virksomheten drives ervervsmessig.»

Som det fremgår av ovenstående bygger arbeidsmiljølovens virksomhetsbegrep videre på bedriftsbegrepet i de tidligere arbeidervernlover. I forarbeidene til arbeidervernloven av 1936 er den nedre grense for bedriftsbegrepet omtalt, jf. Ot.prp. 31 (1935) s. 7 flg. Det er der anført «at et foretagende for å komme inn under [utkastets] bestemmelser, må kunne betegnes som en «ordnet bedrift». Både virksomhetens varighet og dens betydning vil kunne gi en veiledning ved bedømmelsen av spørsmålet om et foretagende skal kunne anses som «bedrift» i utkastets forstand. Rent tilfeldige, løse og forbigående arbeidsforhold vil således efter nærværende utkast ikke komme inn under dets bestemmelser.» Sammenfatningsvis må en virksomhet for å omfattes av virksomhetsbegrepet ha en viss grad av organisasjon og varighet, og ikke være rent ubetydelig.

Av rettspraksis som omhandler virksomhetsbegrepets nedre grense kan særlig merkes en dom inntatt i Arbeidsrettslig domssamling (ARD) 1981 s. 49, hvor Arbeidsretten la til grunn at en huseier, som hadde engasjert en snekker for å føre opp et tilbygg til sitt bolighus, ikke drev noen virksomhet i arbeidsmiljølovens betydning, og at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelsesvern, herunder søksmålsreglene, derfor ikke fikk anvendelse. Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg til Arbeidsrettens resultat og begrunnelse, jf. Rt. 1981 s. 899. 1

Verken forarbeidene til arbeidsmiljøloven eller forarbeidene til de tidligere arbeidervernlover går imidlertid nærmere inn på hvordan forskjellige virksomheter kan være bygget opp organisatorisk. Dersom en virksomhet er organisert med hovedkontor og avdelingskontorer, som kan være geografisk spredt over et større område eller hele landet, er det etter forarbeidene ikke klart om såvel hovedkontor som avdelingskontorene må regnes som en samlet virksomhet, eller om hovedkontor og de enkelte avdelingskontorer er å anse som forskjellige virksomheter. Betydningen av dette spørsmål i forhold til arbeidstakernes rettigheter og plikter er heller ikke nærmere omtalt i forarbeidene.

Likestillingsloven av 9. juni 1978 nr. 45 § 5 fjerde ledd fastsetter at Kongen i forskrift kan gi nærmere regler for hva som skal regnes som samme virksomhet i stat og kommune, og forutsetter således at stat og kommune i denne sammenheng ikke nødvendigvis må anses som en og samme virksomhet. Forskrift om dette er imidlertid ikke gitt. For statens vedkommende kan, når det gjelder gjelder reglene om medbestemmelsesrett, også merkes definisjonene i Hovedavtalen for staten [1992] § 40 nr. 2 og 3 av begrepene virksomhet og driftsenhet.

3.2.2 Arbeidsgiverbegrepet

Arbeidsgiver er i arbeidsmiljølovens § 4 nr. 1 definert som enhver som har ansatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste, og etter § 55 C a) skal det blant annet fremgå av den skriftlige arbeidsavtale hvem som er arbeidsgiver. Det kan likevel være at skriftlig arbeidsavtale ikke er blitt opprettet eller at det er gitt opplysninger om arbeidsgiver som ikke stemmer med de faktiske forhold.

Arbeidsmiljøloven knytter en rekke plikter til den som er arbeidsgiver, for eksempel ansvaret for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, arbeidsmiljøloven § 14, jf. §§ 7 – 13. Det er også arbeidsgiver som kan bringe arbeidsforholdet til opphør gjennom oppsigelse eller avskjed, og som vil være ansvarlig for usaklig oppsigelse eller urettmessig avskjed.

I mange tilfeller er det ikke vanskelig å avgjøre hvem som er arbeidsgiver, for eksempel hvor en mindre bedrift eies og drives av en personlig ansvarlig innehaver. Drives virksomheten av flere personer i fellesskap, vil de alle være arbeidsgivere overfor de ansatte, og blant annet ha et solidarisk ansvar for arbeidstakernes lønnskrav. For slike tilfeller fastsetter arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 at bare én av deltakerne i fellesskapet anses som arbeidsgiver, og melding om hvem dette er skal sendes Arbeidstilsynet. Formålet med bestemmelsen er å forhindre omgåelse av arbeidstidsbestemmelsene. De øvrige deltakere kan derfor i andre sammenhenger ha et arbeidsgiveransvar, noe som uten videre er lagt til grunn i Rt 1993 s. 955.

Er det en juridisk person som eier og driver virksomheten vil det være den juridiske person som er arbeidsgiver, mens arbeidsgiverfunksjonene vil ut­øves av den juridiske persons organer eller andre som kan opptre på dennes vegne. Arbeidsgiver vil være vedkommende aksjeselskap, andelslag, stiftelse, statsforetak, stat, fylkeskommune eller kommune osv. I aksjeselskaper vil arbeidsgiverfunksjonene utøves av aksjeselskapets generalforsamling, bedriftsforsamling, styre, administrerende direktør osv.

I tilfeller hvor aksjonærene i et aksjeselskap arbeider i ledelsen av selskapet, og hvor verken eller omstendighetene for øvrig peker ut hvem som er arbeidsgiver, kan det oppstå tvil om det er aksjeselskapet eller enkeltpersoner som er arbeidsgiver.

I en sak for Høyesterett fra 1993 hadde to ektefeller overtatt ledelsen av restaurantdriften ved et hotell. Ektefellene opprettet senere et aksjeselskap. Før aksjeselskapet var opprettet hadde ektefellene inngått arbeidsavtaler med flere servitører, som senere ble sagt opp. Servitørene anla oppsigelsessak mot ektefellene som arbeidsgivere. ­Høyesterett viste blant annet til at det var av sentral betydning for en arbeidstaker å kjenne til hvem som er arbeidsgiver, og at arbeidsgiver har en plikt til å sørge for nødvendig avklaring om dette. Etter en konkret vurdering kom Høyesterett til at det ikke var gjort klart for de ansatte servitører at det var aksjeselskapet som skulle være arbeidsgiver (Rt 1993 s. 955, sml. også Rt 1993 s. 490).

3.2.3 Den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten

For sammenhengens skyld nevnes også at det som i loven er bestemt om arbeidsgiver får tilsvarende anvendelse for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten, jf. den generelle bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 4 annet ledd, jf. også straffebestemmelsen i § 85 første ledd. Bestemmelsene har først og fremst betydning for lovens krav til arbeidsmiljø m. v. I aksjeselskaper vil ikke bare styret og administrerende direktør (se for eksempel Rt 1990 s. 419) ha dette ansvar, men også andre med lederfunksjoner, avhengig av de fullmakter den enkelte har. Ansvar er blant annet antatt å påhvile stasjonslederen ved et kraftverk, fordi denne hadde den høyeste ledelse av arbeidet på det lokale plan og instruksjonsrett overfor de øvrige ansatte, en anleggsleder, en byggeleder, og for byggeplassingeniører (Jf. Rt 1990 s. 419, Rt 1984 s. 773, Rt 1985 s. 185, Rt 1983 s. 196, Rt1982 s. 878, Rt 1988 s. 692 og Rt 1990 s. 419).

Gjennom internkontrollsystemet for den enkelte virksomhet skal disse ansvarsforhold presiseres, arbeidsmiljøloven § 16 A og forskrifter av 22. mars 1991 (se nærmere kapittel 3.6.3).

3.3 Arbeidsgiverbegrepet ved samvirkende virksomheter og sammensatte selskaps­forhold – problemstilling.

Hvor eierforholdene ikke faller sammen med de forhold som knytter seg til driften av virksomheten, eller hvor driften av virksomheten samordnes eller integreres med andre virksomheter, som kan være organisert som egne selskaper, kan det være vanskelig å avgjøre hvor arbeidsgiveransvaret ligger. Dette viser seg i praksis særlig hvor det er tale om virksomheter som er organisert som aksjeselskaper, men kan også oppstå for virksomheter organisert på annen måte. Spørsmålet vil være om arbeidsgiveransvaret er begrenset til det selskap som etter arbeidsavtalen er angitt som arbeidsgiver, eller om ansvaret – helt eller delvis – også påhviler andre av de impliserte selskaper.

Illustrerende for at forholdene på arbeidsgiversiden kan være sammensatte er saksforholdet i Rt 1993 s. 490, hvor en sjømann krevde krigsrisikotillegg av Reksten Management A/S for tjeneste på et skip i Den persiske gulf i 1987-88. Sjømannen var opprinnelig ansatt i et norsk rederi, Viking Supply Ships. I 1986 ble skipet flagget ut til Panama, hvor eieren var Offshore Support Service International Inc. Dette selskap var helt ut eiet av Norske Skips A/S Excelsior i Norge. Skipet ble leiet ut på bare boat certeparti til Spector Shipping SA i Panama, som var helt ut eiet av Scan Tugs AB i Sverige. Etter en managementavtale mellom Spector Shipping SA, Reksten Management A/S i Norge og morselskapet til Reksten Management A/S, Maritime West A/S i Norge, skulle Reksten Management A/S være manager for de skip som tilhørte Spector Shipping SA, og Maritime West A/S være manager for Spector Shipping SA. Mellom sjømannen, Viking Supply Ships og Reksten Management A/S ble avtalt at sjømannen skulle slutte i Viking Supply Ships, og fortsatt arbeide ombord på skipet, men i den nye hyrekontrakt som ble inngått var ikke arbeidsgiverens navn angitt. Høyesterett anså det for avgjørende om Reksten Management A/S på en tilstrekkelig tydelig måte ... har gitt uttrykk for at [Reksten Management A/S] ikke skulle være arbeidsgiver, og at arbeidsgiveren var en annen som [dette selskap] bare opptrådte som fullmektig for. Det var av sentral betydning at det kan være vanskelig for den enkelte arbeidstaker å trekke sikre konklusjoner om sitt ansettelsesforhold ut fra opplysninger om kontraktsforholdene mellom de forskjellige selskaper. For sjøfolkene vil det være særlig viktig med opplysninger om arbeidsgiverforholdet når det er aktuelt med utenlandsk arbeidsgiver med de konsekvenser dette kan ha for håndhevelsen av deres rettigheter. På denne bakgrunn ble Reksten Management A/S holdt ansvarlig for kravet om krigsrisikotillegg.

3.4 Arbeidsgiverbegrepet er relativt

3.4.1 Problemstilling

Spørsmålet om hvem som er arbeidsgiver kan oppstå i forskjellige relasjoner. Erstatningsrettslig kan det være tale om arbeidsgivers ansvar for skade som en arbeidstaker har påført tredjepart, eller som en ansatt har påført en annen arbeidstaker, og det kan være tale om ansvar for skade som en arbeidstaker blir påført under arbeidet. Det kan også være spørsmål om hvem som er ansvarlig arbeidsgiver for krav som følger av arbeidsavtalen, for eksemepel for krav på lønn, feriegodtgjørelse og andre motytelser i arbeidsforholdet. Det kan også dreie seg om arbeidspliktens omfang og den avtalte arbeidstid, om fortrinnsrett til ny ansettelse, og om krav som følger av usaklig oppsigelse eller urettmessig avskjed, osv.

Overfor det offentlige vil det også være spørsmål om hvem arbeidsgiveransvaret påhviler når det gjelder kravene til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, overholdelse av den lovbestemte arbeidstid, sikkerhetsbestemmelser, opplæringstiltak, organiseringen av vernearbeidet, bruk av innleid arbeidskraft, betaling av arbeidsgiveravgift, ansvar for at skattetrekk blir foretatt, osv.

De hensyn som gjør seg gjeldende for de enkelte rettigheter og plikter knyttet til arbeidsgiverposisjonen er forskjellige, og gjør seg gjeldende med ulik styrke. Dette kan også uttrykkes slik at kjernen i arbeidsgiverbegrepet ofte vil være klar, men det er noe relativt hvor langt arbeidsgiverbegrepet kan strekkes i de enkelte relasjoner. Det kan derfor ikke uten videre legges til grunn at arbeidsgiverbegrepet er en konstant og gitt størrelse i enhver relasjon. Arbeidsgiverbegrepet må derfor kunne karakteriseres som relativt, og utstrekningen av arbeidsgiveransvaret vil derfor i prinsippet måtte bero på en tolkning av den enkelte bestemmelse.

Tilsvarende betraktning er lagt til grunn av Høyesterett i Rt 1985 s. 957. Spørsmålet i saken var om ansvaret for å foreta skattetrekk ved arbeidsutleie påhvilte det firma som stilte arbeidstakerne til oppdragsgivers disposisjon, eller oppdragsgiver, etter skattebetalingsloven § 3 b). Høyesterett bemerket blant annet: Hvem som skal anses som arbeidsgiver etter skattebetalingsloven, behøver ikke å være det samme som i andre relasjoner. En drøftelse av arbeidsgiverbegrepet i forskjellige andre relasjoner har derfor begrenset verdi. ... Man må ... gå rett på en tolkning av den lovbestemmelse som her er avgjørende (dommen er også omtalt i kapittel 3.20.3).

3.4.2 Integrerte eller samordnede virksomheter

Hvor driften av en virksomhet er samordnet eller integrert med andre virksomheter, som kan være organisert som egne selskaper, kompliseres spørsmålet om hvor arbeidsgiveransvaret ligger, fordi styringsretten og driften av virksomhetene eller foretakene i realiteten kan være utøvd ved beslutninger som treffes ikke bare i, men også utenfor den enkelte virksomhet eller det enkelte selskap.

Det er arbeidsgiver som har rett til å lede, fordele og kontrollere det arbeid som utføres i virksomheten, herunder retten til å fastsette hvordan dette arbeid organisatorisk og driftsmessig skal legges opp. Dette omtales som arbeidsgivers styringsrett.

Arbeidsgivers styringsrett kan også beskrives som summen av en rekke arbeidsgiverfunksjoner. Siden styringsretten må utøves innen de rammer som følger av regelverket i lovgivning, tariffavtaler og arbeidsavtaler, er det nærliggende å legge til grunn at ansvaret for at rammene for styringsretten blir overholdt må ligge der hvor styringsretten kan utøves, og hvor de reelle beslutninger blir truffet som har betydning for arbeidstakerne og for arbeidsmiljøet i virksomheten. Driftsmessige disposisjoner er beslutninger som vil kunne ha denne betydning, og det er derfor nærliggende at ansvaret for slike disposisjoner må ligge der disse beslutninger i realiteten blir truffet.

Dette generelle synspunkt er også, i en noe annen sammenheng, lagt til grunn i forarbeidene til arbeidsmiljøloven, jf. Ot.prp. nr. 3 (1975-76) s. 31: Når det gjelder ansvarsreglene, må disse ta utgangspunkt i hvem som faktisk har muligheter for å iverksette tiltakene.

3.4.3 Kan flere virksomheter eller foretak ha felles arbeidsgiver­ansvar

Dette generelle synspunkt innebærer at arbeidsgiveransvaret ikke er begrenset til et enkelt foretak, men kan påhvile flere foretak, dersom foretakene drives slik at styringsretten i realiteten utøves ved beslutninger som treffes ikke bare i, men også utenfor det enkelte foretak. Hvorvidt dette er tilfelle vil måtte avgjøres ut fra tilknytningsforholdene mellom de forskjellige foretak. Den konkrete vurdering av tilknytningsforholdene reiser vanskelige avveiningsspørsmål, hvor også formålet med tilknytningsformen kan ha betydning. Dessuten vil spørsmålet måtte avgjøres i forhold til de forskjellige regler som medfører ansvar for arbeidsgiver, blant annet de formål som disse be­stemmelser skal ivareta, noe som ytterligere kompliserer vurderingen. De hensyn som ligger bak de enkelte bestemmelser er noe forskjellige, og utstrekningen av arbeidsgiveransvaret vil derfor ikke nødvendigvis bli den samme i de enkelte relasjoner. Prinsipielt er det også her spørsmål om hvorledes den enkelte bestemmelse må tolkes i denne sammenheng. Utstrekningen av arbeidsgiveransvaret etter arbeidsmiljølovens enkelte bestemmelser vil kunne bli noe forskjellig i denne sammenheng, og selv om arbeidsmiljølovens le­galdefinisjon av arbeidsgiverbegrepet i § 4 angir et enhetlig arbeidsgiverbegrep, så er det nok også etter arbeidsmiljøloven tale om et noe relativt begrep.

3.5 Arbeidsgiverbegrepet som ansvarsbegrensende faktor for erstatningskrav

I erstatningsrettslig sammenheng kan det oppstå parallelle spørsmål, om valg av selskapsform mellom samvirkende selskaper har som konsekvens at adgangen til å fremsette krav overfor skadevoldende tredjepart avskjæres. I Rt 1992 s. 453 – furunkulose-saken – la Høyesterett vekt på at det for skadevolder kan ha et preg av tilfeldighet at disse leddene i den totale virksomhet er skilt ut i egne rettssubjekter, og at det dreier seg om praktisk organisering av felles virksomhet – fôrproduksjon og slaktevirksomhet – i egne selskaper; m.a.o. om hensiktsmessig organisering av slakting, videreforedling og videresalgsvirksomheten. På denne bakgrunn medførte valg av selskapsform ikke at erstatningskrav var avskåret.

Rt 1992 s. 453 – furunkulose-saken – gjaldt spørsmålet om statens erstatningsansvar overfor lakseoppdrettere for tap oppstått ved at importert laksesmolt hadde sykdommen furunkulose. Ett av spørsmålene i saken var om slakte- og fôrbedrifter, som var organisert som egne selskaper, ut fra gjennomskjæringsbetraktninger kunne identifiseres med de bedrifter som var eiere av de oppdrettsanlegg som var påført tap. Staten anførte at disse bedrifter måtte vurderes på linje med andre bedrifter som i sin virksomhet var avhengig av lakseoppdrett, ved salg av fôr, omsetning av fisk m.v. Staten anførte videre, at én av disse bedrifter også drev annen virksomhet og derfor ikke i noe tilfelle kunne betraktes som en servicebedrift for eierbedriftene. Høyesterett (s. 488) forkastet statens anførsler, og viste til at:

«. . . eierforholdet kombinert med at virksomheten i bedriften er knyttet direkte opp til virksomheten i eierbedriftene, og at det for skadevolder kan ha et preg av tilfeldighet at disse leddene i den totale virksomhet er skilt ut, [og at dette] tilsier en nærhet til skadeårsaken som bør lede til erstatning. Det dreier seg om praktisk organisering av felles virksomhet – fôrproduksjon og slaktevirksomhet – i egne selskaper. Selv om slakte- og fôrbedriftene må bedømmes som særskilte rettssubjekter, gir dette grunnlag for å anse deres tap som erstatningsrettslig vernet». For den bedrift som var et tradisjonelt fiskemottak, og som også drev slakt av laks, var dette, «et moment i retning av å utelukke erstatning, men jeg er likevel under betydelig tvil kommet til at denne bedriften ikke bør settes i noen særstilling i forhold til de øvrige slakte- og fôrbedrifter som er parter i saken. Jeg har oppfattet de faktiske forhold å være slik at [bedriften] slakter laksen til eierbedriften og foretar videreforedling og videresalg. Det hele synes langt på vei også for dette selskap å være et spørsmål om hensiktsmessig organisering av slakting, videreforedling og videresalgsvirksomheten på denne måten kanaliseres gjennom [bedriften]».

3.6 Arbeidsgiverbegrepet og kravene til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø

3.6.1 Innledning

Arbeidsmiljølovens helse-, miljø- og sikkerhetsbe­stemmelser knytter en rekke plikter til arbeidsgiver og virksomheten. Også andre som ikke er å anse som arbeidsgiver i lovens forstand har plikter etter loven, jf. kapittel IV om ansvar for produsenter, leverandører m.v. I arbeidsmiljøloven § 7 stilles det opp en generell standard om at: Arbeidsmiljøet i virksomheten skal være fullt forsvarlig ut fra både en enkeltvis og samlet vurdering av de faktorer i arbeidsmiljøet som kan ha innvirkning på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd.

Utgangspunktet er at lovgivningens krav til det fysiske og psykiske arbeidsmiljø knytter seg til driften av virksomheten. 2 For eksempel bestemmer arbeidsmiljøloven § 23 nr. 1 at det i virksomhet hvor det jevnlig sysselsettes minst 50 arbeidstakere, skal være arbeidsmiljøutvalg der arbeidsgiveren, arbeidstakerne og verne- og helsepersonalet er representert. Etter forskrifter om verneombud og arbeidsmiljøutvalg § 6 kan arbeidsmiljøutvalget i virksomheter med flere adskilte driftsenheter, vedta at det skal velges lokale arbeidsmiljøutvalg for hver driftsenhet. Tolkningen av denne bestemmelsen var oppe i en klage for Direktoratet for arbeidstilsynet hvor distriktskontoret hadde pålagt Oslo kommune å ha et sentralt arbeidsmiljøutvalg.

Kommunen hevdet at den bestod av 73 forskjellige virksomheter i arbeidsmiljølovens forstand, mens Arbeidstilsynet 2. distrikt betraktet hele kommunen som èn virksomhet. Oslo kommune hevdet at fordi den hadde et parlamentarisk styringssystem måtte de sammenlignes med virksomhetsbegrepet i staten. Direktoratet for arbeidstilsynet uttalte at den hadde langvarig praksis med å betrakte kommuner og fylkeskommuner som en virksomhet i relasjon til regler om verneombud og arbeidsmiljøutvalg, med unntak for kommunal virksomhet organisert som eget aksjeselskap. Direktoratet for arbeidstilsynet avslo klagen og fremhevet at et sentralt arbeidsmiljøutvalg ville for eksempel kunne behandle overordnede spørsmål som vedrører flere bydeler. 3

Formålet med lovens verneregler vil være det viktigste moment ved vurderingen av hvor ansvaret for gjennomføringen av pliktene etter loven ligger.

3.6.2 Samarbeidende virksomheter

Ut fra de hensyn som ligger bak helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelsene, ikke minst å verne arbeidstakerne, taler tungtveiende grunner for at samarbeidende foretak kan være ansvarlige hvor arbeids- og ansvarsforholdene er delt opp mellom foretakene, og ikke bare det foretak som står som den formelle arbeidsgiver. Høyesterett har lagt til grunn at det kan forekomme at flere bedrifter innen en paraply-organisasjon kan bli å anse som arbeidsgiver, jf. Rt 1985 s. 941 – OIS-saken.

Rt 1985 s. 941 gjaldt straffesak mot «OIS» A/S som ikke hadde påsett at nødvendig grunnleggende opplæring, jf. arbeidsmiljøloven § 14 annet ledd h), var blitt gitt for 12 arbeidstakere som befant seg på boligplattformen Alexander Kielland da denne forliste. «OIS» hevdet at selskapet ikke var arbeidsgiver, fordi disse arbeidstakerne ikke var tilsatt i selskapet. – «OIS» ble stiftet i 1972 av seks mekaniske bedrifter og et ingeniørselskap med formål å skaffe medlemsbedriftene oppdrag gjennom koordinering av bedriftenes ressurser som leverandører av materiell, utstyr, service og konsulentytelser, særlig ved deltagelse i oljevirksomhet. I 1984 hadde «OIS» 28 medlemsbedrifter, med en omsetning i 1983 på 360 mill. kr. I «OIS» administrasjon var ansatt 220 arbeidstakere. Av disse var 50 innleid fra medlemsbedriftene. «OIS» hadde i 1979 inngått samarbeidsavtale med Phillips Petroleum Company Norway. Avtalen innebar blant annet at «OIS» skulle være kontraktsansvarlig overfor Phillips, og «OIS» skulle ha egen safety-tjeneste på feltet. På grunnlag av samarbeidsavtalen med Phillips inngikk «OIS» avtale med de enkelte medlemsbedrifter som underleverandører for så vidt angikk de enkelte grupper av ytelser og tjenester. Overfor Phillips var det «OIS» som sto ansvarlig for arbeidenes utførelse. «OIS» administrasjon sørget for koordineringen av de enkelte arbeidsoperasjoner. «OIS» gav beskjed til de enkelte medlemsbedrifter om hvilke arbeider som sto for tur til utførelse og det antall arbeidere som trengtes i den kommende periode, samt de kvalifikasjoner som disse arbeidere måtte ha. Medlemsbedriftene skulle skaffe de nødvendige folk, og sørget for avlønning og ordning av skattetrekk, arbeidsgiveravgift, sosiale utgifter m.v. for sine ansatte. Under arbeidet offshore skulle alt personell etter avtalen med Phillips betraktes som «OIS»-folk, også arbeidsformenn, generalformenn og super intendents som ledet arbeidet på vedkommende plattform. Også de personer som utførte lederfunksjoner var regelmessig rekruttert fra medlemsbedriftene, fordi «OIS» bare hadde et begrenset antall personer ansatt i sin tjeneste. Høyesterett la til grunn at «OIS» måtte anses som arbeidsgiver, og viste til byrettens begrunnelse, hvor det ble påpekt at man, når det gjaldt «OIS» og forholdet til medlemsbedriftene sto:

«. . . overfor en fordeling av både virksomhet og ansvar ... Samarbeidet ... hadde blant annet som et av sine viktige punkter at «OIS» overtok fra medlemsbedriftene ansvaret for å påse at de enkelte arbeidstakere ble gitt nødvendig orientering om farer ved arbeidet på plattformene. Dette fremgår også av organisasjonsoppbygningen i «OIS» og retten ser det da slik at «OIS» har overtatt denne del av arbeidsgiveransvaret uansett om arbeidstakerne formelt var ansatt i medlemsbedriftene og lønnet av disse. Også oppsynet med arbeidet offshore tillå det «OIS» å utføre, selv om de her benyttet folk fra medlemsbedriftene.» Høyesterett tilføyde: «Etter avtalen «OIS» hadde inngått med Phillips ... skulle alt personell under arbeidet offshore betraktes som «OIS»-folk. Overfor Phillips var det «OIS» som stod ansvarlig for arbeidenes utførelse. Disse momenter sammen med den arbeids- og ansvarsfordeling som byretten har pekt på, utgjør typiske elementer i den styringsrett som følger med arbeidsgiverposisjonen.» Videre bemerket Høyesterett: «Slik denne sak foreligger, vil jeg ikke unnlate å bemerke at det vel kan forekomme at flere bedrifter innen en «paraply-organisasjon» som «OIS» i enkelte relasjoner – hensett til de konkrete forhold – kan bli å anse som arbeidsgiver».

Byrettens frifinnende dom ble derfor opphevet da byrettens lovanvendelse ikke var i samsvar med lovens påbud om at arbeidsgiver skal sørge for at arbeidstakerne blir kjent med faremomentene med virksomheten og får den opplæring som loven foreskriver.

3.6.3 Arbeidsgiverbegrepet og krav om internkontroll

I medhold av arbeidsmiljøloven § 16 a) er det ved kongelig resolusjon av 22. mars 1991 gitt forskrift om internkontroll . I forskriftens § 3 defineres internkontroll med: Å påse at krav fastsatt i og i medhold av lov eller forskrift overholdes. Reglene i forskriften kommer til anvendelse på virksomhet som omfattes av arbeidsmiljøloven, jf. § 2. I forskriftens § 7 heter det at: Den som er ansvarlig for virksomhet som omfattes av denne forskrift skal etablere et internkontrollsystem for virksomhetens aktiviteter . . .. Som et utgangspunkt må den ansvarlige være arbeidsgiveren, det vil si den som utøver arbeidsgiverfunksjoner. I et aksjeselskap vil dette i utgangspunktet være styret og administrerende direktør. I den samme bestemmelsen heter det videre i tredje ledd: Utøver flere virksomheter en aktivitet på samme arbeidsplass med tilsammen mer enn 10 arbeidstakere skal det dersom en av virksomhetene ikke kan regnes som hovedvirksomhet skriftlig avtales hvilken virksomhet som skal forestå den daglige ledelse av de felles aktiviteter med plikt til å etablere et samordnet internkontrollsystem for disse. Dette innebærer at denne virksomheten skal påta seg arbeidsgiveransvar etter internkontrollforskriften. For eksempel på et kjøpesenter er det som regel naturlig at driftsselskapet anses som hovedvirksomhet, og derfor ansvarlig for å påse at det er et internkontrollsystem som gjelder forhold av felles betydning (for eksempel ventilasjon, brannvern osv.).

