9 Utvalgets forslag til regler for desentralisert håndheving for en overgangsperiode

9.1 Utgangspunkter

Utvalget er bedt om å utarbeide forslag til lovbestemmelser som vil gi norske myndigheter hjemmel til å forestå en effektiv desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Forbudene mot hhv. konkurransebegrensende samarbeid (artikkel 53) og misbruk av markedsmakt (artikkel 54) er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-loven artikkel 1 som fastsetter at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel skal gjelde som norsk lov. De materielle bestemmelsene er således allerede gjort til norsk lov.

En forutsetning for at norske myndigheter skal kunne håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, er at det eksisterer saksbehandlingsregler, herunder regler om informasjonsinnhenting og sanksjonsregler for håndheving av reglene. Som det fremgår av kapittel 5.3.1, har ikke norske myndigheter per i dag hjemmel til å benytte sanksjoner mot overtredelser av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er også tvilsomt om Konkurransetilsynet har tilstrekkelig hjemmel til å foreta informasjonsinnhenting for å avklare om det foreligger en overtredelse av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Det er derfor nødvendig å utarbeide nye regler for at norske myndigheter skal kunne håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Ved utarbeidelsen av gjennomføringsbestemmelser kan det tas utgangspunkt i de bestemmelser som gjelder ved håndheving av den norske konkurranseloven eller de bestemmelser som gjelder for overvåkningsorganenes håndheving, eventuelt med enkelte tilpasninger. Videre kan det utarbeides egne bestemmelser.

Utgangspunktet i henhold til EØS-avtalen er at nasjonal håndheving av EØS-avtalens regler skal følge nasjonale prosessregler. Dette forhindrer likevel ikke at det kan fastsettes nasjonale særregler for håndheving av EØS-avtalens regler. Slike prosessuelle regler må imidlertid være ekvivalente med de regler som gjelder for håndheving av tilsvarende nasjonale ordninger.

Et alminnelig grunnsynspunkt for den nasjonale håndheving av fellesskapsregler er at ”de nationale myndigheder herved (skal) udvise lige saa stor omhu som i de lignende tilfaelde, der udelukkende drejer sig om haandhaevelsen af nationale retsforskrifter af samme art” 1 og at beskyttelsen av rettigheter som følger av fellesskapsretten ikke må være mindre gunstig enn beskyttelsen av tilsvarende rettigheter etter nasjonal rett. 2

Lovgivningen i de EU-statene som har hjemmel til å håndheve EF-traktaten artikkel 81 og 82, viser at desentralisert håndheving som hovedregel skjer i medhold av de samme reglene som kommer til anvendelse ved håndheving av nasjonal konkurranselovgivning. En slik løsning reiser få problemer i stater der den nasjonale konkurranseloven er utformet etter mønster av EF-reglene, og hvor det følgelig er mindre forskjeller i regelverket enn det er mellom norske regler og EØS-reglene.

På bakgrunn av ovennevnte er det utvalgets oppfatning at bestemmelser om nasjonal håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 bør baseres på de regler som gjelder ved håndheving av den norske konkurranseloven, men at det ikke vil være nødvendig å følge reglene for håndheving av nasjonale konkurranseregler fullt ut. Betenkeligheter ved den løsning utvalget foreslår oppstår primært der hvor det er vesentlige forskjeller mellom de norske reglene og EØS-reglene. Der hvor materielle og prosessuelle regler avviker fra hverandre, har utvalget vurdert justeringer i de nasjonale reglene for håndheving av EØS-avtalens artikkel 53 og 54 ut fra hensynet til effektiviteten av håndhevingen og ut fra den rettsbeskyttelse reglene gir adressatene.

Den norske konkurranseloven skal revideres. Ettersom utvalget foreslår at norske saksbehandlingsregler og sanksjonssystem skal anvendes også ved håndheving av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil det ha som konsekvens at også reglene for desentralisert håndheving blir revidert. På denne bakgrunn har utvalget funnet det lite hensiktsmessig å utarbeide egne nasjonale regler for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som avviker sterkt fra reglene for håndheving av konkurranseloven. Når utvalget i hovedinnstillingen skal utarbeide forslag til ny konkurranselov, vil utvalget også ta hensyn til at disse skal sikre en effektiv desentralisert håndheving av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Reglene for desentralisert håndheving som nå utarbeides, forutsettes, på denne bakgrunn, kun å skulle gjelde i en overgangsperiode, frem til ny norsk konkurranselov vedtas.

Som redegjort for i kapittel 8 synes økningen i sakstilfanget som følge av innføring av desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 å være relativt begrenset. Utvalget har som nevnt estimert at hjemmel for desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil kunne medføre en økning på om lag fem saker per år for Konkurransetilsynet.

Av ovennevnte grunner har utvalget ikke funnet det formålstjenlig å foreta fullstendige drøftelser av de mer prinsipielle spørsmålene knyttet til håndheving av konkurransereglene, og som ikke er særegne for desentralisert håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler. Utvalget har i denne delinnstillingen valgt å begrense drøftelsene til mulighetene for å anvende gjeldende norske regler ved desentralisert håndheving i en overgangsfase. Flere av de prinsipielle spørsmålene vil være sentrale i hovedutredningen. Utvalget forutsetter at de løsninger som foreslås i delinnstillingen ikke skal legge noen føringer på drøftelser, valg og anbefalinger i hovedinnstillingen.

Utvalget vil foreslå å innføre en generell hjemmel, etter svensk og dansk modell, der norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som implementert i norsk lov gjennom EØS-loven, og med de begrensninger som følger av EØS-avtalen og ODA.

Forslagene og anbefalingen i denne innstillingen bygger i hovedsak på gjeldende EØS-regler. Moderniseringsprosessen og vedtakelse av ny gjennomføringsforordning vil kunne medføre behov for en ny gjennomgang av reglene for den nasjonale håndhevingen av EØS-reglene, uavhengig av utfallet av revisjonen av den norske konkurranseloven. Ettersom det på nåværende stadium kun foreligger et forslag til ny forordning, har utvalget funnet det vanskelig å komme med konkrete anbefalinger i forhold til moderniseringsprosessen. I den grad det synes hensiktsmessig og forsvarlig, har imidlertid utvalget likevel tatt moderniseringsforslaget i betraktning.

9.2 Oversikt over hva som behandles i kapittel 9

Først vurderes reglenes saklige og geografiske virkeområde (9.3) samt de begrensningene i håndhevingskompetansen som følger av at det ikke er vedtatt gjennomføringsregler i EØS på enkelte områder (9.4).

Deretter gjennomgås ulike saksbehandlingsregler i kapittel 9.5, herunder regler for kontradiksjon og partsinnsyn (9.5.2), klagers rettigheter og myndighetens mulighet til å avvise en klage (9.5.3), former for vedtak tilsynet eventuelt skal kunne treffe; vedtak om at forbudene ikke er overtrådt (9.5.4), adgangen til å gi individuelt unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 (9.5.5) og bruk av administrative skriv (9.5.6), samt regler om informasjonsinnhenting (9.5.7).

I kapittel 9.6 gjennomgås tiltak mot overtredelser av forbudene, herunder kompetanse til å treffe vedtak som pålegger foretak å opphøre med handlinger som er i strid med forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 (9.6.1), vedtak om å trekke tilbake fordelen av gruppeunntak (9.6.2) og om norske konkurransemyndigheter skal ha mulighet til å treffe vedtak om midlertidige beslutninger (9.6.3).

Hvilke sanksjoner som skal kunne ilegges ved overtredelse av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er behandlet i kapittel 9.7. Her drøftes eventuell kompetanse for norske myndigheter til å ilegge tvangsmulkt (9.7.1), vinningsavståelse (9.7.2) og straff (9.7.3).

Regler for overprøving og kontroll med eventuelle vedtak Konkurransetilsynets treffer som ledd i håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 drøftes i kapittel 9.8.

Kapittel 9.9 behandler regler for offentlighet og taushetsplikt.

I kapittel 9.10 omtales samarbeid med konkurransemyndigheter i andre stater.

Sivilrettslige konsekvenser og tidsbegrensende vedtak omtales kort i henholdsvis kapittel 9.11 og 9.12.

Kapittel 9.13 omhandler spørsmål om tilbakevirkning.

Utvalget har vurdert to alternativer for hvor i lovverket bestemmelser om desentralisert håndheving kan tas inn. Vurderingen av dette framgår i kapittel 9.14.

9.3 Virkeområde

Utvalget er bedt om å utarbeide forslag til en effektiv desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Disse bestemmelsene er gjort til norsk rett gjennom EØS-loven. Utvalget legger til grunn at bestemmelsenes saklige og geografiske virkeområde defineres av EØS-avtalens virkeområde generelt og artikkel 53 og 54 spesielt. Varer som ikke er omfattet av EØS-avtalen, vil følgelig heller ikke være berørt av reglene for desentralisert håndheving.

Det ligger utenfor utvalgets mandat og kompetanse å foreslå endringer i virkeområdet til EØS-avtalen og dens enkelte bestemmelser.

9.4 Begrensninger i håndhevingskompetansen der det ikke er vedtatt gjennomføringsregler i EØS

På tre områder er det ikke vedtatt regler som gir overvåkningsorganene hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, selv om forbudene i utgangspunktet også gjelder på disse områdene. Det er tilfellet innenfor de tre transportområdene trampfart, maritim cabotage og lufttransport til tredjeland. Heller ikke i EU er det vedtatt regler som gir Kommisjonen kompetanse til å håndheve EF-traktaten artikkel 81 og 82 på disse tre områdene. EF-traktaten artikkel 84 fastsetter imidlertid at medlemsstatene har kompetanse til å anvende artikkel 81 og 82, i samsvar med egen lovgivning, når det ikke er gitt gjennomføringsregler på et område. Herunder skal de vurdere om vilkårene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 3 er oppfylt slik at forbudet i artikkel 81 nr. 1 likevel ikke er anvendelig. I utgangspunktet vil derfor medlemsstatene i EU kunne håndheve EF-traktaten artikkel 81 og 82 på disse tre områdene.

EØS-avtalen inneholder ingen bestemmelse tilsvarende EF-traktaten artikkel 84. I EØS-sammenheng omfattes derfor disse tre områdene av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, men ingen er gitt kompetanse til å håndheve dem. EØS-avtalen hindrer ikke at norske myndigheter gis kompetanse på disse områdene. Ettersom de regler utvalget her foreslår kun skal gjelde i en overgangsperiode, har utvalget funnet det mest hensiktsmessig at nasjonale myndigheter ikke får større kompetanse enn den overvåkningsorganene har. Utvalget vil derfor foreslå at norske myndigheters ikke gis kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 på de områder der det ikke er vedtatt gjennomføringsregler. Utvalget vil komme tilbake til problemstillingen i hovedutredningen.

9.5 Saksbehandlingsregler

9.5.1 Gangen i en sak – oversikt

Både hos Konkurransetilsynet og hos overvåkningsorganene kan en sak starte på ulike måter. For det første kan en tredjepart, konkurrent eller kunde, klage til myndighetene. Videre kan myndighetene på eget initiativ ta en sak opp til nærmere vurdering. En sak kan videre bli tatt opp til behandling som følge av at partene i en avtale tar kontakt med myndighetene for å avklare om en avtale eller atferd er forenlig med reglene, eventuelt for å få dispensasjon fra disse. Som det fremgår av kapittel 4, bygger EØS-avtalens konkurranseregler på et forbudsprinsipp, mens konkurranseloven bygger på en kombinasjon av forbuds- og inngrepshjemler. Denne forskjellen påvirker hvilke former for håndheving hhv. overvåkningsorganene og norske konkurransemyndigheter forestår.

Overvåkningsorganenes håndheving skjer gjennom vedtak om at det ikke vil bli grepet inn mot en regulering (negativattest), dispensasjon fra forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller ved pålegg om å opphøre med en forbudt atferd, eventuelt kombinert med en administrativ bot. Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven skjer i dag primært gjennom enkeltvedtak om å innvilge dispensasjon eller om inngrep mot hhv. konkurransebegrensende adferd og bedriftserverv. Håndheving av alvorlige overtredelser av forbudsbestemmelsene skjer etter norsk rett hovedsakelig av påtalemyndigheten etter straffeprosessuelle regler.

Utvalget anbefaler at gjeldende norske regler for håndheving av konkurranseloven i størst mulig utstrekning legges til grunn ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i overgangsperioden, frem til ny norsk lov er utarbeidet. Ettersom det er store forskjeller mellom EØS-reglene og den norske konkurranseloven, passer imidlertid ikke de norske håndhevingsreglene uten videre fullt ut for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Todelingen i norsk rett av kompetansen til å håndheve konkurransereglene mellom Konkurransetilsynet og politiet og påtalemyndigheten som ikke gjenfinnes i EØS-reglene, medfører at det ikke uten videre er hensiktsmessig å anvende norske saksbehandlingsregler uten tilpasninger.

Grensen mellom Konkurransetilsynets kontrollvirksomhet og påtalemyndighetens etterforskningsvirksomhet vil for øvrig bli nærmere vurdert av utvalget i hovedutredningen ved utarbeidelse av ny norsk konkurranselov.

9.5.2 Partsrettigheter – kontradiksjon og partsinnsyn

Det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti i vår rettsorden at myndighetene ikke må ta avgjørelser uten at den berørte parten har fått anledning til å uttale seg og redegjøre for sitt syn. Parten skal derfor ha anledning til å gjøre seg kjent med det som legges frem i saken og skal få tid til å imøtegå synspunkter i sin disfavør.

Ved håndheving av den norske konkurranseloven trer disse rettighetene inn i medhold av forskjellig regelverk og dermed på forskjellig stadium i saksgangen, avhengig av hvilken form for håndheving og eventuelt sanksjonstype som er aktuelle. Når tilsynet vurderer inngrep eller å innvilge dispensasjon, kommer forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak til anvendelse. Det innebærer blant annet at parten skal varsles før vedtak treffes og at parten har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

I saker der tilsynet vurderer hvorvidt det foreligger en overtredelse av forbudene er partenes rettigheter derimot begrenset så lenge tilsynet ”etterforsker” saken. Når tilsynet vurderer hvorvidt det foreligger en overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser av en slik art at det er aktuelt å anmelde forholdet, gis verken parter eller andre innsyn i sakens dokumenter. Forberedelse av straffesaker under konkurranseloven anses ikke som et enkeltvedtak. Konkurranseloven § 6-3 inneholder en spesialbestemmelse om dokumentinnsyn i denne typen saker. Det fremgår her at ingen har krav på å gjøre seg kjent med opplysninger, dokumenter eller andre bevis i saker om overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven som er innhentet etter §§ 6-1 eller 6-2. Dersom tilsynet utferdiger forelegg om vinningsavståelse, gjelder forvaltningslovens regler om partsoffentlighet først når tilsynet har utferdiget forelegget, jfr. § 6-3 i.f. Dersom saken anmeldes til påtalemyndigheten og den beslutter å iverksette forfølgning av saken, kommer de alminnelige regler om siktedes partsrettigheter til anvendelse på det tidspunkt da betingelsen for dette er tilstede, jfr. straffeprosessloven § 82. I saker om håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven blir således partsrettighetene ivaretatt på et senere stadium i saken i medhold av alminnelige straffeprosessuelle regler.

Konkurranseloven legger med andre ord opp til to forskjellige spor avhengig av sakstype; et forvaltningsspor for vedtakssakene og et straffeprosessuelt spor for alvorlige overtredelser av forbudene.

EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er forbudsbestemmelser. Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 9.6.1, vil utvalget foreslå at norske konkurransemyndigheter skal kunne pålegge foretak å opphøre med atferd som strider mot forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Dette innebærer at saker som behandles etter bestemmelsene, vil kunne bli behandlet både som saker om forberedelse av vedtak om nedleggelse av forbud, og som saker om etterforskning med sikte på anmeldelse av et straffbart forhold.

Slik rettstilstanden er i dag, vil alvorlige brudd på forbudene i konkurranseloven §§ 3-1 til 3-3, bli behandlet etter reglene for straffesaker, mens saker om misbruk av markedsmakt vil bli behandlet som inngrepssaker etter forvaltningsrettslige regler. Dersom alle saker etter EØS-avtalen artikkel 54, som i dag behandles etter konkurranseloven § 3-10, går over til å bli behandlet etter reglene om straffesaker, vil det i praksis kunne føre til en endring i partens stilling med hensyn til tidspunktet for retten til innsyn i forhold til hvordan sakene i dag behandles av tilsynet.

Det er grunn til å tro at mange saker om misbruk av markedsmakt også i fremtiden vil bli behandlet med sikte på å treffe vedtak. På denne bakgrunn vil den praktiske betydning av nasjonal håndheving av EØS-avtalen artikkel 54, i alle fall i en overgangsperiode, knytte seg til vedtakssaker, og ikke først og fremst saker som etterforskes med sikte på anmeldelse. I en overgangsperiode synes det derfor mest hensiktsmessig å behandle saker etter EØS-avtalen artikkel 54 etter reglene for forvaltningssaker, og ikke for straffesaker. Ved norske myndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 54 anbefaler utvalget at forvaltningslovens regler derfor skal gjelde. På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at konkurranseloven § 6-3 ikke får anvendelse ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 54.

Skulle det komme inn saker etter EØS-avtalen artikkel 54 som er av en slik karakter at en etterforskning med sikte på reaksjoner er aktuelt, kan innsyn etter forvaltningsrettslige regler skade mulighetene for en effektiv etterforskning og oppklaring av saken. Norske myndigheter kan motvirke dette ved å overlate disse sakene til ESA, som behandler dem etter EØS-avtalens regler, eller ved å anmelde forholdet til påtalemyndigheten. Utvalget antar at det er en praktisk løsning i en overgangsperiode. Utvalget vil påpeke at oversendelse til ESA i slike saker bør gjøres på et tidlig stadium av saksbehandlingen. Under enhver omstendighet bør ikke konkurransemyndighetene ved å ta spørsmålet om oversendelse til ESA opp til vurdering kunne utelukke partenes innsynsrett etter forvaltningsloven over en lengre periode.

Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 9.6.1, vil utvalget foreslå at norske konkurransemyndigheter skal kunne pålegge foretak å opphøre med atferd som strider mot forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. For å ivareta partenes grunnleggende rettigheter til å bli hørt og til innsyn i slike saker, er det nødvendig å gjøre ytterligere tilpasninger i regelverket i forhold til ovennevnte utgangspunkt. Utvalget foreslår at konkurransemyndighetene må varsle partene før det treffes et vedtak som pålegger berørte parter å opphøre med en bestemt atferd som anses i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller 54. Senest når slikt varsel sendes, skal parten gis innsyn i sakens dokumenter i saker etter EØS-avtalen artikkel 53.

Utvalget vil presisere at det på det nåværende tidspunkt ikke har tatt stilling til i hvilke tilfeller det prinsipielt sett bør reageres med straff og i hvilke tilfeller man bør ha forvaltningsrettslige reaksjoner ved brudd på konkurranselovgivningen. Utvalget har heller ikke tatt stilling til hvilke regler som bør gjelde blant annet for innsyn i behandlingen av hhv. straffesaker og forvaltningssaker i forvaltningen. Utvalget vil som nevnt ta stilling til disse prinsipielle spørsmål i sin hovedutredning.

9.5.3 ”Klagers” rettigheter/avvisningsadgangen

Det er ikke uvanlig at en sak om overtredelse av konkurransereglene starter etter en klage fra en som følger seg skadelidende som følge av en påstått konkurranseskadelig atferd. Som nevnt i kapittel 7.4 gjelder et opportunitetsprinsipp i forhold til Kommisjonens og ESAs behandling av klager. Dette innebærer at en som mener seg berørt av en konkurranseskadelig atferd, ikke har noe krav på at myndighetene tar saken opp til behandling, men at overvåkningsorganene kan prioritere hvilke ”klagesaker” de vil ta opp blant annet ut fra ressurssituasjon, viktighet og nytte. Overvåkningsorganene har imidlertid plikt til å begrunne hvorfor en klage ikke tas til følge og gi klager frist til å gi uttrykk for sitt syn skriftlig. I tillegg har klager krav på å få en endelig beslutning om at klagen er avvist. Denne beslutningen kan bringes inn for domstolen. Se kapittel 4.6 for en nærmere redegjørelse for overvåkningsorganet plikt til å behandle innkomne klager og klagers rettigheter.

Etter den norske konkurranseloven har en som føler seg skadelidende på grunn av konkurransebegrensende atferd, ikke krav på at klagen blir underkastet en realitetsvurdering. Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å ta saken opp til behandling er ikke et enkeltvedtak og er derfor ikke gjenstand for klage.

Utvalget vil foreslå at EØS-avtalens regler legges til grunn for så vidt gjelder klagers rettigheter og myndighetens plikt til å behandle anmodninger om å vurdere hvorvidt det foreligger en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Det innebærer at tilsynet, på samme måte som overvåkningsorganene, vil være forpliktet til nøye å vurdere de rettslige og faktiske omstendigheter som den klagende part fremfører. Videre må tilsynet, før det eventuelt kan avvise klagen, sende klager et brev der det redegjøres for de faktiske og/eller rettslige omstendigheter som begrunner hvorfor tilsynet har til hensikt å avvise klagen. Først når tilsynet har mottatt virksomhetens merknader til dette brevet, eller fristen for å inngi kommentarer er utløpt, kan det treffes endelig beslutning om avvisning av klagen. Klager vil ha krav på en endelig beslutning om dette. Denne beslutningen kan påklages til departementet, som tar stilling til om tilsynet var berettiget til å avvise klagen.

Som et alternativ til å klage til Konkurransetilsynet på et foretaks opptreden i markedet, kan berørt ”klager” også reise søksmål for domstolene og i en sak mellom denne og vedkommende foretak, få avgjort om forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er overtrådt eller ikke. Dette følger allerede av dagens rettstilstand og utvalget foreslår ingen endringer i dette.

9.5.4 Vedtak om at et samarbeid ikke rammes av artikkel 53 nr. 1 eller 54 (negativattest)

Overvåkingsorganene kan, etter anmodning, treffe formelt vedtak om at et samarbeid ikke rammes av forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller 54. Den norske konkurranseloven inneholder ingen tilsvarende hjemmel for myndighetene til å treffe formelt vedtak om at et forbud ikke er overtrådt. Dersom tilsynet skal kunne treffe formelt vedtak om at et forhold ikke omfattes av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller 54, krever det vedtakelse av slik hjemmel. I så fall må det også vurderes om det er behov for bestemmelser for utforming av slike anmodninger.

Dersom det søkes om dispensasjon fra forbudene i konkurranseloven, og Konkurransetilsynet finner at samarbeidet ikke er i strid med forbudsbestemmelsene, slik at det ikke er nødvendig med dispensasjon, blir partene meddelt dette i et brev, uten at det treffes noe formelt vedtak. Tilsynet har også en generell veiledningsplikt, herunder om forbudenes rekkevidde, jfr. forvaltningsloven § 11.

Utvalget ser at foretakene kan ha behov for en avklaring fra myndighetene med hensyn til om et samarbeid eller en atferd er i strid med reglene eller ikke. Sett fra foretakenes side ville det derfor være en fordel om de kunne be tilsynet om et formelt vedtak der tilsynet erklærer at forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 ikke er overtrådt. Det vil blant annet kunne bedre partenes sikkerhet ved større investeringer i samarbeidsprosjekter.