3.6.4 Arbeidsgiverbegrepet og byggherreforskriften

Ved kongelig resolusjon 21. april 1995 er fastsatt forskrift med plikt for byggherre til å sørge for arbeidstakernes sikkerhet og helse på midlertidige og mobile byggeplasser jf. arbeidsmiljøloven § 2 nr. 8. Hovedkravet etter forskriften er at det skal utpekes en koordinator for sikkerhet og helse som skal utarbeide en plan for arbeidet, samt at det ved større arbeid skal sendes melding til myndighetene før arbeidet påbegynnes. Byggherren har hovedansvaret for at arbeidet utføres i samsvar med gjeldende regelverk og ansvaret kan ikke overføres til andre. Dette innebærer at byggherren får en overordnet forpliktelse til å påse at forskriftens bestemmelser følges.

3.6.5 Arbeidsgiverbegrepet og rammedirektivet

Rammedirektivet for helse- miljø og sikkerhet (89/391/EØF) art. 3 b) definerer arbeidsgiver som:

«. . . enhver fysisk eller juridisk person som har et arbeidsgiverforhold til arbeidstakeren og har ansvar for foretaket og/eller virksomheten».

Spørsmålet er om denne definisjonen har et annet innhold, reelt sett, enn det som følger av arbeidsmiljøloven § 14 jf. § 4, særlig hvor flere juridiske eller fysiske personer har ansvaret for virksomhetens drift. I forbindelse med ratifikasjonen av EØS-avtalen ble det forutsatt helt generelt at rammedirektivet og arbeidsmiljølovens regler var sammenfallende, jf. St.prp. nr. 100 (1991-92) s. 277. Noen særskilt drøftelse av arbeidsgiverdefinisjonen i rammedirektivet i forhold til de nevnte bestemmelser i arbeidsmiljøloven ble ikke foretatt. I den foreliggende norske litteratur som behandler rammedirektivet er ikke spørs­målet særskilt drøftet. 4 Det foreligger heller ikke noen klargjørende praksis fra EF-domstolen.

I dansk litteratur er spørsmålet behandlet av Ruth Nielsen: Koncernarbejdsret, s. 178:

«I en vis udstrækning, afhængig af national ret, må det derfor antages, at koncernledelsen er omfattet af arbejdsgiverbegrepet i Rammedirektivet om arbejdsmiljø».

Hennes synspunkt får for så vidt også støtte i en dansk dom avsagt den 7. desember 1993 av Østre Landsret hvor to selskaper begge ble ansett for å ha arbeidsgiveransvar i arbeidsmiljølovgivningens forstand i en straffesak. Det ble her uttalt at:

«Dette findes også stemmende med forståelsen af arbejdsgiverbegrepet i art. 3, litra b, i Rådets direktiv af 12. juni 1989 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed under arbejdet».

Ordlyden i rammedirektivets definisjon tilsier at flere juridiske eller fysiske personer vil kunne ha et felles arbeidsgiveransvar. En konsernledelse, organisert som en egen juridisk person, vil således kunne ha et slikt ansvar, for eksempel overfor datterselskapets ansatte. Et slik ansvar vil også kunne følge av arbeidsmiljølovens § 14, jf. § 4, se for eksempel Rt 1985 s. 941 – OIS-dommen (referert ovenfor under kapittel 3.6.2).

3.6.6 Oppsummering

Som et utgangspunkt påligger ansvar for å oppfylle kravene i lovens helse-, miljø- og sikkerhetsbestemmelser den enkelte arbeidsgiver – den fysiske eller juridiske person. Hvor det er flere arbeidsgivere som samarbeider i en paraply- organisasjon kan flere av disse ha arbeidsgiveransvar for arbeidsmiljølovens helse-, miljø- og sikkerhetskrav. Det er grunntanken bak internkontrollprinsippet at den som er ansvarlig for virksomheten skal legge opp systemer som ivaretar blant annet arbeidsmiljølovens helse-, miljø- og sikkerhetskrav. Samordningsreglene i arbeidsmiljøloven § 15 og i forskriften om internkontroll bygger også på dette prinsippet.

3.7 Arbeidsgiverbegrepet og reglene om arbeidstid

Arbeidsmiljøloven kapittel X gir bindende regler for blant annet lengden av den alminnelige arbeidstid, adgangen til overtids- og nattarbeid m.v. I arbeidsmiljøloven § 46 nr. 1 heter det blant annet: Med arbeidstid menes den tid arbeidstakeren står til disposisjon for arbeidsgiveren. Som regel vil arbeidstakeren være tilknyttet èn virksomhet og dermed ha en arbeidsgiver, og i så henseende vil det ikke oppstå problemer med å beregne den lovlige arbeidstid.

Loven forbyr ikke arbeidstaker å ha flere arbeidsgivere, men i kraft av styringsretten kan arbeidsgiveren sette grenser for arbeidstakerens adgang til å utføre biarbeid. Det arbeid som utføres i fritiden må ikke være av et slikt omfang eller av en slik art at det setter arbeidstakeren ute av stand til å utføre sin hovedbeskjeftigelse i samsvar med arbeidsavtalen, jf. Rt 1959 s. 900. Det vil bero på en samlet konkret vurdering i det enkelte tilfelle hvilken type og mengde biarbeid som kan aksepteres. I visse tilfeller kan også avtalen med arbeidsgiver inneholde spesielle bestemmelser som utelukker eller innskrenker adgangen til å utføre biarbeid, for eksempel forbud mot å utføre arbeid hos konkurrerende firma.

Det kan være at arbeidstaker skal utføre arbeid for en arbeidsgiver som er knyttet til et konsern eller gruppe av foretak. Spørsmålet er da om arbeidstaker som arbeider i flere av foretakene må anses for å omfattes av et felles arbeidsgiveransvar i henhold til bestemmelsene i arbeidstidskapitlet. I så fall kan ikke arbeidstakeren arbeide utover de rammer som loven oppstiller selv om arbeidet deles mellom to eller flere av foretakene. Tilsvarende gjelder for kommuner hvor arbeidstakeren kan ha ansettelsesforhold til flere av kommunens virksomheter. 5

Formålet med lovbestemmelser som regulerer arbeidstiden er å sikre at arbeidstakerne har en arbeidstid som ikke påfører dem og deres nærmeste familie unødige helsemessige og sosiale belastninger. 6

Hensynet til å oppfylle lovens formål taler for at virksomheter som er tilknyttet samme organisasjonsfellesskap, for eksempel kommuner og konserner i forhold til arbeidstidskapitlet må ses på som samme arbeidsgiver. På den annen side er det, utover styringsretten, ingen begrensninger i arbeidstakers adgang til å arbeide for flere arbeidsgivere. Rettstekniske hensyn taler ikke for å gjøre noen forskjell på om arbeidstakeren er tilknyttet en virksomhet som er en del av et større organisasjonsfellesskap. Men spørsmålet kan ikke ses å være løst i gjeldende rett.

Norge vurderer for tiden å implementere arbeidstidsdirektivet i norsk rett. 7 Direktivet er pr. 20. mars 1996 enda ikke gjort til en del av EØS-avtalen.

Direktivets sentrale artikler inneholder bestemmelser om daglig og ukentlig hviletid, pauser, ferie, maksimal ukentlig arbeidstid, for nattarbeid maksimal arbeidstid pr 24 timer, overtid og visse forhold ved skiftarbeid og nattarbeid. Direktivet gir ingen definisjon av arbeidsgiver- og virksomhetsbegrepene. Det er derfor uklart om direktivet begrenser arbeidstakers adgang til å arbeide for flere virksomheter. En representant fra Kommisjonen har uttalt at formålet med direktivet er i de tilfeller en arbeidstaker har flere enn en arbeidsgiver å begrense den totale gjennomsnittlige arbeidstiden til 48 timer pr. uke. 8

3.8 Arbeidsgiverbegrepet og oppsigelsesvern m.v.

3.8.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven § 60 regulerer adgangen til oppsigelse av arbeidstaker. Etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 kan ikke arbeidstaker sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Oppsigelse som følge av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak er etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 ikke saklig, dersom arbeidsgiveren har annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren i virksomheten. Ved usaklig oppsigelse har arbeidstakeren krav på erstatning, og oppsigelsen vil kunne bli kjent ugyldig, jf. arbeidsmiljøloven § 62. Et vesentlig spørsmål er om plikten til å tilby annet passende arbeid er begrenset til den enkelte virksomhet, om plikten er knyttet til arbeidsgiver, eller om denne plikt kan omfatte flere virksomheter som omfattes av en samarbeidende gruppe (for eksempel et konsern). Tilsvarende spørsmål oppstår for erstatningsansvar og ved ugyldighet som innebærer at et arbeidsforhold skal reetableres.

3.8.2 Nærmere om rettspraksis

Avgjørelsen i Rt 1937 s. 21, Ulrikka-saken, bygger på at den som treffer de avgjørende disposisjoner vedrørende driften, med den følge at arbeidsforholdet opphører, vil være ansvarlig for de ansattes krav som følge av arbeidsforholdets opphør. Ansvaret ble ansett for å være solidarisk med den formelle arbeidsgiver. At arbeidsgiver og den som traff de avgjørende driftsmessige disposisjoner var forskjellige rettssubjekter ble ikke ansett avgjørende. Avgjørelsen gjaldt krav etter sjømannslovgivningen, men må antas å bygge på generelle hensyn som ikke er begrenset til sjøfartens arbeidsforhold.

Skipsaksjeselskapets skip var betydelig overbeheftet. Panthaver, banken, fremtvang disponentskifte og skifte av skipsfører. Etter krav fra banken ble på selskapets generalforsamling i 1930 skipsreder A ansatt som disponent og enebestyrer. A eide bare 0,5 % av aksjekapitalen, og måtte i alle spørsmål av betydning konferere med banken om skipets drift og selskapets anliggender. Banken bestemte også disponentens lønn. Etter maskinhavari bestemte banken at det ikke var lønnsomt å reparere skipet, og bestemte seg derfor for å selge skipet. Salg fant sted i 1932, hvoretter mannskapet ble avskjediget. Mannskapet fikk medhold i at banken var ansvarlig for krav på ekstrahyre etter sjømannsloven av 1923 § 40. Høyesterett kom enstemmig til at banken måtte hefte sammen med rederiet, under henvisning til den begrunnelse som var gitt av byretten og lagmannsrettens flertall. Byretten gav mannskapet medhold, og viste til at panthaveren faktisk hadde hånd og hals over skibets drift og avgjørelsen ved skibets salg, og banken måtte da være solidarisk ansvarlig med rederiet. Lagmannsrettens flertall viste blant annet til at banken som kreditor hadde sikret seg kontroll over det pantsatte skib. 9

Også avgjørelsen i Arbeidsrettslig domssamling 1980 s. 79 synes å bygge på det samme grunnleggende synspunkt, at hver av de enkelte kommuner som var parter i en samarbeidsavtale om et interkommunalt skolepsykologisk kontor var de reelle arbeidsgivere for de ansatte ved dette kontor, selv om kontoret var etablert med eget styre som blant annet foretok ansettelse og meddelte oppsigelse. Bakgrunnen for saken var at kommunene i Sør-Gudbrandsdal i begynnelsen av 1950-årene ble enige om å opprette et felles skolepsykologkontor, og inngikk en samarbeidsavtale om dette. Parter i samarbeidsavtalen var 6 kommuner. Det skolepsykologiske kontor hadde, i samsvar med samarbeidsavtalen, helt fra starten et eget styre med en valgt representant fra hver av kommunene. Den skolepsykologiske tjeneste ble drevet fra hovedkontoret i Lillehammer og fra et avdelingskontor på Ringebu. Tilsettingene ble foretatt av styret for det skolepsykologiske kontor. I 1977 vedtok Lillehammer kommunestyre å si opp samarbeidsavtalen, og dette vedtak ble fulgt opp av de andre kommunene unntatt Ringebu. I vedtakene fra kommunestyrene var tatt med et kapittel om at personalet ved det skolepsykologiske kontor skulle sies opp fra 1.1.1979. Under henvisning til kommunestyrenes vedtak vedtok styret for det skolepsykologiske kontor å si opp de ansatte fra den angitte dato. Arbeidstakerne ved det skolepsykologiske kontor påsto oppsigelsene ugyldige, og fikk medhold av Arbeidsretten, som kjente oppsigelsene ugyldige. Arbeidsretten (s. 89) anså det blant annet klart at de samarbeidende kommuner, som var de ankende parters reelle arbeidsgivere med blant annet ansvar for bevilgning av tilstrekkelige midler til lønninger m.v., hadde et selvstendig arbeidsgiveransvar overfor disse som ikke bortfalt ved omorganiseringen. 10

Likedan bygger avgjørelsen i Rt 1990 s. 1126 (Wärtsilä-saken) på dette grunnleggende synspunkt, idet morselskapet for et heleid datterselskap ble ansett som arbeidsgiver sammen med datterselskapet, og derfor solidarisk ansvarlig for det krav om erstatning for lønnstap som ble reist av datterselskapets administrerende direktør fordi han uberettiget ikke hadde fått fortsette i stillingen etter at søksmål om usaklig oppsigelse var reist, uten at det fra arbeidsgiversiden var fremsatt krav om fratredelseskjennelse, jf. arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. Høyesterett bemerket blant annet, under henvisning til Rt 1989 s. 231, at det ikke var noe til hinder etter arbeidsmiljøloven for å anse et datterselskap og et morselskap for å ha felles arbeidsgiveransvar hvor arbeidsgiverfunksjonene er delt mellom begge selskaper. Den finsk-fødte ingeniør med svensk utdannelse ble ansatt i 1970 i Oy Wärtsilä AB (morselskapet). I 1977 kom han til Oslo for å opprette og lede et salgskontor i Norge. I 1978 ble Wärtsilä A/S (datterselskapet) opprettet som et markedsførings- og salgsselskap for de forskjellige divisjoner i morselskapet, og ingeniøren ansatt som administrerende direktør. Morselskapet var innehaver av samtlige aksjer i datterselskapet. Den administrerende direktørs ansettelsesforhold var fastsatt i en avtale mellom morselskapet og ham, som blant annet forutsatte at hans opphold i Norge ikke skulle være varig, og at han hadde rett til å gjeninntre i morselskapets tjeneste ved opphør av avtalen med datterselskapet. Morselskapet hadde også rett til å si opp avtalen dersom datterselskapet skulle bli besluttet nedlagt. Utviklingen medførte at morselskapets ulike divisjoner etablerte nye markedsførings- og salgskanaler i Norge, slik at datterselskapet til slutt bare hadde markedsførings- og salgskontor for dieseldivisjonen. Morselskapet gav i 1985 den administrerende direktør varsel om at hans ansettelsesforhold ville bli sagt opp. Senere inngikk morselskapet avtale med et nystiftet selskap om at dette skulle overta produksjonen av dieselmotorer, og morselskapet fant deretter at det ikke var behov for eget salgsselskap i Norge. Datterselskapets virksomhet ble derfor besluttet overført til det nystiftede selskap, og administrerende direktør ble sagt opp. Høyesterett fant enstemmig, ut fra en samlet vurdering av forholdet mellom datterselskap og morselskap og de plikter og rettigheter ingeniøren hadde overfor morselskapet under sitt midlertidige opphold i Oslo, at også morselskapet måtte anses som arbeidsgiver. Høyesterett bemerket blant annet, under henvisning til Rt 1989 s. 231, at det ikke var noe til hinder etter arbeidsmiljøloven for å anse et datterselskap og et morselskap for å ha felles arbeidsgiveransvar hvor arbeidsgiverfunksjonene er delt mellom begge selskaper. Videre viste Høyesterett blant annet til at morselskapet hadde avgjørende innflytelse på ingeniørens lønns- og pensjonsforhold, at han var forpliktet til å følge de direktiver som til en hver tid ble gitt av morselskapets ledelse, og at morselskapet indirekte hadde oppsigelsesrett overfor ham.

Wärtsilä-saken – belyser også spørsmålet om arbeidsgivers plikt til å tilby en arbeidstaker annet passende arbeid ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 første ledd første punktum, og arbeidstakerens rettsstilling ved oppsigelse på grunn av eierskifte, arbeidsmiljøloven§ 60 nr. 3 (slik bestemmelsen lød før lovendring av 27. nov. 1992 nr. 115). Også på dette punkt er avgjørelsen i Høyesterett enstemmig. Avgjørelsen synes å legge til grunn at arbeidsgivers forpliktelser ikke er begrenset til det datterselskap hvor arbeidstakeren hadde sitt arbeid, men omfatter alle de geografisk adskilte deler av arbeidsgivers virksomhet. Hvorvidt arbeidsgiver hadde oppfylt sin forpliktelse ble derfor vurdert både i forhold til den virksomhet som hadde overtatt datterselskapets virksomhet, selv om dette var et eget aksjeselskap, og i forhold til morselskapets virksomhet i Finland. Med hensyn til den nærmere vurdering i forhold til det nyetablerte aksjeselskap som hadde overtatt datterselskapets virksomhet fant Høyesterett at det ikke forelå grunnlag for å sette til side selskapets vurdering om at ingeniøren, selv om han var faglig kvalifisert når det gjaldt dieselmotorer, ikke ville være den rette til å lede reorganiseringen av dieselmotorfabrikken i Norge. De økonomiske og distrikspolitiske hensyn som her skulle ivaretas ville det være vanskelig å mestre med ingeniørens erfaringsbakgrunn. Mor- og datterselskap kunne derfor ikke bebreides at ingeniøren ikke ble tilbudt direktørstillingen i det nyetablerte selskap i Norge. Høyesterett tilføyde for øvrig at morselskapet, selv om det var stor aksjonær, ikke var enerådende i det nye selskap (Rt 1990 s. 1126, på s. 1133). Ved den nærmere vurdering i forhold til morselskapets virksomhet i Finland viste Høyesterett til at ingeniøren var blitt tilbudt ansettelse i salgsavdelingen ved fabrikken, men at tilbudet ikke var blitt akseptert, idet ingeniøren hevdet at stillingen ikke hadde slik betydning og lønn at den kunne anses passende. Høyesterett tok ikke standpunkt til denne anførsel, men bygget på at ingeniøren etter det som var opplyst i saken ikke var villig til å flytte tilbake til Finland (Rt 1990 s. 1126, på s. 1133).

Avgjørelsen i Rt 1990 s. 1126 – Wärtsilä-saken – omhandler også spørsmålet om en arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen, og dermed ha rett til lønn, når den virksomhet nedlegges hvor arbeidstakeren er ansatt, uten at arbeidsgiver har fremsatt krav om kjennelse etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 om at arbeidstakeren skal fratre. På dette punkt er avgjørelsen avsagt under dissens 3-2, idet flertallet tok arbeidstakers krav til følge, mens mindretallet ville forkaste kravet. Materielt har spørsmålet nær sammenheng med arbeidsgivers forpliktelse etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 første ledd første punktum til å tilby arbeidstakeren annet passende arbeid, idet det har sammenheng med spørsmålet om nedleggelse av virksomhet skal vurderes i forhold til den enkelte del av arbeidsgivers samlede virksomhet hvor arbeidstakeren har sitt arbeid, eller om arbeidsgivers hele virksomhet i denne henseende skal anses som en enhet. Når det gjelder samarbeidende selskaper hvor de reelle driftsmessige beslutninger treffes utenfor det selskap hvor arbeidstakeren er ansatt, har flertallets begrunnelse krav på oppmerksomhet, fordi det påpekes at nedleggelsen skjedde som ledd i morselskapets industripolitiske styring og ikke fordi næringsgrunnlaget for virksomheten sviktet. Høyesteretts flertall (3 dommere) bemerket at det kunne virke urimelig om en arbeidstaker skulle ha rett til å fortsette i stillingen og ha krav på lønn når den virksomhet som arbeidstakeren er ansatt i blir nedlagt. Flertallet fant imidlertid ikke noe grunnlag for å fravike lovens ordning, blant annet under henvisning til at arbeidsgiver ikke hadde fulgt opp overfor domstolene et krav om at arbeidstakeren skulle fratre. Flertallet viste videre til at virksomheten i datterselskapet opphørte som ledd i morselskapets industripolitiske styring, og for eksempel ikke fordi næringsgrunnlaget for virksomheten sviktet. Flertallet påpekte også at en annen regel ville kunne lede til omgåelse av vernet etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 (Rt 1990 s. 1126 på s. 1134). Høyesteretts mindretall (2 dommere) anså det kunstig om arbeidsgiveren skulle være henvist til å kreve kjennelse for fratreden fra en ikke-eksisterende stilling, og at arbeidstakeren derfor bare hadde krav på lønn til oppsigelsesfristens utløp. Mindretallet viste blant annet til at arbeidsgiver ikke hadde annen passende stilling å tilby arbeidstakeren i Norge, og at tilbudet om ny stilling i Finland ikke var blitt akseptert av ham (Rt 1990 s. 1126 på s. 1135-1136).

Spørsmålet om de enkelte filialer av et selskap må anses som en virksomhet i forhold til arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 og § 61 nr. 4 belyses av avgjørelsen i Rt 1992 s. 776 – Sparebanken Nord-Norge-saken. Her kom Høyesterett enstemmig til at hver avdeling måtte kunne vurderes for seg, på bakgrunn av det meget betydelige geografiske område som banken dekket, og at banken nylig hadde gjennomført fusjoner av en rekke lokale banker. Avgjørelsen synes å kunne tas til inntekt for det syn at det kan fremstå som en noe tilfeldig fordel for arbeidstakerne om deres oppsigelsesvern skulle bedømmes i forhold til bankens samlede og totale virksomhet, og ikke bare i forhold til den avdeling som hadde vært et eget rettssubjekt, og som deres arbeidsforhold hadde vært knyttet til. Nødvendigheten av å foreta oppsigelser som et ledd i driftsinnskrenkninger var i saken diktert av de meget betydelige økonomiske vanskeligheter som banken, og for øvrig hele det norske bankvesen, var kommet opp i. Hvorledes gjennomføringen av driftsinnskrenkningene skulle gjennomføres ble imidlertid besluttet av bankens sentrale ledelse i samråd med bankens sentrale tillitsvalgte. Situasjonen for Sparebanken Nord-Norge var sommeren 1988 blitt prekær; banken var det første offer for den alvorlige bankkrise som rammet Norge. Banken opprettet et omstillingsutvalg som bestod av to av de ansattes tillitsvalgte og to representanter for bankens ledelse. Utvalget skulle forberede bortfall av 100 årsverk. Høyesterett la til grunn at banken blant annet gjennom utvalget på best mulig måte søkte å sikre både bankens og de ansattes interesser, og at banken etter de vurderinger og frivillige løsninger som hadde funnet sted, generelt sett hadde saklig grunnlag for ut fra bankens behov å gå til oppsigelse av en rekke arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2. I forhold til forpliktelsen til å tilby annet passende arbeid i virksomheten, besluttet banken at man ved filialnedleggelser skulle si opp de ansatte ved den nedlagte filial. Dette opplegg ble gjennomført konsekvent. Høyesterett fant at dette opplegg ikke var i strid med arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 første ledd første punktum:

Med det meget betydelige geografiske område som banken dekket, og på bakgrunn av at banken, slik den da forelå, hadde sitt utgangspunkt i nylig gjennomførte fusjoner av en rekke lokalbanker, var det ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg. Jeg nevner i denne sammenheng at ansettelsesmyndigheten var tillagt avdelingsbankene. I og med at ansettelsesforholdene for arbeidstakere ved filialene var knyttet til disse, var det også et naturlig utgangspunkt at det var de filialansatte som måtte fratre når filialen ble nedlagt (s. 782).

Avgjørelsen i Rt 1992 s. 776, Sparebanken Nord-Norge-saken, omhandler også spørsmålet om en arbeidstaker har rett til å fortsette i stillingen, og dermed ha rett til lønn, når den virksomhet hvor arbeidstakeren er ansatt nedlegges, uten at arbeidsgiver har fremsatt krav om kjennelse etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4 om at arbeidstakeren skal fratre. I motsetning til avgjørelsen i Rt 1990 s. 1126, Wärtsilä-saken, kom Høyesterett i Sparebanken Nord-Norge-saken enstemmig til at arbeidstakeren ikke hadde rett til å fortsette i stillingen.

Om dette spørsmål uttalte Høyesterett:

Gode grunner taler for at retten til å fortsette i stilling må kunne bortfalle også uten avgjørelse av retten når det må anses helt på det rene at virksomheten er opphørt, og at arbeidstageren ikke kan tilbys annet arbeid eller ikke vil godta det arbeid som kan tilbys. ... Det er ikke naturlig å tale om å «fortsette i stillingen» når stillingen ikke lenger eksisterer. Retten til å fortsette i stillingen bør imidlertid bare kunne bortfalle uten avgjørelse av retten i de helt klare tilfeller. Dommen i Rt 1990 side 1126 kan ... ikke være avgjørende i et tilfelle som det foreliggende. Jeg legger da særlig vekt på at grunnen til at den stilling det der gjaldt ble nedlagt, var en helt annen enn i nærværende sak. Arbeidstakeren hadde stilling i et datterselskap som ble nedlagt som ledd i morselskapets industripolitikk (s. 782-783).

Hvor et foretak erverver aksjemajoriteten i et annet foretak kan det også oppstå spørsmål om hvem som er arbeidsgiver, og om foretakene må anses som en og samme virksomhet. I forhold til arbeidstakernes rett til å fortsette i stillingen etter at det er reist søksmål om usaklig oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4, belyses av avgjørelsen i Rt 1993 s. 345, Matherson-Selig European-saken. Her la Høyesteretts kjæremålsutvalg til grunn at mor- og datterselskap måtte anses som samme virksomhet i forhold til arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 og i forhold til arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. 11 Arbeidstakere i Matherson-Selig European A/S ble sagt opp i mai 1992 fordi bedriften sto uten ordrer og måtte avvikle produksjonen. Denne utvikling skyldtes at selskapet var blitt utkonkurrert av Norcolour A/S, som var blitt etablert av utbrytere fra Matherson-Selig European A/S. Arbeidstakerne gikk til søksmål mot så vel Matherson-Selig European A/S som Norcolour A/S for å få kjent oppsigelsene ugyldige. Matherson-Selig European A/S krevde i tilsvaret fratredelseskjennelse etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4. På ettervinteren 1992 overtok Matherson-Selig European A/S aksjemajoriteten (51,25 %) i Norcolour A/S. Kjæremålsutvalget uttalte at fratredelses­spørs­målet skal vurderes ut fra situasjonen på avgjørelsestidspunktet. Samtlige instanser forkastet kravet om fratredelseskjennelse. Høyesteretts kjæremålsutvalg fant at det ikke var uriktig lovforståelse som byrett og lagmannsrett hadde lagt til grunn og at de to selskaper måtte anses som samme virksomhet i relasjon til arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, og § 61 nr. 4.

Hvor et selskap går konkurs, men fortsetter virksomheten og virksomheten senere overtas av et nytt selskap, vil arbeidstakerne ha fortrinnsrett til ny ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 67 nr. 2 (slik bestemmelsen lød før lovendring av 6. januar 1995 nr. 2; se nå § 67 nr. 5), selv om konkursbegjæring blir avvist fordi boet mangler midler til å dekke utgiftene ved skiftebehandlingen, jf. Rt 1986 s. 320, Grand Hotell Gjøvik-dommen. I avgjørelsen er det også lagt til grunn at arbeidstakerne i en slik situasjon ikke har krav på å fortsette i stillingen etter arbeidsmiljøloven § 61 nr. 4.

3.9 Arbeidsgiverbegrepet og reglene om fortrinnsrett

3.9.1 Innledning

Etter arbeidsmiljøloven § 67 har arbeidstaker som de siste 2 år har vært ansatt i tilsammen minst 12 måneder fortrinnsrett i inntil 1 år etter oppsigelsen, dersom arbeidsforholdet er opphørt som følge av arbeidsmangel. Fortrinnsretten gjelder stilling arbeidstaker er skikket for. Formålet med bestemmelsen er å hindre at virksomheten bruker kortvarige driftsinnskrenkninger som middel til å skifte ut enkelte arbeidstakere som den ellers ikke har saklig grunn til å si opp. 12 Det følger av § 57 nr. 2 at arbeidsgiveren skal opplyse arbeidstakeren om fortrinnsretten.

3.9.2 Fortrinnsrett i samme virksomhet – arbeidsgiveransvar

Fortrinnsretten gjelder ny tilsetting i samme virksomhet. Dersom arbeidsgiver har organisert virksomheten med filialer som er geografisk adskilt blir spørsmålet om fortrinnsretten gjelder i forhold til den enkelte filial, eller for hele virksomheten som sådan. Tilsvarende gjelder for så vel kommunal- som fylkeskommunal virksomhet.