En slik erklæring vil imidlertid ha begrenset verdi siden den ikke vil være bindende for andre konkurransemyndigheter, overvåkingsorganene eller domstoler. I tillegg stiller utvalget seg tvilende til om et slikt vedtak vil være et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand ettersom vedtaket i seg selv ikke gir rettigheter eller plikter utover det som alt følger av loven selv.

Utvalget har videre merket seg at Kommisjonen, i forslag til ny forordning, ikke har foreslått å videreføre ordningen med at foretakene kan kreve at overvåkningsorganene treffer vedtak om at det ikke foreligger en overtredelse (negativattest).

Etter en samlet vurdering har utvalget på bakgrunn av ovennevnte kommet til at det på nåværende tidspunkt ikke vil foreslå regler som pålegger tilsynet en plikt til å treffe vedtak om at et samarbeid eller en atferd ikke er i strid med forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Myndighetene vil imidlertid være underlagt den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Formålet med veiledningsplikten er å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Omfanget av Konkurransetilsynets veiledningsplikt må som utgangspunkt skje ut fra en avveining mellom sakens karakter, behovet for veiledning og den tid som står eller bør stå til rådighet. En slik veiledning vil ikke være juridisk bindende. Konkurransemyndighetene kan også gå lenger enn den rene veiledningsplikt om regelverk og praksis, ved å gi forhåndstilsagn eller forhåndsvedtak innenfor de skranker den alminnelige forvaltningsrett setter for dette. I konkurranseloven er det ingen egen bestemmelse om forhåndstilsagn. Det forrige konkurranselovutvalget foreslo å innta en bestemmelse der ervervsdrivende kunne anmode om forhåndstilsagn om enkeltvedtak. 3 Departementet mente at veiledningsplikten langt på vei ville dekke de ervervsdrivendes reelle behov for forutberegnelighet og foreslo ikke en egen bestemmelse om muligheten for å be om forhåndstilsagn. Selv om foretakenes kontakt med Konkurransetilsynet med tanke på forhåndsgodkjenning av et samarbeid ikke har resultert i vedtak fra myndighetenes side, vil den avklaring som er søkt kunne bli tillagt betydning i vurderingen av om foretakene har opptrådt uaktsomt i en eventuelt etterfølgende strafferettslig eller sivilrettslig tvist. Utvalget vil komme tilbake til disse spørsmål i hovedutredningen.

9.5.5 Individuell dispensasjon

Overvåkningsorganene har etter gjeldende rett eksklusiv kompetanse til å innvilge individuell dispensasjon etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3. 4 På nåværende tidspunkt er det derfor ikke aktuelt å foreslå at norske myndigheter gis kompetanse til å treffe vedtak om at forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 ikke er anvendelig fordi vilkårene i artikkel 53 nr. 3 er oppfylt.

Kommisjonens forslag til ny forordning legger opp til at også EF-traktaten artikkel 81 nr. 3, som tilsvarer EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, skal være direkte anvendelig, og at overvåkningsorganene ikke lenger alene skal ha kompetanse til å vurdere om vilkårene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 3/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3 er oppfylt. Dette har påvirket utvalgets anbefaling for utforming av en norsk hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget vil foreslå at hjemmelsbestemmelsen utformes slik at norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, og ikke bare forbudet i artikkel 53 nr. 1 og 54, dog slik at det uttrykkelig fastsettes at denne kompetansen gjelder med de begrensninger som følger av EØS-avtalen og ODA. Et slikt forslag vil ikke komme i konflikt med våre gjeldende forpliktelser etter EØS-avtalen, samtidig som det i større grad tar høyde for de endringer som synes å komme som følge av moderniseringsprosessen.

9.5.6 Bruk av administrative skriv (comfort letter).

Kommisjonen avslutter mange saker ved såkalte administrative skriv (comfort letter). De er ikke formelle vedtak og har vært benyttet av Kommisjonen og ESA blant annet for å redusere saksbehandlingstiden. Disse kan gi uttrykk for at samhandelen ikke er påvirket, slik at reglene ikke kommer til anvendelse, at faktum ikke tilsier at forbudet er overtrådt eller at faktum tilsier at vilkårene for unntak er oppfylt. Som det fremgår ovenfor, vil ikke utvalget foreslå at norske myndigheter skal få hjemmel til å utstede såkalt negativattest eller til å innvilge unntak i forbindelse med håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er derfor ikke behov for å vurdere om tilsynet skal kunne benytte seg av administrative skriv i stedet for å treffe formelt vedtak i slike saker. Der samhandelen ikke er påvirket, vil myndigheten treffe en avgjørelse om å avvise saken med den begrunnelse av samhandelen ikke er påvirket.

9.5.7 Informasjonsinnhenting

For å kunne ta stilling til om et forbud er overtrådt, er myndighetene avhengig av å få tilgang til informasjon som normalt er i de ervervsdrivendes besittelse. Konkurransetilsynets informasjonsinnhentings- og bevissikringshjemler finnes i konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2. Disse suppleres av forskrift om opplysningsplikt, granskning, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr. 511.

9.5.7.1 Konkurranseloven § 6-1 – opplysningsplikten

Utvalget foreslår at opplysningsplikten som følger av konkurranseloven § 6-1 gis anvendelse også ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utvalget har vurdert om det bør gjøres tilpasninger i § 6-1 ved desentralisert håndheving ut fra hensynet til vernet mot selvinkriminering. I henhold til konkurranselovens forarbeider gir ikke bestemmelsene om fritak for vitneplikt under rettergang grunnlag for å nekte å etterkomme pålegg om opplysningsplikt etter konkurranseloven § 6-1. 5 Ifølge Høyesteretts uttalelse ”har det lenge vært anerkjent at opplysningsplikten på kontrollstadiet gjelder uten de begrensninger som straffeprosessloven oppstiller når straffesak er reist”, se Rt. 1994 s 610 (Bølgepappsaken). Av dette synes å følge at det etter gjeldende norsk rett i konkurransesaker ikke gjelder noe forbud mot selvinkriminering før saken anmeldes til politiet, alternativt før politiet starter sin etterforskning. Utvalget vurderer ikke i denne omgang om EMK tilsier en annen vurdering av dette spørsmålet i dag.

I Orkem-saken viste EF-domstolen til at visse prosessuelle rettsgarantier (right of defence) er å anse som et generelt prinsipp i EF-retten. 6 På bakgrunn av dette prinsippet synes EF-domstolen å utlede at Kommisjonen ikke kan tvinge et foretak til å svare på spørsmål som innebærer en tilståelsen av å ha begått en rettsstridig handling. Unntaket fra opplysningsplikten og således beskyttelsesnivået synes følgelig høyere i EØS-retten enn etter norsk rett.

Som det vil bli redegjort for i kapittel 9.7.3, vil utvalget foreslå at det i overgangsperioden ikke skal være personlig straffeansvar ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Spørsmålene rundt selvinkriminering får dermed vesentlig mindre betydning. Utvalget foreslår likevel at EØS-rettens regler om selvinkriminering legges til grunn ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Når det gjelder det nærmere innholdet av disse reglene, vises det til EF-domstolens praksis.

Utvalget presiserer imidlertid at det ikke har foretatt noen realitetsdrøftelse av spørsmålene knyttet til selvinkrimineringsprinsippet og at forslagene i denne delinnstillingen ikke foregriper de konklusjoner utvalget måtte komme til i hovedutredningen når spørsmålene underkastes en vurdering i større bredde og i sammenheng med vurdering av reglene om håndheving av lovens forbudsbestemmelser.