I en uttalelse fra Stortingets ombudsmann for forvaltningen var det blant annet oppe spørsmål om hva som skulle anses som samme virksomhet i arbeidsmiljøloven § 67 forstand. 13 A klaget til ombudsmannen med påstand om at hun var forbigått ved tilsetting av rengjøringsassistent ved et kommunal syke- og trygdehjem. Hun var ansatt som landbruksvikar i kommunen i om lag tre år, men ble sagt opp fra stillingen på grunn av driftsinnskrenkninger. Det var klart at kommunen hadde driftsansvaret for institusjonen. Trygde- og sykehjemmet var en kombinert institusjon, med en aldersavdeling som var et rent kommunalt anliggende, og en sykehjemsavdeling som ble drevet av kommunen med et fast årlig tilskudd pr. seng fra fylket. Tilsettingsmyndigheten var lagt til styret for institusjonen. Ombudsmannen fant ut fra en konkret vurdering at institusjonen måtte anses som kommunal virksomhet, og at en kommune i lovens forstand som et utgangspunkt må ses som samme virksomhet. Ombudsmannen fant også at de øvrige vilkår var oppfylt og gav klageren medhold.

Av interesse her er også et brev til Kommunal- og arbeidsdepartementet av 4. juli 1989 hvor det ble reist spørsmål om de ansatte i AV- sentralen i Troms hadde fortrinnsrett til ny tilsetting i de primærkommuner, fylkeskommunen og hos Skoledirektøren som var deltakere i AV- sentralen. Spørsmålet var begrunnet med at de måtte anses som samme virksomhet som AV- sentralen slik at disse hadde et arbeidsgiveransvar for de ansatte i den nedlagte AV- sentralen. Departementet uttalte til dette:

Etter vår oppfatning må spørsmålet om hvem som har arbeidsgiveransvar for ansatte i interkommunale samarbeidsordninger vurderes konkret. Ved vurderingen må det legges vekt på hvor selvstendig rolle den enkelte samarbeidsordningen har i forhold til deltakerne. Momenter som bør vurderes i denne sammenheng, kan blant annet være hvorvidt ordningen vedtar sitt eget budsjett, om den har det administrative ansvaret for personalet, hvor ansettelsesmyndigheten ligger, og hvem som er de ansattes nærmeste overordnede. Dersom utfallet av en slik vurdering er at samarbeidsordningen har en svært selvstendig rolle i forhold til deltagerne, antar vi at deltagerne ikke har et arbeidsgiveransvar for de ansatte i samarbeidsordningen. Vi mener også det bør legges vekt på hvorvidt virksomheten er pålagt kommunene ved lov. Dersom dette er tilfelle, bør kommunene ikke kunne fri seg fra et arbeidsgiveransvar ved å organisere virksomheten i en interkommunal samarbeidsordning. 14

Det er ikke avklart om fortrinnsrett kan gjøres gjeldende ovenfor et konsern eller annen gruppe av virksomheter. Sammenhengen med arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5, annet ledd har i arbeidsrettslig litteratur vært anført som et utgangspunkt for at fortrinnsretten ikke gjelder ovenfor et konsern m.v. 15

3.9.3 Oppsummering

Som et utgangspunkt er fortrinnsretten begrenset til å gjelde for den enkelte virksomhet. Men dette utgangspunktet modifiseres dersom flere virksomheter, for eksempel i et konsern, må anses for å ha arbeidsgiveransvar. I kommuner, fylkeskommuner og interkommunale sammenslutninger vil de samme spørsmål oppstå. Som et utgangspunkt må en kommune eller fylkeskommune anses som samme virksomhet. Hvorvidt en interkommunal sammenslutning skal anses som et eget rettsubjekt eller som en del av kommunene må bero på en konkret vurdering.

3.10 Arbeidsgiverbegrepet ved beregningen av ansiennitet og oppsigelsesfrister

Når det gjelder beregningen av oppsigelsesfristens lengde, fastsetter arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 annet ledd at ansettelsestiden skal beregnes slik at det med­regnes den tid som arbeidstakeren har vært tilsatt i annen virksomhet innenfor konsern som arbeidsgiveren tilhører eller innenfor annen gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det vil være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. Har virksomheten eller del av den blitt overdratt eller leiet ut til ny arbeidsgiver, skal det også medregnes den tid arbeidstakeren har vært tilsatt hos den tidligere arbeidsgiver eller i virksomhet innenfor konsern eller gruppe av virksomheter som den tidligere arbeidsgiver tilhørte. Bestemmelsen gir uttrykk for at ansettelsesforholdet således skal anses som en sammenhengende ansettelse, uavhengig av de formelle arbeidsgiverforhold, dersom de underliggende reelle forhold tilsier det. Noe arbeidsgiveransvar for konsernet eller gruppen av virksomheter ut over dette følger imidlertid ikke direkte av bestemmelsen.

Beregningen av ansettelsestidens lengde har også betydning i forhold til oppsigelsesvernet etter arbeidsmiljølovens § 60 nr. 2, idet den enkelte arbeidstakers ansiennitet er et viktig hensyn ved bedømmelsen av om en oppsigelse er saklig, ved siden av andre omstendigheter som arbeidstakerens alder og sosiale forhold. Hvor arbeidstakeren er ansatt innen et konsern eller en gruppe av virksomheter vil det imidlertid ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak kunne bli spørsmål om ansiennitetshensyn skal vurderes samlet for konsernet eller gruppen av virksomheter, eller i forhold til den enkelte virksomhet. Dette spørsmål er neppe endelig avklart i rettspraksis, men avgjørelsene i Rt 1992 s. 776, Sparebanken Nord-Norge-saken, og i Rt 1986 s. 879, Hillesland-saken, åpner for at en avdelingsbasert vurdering. Det samme gjør også i noen grad avgjørelsen i Rt 1984 s. 1058, Nasjonalteater-saken.

Hillesland-saken, Rt 1986 s. 879 gjaldt fire kvinnelige deltidsansatte produksjonsarbeidere som ble sagt opp på grunn av driftsinnskrenkninger. Oppsigelsene ble ansett saklig, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2. Deres ansettelsestid, fra 1975, 1976 og 1977 ble ikke ansett som særlig lang. Høyesterett la til grunn at ansiennitetsprinsippet kunne fravikes ikke bare for ansatte som var helt nødvendige for virksomhetens fortsatte drift, men også på grunn av forskjell i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette var tilstrekkelig begrunnet i bedriftens forhold. Likedan kunne klare sosiale eller menneskelige hensyn tillegges vekt. I den vanskelige situasjon som bedriften var, forelå sterke hensyn mot å skifte ut arbeidstakere i avdelinger med en arbeidsstokk som var fortrolige med avdelingenes arbeidsoppgaver. Bedriftens beslutning om ikke å overføre de ansatte til andre avdelinger var derfor saklig, selv om de oppsagte etter en tids opplæring kunne fylle slike stillinger.

I Nasjonalteater-saken (Rt 1984 s. 1058) var spørsmålet om en oppsigelse av en skuespiller var saklig vurdert ut fra de særlige krav som Hovedscenen stiller slik at hennes innsats for det oppsøkende teater er tillagt begrenset vekt ved vurderingen. Høyesteretts flertall (3 dommere) fant det ikke urimelig at det stilles et slikt krav ved et teater av Nationaltheatrets karakter, blant annet under henvisning til at det oppsøkende teater var en meget omstridt teaterform, og at vurderingsnormen bygget på at skuespillerne måtte være allsidige og generelt anvendbare (s. 1069). Flertallet bemerket også at den til dels meget rosende kritikk hun hadde fått ved andre teatre og for roller ved Amfiscenen og Torshov-teatret var knyttet til hennes innsats ved andre scener enn Hovedscenen, men at det var forsvarlig å vurdere henne i forhold til de krav Hovedscenen satte (s. 1070-1071). Flertallet fant således at oppsigelsen av henne var saklig. Mindretallet (2 dommere) stilte seg derimot tvilende til at hun så vidt ensidig synes vurdert med hovedscenens krav for øye, og til at hennes innsats i det oppsøkende teater synes å være tillagt liten vekt s. 1073).

3.11 Arbeidsgiverbegrepet og krav som utspringer av arbeids­avtale

3.11.1 Innledning

De krav som springer ut fra et arbeidsforhold vil blant annet være lønn og arbeidsplikt. Som et utgangspunkt er det den arbeidsgiver som er part i arbeidsavtalen som vil være ansvarlig for lønn, og som kan gjøre gjeldende krav om arbeidsytelser. Dersom arbeidsgiveren er en juridisk person, for eksempel et aksjeselskap, vil det være selskapet som hefter. Men aksjeselskapets styremedlemmer og aksjonærer vil kunne bli personlig ansvarlige, dersom det ville være utilbørlig eller klart urimelig overfor de interesser som knytter seg til selskapet om ansvarsbegrensningen skulle bli stående, jf. nærmere Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 87 flg. Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmål, fordi de krav som arbeidstakere måtte fremme overfor styremedlemmer eller aksjonærer på dette grunnlag, vil måtte behandles ut fra den samme rettslige standard som ellers gjelder.

I rettspraksis er arbeidstakeres krav mot styremedlemmer på dette grunnlag bare behandlet i Rt 1939 s. 679. I saken gjorde arbeiderne ved et gruveaksjeselskap gjeldende personlig ansvar mot styrets medlemmer for udekkede lønnskrav. Arbeiderne påberopte seg at både igangsettelsen av arbeidet og fortsettelsen av arbeidet hadde vært uforsvarlig, og at det uberettiget var forespeilet dem at de ville få sin lønn utbetalt hvis de gav nødvendig henstand. Høyesterett forkastet kravet, blant annet under henvisning til at

enhver efter vår rettsorden kan utelukke personlig ansvar i anledning av et foretagende ved å ikle det aksjeselskaps form. Skal de ankende parter allikevel bli personlig ansvarlige, må de bevislig ha gjort seg skyldig i et selvstendig rettsbrudd like overfor motpartene. Uheldige disposisjoner overfor selskapet kan ikke uten videre medføre erstatningsplikt like overfor kreditorene ... og jeg kan ikke innse at de ankende parter har opptrådt på en erstatningsbegrunnende måte.

En noenlunde parallell sak ble for øvrig behandlet av Høyesterett i Rt 1854 s.740, som også frifant arbeidsgiveren.

3.12 Særlig om avtalt arbeidsplikt innenfor et konsern

Hvor arbeidsavtale er inngått med morselskapet i et internasjonalt konsern, og som fastsetter rett for arbeidsgiver til å beordre arbeidstakeren til å utføre arbeid for oppdragsgivere over hele verden, med beordring til andre medlemsselskap innen det internasjonale konsern, har Høyesterett i Rt 1989 s. 231, Exploration Logging-saken, lagt til grunn at beordring i henhold til slik internasjonal flytteplikt ikke er å anse som oppsigelse av arbeidsforholdet. Høyesterett stilte seg tvilende til om det forhold at det ved søknad om arbeidstillatelse i Norge formelt var angitt at det forelå en arbeidsavtale mellom ingeniørene og det norske selskap medførte at det kunne gis et helt entydig svar på hvem som var arbeidsgiver for ingeniørene. Det norske selskap måtte i mange relasjoner anses for arbeidsgiver, men i forhold til flytteplikten måtte arbeidstakerne anses for å være ansatt i selskapsgruppen (konsernet). Avgjørelsen gir uttrykk for at arbeidsgiverbegrepet kan være relativt, og derfor kan stille seg forskjellig i ulike relasjoner. Avgjørelsen belyser også spørsmål som gjelder arbeidstakernes forpliktelser overfor sammensatte arbeidsgiverforhold. Videre bygger avgjørelsen på at ordningen med internasjonal flytteplikt ikke er i strid med oppsigelsesvernet etter arbeidsmiljøloven § 60.

Exploration Logging Norge A/S var et norsk selskap innenfor Exploration Logging-gruppen. Dette selskap ble i 1985 oppløst gjennom en fusjon med Baker International Norge A/S, og ble en filial innen dette selskap. Virksomheten bestod i mud logging, og bygget på en komplisert teknologi som krevde høyt kvalifisert personell. Tre ingeniører arbeidet fra 1982 og 1983 til 1985 ved Exploration Loggings base i Bergen. De ble i 1985 gitt avskjed, og reiste sak mot Baker International Norge A/S. For Høyesterett var det akseptert at det norske selskap var rett saksøkt. De tre ingeniører hadde alle inngått en hovedansettelseskontrakt med selskaper innenfor Exploration Logging-gruppen. Som arbeidsgiver var i kontraktene for to av ingeniørene oppført Exploration Logging (Services) Ltd, og for en av dem Exploration Logging Overseas Inc. Hovedansettelseskontrakten anga at ingeniørene var ansatt i gruppen av Exploration Logging selskaper, og fastsatte at ingeniørene til enhver tid kunne beordres av arbeidsgiveren til et annet medlemsskap innen Exploration Logging gruppen for å betjene kunder over hele verden. I forbindelse med søknader om arbeidstillatelse i Norge ble ingeniørene angitt som ansatte i Exploration Logging Norge A/S, og ingeniørene fikk tilsendt gjenparter av disse skjemaer. Høyesterett la til grunn at ingeniørene ved tiltredelsen av arbeidet i Bergen var omfattet av hoved­ansettelseskontraktens bestemmelser om flytteplikt, slik at denne fortsatt var gjeldende. Det var tvilsomt om det kunne gis et helt entydig svar på hvem som var ingeniørenes arbeidsgiver. Det norske selskapet hadde utvilsomt viktige arbeidsgiverfunksjoner, som instruksjonsrett og ansvar for overholdelse av norsk arbeidsmiljølovgivning, og måtte i mange relasjoner anses som arbeidsgiver. Men dette kunne ikke være til hinder for at bestemmelsen om flytteplikt i hoved­ansettelseskontrakten ... må gjelde på en slik måte at de ansatte kan beordres til flytting som medfører at tilknytningen til det norske selskap opphører, uten at det er nødvendig å gå veien om oppsigelse. ... Det er et åpenbart behov for at det i slike internasjonalt pregede arbeidsforhold ... må kunne inngås avtale som pålegger arbeidstakeren en internasjonal flytteplikt innenfor selskaper tilhørende vedkommende selskapsgruppe. I denne henseende kan det være mest nærliggende å anse arbeidstakeren som ansatt i gruppen (s. 237-238).

Det vises også til bestemmelsen i sjømannsloven av 30. mai 1975 nr. 18 § 3 nr. 1, som i første ledd fastsetter at sjømann ansettes i rederiets tjeneste. I annet ledd er det videre fastsatt at sjømannen har rett og plikt til å tjenestegjøre på ethvert av rederiets skip med mindre annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale. Etter tredje ledd kan det fastsettes i tariffavtale at sjømannen skal tjenestegjøre på skip tilhørende andre rederier som har mannskapsmessig samarbeid med det rederi han er ansatt i; her kan Kongen fastsette særlige vilkår for å inngå slike avtaler.

3.13 Arbeidsgiverbegrepet og reglene om yrkesskadeforsikring

Ved lov 16. juni 1989 nr. 65 ble det gitt en egen lov om yrkesskadeforsikring. Loven trådte i kraft 1. januar 1990. Etter loven vil arbeidstaker som blir skadet eller pådrar seg en yrkessykdom, ha krav på full erstatning på objektivt grunnlag, slik at det ikke er nødvendig å påvise skyld hos arbeidsgiveren for å bli tilkjent erstatning. Loven pålegger samtlige arbeidsgivere å tegne forsikring til fordel for sine arbeidstakere. Lovens utgangspunkt er at alle som har noen i sin tjeneste skal tegne forsikring. Etter lovens § 1 gjelder den ved personskade påført arbeidstaker hos arbeidsgivere i riket. I § 2 er arbeidsgiver definert som: det offentlige og enhver annen som i eller utenfor ervervsvirksomhet har noen i sin tjeneste. Det forutsettes at arbeidsgivers ansvar motsvarer arbeidsgiverbegrepet. Spørsmålet om ansvar kan pålegges andre enn den arbeidsgiver som direkte utøver arbeidsgiveransvaret er ikke drøftet i forarbeidene. Men de alminnelige erstatningsrettslige prinsipper vil kunne få anvendelse og det vises til fremstillingen av gjeldende rett kapittel 3.19 for nærmere om dette. Men spørsmålet er neppe av særlig praktisk betydning på grunn av lovens § 7 hvor det heter: Dersom ingen forsikringsgiver er ansvarlig etter §§ 5 eller 6 svarer de forsikringsgivere som tilbyr yrkesskadeforsikring etter loven, i fellesskap for arbeidstakers tap. Forsikringsgiverne er solidarisk ansvarlige. Det er gitt nærmere regler i forskrift til loven om hvordan forsikringsselskapene skal hefte (jf. forskrift av 13. oktober 1989 nr. 1041, III).

3.14 Arbeidsgiverbegrepet og regler i arbeidsmiljøloven som følger av EØS-avtalen

3.14.1 Innledning

Ved inngåelsen av EØS-avtalen påtok Norge seg blant annet en folkerettslig forpliktelse til å implementere EU-direktivene om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter (direktiv 77/187/EØF) og direktivet om tilpasning til medlemsstatenes lovgivning om masseoppsigelser (direktiv 75/125/EØF og endret ved direktiv 92/56/EØF). 16 Ved inngåelsen av tilleggsavtalen til EØS-avtalen påtok Norge seg en forpliktelse til å sørge for at norsk lovgivning er i samsvar med Rådsdirektiv 91/533/EØF om arbeidsgivers plikt til å informere arbeidstaker om vilkårene for arbeidskontrakten eller ansettelsesforholdet. 17

Direktivet om overføring av virksomhet er implementert som nytt kapittel XII A i arbeidsmiljøloven (arbeidsmiljøloven §§ 73 A -E). Direktivet om masseoppsigelse er implementert i kapittel XI A om tilsetting (arbeidsmiljøloven § 56 A), og direktivet om arbeidsgivers informasjonsplikt er implementert i arbeidsmiljøloven §§ 55B-F ved lovendring av 24. juni 1994 nr. 41.

EU-kommisjonen har fremsatt forslag om endringer i direktivet om overføring av virksomhet, det er imidlertid usikkert om og eventuelt når det blir vedtatt. I fremstillingen her blir dette referert til som direktivforslaget.

3.14.2 Generelt om tolking av reglene

Fordi reglene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A og § 56 A bygger på EU-direktiver vil det være relevant å legge vekt på direktivene, deres formål og formålet med EØS-avtalen når det nærmere innholdet av be­stemmelsene skal fastlegges. Direktivene har sin bakgrunn i at landene i fellesmarkedet ønsket å ha et minimums beskyttelsesnivå av arbeidstakerne for å unngå at enkelte land i fellesmarkedet skulle få konkurransefordeler ved å ha dårligere beskyttelse av arbeidstakerne, jf. Romatraktaten artikkel 100. I fortalen til direktivet om overføring av virksomhet heter det at: Det er nødvendig å innføre bestemmelser om vern av arbeidstakerne ved skifte av innehaver, særlig for å sikre at deres rettigheter blir ensartet. I fortalen til direktivet om masseoppsigelser heter det at: Det er viktig å styrke vernet av arbeidstakerne ved masseoppsigelser, samtidig som det tas hensyn til nødvendigheten av en balansert økonomisk og sosial utvikling i fellesskapet.

Direktivene er minimumsdirektiv og landene står fritt til å gi bedre rettigheter enn det som følger av direktivene.

Direktivet om overføring av virksomhet har vært oppe for EF-domstolen, som foreleggelsesspørsmål, i en rekke saker. 18 Denne rettspraksis vil ha betydning for tolkingen av arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

3.15 Arbeidsgiverbegrepet og kravet om skriftlig arbeidsavtale

Etter arbeidsmiljøloven § 55 B skal det i arbeidsforhold med en samlet varighet av mer enn en måned inngås skriftlig arbeidsavtale. Slik avtale skal foreligge senest en måned etter at arbeidsforholdet begynte. Er det tale om utleie av arbeidskraft skal det imidlertid umiddelbart inngås skriftlig arbeidsavtale, selv om oppdragets varighet ikke overstiger en måned. Det er fastsatt i forskrift at kravet om skriftlig arbeidsavtale også skal gjelde for arbeidsforhold som samlet ikke overstiger en måned.

Etter arbeidsmiljøloven § 55 C a) skal det blant annet fremgå av den skriftlige arbeidsavtale hvem som er arbeidsgiver. Arbeidsavtalens opplysning av hvem som er arbeidsgiver kan imidlertid ikke være ubetinget avgjørende hvor det er tale om samordnede eller integrerte virksomheter. Det kunne medføre at partene i arbeidsavtalen avtalte hvem som skulle være ansvarlig som arbeidsgiver for de forpliktelser som følger av det å være arbeidsgiver. I forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver vil arbeidsgiveren vanligvis være den sterke part, og arbeidsgiver ville i så fall ved avtale kunne begrense ansvaret til ugunst for arbeidstakeren. En slik virkning av arbeidsavtalen ville være i strid med de hensyn som ligger bak arbeidsmiljøloven § 5, som fastsetter at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven ikke kan fravikes ved avtale med mindre det er særskilt fastsatt. Tilsvarende er forholdet regelmessig når det gjelder annen arbeidsrettslig lovgivning som regulerer rettsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, som ferielov, sjømannslov osv., og som skal sikre rettsstillingen for arbeidstakerne som den presumtivt svakere part i arbeidsforholdet. Tilsvarende gjelder de forpliktelser som påhviler arbeidsgiver i forhold til det offentlige må det avgjørende være om det er samsvar mellom de underliggende reelle forhold og den formelle angivelse av hvem som er arbeidsgiver, fordi arbeidsgiveransvaret ellers ville bli uthult eller vesentlig svekket. Den formelle angivelse i arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker vil derfor bare være et moment ved den reelle bedømmelse av forholdet.

3.16 Arbeidsgiveransvaret ved overføring av virksomhet

3.16.1 Innledning

Etter arbeidsmiljøloven § 73 A kommer reglene til anvendelse: ved overføring av virksomhet eller del av virksomhet til en annen innehaver som følge av overdragelse. Formålet med reglene i kapittel XII A er å beskytte arbeidstakerne ved slike overføringer. Reglene reiser en rekke tolkingsspørsmål og i hovedsak må det vises til forarbeidene for en nærmere avklaring av reglene, jf. Ot.prp. nr. 71 (1991-92).

Med innehaver menes den fysiske eller juridiske person som er ansvarlig for driften av virksomheten, og som dermed også har arbeidsgiveransvar etter disse bestemmelsene. 19

Som hovedregel er den nye innehaver forpliktet til å overta de arbeidstakerne som på overføringstidspunktet er ansatt i virksomheten, på de samme vilkår som den tidligere innehaver var forpliktet til, jf. arbeidsmiljøloven §§ 73 B og 73 C. 20

3.16.2 Gjenstand for overføring

Etter ordlyden i bestemmelsen er det en virksomhet eller del av virksomhet som er gjenstand for overføring. Med virksomhet menes her enhver virksomhet som omfattes av arbeidsmiljøloven uavhengig av hvordan denne er organisert eller hvilket formål den driver etter.

Reglene vil også kunne komme til anvendelse ved overføring av offentlig virksomhet. Direktivet gir selv ingen avgrensning mot overføring av offentlig virksomhet, dette i motsetning til direktivet om masseoppsigelser som uttrykkelig avgrenser seg mot arbeidstakere som er ansatt hos offentlige myndigheter. Tilsvarende har Romatraktaten unntatt ansatte i offentlig virksomhet når det gjelder bestemmelser om arbeidskraftens frie bevegelse, jf. artikkel 48. Ved å sammenholde direktivene og formuleringen i Romatraktaten tyder det på et bevisst valg at offentlig virksomhet er omfattet av direktivet. På grunn av at direktivet er vedtatt med hjemmel i Romatraktaten artikkel 100 kan det hevdes at det må gjelde en avgrensning mot virksomhet som ikke kan sies å drive med formål å tjene penger. I saken Kommisjonen mot Storbritannia (sak c-382/92) uttalte EF-domstolen at en enhet kunne utøve økonomisk virksomhet selv om den ikke var ervervsdrivende. Det vises også til Redmond Stichting-saken (sak 29/91) hvor EF-domstolen fant at direktivet omfattet en kommunes vedtak om å trekke tilbake den økonomiske støtten fra en stiftelse og overføre den til en annen. Ettersom Norge ikke kan gi arbeidstakerne dårligere rettigheter enn det som følger av direktivet tilsier dette at offentlig virksomhet omfattes av kapittel XII A. Reglene kan derfor få anvendelse ved privatisering og ved ulike omorganiseringer i offentlig sektor. Men det må antagelig skje en avgrensning mot overføring av rene forvaltningsoppgaver. Avgrensningen av hva som regnes som rene forvaltningsoppgaver må blant annet skje etter om virksomheten er av økonomisk karakter. For eksempel vil ikke domstolene eller sentralforvaltningen kunne sies å drive slik virksomhet.

I direktivforslaget foreslår for øvrig Kommisjonen at direktivet får anvendelse ...i henhold til aftale eller anden disposition eller lov eller retsadgørelse eller administrativ foranstaltning. Forslaget er en kodifisering av gjeldende rett.

For statlig virksomhet oppstår det særspørsmål om reglene i kapittel XII A kommer til anvendelse ved ulike former for omorganiseringer, for eksempel ved at en statsbedrift skiller ut deler av sin virksomhet til aksjeselskap eller statsforetak. Et av spørsmålene er hvilken betydning kapittel XII A har i forhold til at utskillingen også medfører et skifte av lovregime (fra tjenestemannslov til arbeidsmiljølov). Det faller imidlertid utenfor denne fremstillingen å gå nærmere inn på dette her.

Del av virksomhet kan også være gjenstand for overføring. Del av virksomhet må ikke være en selvstendig enhet rettslig sett. Det er heller ikke krav til størrelse på den enhet som overføres. Det gjelder en avgrensning nedad mot overføringer av enkeltaktiva som ikke kan anses som overføring av noen tilstrekkelig enhet. Avgrensningen må skje etter en konkret vurdering. Et eksempel på hvordan EF-domstolen har trukket grensen er Schmidt-dommen (sak 392/92).

EF-domstolen kom til at direktivet fikk anvendelse selv om arbeidet som ble utført ikke var en del av virksomhetens ordinære funksjon. Domstolen sier videre at direktivet vil gjelde når aktiviteten kun omfatter arbeidet vasking, ikke andre aktiver. 21 EF-domstolen begrunner resultatet med at formålet med direktivet er å beskytte arbeidstakerne ved skifte av innehaver, og en slik beskyttelse omfatter alle arbeidstakere og vil derfor gjelde selv om overføringen kun omfatter en arbeidstaker.

Både ved overføring av virksomheten som helhet og overføring av del av virksomhet er det sentrale spørsmålet, etter EF-domstolens praksis, om virksomheten fremstår i det vesentlige som den samme også etter overføringen. I Bork-saken (sak 101/87, premiss 14) blir dette vilkår formulert til at direktivet kan få anvendelse såfremt den pågælende virksomhet bevarer sin identitet. Dette er tilfældet, når det drejer sig om en fortsat bestående økonomisk enhed, hvis drift – i form af de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter – faktisk fortsættes eller genoptages af den nye indehaver. Dette utdypes videre (premiss 15):

«Ved bedømmelsen af, om disse betingelser er opfyldt, må der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførslen, herunder om den nye indehaver har overtaget fysiske og immaterielle aktiver samt størstedelen af arbejdsstyrken, i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet i forbindelse med overførslen».

I premiss 16 fremheves også at midlertidig innstilling av driften ikke er avgjørende, særlig hvor avbrytelse kun refererer seg til en kortere periode; for eksempel juleferie. I Spijkers-saken (sak 24/85) sier EF-domstolen at det avgjørende er om den aktuelle økonomiske enhet beholder sin identitet etter overføringen.

Sammenfatningsvis har EF-domstolen lagt vekt på blant annet følgende momenter ved identitetsvurderingen:

• hvilken type/art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen,

• om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre,

• verdien av immaterielle aktiva på overføringstidspunktet (blant annet goodwill),

• omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken

• om kundekrets overtas

• i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overføringen er de samme, og

• hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt.