9.5.7.2 Konkurranseloven § 6-2 - bevissikring

Utvalget foreslår at konkurranseloven § 6-2 om bevissikring i utgangspunktet også gis anvendelse ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Kontroller i private hjem

Med hjemmel i konkurranseloven § 6-2 kan Konkurransetilsynet kreve adgang både til foretakets eiendom og til private hjem dersom tilsynet har mistanke om at det kan finnes bevismateriale der. EØS-reglene gir i dag ikke en slik adgang til å søke etter bevis i private hjem. Konkurranselovens bevissikringshjemmel er følgelig mer omfattende enn EØS-avtalens hjemmel for å søke etter bevis. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om det bør gjøres begrensninger i kompetansen etter konkurranseloven § 6-2 ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Erfaring har vist at ansatte i foretak som overtrer forbudene oppbevarer dokumentbevis i privat bolig. Det er bakgrunnen for at Kommisjonen i forslag til ny rådsforordning har foreslått å endre reglene for bevissikring slik at også Kommisjonen får kompetanse til å foreta kontroller i private hjem. Effektivitetshensyn kan derfor tilsi at det bør være adgang til å foreta kontrollbesøk også i private hjem, når det er rimelig grunn til å anta at man kan finne bevis for overtredelse der.

Som nevnt i kapittel 9.1 legger utvalget til grunn at regler for nasjonal håndheving av EØS-reglene må være ekvivalente med de regler som gjelder ved håndheving av tilsvarende nasjonale regler. 7 Reglene må være ekvivalente både når det gjelder håndhevingens effektivitet og den rettsbeskyttelse reglene gir adressaten.

Det kan argumenteres med at bevissikringshjemmelen vil være mindre effektiv ved desentralisert håndheving enn den er ved håndheving av den norske konkurranseloven dersom konkurranseloven § 6-2 ikke skal gjelde fullt ut ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Problemstillingen er kun aktuell i forhold til artikkel 53, og da bare i den grad det er sammenfall mellom artikkel 53 og konkurranseloven §§ 3-1 til 3-3, siden konkurranseloven § 6-2 kun gjelder ved overtredelse av lovens forbudsbestemmelser, og konkurranseloven ikke inneholder noe forbud mot misbruk av markedsmakt. Ved vurderingen av om det foreligger misbruk av markedsmakt, som tilsynet eventuelt vil gripe inn mot med hjemmel i konkurranseloven § 3-10, har tilsynet kun informasjonsinnhentingshjemmelen i lovens § 6-1 til disposisjon.

Det å søke etter bevis i private boliger er etter utvalgets oppfatning et så alvorlig inngrep i den private sfære at en slik hjemmel ikke bør innføres uten en grundig vurdering. Det gjelder desto mer siden forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 favner videre enn forbudene i konkurranseloven, samtidig som hjemmelen i § 6-2 er begrenset til håndheving av lovens forbud. Dersom § 6-2 skulle anvendes uavkortet ved desentralisert håndheving, ville tilsynets adgang til å søke etter bevis i private boliger blitt utvidet i forhold til i dag.

Etter en samlet vurdering er utvalget kommet til at adgangen til å foreta bevissikring ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i overgangsperioden bør innskrenkes slik at det ikke kan foretas bevissikring i privat bolig. Utvalget presiserer at Konkurransetilsynet fremdeles vil kunne foreta hjemmebesøk ved håndheving av konkurranseloven slik at effektiviteten av kontrollen med skadelige konkurransebegrensninger ikke vil bli svekket som følge av utvalgets forslag i forhold til dagens situasjon.

Utvalget vil også presisere at det ikke i delinnstillingen har foretatt noen endelig realitetsdrøftelse og avveining av hvorvidt norske konkurransemyndigheter bør ha adgang til å foreta bevissikring i private boliger eller ikke. Utvalget legger til grunn at ovennevnte anbefaling ikke vil legge føringer eller begrensninger på de vurderinger utvalget vil foreta i hovedutredningen når det gjelder adgangen til og omfanget av regler for bevissikring.

Avgrensning av kontrollundersøkelsens gjenstand – kontradiksjon

En beslutning fra forhørsretten om bevissikring er normalt kortfattet og inneholder kun en anvisning på hvilke foretak det er gitt tillatelse til bevissikring hos, på hvilke adresser det er gitt tillatelse til bevissikring og hvilke bestemmelser i konkurranseloven man mistenker at foretaket har overtrådt. Vanligvis vil samtlige forbudsbestemmelser være nevnt. Hva mistanken mer konkret går ut på, vil normalt ikke fremgå av beslutningen. Begjæring om bevissikring unntas vanligvis fra offentlighet i medhold av offentlighetsloven § 6 nr. 2 bokstav c. Normalt gis heller ikke partene innsyn i begjæringen. Når tilsynet er på kontroll, vil de i praksis derfor kunne ta med for granskning alle dokumenter de finner som kan tilsi at det foreligger en overtredelse av forbudsbestemmelsene, uten at foretakene informeres om hva de mer konkret er mistenkt for.

EØS-reglene synes å oppstille strengere vilkår og begrensninger for gjennomføring av kontroller enn tilsynets hjemmel for bevissikring etter § 6-2. Det gir foretaket som er gjenstand for kontrollbesøk bedre muligheter for å ivareta sine rettigheter og til å imøtegå innsigelser fra overvåkningsorganene. Det kan på denne bakgrunn reises spørsmål om samme begrensninger med hensyn til kontrollens gjenstand bør gjelde ved desentralisert håndheving.

Utvalget har etter en samlet vurdering funnet at partenes rett til å bli informert og til å imøtegå myndighetenes påstander om overtredelse av forbudene vil bli tilstrekkelig godt ivaretatt på et senere stadium av saken, etter straffeprosessuelle regler. Utvalget mener derfor at nåværende norske løsning kan legges til grunn i en overgangsordning. Utvalget vil imidlertid komme nærmere tilbake til problemstillingen i hovedutredningen.

Begrensning i beslagsretten – advokatprivilegiet

Utvalget legger til grunn at beskyttelsesnivået for korrespondanse mellom klient og advokat er minst like høyt etter norsk rett som etter EØS-retten. På denne bakgrunn mener utvalget at det ikke er prinsipielle betenkeligheter ved å anvende nasjonale regler på dette punkt, og utvalget har derfor ikke foreslått særregler.

9.6 Tiltak mot overtredelser av forbudene

9.6.1 Pålegg om at overtredelse av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 må opphøre

Dersom Kommisjonen og ESA fastslår at EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 er overtrådt, kan overvåkningsorganene treffe vedtak som pålegger vedkommende part å bringe overtredelsen til opphør. Konkurransetilsynet har ingen tilsvarende hjemmel i konkurranseloven til å pålegge foretak å opphøre med en forbudt atferd. Ved mindre grove overtredelser sender Konkurransetilsynet brev til partene der tilsynet redegjør for forbudet, at tilsynet anser dette overtrådt og der partene oppfordres til å opphøre med overtredelsen (såkalte innskjerpingsbrev). Disse brevene har imidlertid ingen rettsvirkninger. Et avslag på dispensasjon vil indirekte også medføre et pålegg om å opphøre med atferden dersom denne var iverksatt før dispensasjon eventuelt er innvilget. Alternativene for tilsynet er enten å gripe inn med hjemmel i § 3-10 eller å anmelde saken, eventuelt kan tilsynet utferdige forelegg på vinningsavståelse.

Utvalget mener at å pålegge foretak å bringe overtredelser av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 til opphør er et så sentralt virkemiddel i håndhevingen av disse reglene at norske konkurransemyndigheter bør få kompetanse til å treffe slike vedtak. Et slikt pålegg vil være å anse som et enkeltvedtak. Forvaltningslovens bestemmelser om saksforberedelse ved enkeltvedtak vil derfor komme til anvendelse, i tillegg til alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Som nevnt i kapittel 9.5.2 krever innføring av en slik kompetanse at det gjøres tilpasninger i spesialreglene om unntak for dokumentinnsyn i konkurranseloven § 6-3 som er foreslått gitt tilsvarende anvendelse ved desentralisert håndheving.

9.6.2 Vedtak om å trekke tilbake fordelen av gruppeunntak

Gruppeunntaket for vertikale avtaler åpner i artikkel 7 for at nasjonale konkurransemyndigheter på bestemte vilkår skal kunne vedta at bestemte foretak ikke skal nyte godt av et gruppeunntak (heretter kalt å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak). 8

Det har, i flere medlemsstater, vært spørsmål om en kompetanse til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak forutsetter at vedkommende nasjonale myndighet har fått kompetanse i nasjonal lovgivning til å forestå en desentralisert håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Dersom Konkurransetilsynet får hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil dette uansett ikke skape problemer for Norges vedkommende.

Det har vært hevdet at en kompetanse for myndigheten til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak er så vidt inngripende for de foretak som i utgangspunktet er omfattet av gruppeunntaket at denne kompetansen bør fremgå av formell lov, og ikke bare i forskriftshjemmel. Etter utvalgets oppfatning vil et slikt vedtak kun gjenopprette den rettstilling som følger av forbudet i EØS-avtalen artikkel 53. Hensynet til foretakene kan derfor ikke være tungtveiende i denne forbindelse. Utvalget vil dessuten påpeke at foretakene i alle år har måttet leve med muligheten for at det kompetente overvåkningsorgan trekker tilbake fordelen av et gruppeunntak, hvilket i norsk lovgivning kun har fremkommet gjennom forskrift.

Når det skal utarbeides regler for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, mener imidlertid utvalget at det kan være hensiktsmessig om alle former for håndheving som norske myndigheter skal kunne forestå, fremgår i lovbestemmelsen.

Tilbaketrekning av fordelen av et gruppeunntak, skal skje i henhold av nasjonale saksbehandlingsregler. 9 Forvaltningsloven vil derfor komme til anvendelse når norske konkurransemyndigheter ønsker å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak. Det betyr blant annet at de berørte parter skal varsles i forkant og gis anledning til å uttale seg i saken før endelig vedtak treffes.

I artikkel 29 i forslag til ny forordning om gjennomføring av konkurransereglene, foreslår Kommisjonen å gi nasjonale konkurransemyndigheter en generell kompetanse til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak i enkelttilfeller innenfor vedkommende stats territorium. Nasjonale konkurransemyndigheter vil ha særlig gode forutsetninger for å foreta en vurdering av om en konkret avtale, som omfattes av et gruppeunntak, allikevel ikke oppfyller vilkårene for unntak i artikkel 53 nr. 3 på vedkommende stats territorium. Dersom vilkårene for unntak ikke er oppfylt, bør ikke foretaket nyte fordelen av et gruppeunntak, som nødvendigvis er generelt utformet. Utvalget mener at denne muligheten for nasjonale myndigheter til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak er viktig med tanke på sikre en effektiv konkurranse i det nasjonale markedet.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det bør innføres en lovhjemmel som gir norske myndigheter kompetanse til å trekke tilbake fordelen av gruppeunntak i den utstrekning EØS-avtalen åpner for dette.

9.6.3 Midlertidig beslutning

EF-domstolen har slått fast at overvåkningsorganene på bestemte vilkår kan treffe midlertidig vedtak som pålegger et foretak å opphøre med en ”antatt” forbudt atferd. Denne kompetansen er foreslått kodifisert i artikkel 8 i forslag til ny forordning. Konkurranseloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelser for så vidt gjelder overtredelser av forbudsbestemmelsene. Ved lov av 5. mai 2000 nr. 35 fikk imidlertid tilsynet hjemmel til å forby gjennomføringen av et bedriftserverv mens dette er til vurdering i tilsynet, jfr. konkurranseloven § 3-11 fjerde ledd.

Muligheten for tilsynet til å treffe midlertidig vedtak vil bli vurdert av utvalget i hovedinnstillingen. Ettersom Konkurransetilsynet ikke har en slik kompetanse i forhold til reglene om atferdsregulering etter gjeldende rett, mener utvalget det er mer hensiktsmessig å utsette vurderingen av muligheten for å treffe vedtak om midlertidig tiltak ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 til hovedutredningen.

En part vil uansett kunne henvende seg til domstolen for å få en midlertidig forføyning etter gjeldende regler.

9.7 Sanksjoner

Sanksjoner er viktig for å sikre etterlevelse av reglene. Ved overtredelser av EØS-avtalens forbud i artikkel 53 nr. 1 og 54 kan overvåkningsorganene ilegge administrative bøter. Etter den norske konkurranseloven er hovedregelen at tilsynet anmelder forholdet til påtalemyndigheten, og at påtalemyndigheten og domstolen ilegger sanksjoner for overtredelser i henhold til straffeprosessuelle regler. Konkurranseloven inneholder bestemmelser om tre ulike former for sanksjoner: § 6-4 tvangsmulkt, § 6-5 vinningsavståelse og § 6-6 straff. Utvalget har vurdert hvorvidt disse bestemmelsene bør gjelde fullt ut også ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utvalget skal gjennomgå konkurranselovens sanksjonssystem i hovedutredningen og eventuelt foreslå nye regler. Utvalget vil da også ta hensyn til at disse skal benyttes ved desentralisert håndheving. På denne bakgrunn har ikke utvalget gått inn i alle prinsipielle problemstillinger i delinnstillingen, men begrenset drøftelsen til de spørsmål som synes nødvendig å løse for at norske sanksjonsregler eventuelt skal kunne anvendes i en overgangsfase.

9.7.1 Tvangsmulkt

For å sikre at enkeltvedtak i medhold av konkurranseloven overholdes, kan Konkurransetilsynet med hjemmel i konkurranseloven § 6-4 bestemme at den vedtaket retter seg mot, skal betale en løpende mulkt til staten til forholdet er rettet. Konkurransetilsynet har benyttet denne hjemmelen i to saker der tilsynet mente at partene ikke hadde etterlevet vedtak truffet i medhold av § 3-10.

Også etter EØS-retten er det anledning til å ilegge tvangsmulkt. 10 Overvåkningsorganene kan ilegge foretak tvangsmulkter fra 50 til 1000 Euro per dag, blant annet for å tvinge foretaket til å bringe til opphør en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 eller artikkel 54. 11 I perioden fra 1972 og frem til i dag har Kommisjonen truffet ni vedtak om tvangsmulkt. De fleste vedtakene dreier seg imidlertid om annet enn å gjennomtvinge et forbudsvedtak. Tvangsmulktens størrelse er forholdsvis lik etter norsk rett og etter EØS-retten. EØS-reglene og norsk rett synes på denne bakgrunn relativt like. Utvalget mener derfor at konkurranseloven § 6-4 bør kunne anvendes tilsvarende ved desentralisert håndheving.

For å kunne ilegge tvangsmulkt etter § 6-4 må det som nevnt foreligge et enkeltvedtak. Som redegjort for i kapittel 9.6.1, vil utvalget foreslå at norske konkurransemyndigheter gis hjemmel til ved enkeltvedtak å påby en part å opphøre med en atferd som myndigheten finner er i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Utvalget mener at et slikt pålegg bør kunne suppleres med tvangsmulkt. Det vil etter utvalgets oppfatning gi norske myndigheter muligheten til raskt å stoppe pågående overtredelser av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.

9.7.2 Vinningsavståelse

Konkurranseloven § 6-5 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å utferdige forelegg på vinningsavståelse der det er oppnådd vinning ved overtredelse av lovens forbud eller vedtak i medhold av loven. Konkurransetilsynet har aldri benyttet hjemmelen i § 6-5.

Foreleggets adressat kan være enhver som vinningen har tilfalt, uavhengig av om denne er en annen enn lovovertrederen. Vinningsavståelse er ikke en strafferettslig sanksjon. Der forelegget ikke vedtas, må tilsynet reise sak etter alminnelige sivilprosessuelle regler.