Momentlisten er ikke uttømmende. For å vurdere om identitetskravet er oppfylt må det i følge EF-domstolen tas i betraktning alle de fakta som karakteriserer transaksjonen det gjelder. Ingen av momentene er utslagsgivende i den ene eller annen retning. Innehaver har påtatt seg et arbeidsgiveransvar dersom det etter en samlet vurdering kan slås fast at driften etter en overføring faktisk fortsetter eller gjenoppstår med samme eller lignende aktiviteter. 22

3.16.3 Nærmere om ulike overføringssituasjoner

Etter arbeidsmiljøloven § 73 A kommer reglene i kapittel XII A til anvendelse ved overdragelse av virksomhet. Det klare tilfelle av overdragelse er at en virksomhet selges fra A til B med grunnlag i kjøpekontrakt. Arbeidsgiveransvaret overføres normalt ved at det er et kontraktsmessig forhold mellom tidligere og ny innehaver. Overføringer med grunnlag i kontrakt vil som regel også omfatte overføringer som skjer ved fusjon og fisjon. 23 Reglene kommer ikke til anvendelse når en virksomhet skifter eier som følge av aksjesalg da dette ikke er en endring i hvem som er arbeidsgiver. 24 EF-domstolen har fastslått at direktivet kan få anvendelse selv om det ikke foreligger et direkte kontraktsforhold mellom den tidligere og nye innehaver. Dette gjelder blant annet ved leie, leasing og misligholdelse. Om utleieren sier opp leiekontrakten og leier ut til ny driver, vil denne bli å anse som ny innehaver i lovens forstand. 25 I Ny Mølle kro-saken (287/86) kom EF-domstolen til at det forelå overdragelse når en avtale sies opp på grunn av erververens misligholdelse, og overdrageren på dette grunnlag får tilbakeført virksomheten og dermed også arbeidsgiveransvaret.

Tre-parts forhold vil også kunne omfatte tap av kontrakt etter anbudskonkurranse, og det vises til kapittel 4 for nærmere drøftelse.

Bestemmelsene får også anvendelse ved ensidige disposisjoner, for eksempel overføringer som skjer med grunnlag i gave og arv. 26 Det må legges til grunn at overføring av offentlig virksomhet som skjer ved forvaltningsvedtak eller lov som regel vil omfattes av bestemmelsene.

I forarbeidene Ot.prp. nr. 71 (1991-92) s. 30 under a), 2 avsnitt heter det at reglene ikke kommer til anvendelse når overføringen skjer ved lov eller forvaltningsvedtak. Etter EF-domstolens avgjørelse i Redmond Stichting – saken er ikke dette lenger klart. Det vises også til at etter arbeidsmiljøloven § 2 nr. 1 at: såfremt ikke noe annet er uttrykkelig sagt i loven, gjelder den for enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker. Det heter videre i lovens § 2 nr. 3, femte ledd at: Kongen kan bestemme at deler av den offentlige forvaltning skal unntas fra loven eller deler av den, når virksomheten er av så særegen art at det vanskelig lar seg tilpasse lovens bestemmelser. Hvorvidt en virksomhet som drives av det offentlige er forvaltning, avgjøres av Kongen. Denne bestemmelsen er ikke brukt for å unnta offentlig forvaltning fra kapittel XII A. Ettersom EF-domstolen har fortolket overdragelsesbegrepet sterkt utvidende, kan ikke offentlig virksomhet sies å være unntatt fra kapittel XII A kun fordi overføringen skjer som følge av lov eller forvaltningsvedtak. Se i denne retning Henning Jakhelln i Statens særavtaler s. 62-63. Se også Sten Foyn, Marius nr. 209 desember 1994 s. 54 flg. Både Danmark og Sverige har lagt til grunn at direktivet omfatter offentlig virksomhet (Jf. SOU 1994: 83 s. 76 flg. jf. Regeringens proposision 1994/95: 102 s. 48-49, og Svenning Andersen s. 32).

Det er en tendens i så vel Høyesteretts- som EF-domstolens praksis til å legge stor vekt på formålet med reglene som er å beskytte arbeidstakerne. Det vises blant annet til at Høyesterett i Rt 1995 s. 270 som gjaldt spørsmålet om panthavers tiltredelse av pantet var å anse som en overdragelse av virksomhet etter den nå opphevede § 60 nr. 3. 27 Høyesterett kom til at panthavers tiltredelse av pantet var en relevant overdragelse. Dette resultat vil også stå seg etter de nye reglene i kapittel XII A som forutsetter å gi arbeidstakerne bedre rettigheter. I saken påberopte banken seg at en tvangsbruker er ubundet av de kontrakter pantsetteren har inngått utover registrerte heftelser i panteobjektet, til dette sa førstevoterende blant annet:

. . . Og arbeidskontrakter er knyttet til virksomheten på en slik måte at jeg finner det lite naturlig å likestille deres arbeidsavtaler med for eksempel kontrakter om kjøp og salg. Arbeidsavtaler er undergitt særskilt regulering i lovgivningen, og dette må ha betydning også for det spørsmål vi her står overfor.

3.16.4 Overføring i tilknytning til konkurs

I forarbeidene er det uttrykkelig fremhevet at kapittel XII A ikke kommer til anvendelse ved overføringer som skjer under konkurs. 28 Det avgjørende er om overføringen har skjedd før konkursåpning. Overføringer som skjer etter konkursåpning er ment å skulle falle utenfor reglenes anvendelsesområde. Dette betyr at overføringer fra konkursboet ikke omfattes av be­stemmelsen. Det heter i forarbeidene om dette:

. . . Dette må antas å gjelde selv om boet har trådt inn og drevet videre fram til overdragelsen. Det grunnleggende her er at overdragelsen skjer for å realisere aktiva, for videre å dekke kreditorenes krav. . . .Som det der fremgår har EF-domstolen i flere saker behandlet avgrensninger mot konkurssituasjoner. Derimot vil overdragelser som skjer under gjeldsforhandling, omfattes av utkastet. Formålet her er å søke en ordning for fortsatt drift. Overdragelse under eller i forbindelse med gjeldsforhandling blir dermed å anse som en ordinær overdragelse som omfattes av direktivets bestemmelser.

Høyesterett har i en sak av inntatt i Rt 1995/1636 behandlet spørsmål om ansvar for feriepenger etter ferieloven av 29. april nr. 21 1988 § 12. Saksøkerne var ansatt hos KS Restaurantinvest med arbeidssted i musikkpuben Leopold i Kristiansand. Publokalet var leiet fra KS Leopold. I slutten av 1990 kom KS Restaurantinvest i betalingsvansker, og etter møte 15. februar 1991 innkom konkursbegjæring til Kristiansand skifterett 20. februar 1991. KS Restaurantinvest oppgav driften etter møtet 15. februar 1991, og virksomheten i musikkpuben Leopold ble videreført av huseieren, KS Leopold, og to kreditorer. Eierne av KS Leopold stiftet et nytt selskap, AS Leopold, som skulle leie lokalene og drive musikkpuben videre. AS Leopold kom i gang med sin virksomhet 1. mars 1991. Etter avtale med KS Leopold og de to bankene overtok AS Leopold leierett, varelager, inventar og driftsløsøre som hadde tilhørt KS Restaurantinvest. Ni av dem som hadde sitt arbeid i musikkpuben, ble ansatt hos AS Leopold, med samme vaktliste og lønnsforhold som tidligere. Den 7. mars 1991 åpnet skifteretten konkurs i KS Restaurantinvests bo. De ni ansatte meldte sine opptjente krav på feriepenger for 1990 og 1991 i konkursboet. Kravene ble avslått under henvisning til at de ansatte hadde en solvent debitor for sine krav etter ferieloven § 12. AS Leopold nektet også å betale feriepenger som var opptjent før selskapsstiftelsen.

Høyesterett ga saksøkerne medhold. Høyesterett uttalte:

«Overføringen av virksomheten til AS Leopold skjedde etter at det var fremsatt konkursbegjæring mot KS Restaurantinvest, en begjæring som kort tid etter overføringen førte til åpning av konkurs. Det er imidlertid lite som tyder på at overføringen til AS Leopold omfattet eiendeler eller andre verdier som kunne vært beslaglagt og utnyttet av konkursboet ved realisasjon. Det foreligger ingen opplysninger i saken om at transaksjonen har vært berørt av den etterfølgende konkurs. I alle fall i en slik situasjon må både den materielle insolvens og den etterfølgende formelle konkursbegjæring og konkursåpning hos den tidligere innehaver være uten betydning for AS Leopolds ansvar etter ferieloven § 12». Førstevoterende tilføyde: «. . . Hvis et konkursbo i medhold av konkursloven § 119 velger å videreføre debitors virksomhet – herunder å tre inn i hans avtaler som arbeidsgiver – er det etter min mening mye som taler for at ferieloven § 12 kommer til anvendelse, slik at konkursboet etter reglene om masseforpliktelser jf. dekningsloven § 9-2 nr. 3. blir ansvarlig for feriepenger som er opptjent før konkursen. Konkursbeslaget må etter min mening anses som et skifte av innehaver i forhold til ferieloven § 12. Ved en videreføring av virksomheten vil det være opp til konkursboet om det etter dekningsloven § 7-3 vil velge å tre inn i debitors avtaler som arbeidsgiver fullt ut, eller om det vil si opp disse avtalene etter arbeidsmiljølovens bestemmelser. Om konkursboet velger å si opp avtalene med debitors arbeidstakere, vil ferieloven § 12 etter sin ordlyd likevel komme til anvendelse. Det er ikke et vilkår for ansvar etter bestemmelsen at den nye innehaver av virksomheten blir arbeidsgiver for de arbeidstakere som har opptjent krav på feriepenger før konkursen». Høyesterett påpekte at forarbeidene synes å gi grunnlag for en innskrenkende tolkning av bestemmelsen og uttalte: «Uttalelsen er imidlertid uklar både i sine forutsetninger og i sitt innhold. Ordet «virksomheten» er således brukt i to forskjellige betydninger i uttalelsen. Hvorledes den innskrenkende tolking i tilfelle skal utformes, gir den sak som foreligger, ikke foranledning eller materiale til å analysere nærmere».

Uttalelsen gjelder § 12 i ferieloven og kan således ikke umiddelbart legges til grunn for tolkingen av kapittel XII A. Formålet med å beskytte arbeidstakerne er et like sterkt moment i forhold til kapittel XII A som ferieloven § 12. Dette tilsier at Høyesteretts uttalelse om forståelsen av ferielovens § 12 også har betydning for avgrensningen av arbeidsmiljølovens kapittel XII A.

3.16.5 Nærmere om arbeidsgiveransvaret

Dersom vilkårene foreligger for å anse innehaverskiftet for å være en overføring av virksomhet i kapittel XII A forstand, skal den enkelte arbeidskontrakt bestå uendret. Spørsmålet om den nye arbeidsgiver kan endre arbeidsvilkår, må blant annet vurderes utfra om den tidligere arbeidsgiveren kunne gjort tilsvarende.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 1 at en overføring av virksomhet i seg selv ikke er grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Dette innebærer at en oppsigelse/avskjed fra tidligere eller ny innehaver alene på grunn av overføringen er ugyldig. 29 Forarbeidene viser til EF-domstolens prejudisielle avgjørelse i sak 362/89 d^' Urso hvor domstolen uttalte at direktivet skal forstås slik at alle bestående arbeidskontrakter på overføringstidspunktet automatisk skal gå over til erververen.

Arbeidstakeren er ikke beskyttet mot oppsigelse begrunnet i andre forhold, under forutsetning av at oppsigelsen er saklig begrunnet. Dette følger av direktivets artikkel 4 (1) som ikke forbyr teknisk/økonomisk begrunnede oppsigelser som innebærer endring av arbeidsstokken. Ved vurderingen av om den nye innehaver kan gå til oppsigelse etter overføringen, kan det ikke tas utgangspunkt i om tidligere innehaver hadde grunnlag for oppsigelser begrunnet i for eksempel økonomiske forhold. Det er forholdene hos den nye innehaver som da skal vurderes jf. Rt 1995. s. 849 (på s. 856).

Spørsmålet er likevel om dette åpner for å foreta oppsigelser begrunnet i selve overføringen. Dersom et selskap som følge av fusjon har for mange arbeidstakere, for eksempel to personalsjefer, vil spørsmålet være om en oppsigelse av den som er tilknyttet den overdragende virksomhet er saklig begrunnet i arbeidsmiljølovens § 60 nr. 2. I praksis vil det ofte oppstå vanskelige avgrensningsproblemer hvor både tidsmomentet og omgåelsesbetrakninger er relevante momenter ved avveiningen. Hvis det likevel etter en overføring av virksomhet viser seg å være grunnlag for oppsigelser etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2, må arbeidsgiveren ved personutvelgelsen vurdere blant annet opparbeidet ansiennitet, personlige kvalifikasjoner og sosiale hensyn for at saklighetskravet etter loven skal være oppfylt. Dette ble også tidligere antatt, som følge av det generelle saklighetskrav i § 60 nr. 1, jf. Rt 1966 s. 393.

Etter arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 overføres tidligere innehavers rettigheter og plikter som følge av arbeidsavtale eller arbeidsforhold til den nye innehaver. Dette betyr at de avtalte ansettelsesvilkår fort­setter uendret for de arbeidstakerne hvis arbeidsforhold bestod på tidspunktet for innehaverskiftet. 30 For arbeidsforhold som består, trer den nye innehaveren fullt ut inn i alle rettigheter og plikter. I forarbeidene heter det at:

Forpliktelser som arbeidstakerne hadde mot tidligere innehaver overføres den nye innehaver uansett om de angår tiden før eller etter overdragelsen og uansett om den nye innehaver kjente til disse. Den nye innehaver vil dermed ha en sterk oppfordring til å bringe eventuelle rettigheter og plikter på det rene. Den tidligere innehaver vil på den annen side ha en vidtgående opplysningsplikt. 31

De plikter den nye arbeidsgiveren vil være ansvarlig for er ved siden av arbeidsvederlag også for eksempel opptjent men ikke utbetalt lønn, feriepenger, feriefritid, godtgjørelse for telefon, reise og diett.

Dersom arbeidstakeren som følge av innehaverskifte får dårligere arbeidsvilkår skal dette, etter arbeidsmiljøloven § 73 C nr. 2, anses som en uformell oppsigelse eller avskjed fra arbeidsgiverens side med de rettsvirkningene som følger av §§ 62 og 66. Bestemmelsen tar først og fremst sikte på det tilfellet at arbeidstaker hever arbeidsavtalen med øyeblikkelig virkning når endringene iverksettes. 32

Forholdet til ferielovens § 12 er behandlet i kapittel 3.16.4. 33

De arbeidstakere som er omfattet av tariffavtale kan også gjøre gjeldende de individuelle rettigheter de har i kraft av avtalen overfor den nye innehaveren. Det forutsettes i forarbeidene at såkalte kollektive rettigheter bare vil kunne gjøres gjeldende i den grad det avtales mellom arbeidstakerne og den nye innehaveren at tidligere inngått tariffavtale fortsatt skal være bindende. Hvorvidt dette er uttrykk for gjeldende rett tas det ikke stilling til i denne sammenheng. Det antas at denne lovbestemmelsen ikke virker inn på de tariffrettslige prinsipper som er utviklet i arbeidsrettens praksis. 34

Dersom reglene om overføring av virksomhet kommer til anvendelse inntrer også andre rettigheter som for eksempel rett til informasjon og drøfting (jf. arbeidsmiljølovens § 73 E) og vern av tillitsvalgte (jf. arbeidsmiljøloven § 73 D).

Etter arbeidsmiljøloven § 73 E har tidligere og ny innehaver en plikt til så tidlig som mulig å drøfte overføring av virksomhet som faller inn under kapittel XII A med de tillitsvalgte. Tidspunktet så tidlig tilsvarer formuleringen i Hovedavtalen mellom Landsorganisasjonen og Næringslivets Hovedorganisasjon.

3.16.6 Arbeidstakeres rett til å velge arbeidsgiver

Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 om lønns- og arbeidsvilkår regulerer ikke særskilt spørsmålet om en arbeidstaker kan ha rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver.

Arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 lyder slik:

«1. Rettigheter etter arbeidsavtalen

Tidligere innehavers rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtale eller arbeidsforhold som fore­ligger på det tidspunkt overføringen finner sted, overføres til den nye innehaver.

Krav etter første ledd kan fortsatt gjøres gjeldende overfor den tidligere innehaver.»

Uttrykket innehaver i arbeidsmiljøloven §§ 73 A flg. må forstås som synonymt med uttrykket arbeidsgiver som arbeidsmiljøloven for øvrig bruker, jf. § 4 første ledd, og som tilsvarer det engelske uttrykk employer i direktiv 77/187/EØF og som dessuten er det uttrykk som benyttes i de tilsvarende svenske lovbestemmelser. I det følgende benyttes derfor uttrykket arbeidsgiver.

Som det fremgår av arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 overføres den tidligere arbeidsgivers rettigheter og plikter etter arbeidsforholdet til den nye arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne. Det må videre merkes at det i Ot.prp. nr. 71 (1991-92) s. 33 blant annet er uttalt: For arbeidsforhold som består, trer den nye innehaver inn i alle rettigheter og plikter. Dette fremgår også klart av EF-domstolens avgjørelse i Berg og Busscers-saken (sak 144 og 145/87). Be­stemmelsen synes således å bygge på en forutsetning om at arbeidstakere ikke bare har rett til, men også plikt til, å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiver.

Heller ikke i EU-direktiv 77/187/EØF om overføring av virksomhet er det gitt særskilte bestemmelser om hvorvidt arbeidstakeren har rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver. I denne sammenheng må imidlertid særlig merkes to avgjørelser av EF-domstolen. Disse avgjørelser innebærer at det etter overføringen av virksomheten ikke påhviler den tidligere arbeidsgiver forpliktelser overfor arbeidstakerne, med mindre det i vedkommende medlemsland er fastsatt at den nye og den tidligere arbeidsgiver skal hefte solidarisk for forpliktelser overfor arbeidstakerne. Arbeidstaker er ikke forpliktet til å fortsette arbeidsforholdet med den nye arbeidsgiver, men vedkommende medlemsland kan fastsette hvilke følger det skal ha for arbeidsforholdet om arbeidstakeren motsetter seg at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiver. Det enkelte medlemsland kan fastsette at arbeidsforholdet skal anses for å være brakt til opphør av arbeidsgiver eller arbeidstaker, men kan også fastsette at arbeidsforholdet skal fortsette hos den tidligere arbeidsgiver.

I saken Berg og Busschers vs. Besselsen (sak 144 og 145/87), uttalte EF-domstolen blant annet (avsnitt 11):

«En gennemgang af artikel 3, stk. 1, især forholdet mellem de to afsnit, viser, at overførslen af virksomheden fuldt ud indebærer, at arbejdsgiverens forpligtelser ifølge en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold overgår fra overdrageren til erhververen, idet medlemsstaterne dog har mulighed for at bestemme, at overdrageren og erhververen efter overførslen hæfter solidarisk. Det følger heraf, at med mindre medlemsstaterne anvender denne mulighed, frigøres overdrageren fra sine forpligtelser i egenskab af arbejdsgiver alene som følge af overførslen, og denne retsvirkning er ikke undergivet de berørte arbeidstageres samtykke.» Domstolen bemerket videre (premiss 12), at formålet med direktivet «er ... ikke at videreføre den arbejdskontrakt eller det arbejdsforhold, der bestod med overdrageren, såfremt de i virksomheden ansatte arbejdstagere ikke ønsker at arbejde for erhververen.»

Videre må merkes EF-domstolens avgjørelse i saken Katsikas vs. Konstantinidis (sak C-132/91, C-138/91 og C-139/91), hvor domstolen blant annet (avsnitt 29) uttalte under henvisning til saken Berg og Busschers vs. Besselsen og saken Foreningen af Arbejdsledere i Danmark vs. Daddy's Dance Hall (sak C-132/92), at:

«. . .it was not the Court's intention to hold in those two judgments that Article 3 (1) of the directive had to be interpreted as meaning that an employee was not entitled to object to the transfer of his contract of employment or employment relationship.» Domstolen uttalte videre (avsnitt 31-33): «Whilst the directive ... allows the employee to remain in the employ of his new employer on the same conditions as were agreed with the transferor, it cannot be interpreted as obliging the employee to continue his employment relationship with the transferee. Such an obligation would jeopardize the fundamental rights of the employee, who must be free to choose his employer and cannot be obliged to work for an employer whom he has not freely chosen. It follows that Article 3 (1) of the directive does not preclude an employee from deciding to object to the transfer of his contract of employment or employment relationship and hence diciding not to take advantege of the protection afforded him by the directive.» Ytterligere uttalte domstolen (avsnitt 35-36): «It follows, that, in the event of the employee deciding of his own accord not to continue with the contract of employment or employment relationship with the transferee, the directive does not require the Member States to provide that the contract or relationship is to be maintained with the transferor. In such a case, it is for the Member States to determine what the fate of the contract of employment or employment relationship should be. The Member States may, in particular, provide that in such a case the contract of employment or employment relationship must be regarded as terminated either by the employee or by the employer. They may also provide that the contract or relationship should be maintained with the transferer.»

Som det fremgår av ovenstående åpner EU-direktiv 77/187/EØF om overføring av virksomheter art. 3 nr. 1 annet ledd for at medlemsstatene kan fastsette at den tidligere arbeidsgiver, i tillegg til den nye arbeidsgiver, fortsatt skal være ansvarlig for forpliktelser som følger av arbeidsavtalen etter overføringstidspunktet.

Artikkel 3 nr. 1 lyder slik i den norske språkversjon:

«Overdragerens rettigheter og plikter på grunnlag av en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold som foreligger på den dato en overdragelse i henhold til artikkel 1 nr. 1 finner sted, skal, i kraft av overdragelsen, overføres til erververen.

Medlemsstaten kan bestemme at overdrageren, i tillegg til erververen, fortsatt skal være ansvarlig for forpliktelser begrunnet i en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold etter den dato en overdragelse i henhold til artikkel 1 nr. 1 har funnet sted.»

På denne bakgrunn er det i § 73 B nr. 1 annet ledd fastsatt, at krav etter første ledd kan fortsatt gjøres gjeldende overfor den tidligere innehaver. Siden den tidligere arbeidsgiver fortsatt er ansvarlig for slike krav, og den nye arbeidsgiver også er ansvarlig for disse krav etter den generelle regel i § 73 B nr. 1 første ledd, vil den tidligere og den nye arbeidsgiver være solidarisk ansvarlige. Lovforarbeidene angir ikke helt klart hvilke krav som dette solidaransvar omfatter. Det er angitt at den nye arbeidsgiver vil bli ansvarlig for arbeidsvederlag, men også andre typer krav. Eksempelvis kan nevnes opptjent, men ikke utbetalt lønn, feriepenger, feriefritid, godtgjørelse for telefon, reise, diett osv., jf. Ot. prp. nr. 71 (1991-92) s. 33. Sammenhengen i uttalelsen mellom arbeidsvederlag og andre typer krav, og de eksempler på krav som er gitt i denne uttalelse, synes å innebære at det solidaransvar som følger av § 73 B nr. 1 annet ledd er begrenset, og ikke innebærer en rett for arbeidstaker til å kunne fortsette arbeidsforholdet hos den tidligere arbeidsgiver.

I saken Berg og Busschers vs. Besselsen (sak 144 og 145/87) ble det i flere av de skriftlige innlegg 35 til domstolen fremhevet at medlemsland hadde forstått direktivet slik, at hvis medlemslandet ikke hadde benyttet seg av adgangen til å innføre solidaransvar etter artikkel 3 nr. 1 annet ledd ville den tidligere arbeidsgiver ikke være forpliktet overfor arbeidstakerne etter tidspunktet for overføringen av virksomheten. Hadde derimot medlemslandet innført et solidaransvar, ville arbeidstakerne ha en rett til fortsatt ansettelse hos den tidligere arbeidsgiver, fordi uttrykket forpliktelser måtte anses for å omfatte såvel økonomiske forpliktelser som en rett til fortsatt ansettelse. Dette spørsmål ble imidlertid ikke avgjort av domstolen.

Siden et medlemsland kan unnlate å innføre solidaransvar etter direktivets art. 3 nr. 1 annet ledd, synes det å måtte antas at et medlemsland kan velge å innføre et solidaransvar i begrenset utstrekning, for eksempel for nærmere angitte krav, eller å innføre et solidaransvar for samtlige krav etter arbeidsforholdet. Siden arbeidsmiljøloven § 73 B nr. 1 annet ledd synes å fastsette et begrenset solidaransvar, kan en rett for arbeidstaker til å fortsette arbeidsforholdet hos den tidligere arbeidsgiver neppe utledes av denne bestemmelse.

Hvorvidt en arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, med den konsekvens at arbeidstakeren vil være berettiget til å fortsette arbeidsforholdet med den tidligere arbeidsgiver, vil derfor måtte baseres på et annet rettsgrunnlag enn de bestemmelser som følger av reglene i arbeidsmiljølovens kapittel XII A.

En rett for arbeidstaker til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver kan imidlertid neppe legges til grunn som et alminnelig prinsipp. Arbeidsgivers person, den fysiske eller juridiske person, vil som regel være av underordnet betydning for arbeidsforholdet. Unntaksvis kan det likevel følge av arbeidsforholdet, at den alminnelige forutsetning om at arbeidsforholdet overføres til den nye arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, ikke kan legges til grunn. Arbeidstakeren kan i arbeidsavtalen ha reservert seg mot dette, eller arbeidsforholdets karakter kan innebære et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver, slik forholdet blant annet vil kunne være mellom en daglig leder og arbeidsgiveren eller hovedaksjonæren. Det må dessuten antas at en arbeidstaker vil kunne motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til en ny arbeidsgiver når virksomheten blir overført til denne, hvis den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift.

I norsk arbeidsrettslig teori er spørsmålet blant annet behandlet av Paal Berg: Arbeidsrett (1930) s. 58-59, hvor det blant annet uttales:

«Det kan uttrykkelig eller stilltiende være avtalt eller forutsatt at retten til å kreve arbeidsydelsen skal kunne overføres til andre ... Det kan ligge nær å regne overdragelsesretten for stilltiende forutsatt, når arbeidsgiverens person ikke kan ha spilt nogen rolle for arbeidstageren da arbeidsavtalen blev sluttet. Den som har arbeid i en stor fabrikk, spør som regel ikke efter hvem det er som eier bedriften. Det er i første rekke arbeidets art, og ikke bedriftsinnehaverens person, som interesserer ham. Om derfor fabrikken blir solgt og overtatt av en ny eier, vil det som oftest være uten all betydning for arbeiderens arbeidsforhold. I sådanne tilfelle vil det derfor være naturlig at arbeidsavtalen ikke regnes for å være knyttet til arbeidsgiverens person, men til bedriften. Arbeidsgiverens rett efter arbeidsavtalen skulde i så fall kunne overdrages sammen med bedriften til en kjøper av bedriften. Men arbeidstageren vil ha rett til å motsette sig at han flyttes over til en annen bedrift.»

I Ragnar Knoph: Oversikt over Norges rett uttales det direkte:

«I større bedrifter spiller eierens person normalt ingen rolle for underordnede arbeidere, særlig da det ikke er tvilsomt at han kan sette andre til å lede og føre tilsyn med arbeidet i sitt sted. Om derfor en fabrikk skifter eier, kan ikke arbeiderne på stedet nedlegge arbeidet og si at de har kontrakt med den gamle fabrikkeieren og ikke med den nye», (1. utg. 1934 s. 273, jf. senest 10. utg. 1993 s. 961). 36

I samme retning kan merkes Per Augdahl:

Den norske obligasjonsretts almindelige del (4. utg. 1972 s. 307): «Vi har fremdeles viktige skyldforhold hvor kreditors person spiller en så viktig rolle for debitor at overgang av fordringen bare kan skje med debitors samtykke. Navnlig er dette meget ofte tilfelle med kreditors fordring efter en arbeidskontrakt. Det er vesentlig bare i forbindelse med overdragelse av selve den bedrift hvor arbeideren er ansatt, at der vil kunne bli spørsmål om plikt for arbeideren til å finde sig i en overdragelse av retten til hans arbeidsprestasjoner.»

Det vises også til Carl Jacob Arnholm: Privatrett III. Almindelig obligasjonsrett (2. utg. 1974 s. 72), som blant annet nevner at:

«skulle f. eks. Aftenposten gå over til aksjeselskap, tror jeg man vil finne det klart at bladets medarbeidere ikke av den grunn uten videre kunne gå fra sine kontrakter (anderledes hvis aksjeselskapet stiftes med så liten kapital at det betyr en reell risiko)».

I forbindelse med overføring av statlig virksomhet til eget rettssubjekt er spørsmålet også behandlet av Henning Jakhelln i vedlegg 1 til NOU 1991: 8 s. 152-153. I slike tilfeller oppstår spørsmålet:

«. . .om de enkelte tjenestemenn kan kreve avskjed fordi de nå får en ny arbeidsgiver, og om de kan kreve erstatning av staten som tidligere arbeidsgiver; eventuelt om de kan kreve annen stilling i staten. Etter gjennomgang av blant annet den ovennevnte litteratur konkluderes det med,at det ut fra alminnelige arbeidsrettslige regler neppe er grunnlag for å hevde at arbeidstakerne kan heve arbeidsavtalene eller reise erstatningskrav på grunn av selve den omorganisering av virksomheten til eget rettssubjekt som måtte bli besluttet, med den reservasjon at virksomheten blir opprettet med tilstrekkelig egenkapital, slik at den økonomiske risiko ikke blir nevneverdig større enn hvor det er staten som er kontraktspart.»

Ved overdragelse av en del av virksomheten kan det være uklart hvor den enkelte arbeidstaker arbeider i virksomheten, og om arbeidsgiver i kraft av styringsretten kan avgjøre at arbeidstakeren skal tilhøre den del av virksomheten som blir overført til ny arbeidsgiver. I slike tilfeller må det avgjørende være hvor arbeidstakeren primært har sin tilknytning innen virksomheten, og hvor det derfor er mest naturlig at arbeidstakeren fortsetter arbeidsforholdet. I Botzen-saken (sak 186/83) la således EF-domstolen til grunn som det avgjørende kriterium om den avdeling arbeidstakerne var tilknyttet, og som fra et organisatorisk utgangspunkt dannet rammen om deres arbeidsforhold, ble overført eller ikke. Dette synspunkt er også lagt til grunn i forarbeidene til arbeidsmiljølovens § 73 A, jf. Ot. prp. nr. 71 (1991-92) s. 32.

I denne sammenheng kan også merkes en sak inntatt i Arbeidsrettslig domssamling 1959 s. 62, som gjaldt spørsmålet om en arbeidstaker var overført fra et aksjeselskap til et personlig ansvarlig firma. Innehaveren av det personlige ansvarlige firma var også innehaver av praktisk talt alle aksjene i aksjeselskapet. Arbeidsretten la til grunn at de to firmaer ikke ble drevet som en enhet. Retten fant imidlertid at aksjeselskapet ikke ble fri sine tarifforpliktelser i forhold til arbeidstakeren ved de foretatte disposisjoner.

«Slik som forholdene lå an med den samme leder av begge bedrifter, med praktisk talt det samme reelle eierforhold, med felles kontor og felles arbeidsplass for den del [det personlige ansvarlige firma] det her dreier seg om, hadde bedriften plikt til å gjøre det helt klart for [arbeidstakeren] at han ikke lenger var beskyttet av tariffavtalen hvis den skulle kunne påberope seg at en ansvarsbefriende overførsel hadde funnet sted. I dette tilfelle er [arbeidstakeren] som gikk permittert fra bedriften, overført til et annet firma bare ved en muntlig meddelelse, uten at hans forhold til bedriften er brakt formelt til opphør. . . . Retten finner derfor at bedriften fortsatt må ha plikt til å følge overenskomstens bestemmelser i forhold til [arbeidstakeren]. Det legges i den forbindelse vekt på at [arbeidstakeren] i den siste tid før arbeidets opphør midlertidig var overført til arbeid som . . . ble drevet for selskapets regning.»

I utenlandsk rett er spørsmålet om en arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver, med den konsekvens at arbeidstakeren vil være berettiget til å fortsette arbeidsforholdet med den tidligere arbeidsgiver, løst svært forskjellig. I dansk rett er adgangen til å pålegge den tidligere arbeidsgiver solidarisk ansvar sammen med den nye arbeidsgiver ikke benyttet, jf. lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhetsoverdragelse av 21. mars 1979 § 2.

I den svenske lag om anställningsskydd fastsetter § 6 b tredje ledd 37 :

«Trots beställningsförhållandet i första stycket skall anställningsavtalet och anställningsförhållandet inte övergå till en ny arbetsgivare, om arbetstagaren motsätter sig en övergång».

I forarbeidene er det forutsatt at ansettelsesforholdet til tidligere arbeidsgiver vil bestå og at de alminnelige stillingsvernsregler som følger av lov eller tariffavtale vil gjelde i kontraktsforholdet mellom disse parter. Forarbeidene forutsetter også, ut fra allmänna principer at arbeidstakeren må gi uttrykk for sitt standpunkt før overføringen finner sted. 38

Etter engelsk rett vil arbeidstaker kunne motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. I så fall anses arbeidstakeren ikke i noen sammenheng for å være sagt opp av arbeidsgiver, jf. §§ 4 A og 4 B i the Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations av 14. des. 1981, etter endringer ved the Trade Union Reform and Employment Rights Act av 1993. Bestemmelsene lyder slik:

§ 4 A: «Paragraphs (1) and (2) above shall not operate to transfer his contract of employment and the rights, powers, duties and liabilites under or in connection with it if the employee informs the transferor or the transferee that he objects to becoming employed by the transferee.

§ 4 B: «Where an employee so objects the transfer of the undertaking or part in which he is employed shall operate so as to terminate his contract of employment with the transferor but he shall not be treated, for any purpose, as having been dismissed by the transferor.»

I tysk rett har Bundesarbeitsgericht, etter endringene av Bürgerliches Gesetzbuch av 13. august 1980 § 613 A, i flere avgjørelser lagt til grunn at en arbeidstaker kan motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver, blant annet under henvisning til den tyske grunnlovs bestemmelse om den enkeltes frihet til å velge arbeid (Grundgesetz art. 12). 39

3.17 Arbeidsgiverbegrepet og reglene om masseoppsigelse

3.17.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven § 56 A stiller krav til særskilt saksbehandling ved at arbeidsgiveren plikter å drøfte planlagte oppsigelser med arbeidstakerens tillitsvalgte, herunder skal man søke å unngå oppsigelsene. Dersom dette ikke er mulig skal man søke å redusere antall oppsagte samt lette følgene av oppsigelsene.

Med masseoppsigelser forstås etter arbeidsmiljøloven § 56 A oppsigelser som foretas overfor minst 10 arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i den enkelte arbeidstakers forhold. Ved lovendring som trådte i kraft 1 juli 1994, presiseres det at også andre opphør av arbeidskontrakter som ikke er begrunnet i den enkelte arbeidstakers forhold skal tas med i beregningen, såfremt minst 5 sies opp. Dersom for eksempel 5 arbeidstakere får en avtale om førtidspensjonering og 5 arbeidstakere blir sagt opp på grunn av overflødighet, kommer reglene til anvendelse.

Etter at direktivet ble endret er det klarlagt at selv om avgjørelsen om masseoppsigelse reelt sett treffes av for eksempel en konsernledelse i et annet land, gjelder reglene fullt ut. Dette betyr at selv om virksomheten har en grenseoverskridende struktur reduseres ikke arbeidsgiverens forpliktelser av den grunn. 40

3.17.2 Arbeidsgiverbegrepet og saksbehandlingen ved masseoppsigelse

Arbeidsmiljøloven § 56 A stiller krav til arbeidsgiver om å iverksette ulike tiltak dersom masseoppsigelse skulle bli aktuelt. Arbeidsgiveren skal innlede drøftinger som blant annet skal ha som hensikt å komme fram til en avtale for å unngå masseoppsigelser eller redusere antall oppsagte. Dersom oppsigelser ikke kan unngås skal de uheldige sidene ved dem søkes redusert. Drøftingene skal omfatte mulige sosiale tiltak med sikte på blant annet støtte til omplassering eller omskolering av de oppsagte. Arbeidsgiveren er forpliktet til etter arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 3 å gi arbeidstakerrepresentantene alle relevante opplysninger om årsakene til oppsigelsene. Arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 4 pålegger arbeidsgiver å gi arbeidsmarkedsmyndighetene melding om oppsigelsene. Arbeidstakernes tillitsvalgte kan kommentere meldingen direkte overfor Arbeidsformidlingen jf. arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 5.

En viktig modifisering av regelens anvendelsesområde følger av EF-domstolens prejudisielle avgjørelse i sak 284/83 mellom blant annet Dansk Metalarbejderforbund mot H. Nielsen & Søn, Maskinfabrik A/S under konkurs. Det ble her blant annet reist spørsmål om direktivet kommer til anvendelse når arbeidsgiveren på grunn av virksomhetens økonomiske situasjon burde ha tenkt på å foreta masseoppsigelser, men unnlater dette (jf. avsnitt 12). Domstolen presiserer at arbeidsgiveren kun er forpliktet til å innlede forhandlinger med representanter for de ansatte når han overveier å foreta oppsigelser, og han skal kun gi arbeidsmarkedsmyndigheten meddelelse om planer om oppsigelser (jf. avsnitt 13). Dette innebærer at arbeidsgivere med dårlig planlegging, som burde forutse at masseoppsigelser blir nødvendig, men som først oppdager problemene meget sent, for eksempel i forbindelse med betalingsstans eller konkurs, eller som kjenner problemene, men unnlater å reagere på dem, ikke er omfattet av direktivet. Domstolen uttaler at direktivet ikke begrenser arbeidsgiverens frihet til å vurdere om han vil foreta oppsigelser, men alene foreskriver en fremgangsmåte for den arbeidsgiver som planlegger å foreta oppsigelser som omfattes av bestemmelsen. 41 Direktivet er senere endret (jf. Rådsvedtak av 24. juni 1992) og det er uklart om denne avgjørelsen står seg fullt ut etter endringen. Det må antas at endringen medfører i alle fall en vesentlig modifikasjon, jf. nedenfor.

Under forutsetning av at regelen kommer til anvendelse blir spørsmålet hvem som skal anses som arbeidsgiver etter bestemmelsen. For det første må det avklares om det følger en egen EU-rettslig definisjon eller fortolkning av begrepet. Det er ikke gitt noen definisjon av arbeidsgiverbegrepet i direktivteksten. Det er heller ingen rettspraksis fra EF-domstolen som bidrar til å avklare arbeidsgiverbegrepet i direktivet om masseoppsigelser. Rettspraksis om direktivet om overføring av virksomhet og direktivet om beskyttelse av arbeidstakerne ved arbeidsgivers insolvens gir bare begrenset veiledning. 42

Langt på vei er det derfor opp til det enkelte land å fastsette det nærmere innhold av arbeidsgiverbegrepet. Under enhver omstendighet kan det enkelte land gå lengre enn det minimum EU-direktivene her krever. Som et utgangspunkt må det alminnelige arbeidsgiverbegrep etter norsk rett legges til grunn. Utgangspunktet må være at arbeidsgiver er den som er part i arbeidsavtalen med de arbeidstakere det er tale om. Dersom arbeidsgiver er en juridisk person, for eksempel et aksjeselskap, vil det være aksjeselskapet som er arbeidsgiver, og selskapet vil være ansvarlig for at bestemmelsene blir overholdt. Arbeidsgiveransvaret utøves her av selskapets ledelse, det vil si generalforsamlingen, styret og administrerende direktør.

I arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 7, siste punktum står det at:

«Arbeidsgiveren har plikt til å innlede drøftinger selv om de planlagte oppsigelsene skyldes andre enn arbeidsgiver og som har beslutningsmyndighet overfor denne, for eksempel en konsernledelse».

Dette innebærer at arbeidsgiveren har ansvar for å drøfte oppsigelsene, selv om beslutningen om oppsigelsene er tatt av andre som har beslutningsmyndighet overfor arbeidsgiver, for eksempel en konsernledelse. 43 I sin begrunnelse for forslaget henviser Kommisjonen til sitt handlingsprogram om gjennomførelsen av fellesskapspakten, hvor Kommisjonen blant annet understreket behovet for å gi direktivet en tverrnasjonal dimensjon slik at det også skulle omfatte situasjoner hvor beslutning om masseoppsigelser treffes av en virksomhet i et annet medlemsland.

Ansvaret for å gjennomføre de særskilte prosedyrekravene som følger av arbeidsmiljøloven § 56 A tilligger imidlertid det enkelte selskap, som må ta den endelige avgjørelsen om driftsinnskrenkningen. Dersom selskapet ikke har slike planer kommer altså ikke regelen til anvendelse (jf. sak 284/83, referert over). Men etter at direktivet ble endret må det tas et forbehold i de tilfeller selskapet mangler kunnskap om forestående masseoppsigelser fordi annet selskap treffer avgjørelsen som fører til masseoppsigelser ikke har gitt arbeidsgiveren nødvendige opplysninger om dette, for eksempel at morselskapet ikke gir datterselskapet slike opplysninger. I dette tilfelle må det antas at reglene kommer til anvendelse.

Spørsmålet er imidlertid om morselskapet kan gjøres ansvarlig for manglende overholdelse av prosedyrekravene i steden for, eventuelt i tillegg til datterselskapet.

Ruth Nielsen kommenterer endringsforslaget i sin bok EF-arbejdsrett:

«Ændringsforslaget tilsigter, i overensstemmelse med hvad der blev bebudet i handlingsprogrammet vedrørende Det sosiale Charter, at supplere direktivet, således at en koncernledelse, såvel inden for et lands rammer som når en koncernledelse i et land beslutter kollektive afskedigelser i et andet land, skal sørge for, at informations- og høringsreglerne bliver overholdt». 44

Utgangspunktet må derfor være at et arbeidsgiveransvar også påhviler konsernet.

3.17.3 Reglene om masseoppsigelse ved oppsigelser i flere selskaper i konsernforhold m.v.

Ettersom det ikke er gitt en fellesskapsrettslig definisjon av arbeidsgiverbegrepet må utgangspunktet være at dette følger det enkelte foretak.

Dersom foretaket er organisert gjennom filialer som hver utøver selvstendig arbeidsgiveransvar, må hele foretaket vurderes under ett. Dette må gjelde selv om filialene er geografisk spredt.

Spørsmålet er hvordan dette skal bedømmes når morselskapet i en rasjonaliseringsprosess lar en nedbemanningsprosess følge i flere selskaper. Skal hvert selskap vurderes for seg eller er det grunnlag for å se oppsigelsene i datterselskapene samlet.

Selv om et foretak er en del av et konsern må utgangspunktet være at det enkelte foretak vurderes for seg. Formålet med reglene kan imidlertid tilsi at hele konsernet vurderes under ett. I følge Roger Blanpain var foranledningen til Rådsdirektivet den såkalte AKZO-saken fra 1973. 45 AKZO var et nederlandsk/tysk multinasjonalt selskap som ved en omstrukturering skulle redusere bemanningen med 5000 arbeidstakere. Det hadde datterselskaper i flere medlemsland og kunne sammenligne kostnadene ved oppsigelser i de enkelte land for derved å oppnå den ønskede bemanningsreduksjon på den måten som var mest lønnsom for konsernet. Saken førte til krav om å etablere felles bestemmelser med et minimums beskyttelsesnivå for arbeidstakerne ved slike oppsigelser. Forhistorien og uttalelsene i innledningen til direktivet antas å ha betydning for tolkningen av direktivets bestemmelser og derved den norske lovteksten i den utstrekning den tilsikter å innføre EU-rettslig tolkning av direktivet. 46

Forståelsen av direktivet i det enkelte land vil også være relevant fortolkningsfaktor. Spørsmålet har for eksempel vært oppe i en dansk dom inntatt i Ugeskrift for Retsvæsen for 1990 s. 80 flg. Saken omhandler en arbeidsgiver (Metafix Aps, Hadsund) med 65 ansatte, som hadde sagt opp 11 arbeidstakere uten å ha fulgt de krav som følger av reglene om masseoppsigelser, og de ble derfor avkrevd godtgjørelse av Specialarbejderforbundet i Danmark (SiD) etter arbejdsløshetslovens § 102. Retten i første instans kom til at virksomheter som er en del av et konsern, skal legges sammen i relasjon til reglene om masseoppsigelser. Arbeidsgiveren, som var et datterselskap i Hopekoncernen påstod at de hadde mellom 100 og 300 ansatte, slik at oppsigelse av 11 arbeidstakere falt utenfor reglene om masseoppsigelse. Vestre Landsret gav SiD og de oppsagte medhold i at: hvert arbejdsgiversubjekt er en selvstændig virksomhed i relation til reglene om kollektive afskedigelser. Det henvises til den danske bekjentgjørelse om virksomhetsbegrepet. Virksomhetsbegrepet stammer fra det underliggende EF-direktiv og det ville være i strid med dette å gi arbeidsgiveren medhold. Etter dette ble virksomhetsbegrepet i implementeringsloven endret til å lyde:

«Ved en virksomhet i henhold til lovens kap. 5 a forstås en enhed, der producerer, køber eller sælger varer, tjeneste- eller serviceydelser (for eksempel værksted, fabrik, værft, butik, kontor eller lager), og som har en ledelse, der selvstændigt kan foretage afskedigelser af større omfang, jf. lovens § 23 a, stk 1. En enhed, der er organisert som et datterselskap, jf. § 2 i lov om aktieselskaber og § 2 i lov om anpartselskaber, samt andre enheder med tilsvarende forbindelse til et moderselskap, skal dog betragtes som en virksomhed efter kap. 5 a, selv om ledelsen af datterselskabet ikke selvstændigt kan foretage afskedigelser af større omfang». 47

Videre må merkes EF-domstolens prejudisielle avgjørelse av 7. desember 1995 i sak c-449/93 mellom Rockfon A/S og Specialarbejderforbundet i Danmark, hvor domstolen kom til at uttrykket virksomhet måtte forstås som den enhet hvor arbeidstakeren skulle utføre arbeidet, og at det ikke var avgjørende om enheten var tillagt beslutningsmyndighet som ga adgang til selvstendig å iverksette masseoppsigelser. Rockfon A/S er et selskap som produserer og markedsfører isolasjonsmateriale laget av mineralull. Rockfon A/S og tre andre produksjonsselskaper i gruppen, Rockment A/S, Conrock A/S og Rockwool A/S, hadde felles personalavdeling. Etter de interne retningslinjer om oppsigelser m.v. ved de fire produksjons-selskapene skulle enhver beslutning om oppsigelser tas i samråd med personalavdelingen for Rockwool A/S. Mellom 10. og 28. november 1989 sa Rockfon A/S opp 24 eller 25 av de 162 ansatte i selskapet. Underretning til arbeidsmarkedsmyndighetene ble ikke gitt, og drøftinger med de ansatte fant heller ikke sted. Spørsmålet var om Rockfon A/S hadde opptrådt i strid med den danske arbeidsformidlingslov, slik denne lyder etter endringene av 1977 da Danmark implementerte EUs masseoppsigelsesdirektiv. Etter direktivets artikkel 1 (1) (a) menes med masseoppsigelser, oppsigelser som foretas av arbeidsgiver av en eller flere grunner som ikke har tilknytning til den enkelte berørte arbeidstaker, når oppsigelsen, etter medlemsstatenes valg omfatter:

«. . .enten, innenfor en periode på 30 dager:

1. minst 10 arbeidstakere i virksomheter som normalt sysselsetter flere enn 20, men færre enn 100 arbeidstakere,

2. minst 10 % av antall arbeidstakere i virksomheter som normalt sysselsetter minst 100, men færre enn 300 arbeidstakere,

3. minst 30 arbeidstakere i virksomheter som normalt sysselsetter 300 eller flere arbeidstakere, – eller, innenfor en periode på 90 dager, minst 20 arbeidstakere uansett antall arbeidstakere som normalt er sysselsatt i den virksomhet det gjelder.»

I den danske lovgivning er det første alternativ lagt til grunn. Rockfon A/S hevdet at siden dette selskap ikke hadde adgang til selvstendig å iverksette masseoppsigelser, måtte samtlige arbeidstakere ved de fire selskaper medregnes ved beregningen, og ikke bare antall ansatte ved Rockfon A/S. Spørsmålet ble derfor hvorledes uttrykket virksomhet i denne sammenheng måtte forstås. EF-domstolen bemerket (premiss 21) at direktivets formål ikke medførte noen begrensninger med hensyn til virksomhetens adgang til å organisere sin virksomhet slik dette fremsto som mest hensiktsmessig i forhold til virksomhetens behov. Dette omfattet også organiseringen av personalavdelinger. Derfor forhindrer direktivet ikke at to eller flere samarbeidende virksomheter i en gruppe, hvor ingen av virksomhetene har bestemmende innflytelse over den eller de andre virksomheter, kan etablere en felles personalavdeling som må gi samtykke til iverksettelse av masseoppsigelse (premiss 22). Uttrykket virksomhet er et begrep innen EU-retten, og kan ikke defineres ut fra medlemsstatenes lovgivning (premiss 25). Den forståelse som Rockfon A/S ville legge til grunn, ville åpne for at selskaper innen samme gruppe kunne vanskeliggjøre anvendelsen av direktivets regler (premiss 30). Det må dessuten legges vekt på tilknytningsforholdet mellom den enkelte arbeidstaker og den virksomhet hvor arbeidstakeren skulle utføre sitt arbeid (premiss 31). Uttrykket virksomhet måtte derfor forstås som den enhet hvor arbeidstakeren skulle utføre arbeidet. Det er ikke avgjørende i forhold til virksomhetsbegrepet at enheten er tillagt styringsrett med adgang til selvstendig å iverksette masseoppsigelser (premiss 32 og 34).

Selv om virksomhetsbegrepet ut fra formålsbetraktninger avgrenses slik som angitt av EF-domstolen i Rockfon-saken, vil det imidlertid ikke være i strid med EU-direktivet om et konsern som sådant ble pålagt det ansvar som følger av direktivets regler. Hvorvidt et slikt ansvar for konserner m.v. følger allerede av de gjeldende regler i arbeidsmiljøloven er imidlertid ikke avklart.

3.17.4 Virkningene av at lovens saksbehandlingsregler ikke er fulgt

Det fremgår av arbeidsmiljøloven § 56 A nr. 6 at planlagte oppsigelser får tidligst virkning 30 dager etter at Arbeidsformidlingen er underrettet. Departementet legger i forarbeidene til grunn at det med tidligst virkning menes tidspunktet for fratreden. 48 Det er to sett av fristregler som legges opp på hverandre, slik at individuelle oppsigelsesregler i arbeidsmiljøloven § 58 begynner å løpe uavhengig av § 56 A nr. 6. Det betyr at dersom arbeidstaker som har en måneds oppsigelsestid, mottar oppsigelse den 30. september, begynner denne etter § 58 å løpe fra den 1. oktober. Dersom arbeidsgiver først varsler Arbeidsformidlingen den 15. oktober har arbeidstaker rett til å sitte i stillingen 30 dager regnet fra dette tidspunkt, det vil si fram til den 14. november. For arbeidstakeren er dette viktig fordi en forlengelse av oppsigelsestiden, også har en økonomisk side.

Fristen kan av arbeidsformidlingen forlenges med inntil 30 dager. Forlengelse av fristen kan, etter forarbeidene, skje dersom det ikke kan vises at det er ført drøftinger i løpet av den opprinnelige 30 dagers fristen, eller dersom det er helt klare indikasjoner på at partene vil komme fram til en avtale. 49

3.18 Arbeidsgiverbegrepet og kollektiv arbeidsrett

3.18.1 Arbeidsgiverbegrepet i arbeidstvistloven

Lov om arbeidstvister (lov av 5. mai 1927 nr. 1) regulerer blant annet tariffavtaler og gir regler om deres rettsvirkninger, herunder om fredsplikten og om adgangen til bruk av arbeidskamp. Det følger av loven at tariffavtale kan inngås mellom en arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjon, og mellom en arbeidsgiver og arbeidstakerorganisasjon. I lovens § 1 nr. 2 er arbeidsgiver definert som: enhver, som sysselsetter en eller flere arbeidere. Som et utgangspunkt tilsvarer bestemmelsen arbeidsmiljølovens § 4 nr. 1, og arbeidsgiver kan således være enhver fysisk eller juridisk person. Det er tilstrekkelig at arbeidsgiveren bare periodevis driver virksomhet, og/eller har arbeidstakere. Men arbeidsgiverbegrepet må uansett bygge på en helhetlig vurdering av ulike momenter på bakgrunn av de formål arbeidstvistloven skal ivareta.

3.18.2 Tariffavtalens stilling ved omorganiseringer og eierskifte 50

De spørsmål som knytter seg til tariffavtalens stilling ved ulike former for omorganisering og eierskifte er under vurdering av Arbeidsrettsrådet. Utvalget nøyer seg derfor med å gi en oversikt over rettsstillingen på dette området.

I sin praksis har Arbeidsretten gjennom flere dommer gitt klart uttrykk for at en rent formell endring av en virksomhets organisasjonsform eller selskapsform ikke får følger for den tariffavtale som virksomheten var bundet av tidligere. Dette standpunkt er lagt til grunn både hvor virksomheten går over fra en selskapsform til en annen, og hvor virksomheten skiller ut en del av sine oppgaver som et eget rettssubjekt. Selv om arbeidsgiveren i kraft av styringsretten kan beslutte å iverksette organisatoriske endringer, får disse endringer altså ikke den tariffrettslige følge at tariffavtalene ikke fortsatt blir gjeldende for virksomheten.

Fra senere tid kan merkes avgjørelse inntatt i Arbeidsrettslig domssamling (ARD) 1978 s. 1, hvor en virksomhet hadde overlatt en del funksjoner til et nystiftet selskap. Arbeidsretten fant at dette ikke endret de tariffrettslige forpliktelser for det første selskap. Dette var på tidspunktet for stiftelsen av det nye selskap forpliktet til å inkludere inngangspengene fra gjestene ved den prosentvise beregning av serveringspenger til serveringspersonalet. Da kunne bedriften ikke med tariffrettslig virkning uten videre frigjøre seg fra denne forpliktelse ved hjelp av ensidige omorganiseringsdisposisjoner på det selskapsrettslige plan. At innkreving av inngangspenger var lagt til det nye selskap, slik at det opprinnelige selskap ikke krevde slik entré ble altså ikke tillagt betydning. Arbeidsretten nevnte spesielt at eierne i det nystiftede selskap i vesentlig grad var de samme som eierne i det opprinnelige selskap, og viste også til sak inntatt i ARD 1920-21 s. 341.

I denne saken utvidet og moderniserte bedriften prambyggerverkstedet. I denne sammenheng organiserte bedriften pram- byggerverkstedet som et eget aksjeselskap, hvor bedriften hadde den fulle innflytelse. Arbeidsretten uttalte, at i virkeligheten er det S. som fortsetter virksomheten, om enn under andre rettslige former ... Det må være en naturlig og selvsagt forutsetning for en tariffavtale, at en bedrift ikke blir løst fra sine tariffplikter ved ensidige, rent organisatoriske disposisjoner som de det her gjelder. De arbeidere som faktisk, om enn ikke formelt juridisk, fremdeles er knyttet til Ss prambyggervirksomhet, har et tariffkrav overfor S. på at den sørger for at de får sine tariffkrav respektert. Når S. organiserte denne del av sin virksomhet som et særskilt selskap, skulle S. også som en nødvendig konsekvens derav ha sørget for at det nye selskap også overtok de til prambyggervirksomheten knyttede plikter i henhold til gjeldende tariffavtale. At det ikke er gjort, er et tariffbrudd som S. plikter å rette på, og som den kan rette på, da den er enerådig i det nye selskaps anliggender.

Det kan også merkes at Arbeidsretten konsekvent har lagt til grunn at endring av selskapsform ikke medfører konsekvenser for tariffavtalen og at virksomheten i den nye selskapsform er bundet av tariffavtalen, jf. ARD 1936 s. 36 (omdannelse av personlig ansvarlig firma til andels­lag), ARD 1937 s. 163 (omdannelse av personlig ansvarlig firma til aksjeselskap) og ARD 1951 s. 102 (omdannelse av aksjeselskap til personlig ansvarlig firma).

Fra senere tid nevnes også ARD 1982 s. 98. Spørsmålet i saken var blant annet om en særavtale fortsatt bestod, etter at Coast Center Base A/S hadde overtatt verkstedsvirksomheten innenfor baseområdet fra Kongsberg Våpenfabrikk. Arbeidsretten fant at særavtalen fortsatt bestod, og bemerket:

«Det er opplyst at bedriften fra 1.1.82 overtok verkstedet som tidligere er blitt drevet av Kongsberg Våpenfabrikk. Omlag 60 ansatte er knyttet til verkstedet, mens bedriften fra før hadde omlag 125 ansatte. Verkstedet er blitt drevet uavhengig av bedriftens øvrige virksomhet, og arbeidet der skiller seg ut fra det arbeid som de øvrige arbeidere utfører, så som betjening av kraner, truckkjøring og lagerarbeid. Enkelte stillinger kan til en viss grad være sammenlignbare i verkstedet og den øvrige del. Overtakelsen av verkstedet medførte ingen organisatoriske endringer i driften, og i første omgang var det bare et eierskifte som fant sted. Selv om det er ønskelig å se de forskjellige gruppers lønnssystemer i forhold til hverandre når de nå hører under samme bedrift, gir ikke dette rett til å kreve endringer i lønnsavtalen i avtaleperioden. Klubben hadde anledning til å ta opp spørsmålet om revi­sjon av avtalen ved utløpet av 31.3.82. Etter den siste protokollen av 1.3.82 mellom partene på bedriften er de enige om å ta opp spørsmålet om lik lønn for likt arbeid ved forhandling om ny tariffavtale pr. 1.4.82.»