Utvalget kan ikke se noen større betenkeligheter ved å la regelen om vinningsavståelse få anvendelse ved overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54, til tross for at EØS-retten ikke har en tilsvarende bestemmelse.

9.7.3 Straff

Konkurranselovens sanksjonssystem er strafferettslig. Den som overtrer lovens forbud eller vedtak etter konkurranseloven §§ 3-10 eller 3-11 straffes med bøter eller fengsel, jfr. § 6-6. Strafferammen er tre år ,og seks år under skjerpende omstendigheter. Både fysiske og juridiske personer kan straffes, jfr. straffeloven § 48a. Det finnes flere tilfeller der fysiske personer er idømt personlig straffansvar i form av bøter for brudd på konkurranselovens forbud. Der straff er aktuelt, vil tilsynet anmelde forholdet til påtalemyndigheten. Dersom påtalemyndigheten finner at straffbarhetsbetingelsene er til stede, utferdiger den forelegg, hvor den/de skyldige blir ilagt bøter og eventuelt også inndragning. Dersom de ervervsdrivende nekter å vedta foreleggene, blir saken sendt til domstolen til pådømmelse. I saker etter konkurranseloven kommer de alminnelige reglene om utmåling av bøtestraff til anvendelse. Den høyeste boten som er ilagt et foretak for brudd på konkurranseloven er kr. 13,5 millioner. Hittil er fengselsstraff ikke benyttet.

Brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan straffes med administrative bøter. Det er kun foretakene som kan ilegges sanksjoner, ikke fysiske personer. Bøtene ilegges av overvåkningsorganene ESA og Kommisjonen. ESA kan ved vedtak ilegge foretak og sammenslutninger av foretak bøter fra 1000 til 1 million Euro, eller et høyere beløp inntil 10 prosent av omsetningen. 12 Ved fastsettelsen av botens størrelse skal det tas hensyn til overtredelsens grovhet og varighet. Den høyeste boten som er ilagt et foretak for brudd på EFs konkurranseregler er ca. kr. 850 millioner. Overvåkningsorganene har retningslinjer om nedsettelse av straffen i kartellsaker for tilfeller der en part på vesentlig måte bidrar til oppklaring av en sak. Overvåkningsorganenes vedtak, inkludert bøteutmålingen, er gjenstand for domstolskontroll av henholdsvis EFTA- og EF-domstolen.

Det er således store forskjeller mellom sanksjonssystemet ved håndheving av konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler. Enkelte av disse forskjellene reiser spørsmål om norske sanksjonsregler kan benyttes uavkortet ved desentralisert håndheving, selv i en overgangsperiode.

Straff som sanksjon

Overtredelser av forbudsbestemmelsene sanksjoneres etter norsk rett med straff, mens overvåkningsorganene ilegger administrative bøter. Det er et spørsmål om det bør etableres et system med strafferettslige sanksjoner ved desentralisert håndheving uten en grundig og prinsipiell drøftelse. Det gjelder særlig siden forbudene etter konkurranseloven er snevrere enn forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

På den annen side er nivået på de administrative bøtene i EØS-retten så vidt høye at utvalget mener det kan argumenteres for at de administrative bøtene i like stor utrekning oppleves som ”straff” og i stor utstrekning har samme funksjon som straff. På denne bakgrunn har ikke utvalget funnet prinsipielle innvendinger mot å benytte det norske strafferettslige sanksjonssystemet ved desentralisert håndheving i en overgangsfase.

Straff av fysiske personer

I motsetning til EØS-reglene åpner den norske konkurranseloven for straff av fysiskepersoner. Dersom norske sanksjonsregler skal gjelde uavkortet ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil straffeansvar for fysiske personer være avhengig av om det er norske konkurransemyndigheter eller ESA som håndhever reglene. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om norske regler kan og bør anvendes fullt ut på dette punkt ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utgangspunktet og hovedregelen i norsk rett er at foretaksansvaret skal anvendes subsidiært i forhold til personansvaret. 13 Begrunnelsen for dette er av kriminalpolitisk karakter. Straff bør fortrinnsvis brukes overfor fysiske personer som begår lovbrudd gjennom forsettlige eller uaktsomme handlinger (eller unnlatelser), og som derfor kan påvirkes gjennom trussel om bruk av straff. Foretaket som sådan kan ikke utvise skyld, og kan derfor heller ikke påvirkes av trusler om reaksjonsbruk.

Et grunnvilkår for bruk av foretaksstraff er derfor at noen har utvist skyld på foretakets vegne. Foretaksansvaret er slik sett av supplerende karakter. Samtidig blir skyldvurderingen spesiell ved bruk av foretaksstraff, fordi også anonyme og kumulative feil kan rammes, jfr. straffeloven § 48 a.

Hensikten med foretaksansvaret er å kunne ramme virksomheten, selv om ingen enkeltperson kan trekkes til ansvar. 14 Et hovedformål er å unngå at ansvar bortfaller som følge av forskjellige former for bevisst eller ubevisst ansvarspulverisering, og personansvar vanskelig lar seg plassere. 15 Dernest er ansvar mot foretaket nødvendig for å kunne utmåle en straff som står i forhold til den økonomiske virksomhet som drives, samt fordelene virksomheten har hatt på grunn av lovbruddene. Ved ileggelse av personansvar må bøtestraffen blant annet utmåles på grunnlag av vedkommende persons inntekt og økonomiske stilling. Denne kan være ubetydelig sammenlignet med foretakets.

Inntil ny konkurranselov foreligger, foreslår utvalget at straff for brudd på EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 bare kan rettes mot foretaket selv. Dette bryter med de grunnprinsippene norsk strafferett bygger på, men er i samsvar med gjeldende reaksjoner etter EØS-avtalen ved denne type lovbrudd. EØS-avtalens løsning innebærer at overnasjonale organer ikke er gitt myndighet til å ilegge personansvar.

Utvalget skal, i henhold til mandatet, utarbeide forslag til lovbestemmelser som vil gi norske myndigheter hjemmel til å forestå en effektiv desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Ettersom det er store muligheter for berikelse i konkurransesaker, samtidig som det er liten risiko for å bli oppdaget, er det grunn til å anta at bare relativt kraftige straffer vil ha vesentlig preventiv effekt.

Nasjonal håndheving av EØS-avtalen regler må som nevnt i kapittel 9.1 skje i medhold av regler som er ekvivalente med de regler som tilsvarende nasjonale forhold håndheves etter.

Det kan stilles spørsmål ved om håndhevingen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 blir tilstrekkelig effektiv og ekvivalent dersom myndighetene kun kan bøtelegge juridiske personer, og bøtenivået i tillegg synes lavere i Norge enn i EØS-retten.

Problemstillingen er kun relevant i forhold til EØS-avtalen artikkel 53. Det skyldes at konkurranseloven ikke inneholder forbud mot misbruk av markedsmakt tilsvarende EØS-avtalen artikkel 54. Overfor slik atferd må norske myndigheter eventuelt gripe inn i medhold av konkurranseloven § 3-10. Bare dersom vedtaket ikke overholdes, er det aktuelt å anmelde forholdet. Ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 vil det fortsatt være mulig for norske myndigheter å anmode det kompetente overvåkingsorgan om å benytte sanksjoner mot overtredelser dersom norsk håndheving ikke kan anses tilstrekkelig. Etter utvalgets oppfatning vil forslaget derfor ikke medføre vesentlig mindre effektiv håndheving enn i dag.

Den løsning utvalget nå foreslår vil dessuten kun gjelde i en overgangsfase. Spørsmålene knyttet til effektiv håndheving av konkurransereglene er omfattende og prinsipielle. Mandatet forutsetter blant annet at utvalget i hovedinnstillingen skal gjennomgå sanksjonsmidlene og redegjøre for hvilke hensyn som skal tillegges vekt ved reaksjonsfastsettelsen. Utvalget har på denne bakgrunn funnet det hensiktsmessig å overlate disse spørsmålene til hovedutredningen og i en overgangsfase kun tillempe § 6-6 slik at fysiske personer ikke kan straffes for overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Utvalget vil komme tilbake til spørsmålet om hvem straffansvaret bør rettes mot i hovedutredningen.