I de her nevnte tilfeller forelå det klar kontinuitet i forholdet. Mangler denne kontinuitet helt, slik tilfellet blant annet er hvor en virksomhet blir definitivt nedlagt, vil en ny virksomhet som senere startes ikke være bundet av den nedlagte virksomhets tariffavtale. Forutsetningen er da at nedleggelsen har vært reell, jf. eksempelvis Arbeidsrettslig domssamling 1970 s. 16.

En viss interesse har også ARD 1981 s. 193. Saken gjaldt ikke spørsmålet om tariffavtalen fortsatt bestod, men forståelsen av partenes forhandlingsprotokoll om overgangsordning for kommunale skoletannleger som ble inkorporert i fylkenes folketannrøkt. Overgangsbestemmelsen fastsatte at tannleger som ikke ønsket å gå over til det nye lønnssystem fikk beholde sine daværende arbeidsvilkår med hensyn til arbeidstid. Arbeidsretten la til grunn at ordningen også omfattet de kommunale skoletannleger som ble inkorporert i fylkenes folketannrøkt. De hadde derfor krav på å beholde sine tidligere lønns- og arbeidstidsforhold uavhengig av hvorledes stillingen var normert i bemanningsplanen og angitt i utlysningen.

På rent formal-juridisk grunnlag kan det anføres at når en del av en virksomhet utskilles og får status som et nytt rettssubjekt, slik tilfellet for eksempel er når et aksjeselskap stiftes, så er det nye selskap ikke bundet av andre avtaler enn de som det selv har inngått, og de avtaler som er en del av stiftelsesgrunnlaget for selskapet, jf. således aksjeloven § 2-4 siste ledd. Dette rent formalistiske resonnement har satt visse spor etter seg i teori og rettspraksis; likevel uten å være ansett avgjørende.

Premissene i ARD 1920-21 s. 341 er påvirket av synspunktet, for så vidt som resonnementet er forankret i at det utskillende selskap var tariffrettslig forpliktet til å sørge for at det nystiftede selskap overtok de tariffrettslige forpliktelser. Under henvisning til denne avgjørelse skriver Berg: Arbeidsrett (1930) s. 180, med referanse til de tilfeller hvor en bedrift overdras fra en eier til en annen, at den gamle bedriftsinnehaver kan ha en tariffplikt til å sørge for at den nye trer inn i tariffforholdet. I saken fra 1920-21 var bare det utskillende selskap saksøkt. Også i ARD 1936 s. 36 ble søksmål reist mot det opprinnelige selskap (det personlig ansvarlige firma), og dom gitt for at dette firma hadde handlet tariffstridig ved å inngå og gjennomføre selskapsavtalen, hvorved virksomheten gikk over til andelslag.

Allerede det påfølgende år, i ARD 1937 s. 163, antyder imidlertid Arbeidsretten et skritt videre, i en sak hvor et personlig ansvarlig selskap var omdannet til et aksjeselskap. Her var søksmål reist mot så vel det opprinnelige som det nye selskap. Arbeidsretten fant at det kunne være tvilsomt hvilken påstand som her burde tas til følge, men uttalte at spørsmålet neppe har synderlig praktisk betydning og at det formelt mest korrekte var å ta til følge påstanden mot den personlige innehaver.

I de senere avgjørelser er de formalistiske betenkeligheter helt forlatt, jf. ARD 1951. s. 102 hvor et aksjeselskap ble oppløst og drevet videre som et personlig ansvarlig firma. Arbeidsretten bemerket lakonisk: Da Sandnessjøen Trevarefabrikk A/S ble oppløst, overtok H. Jørgensen selskapets hele virksomhet med aktiva og passiva og må derfor være bundet av den tariffavtale aksjeselskapet var bundet av, og domsslutningen retter seg mot Sandnessjøen Trevarefabrikk A/S, eller nå H. Jørgensen.

Tungtveiende reelle grunner taler mot det formalistiske synspunkt, og for det standpunkt Arbeidsretten har tatt. En tariffavtale er en rammeavtale for de arbeidsavtaler som omfattes av den; den etablerer gjensidige rettigheter og plikter for de impliserte parter og arbeidstakere, og reglene bør ikke utformes slik at den ene part vilkårlig kan fri seg fra de tariffrettslige forpliktelser ved disposisjoner som parten selv har fullt herredømme over. Tilsvarende er det liten grunn til å gi arbeidstakerorganisasjonene adgang til å kreve forhandlinger og eventuelt gå til arbeidskamp om ­lønns- og arbeidsforhold, om arbeidsgiversiden av forskjellige grunner, som ikke har noe med arbeidsforholdene å gjøre, måtte finne det hensiktsmessig å gå til organisatoriske endringer av virksomheten. Rettslig kan resultatet konstrueres slik at staten som tariffpart er forpliktet til å sørge for at tariffavtalen fortsatt gjøres gjeldende overfor den virksomhet som er gitt en ny organisasjonsform, spesielt fordi staten vil ha herredømme fullt ut over forholdene vedrørende det nye selskap. Men resultatet kan også konstrueres slik at virksomheten i den nye organisasjonsform fortsatt, uten videre, er bundet av de tariffavtaler som gjaldt for virksomheten også før omorganiseringen. Om den ene eller annen konstruksjon legges til grunn, synes imidlertid det tariffrettslige resultat å måtte bli det samme.

Regelen i tjenestetvistlovens § 13 annet ledd og arbeidstvistlovens § 3 nr. 4 kan ses som utslag av det prinsipp at den som er bundet av en tariffavtale ikke ved ensidige disposisjoner skal kunne fri seg fra denne. Bestemmelsen fastsetter at et medlem eller en underavdeling av en organisasjon ikke blir fri for sine forpliktelser etter en tariffavtale som gjelder for organisasjonen ved uttredelse om medlemmet eller underavdelingen meldes ut eller ekskluderes av organisasjonen.

Det kan tas til inntekt for et annet syn at Arbeidsretten i ARD 1966 s. 45 i premissene sterkt fremhevet at formålet med stiftelsen av et nytt selskap var å etablere et nytt, i relasjon til de gamle selskaper selvstendig, foretagende, og at den omstendighet at de gamle selskapers eiere hadde enerett til å bli aksjonærer i dette selskap, ikke er ensbetydende med at eierforholdet samlet sett forble uforandret. Eierforholdet må tvert imot i kraft av sammenslutningen antas å være blitt ett annet. Arbeidsretten kom blant annet på denne bakgrunn til at det nye selskap befant seg i en helt selvstendig tariffrettslig posisjon, og i alle henseender var ubundet av de gamle selskapers overenskomstforhold. Det må imidlertid understrekes, at det i saken var tale om fem forskjellige selskaper som gikk sammen i et nytt selskap (fusjon), og at det driftsmessig var tale om en gjennomgripende omlegging av virksomheten. Sett i forhold til Arbeidsrettens øvrige praksis, blant annet ARD 1982 s. 98, synes premissene i avgjørelsen av 1966 å fremheve for sterkt formålet med stiftelsen av det nye selskap, og eierforholdene, og det kan derfor neppe trekkes avgjørende slutninger fra premissene i dommen av 1966. Dessuten synes nå aksjelovens § 14-1 å bygge på en forutsetning om at tariffavtalene fortsatt vil bestå etter en fusjon.

Annerledes stiller forholdet seg hvor en virksomhet blir overdratt fra en eier til en annen, jf. ARD 1988 s. 38, hvor det ble fremhevet at det var tale om en reell overdragelse, og ingen pro forma transaksjon for å omgå de bestående tariffavtaler. Merkes kan også ARD 1974 s. 35.

Den ovenfor refererte rettspraksis gjelder tariffavtalenes stilling i den private del av arbeidslivet. Domstolene kan ikke sees å ha vært forelagt tilsvarende spørsmål fra den statlige sektor. Tjenestetvistlovens system ble imidlertid bygget opp med den målsetting at tariffreglene for statlig sektor så langt som mulig skulle være identiske med reglene etter arbeidstvistloven. På denne bakgrunn kan det ikke ses at det er grunnlag for å anta noe annet i denne sammenheng enn det rettspraksis har lagt til grunn etter arbeidstvistloven.

Konklusjonen synes derfor å måtte bli, at for tariffperioden vil den del av statens virksomhet som måtte bli omorganisert og gitt status av selvstendig rettssubjekt fortsatt være bundet av de gjeldende tariffavtaler mellom staten og hovedsammenslutningene/ tjenestemannsorganisasjonene, med mindre tariffpartene skulle bli enige om noe annet.

Legges det til grunn at tariffavtalene fortsatt vil være bindende for det nye rettssubjekt, oppstår spørsmålet om den organisasjonsmessige endring innebærer at det også skjer endring i tariffavtalenes partsforhold. Tariffavtalene er inngått med staten som part, og spørsmålet blir derfor om det nye rettssubjekt blir part i tariffavtalene. Spørsmålet har betydning i flere relasjoner, blant annet må endringer i tariffperioden avtales mellom partene, og det er også partene som kan si opp tariffavtalen.

Med utgangspunkt i det alminnelige avtalerettslige og tariffrettslige prinsipp om at de forpliktelser en part har påtatt seg ved å inngå tariffavtale ikke ensidig kan bringes til opphør ved partens egen disposisjon, og således heller ikke kan sette inn en annen part i tariff-forholdet uten motparten(e)s samtykke, må det antas at staten fortsatt vil være den som er part i tariffperioden. Staten vil derfor ikke kunne bli fri de tariffmessige forpliktelser ved for eksempel å erklære at det nye rettssubjekt skal tre inn som part. En slik erklæring fra det nye rettssubjekt vil heller ikke fri staten fra forpliktelsene, men erklæringen kan medføre at det nye rettssubjekt får et ytterligere rettsgrunnlag for å være forpliktet etter de bestående tariffavtaler. Ved tariffperiodens utløp synes imidlertid det nye rettssubjekt å måtte kunne si opp tariffavtalene med det fastsatte eller lovbestemte varsel, lenger enn tariffperioden vil det nye rettssubjekt ikke være bundet av de tidligere tariffavtaler, jf. i denne retning ARD 1940 s. 77 og 1951 s. 17, sml. også Evju: Organisasjonsfrihet, tariffavtaler og streik (1982) s. 193 flg.

I forbindelse med oppsigelse av hovedtariffavtalen må det antas at også særtariffavtaler vil kunne sies opp, og det er også mulig at særtariffavtaler må anses sagt opp ved at hovedtariffavtalen blir sagt opp, fordi særtariffavtalene er underlagt hovedtariffavtalen. Når det ikke lenger foreligger noen hovedtariffavtale, fore­ligger det heller ikke noe grunnlag for særtariffavtalene, og dermed vil det nye rettssubjekt ikke lenger være bundet av slike avtaler, med mindre en ny tariffavtale uttrykkelig eller forutsetningsvis legger til grunn noe annet.

3.19 Arbeidsgiverbegrepet og erstatningsrett

3.19.1 Arbeidsgiverbegrepet og alminnelig erstatningsrett

Skadeserstatningsloven (lov av 13 juni 1969 nr. 26 ) § 2-1 regulerer arbeidsgivers ansvar for arbeidstakers skadevoldende handlinger. Med arbeidsgiver menes her det offentlige og enhver annen som i eller utenfor ervervsvirksomhet har noen i sin tjeneste jf. skades­erstatningsloven § 2-1 nr. 2. Arbeidsgiveransvaret forutsetter at det må foreligge et ansettelsesforhold mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren. Arbeidsgiveransvaret omfatter flere kategorier ansettelsesforhold, herunder arbeidere, funksjonærer og overordnet personale. Det er ikke krav om at arbeidsgiveren må ha instruksjonsmyndighet over hvordan arbeidet utføres. Hvem som skal anses som arbeidsgiver må vurderes konkret, det er for eksempel ikke avgjørende hvor arbeidstakeren formelt sett har sitt ansettelsesforhold jf. blant annet Rt 1963 s. 622 og Rt 1965 s. 1335. Det vises her til Peter Lødrup, alminnelig erstatningsrett, s. 184:

«Ved vurderingen av hvem som er arbeidsgiveren, kan en ikke bare se på formelle forhold. Driver et utenlandsk foretagende virksomhet her i landet, fore­kommer det ofte av praktiske grunner at det opprettes et norsk selskap som av skatte- og trygderettslige hensyn ansetter folkene. Hvor det norske selskapets virksomhet bare er et rent praktisk arrangement, og virksomheten i realiteten helt ut styres av det utenlandske moderselskap, vil dette kunne bli å betrakte som arbeidsgiver i forhold til reglene om arbeidsgiveransvaret.»

Det vises også til Siesta dommen Rt 1976 s. 1117 hvor det var spørsmål om ansvar for skade ved oppdrag utført ved underoppdrag etter husbondansvaret. Eieren av en seilbåt gav en transportforretning i oppdrag å flytte og sjøsette båten. Transportforretningen engasjerte et svensk kranselskap til løfte­operasjonene og ved avløftingen fra en trailer ble båten sterkt skadet ved alvorlig uaktsomhet fra kranførerens side. Båtens kaskoassurandør, som hadde dekket skaden, saksøkte kranselskapet og fikk medhold. Det er antatt at kranselskapet var part i avtalen om løfteoperasjonene, selv om virksomheten i Norge delvis fore­gikk gjennom et norskeiet aksjeselskap, og arbeidstakeren sto som arbeidstaker der. Videre er det antatt at forsikringsselskapet etter omstendighetene måtte kunne gjøre gjeldende transportforretningens kontraktsmessige krav direkte mot kranselskapet. Høyesterett uttalte at kranselskapet også ville hefte for skaden på ikke kontraktsmessig grunnlag i kraft av skadeserstatningsloven § 2-1.

For at arbeidsgiveransvaret skal inntre må det fore­ligge et arbeidsforhold, og det må som et utgangspunkt foretas en avgrensning mot selvstendige oppdragsmottakeres handlinger og det vises til Peter Lødrup: Alminnelig erstatningsrett, (Oslo 1995) s. 169 for nærmere om grensedragningen.

3.19.2 Arbeidsgiverbegrepet – statens kontrollansvar

Et særspørsmål innenfor erstatningsretten er hvor langt arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 rekker for statens virksomhet. Det følger av skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1 at arbeidsgiver bare hefter når de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten er tilsidesatt. Formuleringen er valgt med omhu. Det er en omfattende rettspraksis om offentligrettslig ansvar for statlig og kommunal virksomhet av typen tilsyn, kontroll, service og bistand. Praksisen lå til grunn for utarbeidelsen av en innstilling i 1958 med utkast til lov om statens og kommunenes erstatningsansvar. Denne innstillingen ble igjen en del av forarbeidene til skadeserstatningsloven § 2-1. I proposisjonen heter det: På en rekke områder av det offentliges virksomhet hvor en feil kan bevirke særlig store skader, har virksomheten mer eller mindre karakter av bistand eller service. . .. Et ansvar for det offentlige for skader som skyldes feil i slike virksomheter, kan neppe begrunnes med like sterke lovgivningspolitiske hensyn som det vanlige arbeidsgiveransvar. 51 Dette er også blitt formulert som et moderat culpa-ansvar. Dette synspunkt fikk full gjennomslagskraft i Spanor- saken inntatt i Rt 1991 s. 954 flg. Forbrukerombudet håndhevet i denne saken en garantiordning for reisearrangører som markedsførte reiser til Spania i forbindelse med utleie av ferieboliger i Spania. Det var gjort visse feil i form av menneskelig svikt fra Forbrukerombudets side. Den svikt som forelå var imidlertid ikke så vesentlig at det var grunnlag for å ilegge staten erstatningsansvar overfor forbrukere som hadde betalt reiser til arrangøren og som tapte penger da denne gikk konkurs uten at den lovbestemte garanti var kommet i stand. Om det prinsipielle uttalte førstevoterende i 1991-dommen at det med reglene om arbeidsgiveransvar for staten ikke var meningen at staten ved å påta seg denne type kontrollvirksomhet skulle bli ansvarlig for enhver feil eller forsømmelse. Staten ble frifunnet med 4 mot 1. Men i Høyesteretts dom inntatt i Rt 1995 s. 453 ble staten holdt ansvarlig for svikt i kontrollfunksjoner (dommen er også kommentert under kapittel 3.5). Dommen, som er avsagt under dissens 3-2, fastslår at staten i prinsippet er erstatningsansvarlig for tap ved at furunkulose-smittet smolt ble importert til landet i 1985 i henhold til en tillatelse etter fiskesykdomsloven av 1968. Dommen berører også culpanormen ved statlig arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven § 2-1, særlig om det skal være en egen og lempeligere culpanorm for offentlige sikkerhetskontroller av forskjellig slag.

3.19.3 Arbeidsgiverbegrepet – ansvarsgjennombrudd

Ansvarsgjennombrudd eller gjennomskjæringsansvar brukes i norsk rettsteori om det forhold at det reises direkte krav mot aksjonærer for selskapsforpliktelser. 52 Problemstillingen behandles nærmere i Aksjelovutvalgets innstilling (NOU 1992: 29) s. 42 flg, og tilsvarende i NOU 1996: 3 om ny aksjelovgivning s. 90. Det vises videre til kapittel 2.8 i denne innstillingen hvor spørsmålet behandles nærmere. I denne sammenheng er spørsmålet om morselskapet kan bli ansvarlig som arbeidsgiver hvor morselskapets ansatte har styreverv i datterselskapet. Styremedlemmene kan for så vidt unntaksvis bli holdt personlig ansvarlig som styremedlemmer etter alminnelige regler om styreansvar. 53 Spørsmålet er imidlertid om morselskapet i disse tilfellene kan holdes ansvarlig på objektivt grunnlag etter reglene om arbeidsgiveransvar i skadeserstatningsloven § 2-1. Hagstrøm fastslår at som et utgangspunkt kan det ikke gi grunnlag for gjennomskjæring at aksjonæren er representert ved et eller flere styremedlemmer. 54

Han fremholder videre:

«Heftelsen etter arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1 kan ikke antas å utstrekkes til styrearbeid den ansatte utfører, i det den ansatte da handler på vegne av det selskap han deltar i ledelsen av». Hagstrøm viser til Oslo byrettsdom av 17. desember 1991 – Minnor-saken, hvor et slikt ansvar forutsettes å følge. Dommen ble påanket til – og løst på annet grunnlag ved – Eidsivating lagmannsretts dom av 10. mai 1993. 55 Hagstrøm drøfter videre det forhold at de avgjørende beslutninger treffes utenfor de formelle ledelsesorganer. Til dette fremholder han: «Det er viktig å fastholde grensene for aksjonærenes påvirkningsmuligheter: Det kan åpenbart ikke føre til gjennombrudd at styremedlemmer konsulterer aksjonæren og søker å tilpasse seg etter den policy aksjonæren foretrekker. Dette kan ikke være en slik overstyring som kan innebære gjennomskjæring. I praksis hører denne slags uformelle konsultasjoner til dagens orden i norske aksjeselskaper. Økonomisk litteratur om styrearbeid anbefaler til og med på bakgrunn av tidsaspektet at «Større aksjeeiere bør . . . sikre seg styreposisjon selv, om de vil ha garantert et massivt forlangende om konkret påvirkning når større beslutninger fattes». At styremedlemmet da legger mer vekt på de interesser som vedrører aksjonærene som har innvalgt ham enn de øvrige interessegruppers forhold, kan det heller ikke være noe galt i, så sant det ikke medvirkes til illojale disposisjoner. . . . En ting er imidlertid at styremedlemmet da handler ulovlig og dermed kan pådra seg et styreansvar. Noe annet er om bakenforliggende aksjonærer skal hefte for dette. Det som særkjenner de norske dommene er nemlig at den ordinære ordning i aksjeselskapet helt er satt til side, idet styremedlemmene handler på vegne av aksjonæren og helt avhengig av denne. I realiteten har altså aksjonæren via sin styrerepresentasjon direkte instruksjonsmyndighet over selskapets ansatte. Det må således legges adskillig vekt på om aksjonæren handler igjennom selskapets offisielle organer, eksempelvis ved stemmegivning på generalforsamling, eller handler helt utenfor selskapet, typisk ved direkte overstyring av selskapet ved egne utpekte styremedlemmer».

På bakgrunn av at spørsmålet ikke er avgjort av Høyesterett og med grunnlag i den foreliggende juridiske teori, kan det ikke sies å foreligge et alminnelig arbeidsgiveransvar for aksjonærer som har utpekt egne ansatte til å representere aksjonærinteressen i styret. Et ansvar av en slik rekkevidde vil også bryte med det selskapsrettslige utgangspunkt om at styremedlemmene representerer det selskap de er styremedlemmer i og ikke den eller de aksjonærer som har valgt dem.

Gudmund Knudsen sier følgende om ansvarsbegrensningen:

«I den utstrekning det kan bli snakk om et arbeidsgiveransvar må dette i tilfelle reserveres for de tilfellene hvor styremedlemmet ikke opptrer som selskapets tillitsmann, men som representant for spesielle aksjonærinteresser til det aksjeeiende selskap hvor han er ansatt. Dette kan vise seg ved at styremedlemmet i sine vurderinger og standpunkt i styresaker lar aksjonærenes, dvs. morselskapets særinteresser få prioritet foran det selskap hvor han er styremedlem eller i strid med dette selskaps interesser handler etter instruks fra morselskapet hvor han er ansatt. Mitt synspunkt er at i slike tilfeller handler styremedlemmet ikke som styremedlem i datterselskapet, men handler som ansatt i morselskapet. Når en slik handling skjer i forståelse med morselskapet, bør dette også få ansvarsmessige konsekvenser for morselskapet». 56

3.20 Arbeidsgiverbegrepet i nærings- og skattelovgivning m.v

3.20.1 Innledning

I nærings- og skattelovgivningen er det flere bestemmelser som bruker begrepene arbeidsgiver og virksomhet. I det følgende gjennomgås bestemmelsene med sikte på å gi en oversikt.

3.20.2 Merverdiavgiftsloven

Merverdiavgiftsloven (lov av 19. juni 1969 nr. 66) regulerer nærmere en avgift på omsetning av varer og tjenester (moms) innenfor de av Stortingets fastsatte vedtak.

I lovens § 12, tredje ledd heter det:

Samarbeidende selskaper kan anses som èn avgiftspliktig virksomhet når minst 85 pst. av kapitalen i hvert selskap eies av et eller flere av de samarbeidende selskaper og selskapene er fellesregistrert. Alle deltakende selskaper er da solidarisk ansvarlige for riktig betaling av avgiften.

Finansdepartementet fremholder i forarbeidene at uten en slik regel ville det ikke kunne gis fradrag for inngående avgift til den samlede virksomhet når drifts­midlene eies av et selskap, mens salget foretas av et annet. Utnyttelsen av fradragsretten må da medføre solidarisk ansvar for avgiftsbetalingen 57 . For å ha rett til å anse for eksempel et mor- og datterselskap som en avgiftpliktig virksomhet må det sendes melding til avgiftmyndighetene slik at selskapene kan registreres som en enhet i avgiftsmanntallet. Dersom vilkårene for fellesregistrering er falt bort, for eksempel om morselskapet ikke lenger eier 85 pst. av kapitalen i datterselskapet, uten at det er meldt fra om dette til fylkesskattekontoret, blir spørsmålet om solidaransvaret fortsatt består. Spørsmålet er løst ved Høyesteretts kjennelse av 21. mars 1991 hvor kjæremål over lagmannsrettens kjennelse ble forkastet. I lagmannsrettens kjennelse ble det fastslått at solidaransvaret etter § 12, tredje ledd består helt til det gis skriftlig melding til avgiftsmyndighetene om at solidaransvaret opphører. Dette gjelder selv om vilkårene for solidaransvaret har falt bort.

3.20.3 Skattebetalingsloven

Skattebetalingsloven (lov om betaling og innkreving av skatt av 21. november 1952 nr. 2) regulerer nærmere betaling og innkreving av skatt.

I skattebetalingsloven § 3 b) er arbeidsgiver definert som:

«Den som selv eller ved fullmektig utbetaler lønn eller annen godtgjørelse eller ytelse som skal gjøres til gjenstand for forskottstrekk eller som kan gjøres til gjenstand for trekk etter pålegg».

Lovens arbeidsgiverbegrep er betydelig videre enn hva som følger av vanlig språkbruk. 58 Det er knyttet til utbetalingen av en forskudds- eller påleggs­trekkspliktig ytelse, uten hensyn til tjeneste- eller kontraktsforhold eller hvorvidt utbetaleren er næringsdrivende eller privatperson. Problemer i denne sammenheng kan oppstå hvor det er flere selskaper involvert på arbeidsgiversiden.

Det vises i denne sammenheng til en dom inntatt i Rt 1985 s. 957 flg. (det er referert til dommen også under kapittel 3.4.1 ). Saksforholdet var et norsk aksjeselskap som drev rørmontering på et petrokjemianlegg og som via et svenskregistrert personlig firma fikk stilt til disposisjon kvalifiserte finske sveisere. Det svenske firma utbetalte lønn til sveiserne av midler firmaet mottok av det norske selskapet. I strid med inngått avtale unnlot det svenske firma å innbetale avgifter til norske myndigheter. Med dissens 3-2 fastslo Høyesterett at det norske aksjeselskapet ikke var ansvarlig for arbeidsgiveravgiften.

Et tilsvarende saksforhold var oppe for Høyesterett i dom inntatt i Rt 1985 s. 977 flg. Det franske selskapet Ceca påtok seg å levere boreslam til Ekofisk-feltet og å sørge for nødvendige ingeniørtjenester i forbindelse med bruken av boreslammet. Ceca inngikk deretter avtale om at selskapet Pisces skulle stille til disposisjon det nødvendige antall kvalifiserte boreslamingeniører. Under dissens 3-2 fastslo Høyesterett at Ceca ikke hadde plikter som arbeidsgiver vedrørende arbeidsgiveravgift og skattetrekk. Førstevoterende påpeker at en ikke kan legge avgjørende vekt på hvilket selskap som rent faktisk utbetaler lønn eller godtgjørelse. Partene kan heller ikke ved avtale regulere seg i mellom hvem som skal være ansvarlig for avgiften overfor det offentlige. Det avgjørende må være på hvis vegne en utbetaling har funnet sted. Dette innebærer at den skal betale skattetrekk og arbeidsgiveravgift som etter de reelle forhold mellom de involverte har plikt til å betale lønn eller godtgjørelse. Høyesterett fant ut fra dette at Ceca måtte anses som arbeidstakernes motparter på grunn av at de som underentreprenør hadde påtatt seg oppdraget overfor Phillips som hovedentreprenør.

Til sist nevnes en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt 1995 s. 584 flg. som gjaldt spørsmålet om en bank som kreditor kunne bli ansett som arbeidsgiver etter skattebetalingsloven § 3 b. Spørsmålet var om banken kunne sies å ha opptrådt på vegne av det aktuelle selskap. Vanligvis opptrer en bank kun på vegne av en kontoinnehaver ved at den teknisk foretar utbetalinger. Men i denne saken var situasjonen annerledes. Den aktuelle konto var sperret for uttak, bankens engasjement var sagt opp og all pant tiltrådt. Banken foretok utbetalingene på vegne av selskapet og betalingene inngikk som en del av det forretningsmessige samarbeidet Sparebanken hadde med selskapet. Bedriften hadde i realiteten ingen mulighet til å fortsette driften uten kapitaltilførsel og det måtte banken være innforstått med. Det arbeid som ble utført, og betalt lønn for, var i bankens interesse som panthaver og som derfor sikret sine egne interesser ved å tillate utbetalingene. Lagmannsretten kom til at banken måtte regnes som arbeidsgiver slik skattebetalingsloven benytter begrepet. Høyesteretts kjæremålsutvalg kunne ikke se at lovtolkingen var feil og stadfestet derfor kjennelsen enstemmig.

3.20.4 Oppsummering

I avgifts- og skattelovgivningen vil det gjennomgående spørsmål være hvem som står ansvarlig for innbetalingen av skatten eller avgiften. I merverdiavgiftsloven er det gitt en egen bestemmelse som gir åpning for at flere foretak kan anses som èn virksomhet etter nærmere vilkår. Dette innebærer både et solidarisk ansvar for avgiften og tilsvarende en felles fradragsrett.

I skattebetalingsloven reguleres nærmere blant annet hvem som skal svare for plikten til å foreta skattetrekk. Etter Høyesteretts praksis er det avgjørende på hvis vegne en utbetaling har funnet sted. I Rt 1995 s. 584 blir en bank som kreditor ansvarlig som arbeidsgiver fordi det var i bankens interesse at driften av foretaket fortsatte.

3.20.5 Sysselsettingsloven

Lov om tiltak for å fremme sysselsetting (lov av 27. juni 1947 nr. 9 – sysselsetingsloven) har i § 27 en bestemmelse som setter forbud mot utleie av arbeidskraft. Utleie av arbeidskraft heter i loven å: stille egne tilsatte til disposisjon for en oppdragsgiver. Forbudet tar først og fremst sikte på å motvirke bruk av innleid arbeidskraft i stedet for å ansette egne arbeidstakere. For at forholdet skal rammes av forbudet må visse krav være oppfylt. Oppdragsgiver må ha ledelsen av arbeidet. Selvstendige oppdrag/entrepriser faller derved utenfor. I visse sammenhenger kan det oppstå gråsoner mellom det å påta seg oppdrag, og det å stille arbeidskraft til disposisjon. Oppdragsgiveren (innleieren) må selv ha egne tilsatte til å utføre den aktuelle type arbeid, eller – drive en virksomhet hvor et slikt arbeid inngår som et naturlig ledd. Avgrensningsproblemer kan oppstå i tilfeller hvor oppdragsgiveren setter bort arbeidsoppdrag som er av samme art som oppdragsgiveren også utfører i egen regi med egne ansatte. Etter sysselsettingsloven § 27 tredje ledd gis det også et forbud mot å gjøre bruk av arbeidskraft som er utleid i strid med bestemmelsen i sysselsettingsloven § 27, første ledd. En hovedgrunn til at forbudet ble utvidet til også å gjelde innleie, var at det ofte kan være vanskelig i praksis å reagere mot utleieren, særlig når utleievirksomheten drives fra utlandet.

Et spørsmål i denne sammenheng er om sysselsettingsloven § 27 også kommer til anvendelse dersom det foregår utleie mellom selskaper innenfor samme konsern. I en uttalelse fra Kommunal- og arbeid­sdepartementet av 17. desember 1987 vurderes dette spørsmålet. 59

«Arbeidsmarkedsmyndighetene har generelt praktisert bestemmelsen slik at den gjøres gjeldende også når utleieselskap og oppdragsgiverselskap er to selskap innen samme konsern, forutsatt at utleien er av en slik art som beskrevet i lovbestemmelsen.

I enkelte tilfelle har arbeidsmarkedsmyndighetene likevel vurdert det slik at det er så nær tilknytning mellom innleier og utleier at forholdet må anses å falle utenfor lovforbudet. Det kan da i realiteten sies å være samme bedrift som de ansatte er knyttet til, selv om det ene selskap er den formelle arbeidsgiver og det andre selskap oppdragsgiver.»

Forbudet mot arbeidsutleie skal ikke være til hinder for en effektiv organisering av arbeidsstokken, men skal forhindre at arbeidsutleie blir en egen næring og bevare det tradisjonelle to-partsforhold i næringslivet.

Departementet sier også at dersom oppdragsgiver overtar lønnsfunksjonen vil dette avvike fra den vanlige konstellasjon ved arbeidsutleie hvor utleieselskapet har lønnsfunksjonen. Hvis lønnsfunksjonen overføres til oppdragsgiveren, vil oppdragsgiveren ha overtatt en så stor del av arbeidsgiveransvaret at det ikke er naturlig å oppfatte virksomheten som arbeidsutleie i vanlig forstand. 60

3.20.6 Utlendingsloven

Det følger av utlendingsloven (lov av 24. juni 1988 nr. 64) § 47, annet ledd bokstav a) at: «Med bøter eller med fengsel inntil 2 år straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt gjør bruk av utlendings arbeidskraft når utlendingen ikke har nødvendig arbeidstillatelse etter loven . . . ». Den som gjør bruk av arbeidskraft må i denne sammenheng anses som arbeidsgiver. Når loven bruker begrepet; «gjør bruk av . . . » innebærer dette for så vidt noe mere enn et ordinært arbeidsforhold. Det er for eksempel ikke noe vilkår at arbeidstakeren mottar ordinært arbeidsvederlag for arbeidet. Bestemmelsen rammer også utlendinger som opptrer som selvstendige oppdragstakere. Det avgjørende er at loven i denne sammenheng skal forhindre at utlendinger tar ulovlig opphold her i landet ved for eksempel å påta seg arbeid.

3.20.7 Oppdragsgiverbegrepet og forskrift om gjennomføring av EØS-avtalen om samordning av innkjøpsreglene i forsyningssektoren for offentlige foretak

I forskrift om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI kapittel 4 om samordning av innkjøpsreglene for oppdragsgivere innen forsyningssektorene er det i § 1 nr. 2 gitt definisjon av hva som menes med offentlig foretak: 61

«ethvert foretak som de offentlige myndigheter direkte eller indirekte kan utøve avgjørende innflytelse over i kraft av eierforhold, kapitalinteresser eller reglene for virksomheten. Avgjørende innflytelse skal antas å foreligge når offentlige myndigheter i forhold til et foretak enten direkte eller indirekte:

• eier majoriteten av foretakets tegnede kapital, eller

• kontrollerer flertallet av stemmene knyttet til andeler utstedt av foretaket, eller

• kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i foretakets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan.»

I forskriftens kapittel 3 defineres tilknyttet foretak som: «ethvert foretak som har årsregnskap som er konsolidert med oppdragsgiverens årsregnskaper i samsvar med bestemmelsene i syvende Rdr 83/349/EØF av 13. juni 1983 eller, for foretak som ikke omfattes av nevnte direktiv, ethvert foretak som oppdragsgiveren direkte eller indirekte kan utøve avgjørende innflytelse over som definert i nr. 2, eller som kan utøve en avgjørende innflytelse over oppdragsgiveren, eller som i likhet med oppdragsgiveren er under avgjørende innflytelse fra et annet foretak i kraft av eiendomsrett, kapitalinteresser eller reglene for virksomheten.

3.20.8 Oppsummering

Etter sysselsettingsloven er det som et utgangspunkt ikke tillatt å stille egne tilsatte til disposisjon for en oppdragsgiver. I konsernforhold må dette utgangspunkt modifiseres når det er nær tilknytning mellom utleier og innleier. To foretak i et konsern kan da bli ansett som samme bedrift i sysselsettingslovens forstand.

I forskrift om gjennomføringen av EØS-avtalen om samordning av innkjøpsreglene er det gitt en egen definisjon på hvordan offentlig foretak skal anses å utøve avgjørende innflytelse over annet foretak.

3.21 Arbeidsgiverbegrepet og straffeansvar

3.21.1 Straffeansvar for arbeidsgiver

Arbeidsgiver kan straffes for overtredelser av arbeidsmiljøloven. Etter gjeldende rett kan arbeidsgiveren hefte personlig eller ansvaret kan påhvile virksomheten som eget straffesubjekt (foretaksstraff). I det følgende behandles først ansvaret for arbeidsgiveren personlig, deretter ansvaret for virksomheten.

3.21.2 Nærmere om hvem som anses som arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven § 85

I arbeidsmiljøloven § 85 er det gitt nærmere bestemmelser om straffeansvaret for fysiske personer ved overtredelse av bestemmelse eller pålegg gitt i eller i medhold av loven. Etter arbeidsmiljøloven hefter innehaver av virksomhet, arbeidsgiver eller den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten. Med arbeidsgiver menes enhver som har ansatt en arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Dette skal blant annet gå fram av den skriftlige ansettelsesavtalen jf. arbeidsmiljøloven § 55 C a). Drives virksomheten av flere personer i fellesskap følger det av arbeidsmiljøloven § 3 nr. 1 at bare èn av deltakerne i fellesskapet anses som arbeidsgiver. Bakgrunnen for dette er å forhindre omgåelser av arbeidstidsreglene. Det vil derfor ikke være noe i veien for at alle kan straffes etter arbeidsmiljøloven § 85 selv om melding om hvem som hefter som arbeidsgiver er sendt til Arbeidstilsynet. Er det en juridisk person som er arbeidsgiver vil de personer eller organer som utøver arbeidsgiverfunksjoner ha et strafferettslig ansvar for overtredelser. Virksomhetens leder og medlemmer av styre vil således kunne straffes etter arbeidsmiljøloven § 85.

Hvem som anses for å være i arbeidsgivers sted må avgjøres ut fra en konkret vurdering av det konkrete forhold. Det avgjørende er om personen utøver lederfunksjoner (for eksempel arbeidsleder). Det vil således ikke ha noen betydning hvilken formell tittel vedkommende har (se nærmere kapittel 3.2.3 for eksempler fra rettspraksis).

Men dette er neppe særlig praktisk. Etter forarbeidene menes med innehaver den gruppen som kommer inn under arbeidsmiljøloven § 2 nr. 5 fjerde ledd, det vil si at innehaver av virksomhet og dessuten produsenter, leverandører, montører m.v. som nevnt i §§ 17 og 18. 62 Begrepet innehaver vil også omfatte virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven § 2 nr. 7.

3.21.3 Vilkår for å straffe arbeidsgiver

Etter den alminnelige vilkårslære er det fire kumulative vilkår som må være oppfylt for å ilegge fysiske personer straff. For det første må gjerningsbeskrivelsen være overtrådt, for det andre må det ikke foreligge noen straffrihetsgrunn, for det tredje må skyldkravet være oppfylt og for det fjerde må gjerningsmannen være tilregnelig. Skyldkravet er i arbeidsmiljøloven § 85 fastsatt til å være forsett eller uaktsomhet. Selve gjerningsbeskrivelsen er overtredelse av bestemmelse eller pålegg gitt i eller i medhold av loven.

3.22 Foretaksstraff

3.22.1 Innledning

Etter straffeloven §§ 48 a og 48 b er det gitt hjemmel til å straffe foretaket. I straffeloven § 48 a, første ledd heter det at: Når et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan foretaket straffes. Dette gjelder selv om ingen enkeltperson kan straffes for overtredelsen.

Kapittel 3 a kom inn i straffeloven ved lov av 20. juli 1991 nr. 66. Tillegget kom som følge av Straffelovkommisjonens delutredning III. 63 På bakgrunn av innstillingen ble det gjennomført en lovteknisk opprydding, hvor hjemmel til å straffe foretaket fremgår av straffelovens alminnelige del i stedet for at det enkelte straffebud er spredt rundt i særlovgivningen. Som følge av denne oppryddingen ble også arbeidsmiljøloven § 87 opphevet. Men, ved lov av 27. november 1992 nr. 115 ble det igjen tilføyd i arbeidsmiljøloven at også foretak kan straffes. 64 Kommunal- og arbeidsdepartementet ville av informasjonshensyn at det skulle fremgå av arbeidsmiljøloven at foretak kan straffes. 65

Straffeloven § 48a må leses i sammenheng med arbeidsmiljøloven § 85 som angir handlingsdeliktet, det vil si hva som er straffbart for foretaket.

Det forutsettes ikke at alle de ordinære vilkår for å straffe en enkeltperson må være til stede for å straffe foretaket. Men de objektive vilkår må være oppfylt, det vil si at handlingen må gå inn under det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet, og det må ikke fore­ligge noen straffefrihetsgrunn (for eksempel nødrett eller nødverge). Det er derfor også hjemmel til å straffe foretaket også for anonyme og kumulative feil. 66 Ansvar for slike hendelser må avgrenses mot feil som skyldes hendelige uhell eller force majeure-tilfelle. I forarbeidene heter det at: Et hendelig uhell foreligger hvor en skade er utløst ved en handling som vurdert i ettertid viser seg ikke å skulle vært foretatt, men hvor handlingen likevel ikke kan bebreides noen. Straffeansvaret er ikke i denne forstand rent objektivt. Hvis hendelige uhell skulle rammes, ville straffeansvaret gå lenger enn erstatningsansvaret for arbeidsgiveren (foretaket). 67

Foretaket kan straffes for feil som ingen enkeltperson kan gjøres ansvarlig for, men som foretaket kunne ha unngått med bedre kontroll- eller sikkerhetsrutiner m.v.

3.22.2 Foretaksstraffen er fakultativ

Hvorvidt det er naturlig og hensiktsmessig å straffe for kumulative feil i det enkelte tilfelle, vil bero på påtalemyndighetenes skjønn, jf. formuleringen i straffeloven § 48 a kan foretaket straffes. 68 Bakgrunnen for at foretaksstraffen er gjort fakultativt er at ansvaret er meget vidtrekkende. Straffeloven § 48 a har fått en slik utforming fordi det kan være vanskelig å forutse hvilke straffebud som er praktisk anvendelig. Det har ikke vært meningen at foretaksstraffen skal komme til anvendelse ved overtredelse av alle straffebud, her må påtalemyndighetene og domstolene utvise et forsvarlig skjønn. Et annet moment som taler for å ha et hensiktsmessighetsskjønn er at både gjerningsmannen og foretaket kan straffes for èn overtredelse. Det må i det enkelte tilfelle vurderes om det er fornuftig å tiltale så vel arbeidsgiver som virksomhet. Viktig for avgjørelsen er å unngå at en handling skal straffes dobbelt.

I straffeloven § 48 b er det listet opp en rekke, ikke uttømmende, momenter som det særlig skal legges vekt på ved avgjørelsen av om foretaket skal straffes.

3.22.3 De legislative grunner for å straffe foretaket

Formålet med foretaksstraff er som med straff generelt, å hindre uønskede handlinger (prevensjonshensynet). 69 Foretaket må skjerpe aktsomheten med hensyn til de ulike krav arbeidsmiljøloven setter til virksomheten. Ved å ha hjemmel til å straffe foretaket med bot, inndragning eller rettighetstap vil straffen ramme den som har hatt fordel av lovbruddet, det vil si fore­taket. 70 Straff overfor et foretak kan også bedre tilpasses overtredelsens grovhet. Foretaksstraffen gir også påtalemyndighetene et pliktsubjekt som kan straffes for anonyme og kumulative feil. 71

Den nordiske strafferettskomiteen begrunnet straffansvar for foretak utfra et skyldresonnement:

«Man kan hävda at det föreligger skuld hos et företag, när detta inte genom sin organisation, fördelning av arbetsuppgifter, instruktioner för medarbetare, kontrollåtgärder etc. har undgått lagöverträdelser som kunde ha undvikts. Däremot föreligger det inte någon skuld hos ett företag, om det inte finns någon som kan läggas detta til last i det konkreta fallet, t.ex. at lagöverträdelsen har varit oundviklig eller oförutsebar. I sådana fall bör något straffansvar för foretaget inte aktualiseras.» 72

En begrunnelse av samme art, men med en annen innfallsvinkel gis av Matningsdal og Schreiner:

«Hvis man bare kan straffe fysiske personer for handlinger som er begått i en bedrifts tjeneste, kan det lett skje en ansvarspulverisering i den forstand at reaksjonen blir svært beskjeden i forhold til handlingens skadevirkninger». 73

Straffansvar for foretaket innebærer at straffesanksjonen kan ramme eiere som for så vidt ikke behøver å ha noe skyld i lovbruddet. Det blir fremhevet i forarbeidene at straffen ikke innebærer noen personlig bebreidelse overfor eierne, men en ser det som rimelig at: «... disse via sine eierinteresser i fore­taket bærer en del av det økonomiske ansvaret for lovbrudd begått i foretakets og for så vidt i deres egen interesse.» 74

I straffelovens § 48 b er det nærmere regulert hvilke momenter domstolen skal legge vekt på ved straffeutmålingen. Under bokstav c) heter det at: om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen.

I rettspraksis er dette nærmere utdypet. I Rt 1982 s. 645 la Høyesterett vekt på om foretaket hadde . . . reell myndighet til instruksjon og kontroll. Tilsvarende uttalelse i Rt 1982 s. 878 hvor det heter: Jeg legger videre vesentlig vekt på at overtredelsen skyldes en svikt i rutinene for håndhevelsen av en viktig verneregel ved en slik ansettelsesprosedyre for sesongarbeidskraft som må antas å forekomme fra tid til annen ved en bedrift av denne karakter og størrelse, og at bedriftens ledelse hadde og har adgang til å innvirke på disse rutinene gjennom veiledning og instrukser. I Rt 1988 s. 1356 heter det: Det må bli rettens oppfatning at det . . . forelå et åpenbart behov . . . for en sikker rutine eller brukerinstruks fra kompetent ansvarlig hold. . . Etter rettens oppfatning er det en direkte sammenheng mellom manglende instruks og den forurensningsfare som disse transportene representerte (s. 1366 flg). I Rt 1993 s. 17 uttaler retten: Etter dette må jeg gi kommunen medhold i at den – i forhold til de arbeidstakerne det gjelder – ikke har forsømt sin plikt som arbeidsgiver til å gjøre dem kjent med de farer som var forbundet med det som skulle utføres, eller å gi dem den opplæring og instruksjon som var nødvendig.

Hensynene bak foretaksstraffen kan sammenfattes slik Asbjørn Asbjørnsen gjør det:

«Konklusjonen må være at foretaksansvaret er best egnet til å motivere de personer i foretaket med reell innflytelse. Det vil oftest være personer med formell innflytelse på tilretteleggingen av driften og organiseringen av foretaket, med andre ord foretakets ledelse. Disse vil sannsynligvis også være i en slik stilling at de i stor grad oppfatter sanksjonen mot foretaket som en sanksjon rettet mot seg. For å oppnå en størst mulig preventiv effekt med et foretaksansvar er det . . . viktig at ansvaret retter seg mot ledelsen på det aktuelle nivå i foretaket, og denne ledelsens forhold. Ledelsen omfatter her de personer som både formelt og reelt har mulighet til å legge forholdene til rette for å unngå overtredelser, og som er så nært identifisert med foretaket at det blir følbart for dem. Ved avgjørelsen av om foretaksstraffen er berettiget, må det på bakgrunn av min konklusjon foretas en konkret vurdering av hvilke muligheter foretakets deltakere hadde til å fore­bygge overtredelsen. Rent terminologisk kan dette gjerne formuleres som et spørsmål om foretaket kunne forebygget overtredelsen. Dette til tross for at foretaket som sådan ikke kan forebygge noe som helst.» 75

3.22.4 Nærmere om foretaksbegrepet

Med foretak menes etter straffeloven § 48 a, annet ledd: «. . . selskap, forening eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet». Det presiseres i forarbeidene at selskap skal forstås slik at det omfatter både selskaper med begrenset, ubegrenset og blandet ansvar, og inn under denne betegnelsen faller følgelig blant annet aksjeselskaper, andelslag, kooperative selskaper, kommandittselskaper og ansvarlige selskaper. 76 I tillegg omfattes også offentlig virksomhet som kommuner, fylkeskommuner og statlig virksomhet. Foretaksbegrepet slik det blir tolket i straffeloven vil derfor, i alle fall i det alt vesentlige, sammenfalle med virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven.

I forarbeidene drøftes hvordan straffeansvaret stiller seg når flere selskaper har gått sammen om å utføre et oppdrag, for eksempel bygging av en oljeplattform, skal da samarbeidsprosjektet som sådant eller det enkelte selskap eventuelt være ansvarlig. 77 I selskapsretten omtales slike samarbeidsprosjekt ofte som joint ventures. Justisdepartementet legger til grunn at når samarbeidet er av større omfang i lengre tid, vil samarbeidsprosjektet falle inn under begrepet selskap, og samarbeidet som sådant er i slike tilfeller strafferettslig ansvarlig. Dersom selve samarbeidsorganet skal kunne tiltales, slik det forutsettes i forarbeidene, må det være et subjekt å fremme tiltalen mot og som i tilfelle skal ha partsrettigheter etter straffeprosessloven. Det må også være et pliktsubjekt som kan idømmes bøtestraff med videre. Det er derfor vanskelig å se om joint venture eksemplet er særlig praktisk. Påtalemyndighetene vil uansett kunne reise tiltale mot hver av de samarbeidende selskaper.

3.22.5 Foretaksstraff – morselskap i konsern

Straffelovkommisjonen behandlet i sin innstilling fra 1983 behovet for en spesiell regel som gjør et morselskap straffeansvarlig for datterselskapets lovovertredelser. 78 Kommisjonen antydet to muligheter. For det første en hjemmel hvor morselskapet gjøres direkte straffeansvarlig for datterselskapets handlinger, og for det andre en hjemmel med et indirekte ansvar ved at morselskapet hefter for bøtestraffen datterselskapet blir ilagt.

Spørsmålet behandles også i Straffelovkommisjonens delutredning III. 79 Kommisjonen viste til en lovbestemmelse i lov av 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet § 14-1 annet ledd som gav hjemmel til å straffe morselskapet, og en tilsvarende bestemmelse i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 5-1 annet ledd (lov 10. juni 1988 nr. 40). I begge disse lovene ble straffeansvaret direkte rettet mot morselskapet, jf. formuleringen [...] kan bøtestraff ilegges institusjonen eller morselskapet eller morselskapet i det konsern som institusjonen er en del av....

Det var ikke gitt noen nærmere begrunnelse for ansvaret.

Med grunnlag i en utredning av Den nordiske strafferettskomitè fant kommisjonen at det ikke var naturlig med en generell regel om straff for morselskapet for handlinger begått av datterselskapet. 80

Den nordiske strafferettskomitè begrunnet sitt standpunkt blant annet med:

«Bestämmelser av angivet slag skulle emelertid samtidigt bli tämligen komplicerade, blant annet beroende på att de måste utformas så att de anger under vilka förutsättningar ett sådant ansvar eller en sådan betalingsskyldighet skulle inträda. Vidare måste med en sådan lösning sannolikt moderföretaget ges en möjlighet att vid sidan av dotterföretaget delta i processen om företagsstraffet.

Det mesta talar således för att man även i situasjoner av det här slaget bör hålla fast vid principen att ansvar bare skall åläggas det företag i vars verksamhet brottet har begåtts. Detta hindrar naturligvis inte at såväl moderbolaget som dotterbolaget åläggs ansvar, om det är utrett at båda kan lastas för den påtalade normöverträdelsen.»

Straffelovkommisjonen sluttet seg til denne vurderingen og uttalte videre at: Kommisjonen mener at det ikke i alle tilfeller vil være rimelig å gjøre morselskapet strafferettslig ansvarlig for datterselskapets handlinger. Samtidig vil det være vanskelig å formulere de nærmere vilkårene for et slikt ansvar i en generell bestemmelse. Dessuten vil det i en del tilfeller være mulig å straffe morselskapet ved å anse handlingen for å være begått på vegne av dette. Hvis praksis viser at det likevel er behov for en egen regel om straffansvar i slike konsernforhold, kan regelen innarbeides i loven senere. Det kan også lages særregler i bestemmelser hvor det er et spesielt behov for det.

I høringsrunden var det delte meninger om Straffelovkommisjonens innstilling. Statens forurensningstilsyn (SFT) uttalte at de i utgangspunktet var enig med kommisjonen i at det ikke i alle tilfeller vil være rimelig å gjøre morselskapet ansvarlig for datterselskapets handlinger og de fremhevet videre: På den annen side har vi i vårt arbeide med miljøkriminalitet støtt på flere tilfeller hvor man meget vel kunne tenke seg å anvende straff mot morselskapet. Vi vil derfor foreslå at man – i allefall – i forurensningsloven og produktkontrolloven – tar inn en regel om straffansvar for morselskapet slik som den er kommet til uttrykk i lov om forsikringsvirksomhet av 19.06.1988. SFT innser at en slik regel vil få begrenset betydning ved siden av «på vegne av»- synspunkter og adgangen til å foreta inndragning etter straffeloven § 34. En slik bestemmelse vil likevel kunne ha signaleffekt til påtalemyndigheten og domstolene om at straff også for morselskapet skal vurderes.

Justisdepartementet foreslo ikke noen særskilt regel om straffansvar for morselskap, da dette etter ­departementets oppfatning ville være å strekke det strafferettslige ansvaret vel langt. Bestemmelsene i særlovgivningen ble derfor opphevet. 81

Etter gjeldende rett kan morforetaket bare ilegges foretaksstraff for datterselskapets handlinger dersom det kan sies at overtredelsen er begått på vegne også av dette foretaket.

3.22.6 Handlinger begått på vegne av også andre foretak herunder datterselskap

Det følger allerede av ordlyden i straffelovens § 48 a, som et av to alternative vilkår for å ilegge foretaksstraff, at straffebudet må være overtrådt av noen som har handlet på vegne av foretaket. I forarbeidene presiserer Justisdepartementet at det må foretas samme avgrensning som i erstatningsretten, det vil si at handlinger – begått av utenforstående eller som klart faller utenfor hva det er rimelig å regne med fra noen ansatt – ikke anses som en handling begått på vegne av foretaket. 82

Som en del av en vurdering om en handling er begått på vegne av for eksempel et annet foretak vil være de instrukser vedkommende styremedlem har fra morselskapets ledelse. En viktig presisering i denne sammenheng er at instruksbrudd bare fritar for ansvar hvis foretaket umulig kunne forutsett at instruksen ble brutt. Hvis foretaket legger opp til aktiviteter hvor det ikke er mulig å føre kontroll kan foretaket likevel straffes. Dette følger også av hensynet om å forhindre ansvarspulverisering.

Kan så morselskapet bli straffet for datterselskapets lovbrudd med grunnlag i på vegne av synspunktet. Etter forarbeidene er det klart at en handling vil være begått på vegne av foretaket når det er et av dets organer som har handlet, for eksempel styret eller generalforsamlingen. 83 Det kan her tenkes at man ut fra en konkret bevisvurdering vil finne at styrets beslutning eller unnlatelse, skyldes morselskapets instrukser. Det kan da være rimelig å identifisere disse styremedlemmene med morselskapet, og la sistnevnte bli straffet ut fra allmennpreventive hensyn. Det vil ofte være morselskapet som indirekte har fordelen av at datterselskapet sparer omkostninger.

Det vises her til en kjennelse inntatt i Rt 1982 s. 645 hvor det var spørsmål om en byggherre kunne bli ansvarlig for overtredelser begått under en entreprenørs virksomhet. Høyesterett uttalte at spørsmålet om en byggherre kunne bli ansvarlig for en entreprenørs overtredelse må bero på en konkret vurdering der blant annet momenter som mulighet til reell myndighet, instruksjon og kontroll har betydning. Det må også legges vekt på om byggherren kan ha hatt noen økonomisk interesse i overtredelsen. I den konkrete sak ble imidlertid byggherren frifunnet.

I selskapsrettslig litteratur er det reist spørsmål om morselskapet kan bli ansvarlig som arbeidsgiver, på erstatningsrettslig grunnlag, hvor morselskapets ansatte har styreverv i datterselskapet (denne problemstillingen er også behandlet i kapittel 3.19.3). Et slikt ansvar bryter med det alminnelige selskapsrettslige utgangspunkt om at styremedlemmene representerer det selskap de er styremedlemmer i og ikke den eller de aksjonærer som har valgt dem. Hvis det skal oppstilles et arbeidsgiveransvar må dette i tilfelle reserveres for de tilfellene hvor styremedlemmet ikke opptrer som selskapets tillitsmann, men som representant for spesielle aksjonærinteresser til det aksjeeiende selskap hvor han er ansatt. Dette kan vise seg ved at styremedlemmet i sine vurderinger og standpunkt i styresaker lar aksjonærens, dvs. morselskapets særinteresser få prioritet foran det selskap hvor han er styremedlem, eller i strid med dette selskaps interesse handler etter instruks fra morselskapet hvor han er ansatt. I et slikt tilfelle handler ikke styremedlemmet som tillitsmann i datterselskapet, men som ansatt i morselskapet. Og når en slik handling skjer i forståelse med morselskapet, bør dette også få ansvarsmessige konsekvenser for morselskapet. 84

Disse synspunkter vil også være relevante ved vurderingen av om morselskapet kan straffes fordi foretaksstraffen har et visst objektivt preg.

En annen side av denne problemstillingen er om samme handling kan sies å være begått på vegne av to eller flere foretak. Dersom gjerningsmannen har handlet på vegne av datterselskapet har han samtidig handlet på vegne av morselskapet i straffeloven § 48 as forstand. Asbjørnsen behandler dette spørsmålet nærmere i sin avhandling og stiller opp følgende utgangspunkt: I slike tilfeller oppstår to sentrale spørsmål i forhold til strl. § 48 a. Det ene spørsmålet er om begge eller bare det ene foretaket kan straffes. Dette kan dels sees som et spørsmål om medvirkningsansvar, og dels som et spørsmål om rekkevidden av straffeloven § 48 a. Det andre spørsmålet om hvilke momenter det eventuelt skal legges vekt på ved avgjørelsen av hvilket foretak som skal straffes.85 Selv om ordlyden i straffeloven § 48 a og b taler mot at flere foretak kan straffes for en handling, når ordlyden er bestemt form entall – foretaket – presiserte Justisdepartementet at både en oppdragsgiver og en oppdragstaker etter omstendighetene kan ilegges foretaks­ansvar i den samme saken. 86 Det må derfor etter gjeldende rett være klart at to forskjellige rettsubjekter kan straffes for èn handling.

3.22.7 Betydningen for straffeutmålingen at foretaket er en del av et konsern

Hvis vilkårene for foretaksstraff er oppfylt kan foretaket straffes med bøter, rettighetstap herunder inndragning jf. straffeloven § 48 a tredje ledd og §§ 29, 34 og 36. Når foretaket er straffesubjekt skal straffen utmåles på bakgrunn av foretakets økonomi. Noe av bakgrunnen for foretaksstraff er nettopp at bøtestraff kan settes vesentlig høyere enn straff overfor fysiske personer. I straffeloven § 48 b heter det at de momenter som er listet opp også vil være relevante ved straffeutmålingen. Men felles for disse momentene er at de er koblet sammen med foretaket. Det kan derfor ikke av ordlyden leses at det har noen betydning for utmålingen at foretaket er en del av et konsern. I Høyesteretts dom inntatt i Rt 1995 s. 278 behandles spørsmålet.

Foranledningen for straffesaken var en arbeidsulykke. En arbeidstaker, som sto usikret på en takstol i 4,5 meters høyde under oppheising av takplater på et nybygg, mistet balansen og falt ned. Han ble lettere skadet, men det var tale om en situasjon som representerte alvorlig fare for liv og helse. Det heter i domspremissene at selskapet ble dømt for å ikke å ha sørget for å ha et internkontrollsystem for å fremme arbeidsmiljø og sikkerhet for vern mot helseskade. Videre er selskapet dømt for å ha forsømt å gi arbeidstakere den opplæring, øvelse og instruksjon som var nødvendig. Den metode arbeidstakeren benyttet hadde nettopp sin bakgrunn i manglende opplæring. Retten fant videre at denne overtredelsen var skjedd under særdeles skjerpende omstendigheter. Spørsmålet for Høyesterett var størrelsen på bøtestraffen. Det heter i domspremissene: Det er tale om et selskap i et konsern som samlet har en årlig omsetning på ca. 20 millioner kroner. Det botlagte selskapet går for tiden med underskudd, men konsernet går samlet sett godt. Særlig i betraktning av den risiko i arbeidssituasjonen som selskapet har forsømt å forebygge, finner jeg at boten er satt for lavt, og aktors påstand er passende. Boten ble derfor hevet fra kr 25 000 til 50 000.

Med grunnlag i kjennelsen vil det ved straffeutmålingen være relevant å trekke hele konsernets økonomi inn i vurderingen av størrelsen av bøtestraffen for foretaket.

3.22.8 Foretaksstraff ved selskapsrettslige endringer

Hvis foretaket på en eller annen måte endrer sin status, for eksempel at det opphører som selvstendig selskap ved fusjon eller fisjon, oppstår spørsmålet om hvilken betydning dette har for eventuelle straffbare forhold som er begått før endringen. Et utgangspunkt vil være at foretaksstraff vil være uaktuelt fordi det ikke er noe straffesubjekt å ta ut tiltale mot. Justisdepartementet sa i forbindelse med lovrevisjonen at det ikke var hensiktsmessig å lovregulere virkningene av eierskifte m.v. for foretaksansvaret.

Justisdepartementet begrunnet dette nærmere med at: Utgangspunktet for vurderingen må etter departementets syn være lovens krav om at overtredelsen skal være begått «på vegne av» foretaket. Dersom foretaket og virksomheten knyttet til det har opphørt fullstendig, finnes det ikke noe foretak å fullbyrde straffen overfor. Men dersom virksomheten er fortsatt under en ny selskapskonstruksjon – som følge av overtakelse, fusjon, fisjon, endret ansvarsforhold m.v. – må det foretas en konkret vurdering av om overtredelsen kan sies å være begått på vegne også av det nye foretaket.87

Det må skje en vurdering av om det er mulig å følge det opprinnelige foretaket inn i et annet foretak, slik at handlingen eller unnlatelsen også kan sies å være begått av det nye foretaket.

Det vises til Rt 1994 s. 299 som gjaldt spørsmål om foretaksansvar etter prisloven § 53. 88 Tiltale var tatt ut mot et datterselskap som under saksforberedelsen ble innfusjonert i morselskapet og oppløst. Straffansvar for angivelig ulovlig prissamarbeid, jf. prisloven § 53 (loven er opphevet), vil etter omstendighetene kunne gjøres gjeldende overfor det overtakende selskap. Høyesteretts kjæremålsutvalg sier at spørsmålet må avgjøres etter en konkret vurdering av om de straffbare forhold kan anses forøvet på vegne av selskapet slik det fremstår etter fusjonen. Høyesterett sluttet seg også til en uttalelse fra lagmannsretten hvor det heter: Avgjørelsen må skje etter en konkret vurdering av formuesmasse, eierforhold, ledelse og virksomheten i det nye selskapet i forhold til det gamle. Kjæremålet ble enstemmig forkastet og sak mot morselskapet ble derfor fremmet.

3.23 Arbeidsgiverbegrepet i fremmed rett

3.23.1 Innledning

Fremstillingen av fremmed rett tar sikte på å gi en oversikt over arbeidsgiverbegrepet i EU og de andre nordiske land. Bakgrunnen for fremstillingen er blant annet boken Koncernarbetsrätt i Norden forfattet av Niklas Bruun, Atli Gislason, Pekka Kemppainen, Ruth Nielsen og Dennis Töllborg. Boken utgjør en delrapport i det nordiske prosjektet NordFram (se nærmere kapittel 1.5). I Sverige er det gjort et utredningsarbeide om noen av problemstillingene Konsernutvalget behandler, gjengitt i SOU 1994:141. I kapittel 4.4 er det gitt en oversikt over rettstilstanden i Sverige og Danmark om arbeidstakers stilling ved virksomhetens tap av kontrakt etter anbudskonkurranse. I kapittel 3.16.6 er det også gitt en oversikt over noen lands regulering av arbeidstakers adgang til å motsette seg overføring til ny innehaver.

3.23.2 Arbeidsgiverbegrepet i EU

3.23.2.1 Arbeidsgiverbegrepet – i traktater m.v.

De grunnleggende traktatene i fellesskapsretten er EKSF-traktaten, 89 Euratom-traktaten 90 og Romatraktaten (EØF-traktaten). 91 Disse traktatene er koordinert gjennom den såkalte Fusjonstraktaten. 92 Viktig er også fellesakten, 93 som har gjort vesentlige endringer og tilføyelser i Romatraktaten. Traktatene etablerer fellesskapets organer og deres kompetanse. De inneholder også bestemmelser som medfører rettigheter og plikter for så vel medlemsstatene som borgerne i den enkelte medlemsstat. Det er ikke i traktatene gitt noen fellesskapsrettslig definisjon av arbeidsgiverbegrepet.

Romatraktatens artikkel 48 regulerer nærmere prinsippet om fri bevegelse for arbeidstakere innen Fellesskapet. Et foretak som nekter å ansette en person begrunnet i statsborgerskap har overtrådt bestemmelsen i traktaten. I teorien er det reist spørsmål om hvilken betydning det har at arbeidsnektelsen skjer som følge av morselskapets styring, for eksempel ved at konsernet har som politikk at alle ledere i konsernet skal ha en bestemt nasjonalitet. 94 Kan for eksempel morselskapet bli holdt ansvarlig for arbeidsnektelsen selv om beslutningen formelt skjer i datterselskapet. Hvis det for eksempel er et nederlandsk selskap som diskriminerer på denne måten innenfor fellesmarkedet er det mye som taler for et ansvar. Men spørsmålet har ikke fått noen prinsipiell avklaring i EF-domstolens praksis.

I Romatraktaten avdeling V om felles regler om konkurranse, skatte- og avgiftsspørsmål og lovtilnærming er det i kapittel 1 gitt nærmere konkurranseregler. Etter artikkel 85 er Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom medlemsstatene, og som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen på det felles marked, skal være uforenlige med det felles marked og forbudt . . .. Det gis deretter en eksemplifisering av hvilke typer avtaler som ikke kan inngås. I artikkel 86 heter det: Ett eller flere foretaks utilbørlige utnyttelse av sin dominerende stilling på det felles marked eller i en vesentlig del av det skal være uforenlig med det felles marked og forbudt i den utstrekning det kan påvirke handelen mellom medlemsstatene. Det gis videre en oppregning av hva slik utilbørlig utnyttelse kan bestå i. Etter EF-domstolens praksis gjelder ikke artikkel 85 i mor/datterselskapsforhold hvor det faktisk skjer konsernstyring. Det vises til Centrafarm/Sterling-saken (Sak 15/74) hvor domstolen blant annet uttalte:

. . . imidlertid omhandler artikel 85 ikke aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der i egenskab af moderselskab og datterselskab tilhører samme koncern, dersom virksomhederne udgør en økonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstændighed ved fastlæggelsen af sin markedspolitiske linje, og dersom disse aftaler eller den samordnede praksis som formål har en intern fordeling af opgaverne mellem virksomhederne (avsnitt 41).

Men ansvar for overholdelse av fellesskapets konkurranseregler pålegges i vid forstand morselskapet, selv om overtredelsen er begått et datterselskap. Et slik ansvar forutsetter at det faktisk utøves konsernstyring. I AEG-saken uttalte EF-domstolen:

Eftersom AEG ikke har bestridt, at selskabet var i stand til at udøve en afgørende indflytelse på sine datterselskabers salgs- og prispolitik, står det tilbage at undersøge, om selskabet faktisk har gjort brug af denne mulighed.. . . Det fremgår at det anførte, at den konkurancebegrænsende adfærd, der er udvist af datterselskaberne TFR, ATF og ATBG, kan tilregnes AEG (sak 107/82 premissene 50 og 53).

3.23.2.2 Arbeidsgiverbegrepet i EU-direktiver om arbeidsrett

Direktivet om masseoppsigelser, rammedirektivet for arbeidsmiljø og direktivet som beskytter arbeidstakerne ved overføring av virksomhet benytter alle forskjellige varianter av arbeidsgiverbegrepet. Tilsvarende gjelder direktivet om beskyttelse av arbeidstakerne ved arbeidsgivers insolvens. 95 Ingen av direktivene har gitt noen nærmere definisjon av hva som menes med begrepet. Det vises til kapitlene 3.17, 3.6.5 og 3.16 hvor de aktuelle direktiver behandles nærmere. Hvem som er pliktsubjekter etter direktivene må derfor avgjøres etter en fortolkning av det enkelte direktiv. Spørsmålet om andre foretak enn det som direkte utøver arbeidsgiverfunksjoner kan bli å anse som arbeidsgiver, er det ingen prejudisiell dom om fra EF-domstolen. Det er derfor opp til den enkelte nasjon å eventuelt presisere dette nærmere i lovgivningen.

3.23.3 Arbeidsgiverbegrepet – Sverige

I Sverige er det alminnelige utgangspunkt at arbeidsgiveren er arbeidstakerens motpart i arbeidsforholdet. Arbetsdomstolen har sagt at arbeidsgiveren er den fysiske eller juridiske person som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållanden att ett anställningsförhållande föreligger (AD 1984 nr. 141). Hvis arbeidstakeren er ansatt av et foretak, forening eller annen sammeslutning som er en juridisk person, er denne å anse som arbeidsgiver i arbeidsrettslig sammenheng. Eierne av et aksjeselskap vil, som etter norsk rett, ikke bli å anse som arbeidsgiver med mindre dette følger av særlig grunnlag.

Dersom arbeidstakeren er ansatt i et foretak tilhørende et konsern eller gruppe av foretak, gjelder ansettelsesforholdet i forhold til det aktuelle foretaket og ikke i forhold til hele konsernet eller gruppen.

Hvor det er flere involvert enn arbeidsgiver og arbeidstaker, for eksempel i et mellommannsforhold, kan det være uklart hvem som skal ha arbeidsgiveransvaret. For eksempel i entrepriseforhold kan det stilles spørsmål om arbeidstakerne er ansatt hos byggherren eller entreprenøren. Som regel vil arbeidstakerne være tilsatt hos entreprenøren som dermed har arbeids­giver­ansvar. Men dette kan stille seg annerledes hvis byggherren utøver de sentrale arbeidsgiverfunksjoner som å lede og fordele arbeidet eller andre styringsfunksjoner.

Et lignende forhold oppstår ved utleie av arbeidskraft. Et foretak står som utleier av arbeidskraft og et annet foretak leier arbeidstakerne. Det rettslige utgangspunktet er at arbeidstakerne er tilsatt hos utleieforetaket. Men ofte deles arbeidsgiverfunksjoner mellom utleie- og innleieforetaket og dette gjør at det kan være uklart hvem som har arbeidsgiveransvar.

3.23.3.1 Arbeidsrett i konserner – ansttällningsskyddslagen

Det er ikke gitt noen alminnelig arbeidsrettslig definisjon av konsern i svensk rett. Men begrepet konsern finnes i for eksempel anställningsskyddlagen, semesterlagen og studieledighetslagen. Föräldraledighetslagen henviser til konsernregler i anställningsskyddslagen.

Etter § 4 i anställningsskyddslagen har arbeidstakeren rett til å beholde opparbeidet ansiennitet i det nye foretaket dersom dette hører til samme konsern som tidligere arbeidsgiver. 96 Det heter i forarbeidene at konsern skal fortolkes slik begrepet er gitt i aktiebolagen § 2. Etter denne bestemmelsen foreligger et konsernforhold når et aksjeselskap eier så mange aksjer eller andeler i annen svensk eller utenlands juridisk person at det har kontroll med mer enn halvparten av stemmene. Det vil også være et konsernforhold om et aksjeselskap på grunn av aksjeeie eller avtale har en bestemmende innflytelse over en juridisk person og en betydelig andel i resultatet. Etter aktiebolagen må morselskapet være svensk for at det skal foreligge et konsernforhold. Denne begrensningen gjelder ikke for det arbeidsrettslige konsernbegrep. Ligger for eksempel morselsskapet i et annet land, men har to datterselskap i Sverige vil regelen i § 4 komme til anvendelse når arbeidstaker skifter fra det ene til det andre datterselskap. Med begrensning av den internasjonale privatrett vil regelen også gjelde hvis arbeidstaker flytter fra morselskapet i Sverige til en av døtrene i utlandet.

De såkalte 50/50 selskapene – det vil si en juridisk person med to eierforetak som har halvparten av stemmene hver for samtlige aksjer eller andeler, faller ikke under det arbeidsrettslige konsernbegrep.

I SOU 1973: 3 s. 173 blir § 4 omtalt som et:

. . .slags koncernansvar för arbetskraften och ett skydd mot sådan spekulation i olika slags företagsformer som skulle kunna ske för att kringå detta ansvar.

Det ble ved en lovrevisjon i 1981/82 foretatt en nærmere vurdering av konsernbegrepet i bestemmelsen. 97 Lovrevisjonen bygger på en innstilling av anställningsskyddkommittèn (A 1977: 01). I utredningen undergis konsernbegrepet en nærmere behandling, blant annet muligheten for å få til et mest mulig enhetlig konsernbegrep gjeldende for arbeidsretten.

Konsernbegrepet ble dessuten utredet nærmere av Bolagskommitièn (Se SOU 1979: 46 Koncernbegreppet m.m). Komiteen hadde også som en del av sitt mandat å se nærmere på virkningene på arbeidsrettens område ved eventuelle endringer av det selskapsrettslige konsernbegrepet. Komiteen foreslo blant annet at såkalte 50/50 selskap og sideordnede konserner skulle behandles som konserner i forhold til anställningsskyddlagen. Men Regjeringen fulgte ikke opp forslaget og begrunnet dette med:

«Som kommittèn har påpekat och som fremgår av remissyttrandena är det f.n. osäkert vad som skall anses vara gällande rätt i fråga om 50/50 – bolagen och koncernbegreppet inom den arbetsrättliga fältet. Inteminst mot den bakgrunden är det svårt att överblicka virkningarna av den särreglering som komittèn har föreslagit. Härtill kommer, som kommittèn själv har understrukit, att kommittèn inte har haft anledning att gå närmare in på vilket koncernbegrepp som på sikt är det lämpligaste inom arbetsrätten. Den frågan befinner sig f.n. under utredning i flera arbetsrättliga sammanheng. Anställningsskyddkommittèn (A 1977: 01) har sålunda i sitt remissyttrande framhållit att den i anslutning till sin översyn av anställningsskyddlagen kommer att behandla skilda frågor med anknytnings till lagens koncernsbegrepp och att det ocså finnas behov av ett mer övergripande se över det arbetsrättsliga koncernbegreppet. (. . . ).

Beregningen av ansettelsestidens lengde har i svensk rett blant annet betydning for avgjørelsen av hvilke arbeidstakere som blir sagt opp først ved driftsinnskrenkning og rasjonalisering. Ansettelsestidens lengde har også betydning for rekkefølgen av flere fortrinnsberettigede.

Etter anställningsskyddslagen § 7 er ikke en oppsigelse saklig med mindre arbeidsgiveren har forsøkt å skaffe annet arbeid hos seg. Men omplasseringsplikten strekker seg ikke utover den juridiske person, selv om denne er en del av samme konsern jf. AD 1977:80. Omplasseringsplikten er også begrenset til den enkelte filial (avdelingskontor) hvis denne har egen personalavdeling med selvstendig behandling av personalspørsmål, for eksempel rekruttering.

3.23.3.2 Arbeidsrett i konserner – annet arbeidsrettslig regelverk

Etter studieledighetslagen gis arbeidstaker rett til permisjon for å studere når han har en minimums ansettelsestid hos arbeidsgiveren. Etter § 3 i studieledighetslagen medregnes den tid arbeidstakeren har vært ansatt i annet foretak innen samme konsern som arbeidsgiveren tilhører. Det er forutsatt i forarbeidene at lovens konsernbegrep bør tilpasses definisjonen i anställningsskyddslagen.

Etter föräldraledighetslagen skal arbeidstakeren som hovedregel være ansatt en viss tid for å ha rettigheter etter loven. Den ansettelelsestid arbeidstakeren har hatt hos annen arbeidsgiver som er tilknyttet samme konsern medregnes. Konserndefinisjonen er den samme som i anställningsskyddslagen.

Etter semesterlagen har arbeidstaker i behold ferierettigheter ved skifte av arbeidsgiver hvis denne tilhører samme konsern. Med konsern forstås i semesterlagen det samme som i aktiebolagslagen. Men etter forarbeidene medregnes også bankaktiebolag, sparebank, ekonomisk förening, handelsbolag og stiftelse dersom morselskapet er en svensk juridisk person. Dette betyr at konsernbegrepet i semesterlagen strekker seg lengere enn aktiebolagens definisjon, men avviker fra de øvrige arbeidsrettslige definisjoner ved at morselskapet må være svensk for at reglene skal få anvendelse.

3.23.3.3 Arbeidsrett i konserner – medbestemmelse

Etter styrelsesrepresentationslagen gis arbeidstakere som er ansatt i et foretak i et konsern også rett til representasjon i morselskapets styre. Styrelsesrepresentationslagen er den eneste loven på det arbeidsrettslige området som inneholder en uttrykkelig regel som presiserer hvilke konserner som omfattes. Etter § 2, annet ledd menes med konsern de konserner som omfattes av aktiebolagen, bankaktiebolagen, sparebankslagen, föreningsbankslagen, försäkringsrörelseslagen og loven om ekonomiska föreningar. Det er en forutsetning at så vel mor- og datterselskapet må være svensk registrerte foretak for å være omfattet av representasjonsretten.

Etter medbestämmandelagen gis ikke de ansatte i et datterselskap rett til forhandlinger med morselskapet selv om det er dette selskapet som fatter de reelle avgjørelser for datterselskapet.

Hvis planleggingsarbeid av reell betydning for datterselskapet foregår i morselskapet skal arbeidstakerrepresentantene i datterselskapet gis anledning til å delta i dette arbeidet. I saken inntatt i AD 1979 nr. 1 uttaler retten:

Saken får betraktas så att en koncernledning har det indirekte ansvar för at förhandlingsskyldigheten iakttas i ett dotterföretag som ligger i att dotterföretaget kan drabbas av skadeståndsskyldighet, om inte koncernledningen bereder dotterföretagets ledning möjlighet att föra förhandling enligt § 11 första stycket medbestämmandelagen på det sätt som lagen föreskriver.

I forarbeidene til bestemmelsen presiseres det at datterselskapets informasjonsansvar også omfatter konsernforhold i den grad disse har betydning for datterselskapet, i den grad informasjonen er tilgjengelig for datterselskapet.

3.23.3.4 Ansvarsgjennombrudd

Hovedregelen er at ansvaret påhviler det selskap som har påtatt seg dette. Det er imidlertid eksempler på at også svenske domstoler har brutt gjennom ansvarsbegrensningen, men dette gjelder hvor selskapet har manglet kapital for forsvarlig drift og hvor selskapet ikke har drevet noen selvstendig virksomhet.

Betalingsansvarskommittèn har i sin utredning om ansvarsgjennombrudd m.m. (SOU 1987: 59) utredet nærmere spørsmål om ansvarsgjennombrudd i formuesretten og har blant annet foreslått å lovregulere nærmere ansvarsgjennombrudd. Men forslaget har hittil ikke ledet til noen lovregel. Det vises også til at forfatterne til boken Koncernarbetsrätt i Norden s. 17 flg. sier at domstolene i større utstrekning innen abeidsretten skulle kunne se bort fra de selskapsrettslige ansvarsbegrensninger. Dette synspunktet kan sammenfattes til å være et mer funksjonsrettet arbeidsgiverbegrep.

3.23.4 Finland

I finsk arbeidsrett defineres ikke begrepet arbeidsgiver. Men begrepet arbeidsforhold defineres i § 1 i loven om arbeidsavtaler (320/1970) (sist endret den 21. april 1995) og kjennetegnes ved at en person stiller sin arbeidskraft til disposisjon for en arbeidsgiver. Arbeidsgiveren kan være en juridisk person, mens arbeidstakeren alltid må stille sin personlige arbeidskraft til rådighet.

I den finske loven om aksjeselskaper (734/1978 – sist endret ved lov av 28.10. 1994) er det i § 2 gitt en egen konserndefinisjon:

«Äger aktiebolag så många aktier i annat inhemskt aktiebolag eller utländskt aktiebolag eller därmed jämförbart bolag, att det har mer än hällften av de röster samtliga aktier medför, är det förra bolaget moderbolag och det senare dotterbolag. Äger moderbolag tillsammans med dotterbolag eller dotterbolag ensamt eller flera dotterbolag tillsammans ovan avsett antal aktier i annat bolag, är även sistnämde bolag dotterbolag til moderbolaget.

Har aktiebolag eljest på grund av äganderätt till aktier eller avtal bestämmanderätt i annat aktiebolag och en betydande andel i resultatet av dess verksamhet, är likaså det förra bolaget moderbolag och det senare dotterbolag.

Moderbolag och dotterbolag utgör tillsammans en koncern.»

I Finland er det i liten utstrekning gitt arbeidsrettlige regler som gjelder i forhold til konsern.

3.23.4.1 Morselskapets ansvar for arbeidskontrakten

Utgangspunktet etter finsk rett er at det er den arbeidsgiveren, for eksempel foretak, som har inngått arbeidsavtalen som har rettigheter og plikter etter den. Hvis et foretak tilknyttet for eksempel et konsern vurderer å gå til oppsigelser på grunn av rasjonalisering eller driftsinnskrenkning blir spørsmålet om andre foretak enn det som direkte utøver arbeidsgiveransvar har en plikt til å forsøke å omplassere arbeidstakeren. Det er antatt i finsk rettsteori at et ansvar utover det enkelte foretak kan oppstilles dersom bestemmende innflytelse utøves av andre foretak, for eksempel morselskapet. Det er imidlertid ikke rettspraksis som bekrefter dette. Bruun og Kemppainen sier at en forutsetning for en plikt til å forsøke omplassering utover det enkelte foretak, er at morselskapet faktisk utøver innflytelse på de personalpolitiske beslutninger innen konsernet. Ved vurderingen av hvor omfattende omplasseringsansvaret er må det foretas en helhetsvurdering av blant annet datterselskapets geografiske plassering, arbeidstakernes arbeidsoppgaver og hvor beslutninger innen konsernet treffes. 98

3.23.5 Danmark

I Danmark er det ingen alminnelig lovgivning som regulerer stillingsvernet for arbeidstaker. For enkelte arbeidstakergrupper er stillingsvernet regulert i lov, for andre i kollektive avtaler og individuelle avtaler. En oppsigelse vil som regel være saklig dersom den er begrunnet i arbeidsmangel, jf. Funktionærloven (FUL) § 2b og Hovedavtalen § 4, tredje ledd. Det foreligger neppe noen plikt til å omplassere arbeidstakeren til andre foretak tilknyttet et konsern ved arbeidsmangel. En slik omplasseringsplikt foreligger neppe heller for den enkelte virksomhet, for eksempel utover den enkelte filial. 99

I Danmark er en rekke arbeidsvilkår knyttet til arbeidstakernes ansiennitet. Dette gjelder blant annet FUL § 2 om oppsigelsestid, FUL § 2a om fratredelsesgodtgjørelse, FUL § 2b om godtgjørelse ved usaklig oppsigelse, FUL § 3 om minsteerstatning til funksjonærer og FUL § 8 om lønn til etterlatte. Tilsvarende gjelder også en rekke kollektive overenkomster.

Hvis arbeidstakeren har hatt et tilsettingsforhold hos forskjellige arbeidsgivere i samme konsern vil det ha stor betydning om ansettelsestiden kan legges sammen, eller om ansettelsestiden hos hver av arbeidsgiverne må vurderes for seg. Arbeidstaker som har hatt 10 års ansettelsestid vil for eksempel ha rett til 6 måneders oppsigelsestid, mens arbeidstaker med et halvt års ansettelsestid kun får 1 måneds oppsigelsestid. Ruth Nielsen antar blant annet med grunnlag i en Høyesterettsdom at ansettelsestid fra hvert foretak i et konsern skal legges sammen ved beregning av ansiennitet. 100

3.23.5.1 Ansvar for arbeidsmiljø i konsernforhold m.v.

Det er ingen dommer som direkte pålegger andre foretak i et konsern et ansvar for brudd på arbeidsmiljølovgivningen. Men et nærliggende eksempel er Høyesteretts dom av 25. juni 1990 i sak 56/1990. Et entreprenørfirma var satt under tiltale for brudd på arbeidsmiljølovgivningen. Entreprenørfirmaet hadde leiet ut en gravemaskin med fører til et kullverft. Føreren omkom på grunn av oksygenmangel. Spørsmålet var om utleieren - entreprenørfirmaet – var ansvarlig som arbeidsgiver for dette, eller om det var innleieren som hadde ansvaret. Høyesteretts flertall – 4 dommere – kom til at innleieren var ansvarlig for overtredelsen. Mindretallet på 3 dommere fant ikke grunnlag i arbeidsmiljølovgivningens arbeidsgiverbegrep for å pålegge andre enn entreprenørfirmaet ansvar. Flertallet uttalte som begrunnelse for resultatet: Det tiltalte selskab havde som udlejer af gravemaskiner med fører verken beføjelse til eller reell mulighed for at drage omsorg for, at losningsarbejdet på Aasnæsværkets kulhavn blev tilrettelagt og udført på fuldt forsvarlig måde. Under disse omstændigheder kan der ikke pålægges selskabet bødeansvar for den skete overtrædelse af arbejdsmiljølovens § 38, stk. 1, da værket i en situation som den foreliggende må betragtes som arbejdsgiver også i forhold til førerne af det utlejede materiel. Mindretallet begrunnet sitt standpunkt med: Efter almindelig sprogbruk var tiltale selskab arbejdsgiver for afdøde, der var ansat og lønnet af selskabet. Der er ikke efter arbejdsmiljølovens tekst og forarbejder eller de bestemmelser, der er udstedt i henhold til loven, grundlag for at fortolke lovens § 83 således, at det objektive ansvar som arbejdsgiver i den foreliggende situation ikke påhviler selskabet.