Når personansvaret etter nærværende særlov bortfaller, må det presiseres i lovteksten.

Etter straffeloven § 48b er foretaksansvaret fakultativt. Det betyr at påtalemyndigheten og domstolene på relativt fritt grunnlag kan vurdere om det bør utferdiges forelegg, reises tiltale, eller idømmes ansvar. Løsningen ble ansett som en nødvendig motvekt til det prinsipielt meget vidtrekkende generelle foretaksansvaret som ble innført med den generelle bestemmelsen om foretaksansvar i straffeloven § 48 a. 16

Når foretaksansvaret blir eneste straffealternativ, kan det reises spørsmål om det er riktig at ansvaret fortsatt skal være fakultativt, eller om det i samsvar med hovedregelen om straffansvar for fysiske personer skal være obligatorisk. De betenkeligheter som ble anført i forarbeidene da man innførte en generell og omfattende bestemmelse om foretaksstraff, gjør seg ikke gjeldende med samme styrke ved bruk av foretaksansvar etter en særlov på konkurranserettens område. Virkefeltet er entydig avgrenset, bruk av foretaksansvar er en særlig adekvat løsning i konkurransesaker, og foretaksstraff blir eneste reaksjonsform etter utvalgets forslag. Etter utvalgets oppfatning bør foretaksansvaret derfor gjøres obligatorisk.

Påtalen er ubetinget offentlig. Med hensyn til spørsmål om partsrepresentasjon, vitneplikt, og partsbetegnelse gjelder de samme regler som ved foretaksansvar generelt. 17 Det samme gjelder hvilke virkninger det skal ha for adgangen til å ilegge foretaksstraff, at foretaket har opphørt eller vært gjenstand for omdannelser mens den ulovlige virksomhet pågikk, eller etter at den opphørte. Straffeprosessloven § 84a bestemmer at ”Er den siktede et foretak, tilligger partsrettighetene den personen som foretaket utpeker”. Bestemmelsen regulerer hvem som utøver partsrettigheter når et foretak er siktet for et straffbart forhold, og den vil også gjelde når kun foretaket er mistenkt. I saken mot foretaket har tillitsmenn og ansatte i foretaket stilling som vitner, og har forklaringsplikt med mindre de kan påberope seg en av reglene om unntak i straffeprosessloven. Det gjelder også den som er utpekt til å vareta foretakets partsrettigheter. Det er bare den som er siktet i saken som er fritatt for forklaringsplikt etter straffeprosessloven § 90.

Foreldelsesfristen for foretaksstraff etter straffeloven § 48 a er i utgangspunktet den samme som ved straff for fysiske personer. 18 Når nærværende særlov ikke gir hjemmel til personansvar, må foreldelsesfristen fastsettes i loven. Utvalget finner det hensiktsmessig å fastsette foreldelsesfristen til ti år, som er i samsvar med fristen som gjelder ved grove brudd på konkurranseloven av 11. juni 1993 nr. 65, selv om dette avviker fra EØS-reglene, som har en foreldelsesfrist på fem år.

Utvalget foreslår således at personlig straffeansvar i § 6-6 ikke bør få anvendelse ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Av denne grunn vil utvalget foreslå at foretaksansvaret gjøres obligatorisk.

De løsninger utvalget er kommet frem til i denne delutredning, er foreløpige og gir ingen føringer på hvilken løsninger utvalget vil komme frem til i forslaget til ny konkurranselov.

Bøtenivået

Bøtenivået i konkurransesaker i EF-/EØS-systemet kan synes betydelig høyere enn ved brudd på konkurranseloven. En nærmere sammenligning av bøtenivåene krever at en går inn og sammenligner bøtenivå på grunnlag av faktum i sakene. Det må også tas i betraktning at brudd som avdekkes av overvåkningsorganene normalt vil ha en atskillig større utstrekning og således større skadevirkninger, slik at det i en viss utstrekning er normalt at nivået på bøtene her er høyere. Før en trekker klare konklusjoner om forskjeller i bøtenivået, mener utvalget det bør foretas en nærmere analyse av ovennevnte og andre relevante faktorer. Ettersom utvalget skal se på sanksjonssystemet i hovedutredningen, herunder eventuelle regler for fastsettelsen av bøter, har ikke utvalget funnet det hensiktsmessig og nødvendig å fastsette spesielle regler eller retningslinjer for nivået på bøtene for det tilfellet at norske myndigheter håndhever EØS-reglene for den overgangsfase som dette forslaget er ment å gjelde for.

Dersom begge regelverk anvendes parallelt, vil ilagt bot etter det ene regelverket måtte tas i betraktning ved utmålingen av reaksjon for overtredelse av det andre regelverket.

9.8 Rettsmidler (Overprøving/klagebehandling)

Reglene for overprøving og kontroll med Konkurransetilsynets vedtak skal vurderes av utvalget i hovedutredningen. Regelene for desentralisert håndheving som nå foreslås skal kun gjelde i en overgangsfase. Utvalget har derfor ikke funnet det formålstjenlig å drøfte alternative løsninger for overprøving av vedtak truffet i tilknytning til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i delinnstillingen, som for eksempel opprettelse av egen klagenemnd.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at gjeldende norske regler gis tilsvarende anvendelse. Det innebærer at departementet er klageorgan for enkeltvedtak tilsynet treffer i tilknytning til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, samt for prosessledende avgjørelser, som pålegg om opplysningsplikt. Utvalget vil foreslå at tilsynet får kompetanse til å treffe vedtak som pålegger foretak å opphøre med atferd som tilsynet finner er i strid med forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54, samt til å ilegge tvangsmulkt i henhold til konkurranseloven § 6-4. Slike vedtak vil da kunne påklages til departementet etter forvaltningslovens regler. Også vedtak om å trekke tilbake fordelen av gruppeunntak i et enkelttilfelle vil være enkeltvedtak som kan påklages til departementet.

Beslutning om å utferdige forelegg om vinningsavståelse er ikke et enkeltvedtak. Dersom forelegget ikke vedtas, kan tilsynet gå til sivilt søksmål ved domstolen. Det er følgelig domstolen som eventuelt vil overprøve tilsynets beslutning om å ilegge forelegg på vinningsavståelse etter alminnelige sivilrettslige regler: Det vil gjelde ved håndheving av både konkurranseloven og EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Dersom tilsynet anmelder en overtredelse av forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 eller 54, vil det være opp til påtalemyndigheten å ta ut tiltale. Dersom forelegg ikke vedtas, blir saken sendt domstolen for pådømmelse i henhold til alminnelige straffeprosessuelle regler.

9.9 Offentlighet og taushetsplikt

Offentlighetslovens regler kommer til anvendelse på Konkurransetilsynets og departementets virksomhet. Disse bestemmelsene vil gjelde tilsvarende ved desentralisert håndheving så langt de passer.

I tillegg inneholder konkurranseloven to særbestemmelser. I henhold til konkurranseloven § 6-3 har ingen krav på å gjøre seg kjent med opplysninger, dokumenter eller andre bevis i saker om overtredelser av konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven som er innhentet etter lovens §§ 6-1 eller 6-2. Videre gir konkurranseloven § 1-8 Konkurransetilsynet hjemmel til å overlevere taushetsbelagt opplysninger til andre staters konkurransemyndigheter dersom det er inngått folkerettslig avtale om informasjonsutveksling med vedkommende stat. Denne bestemmelsen vil bli nærmere omtalt i kapittel 9.10.

Utvalget vil foreslå at begge bestemmelser i utgangspunktet gis tilsvarende anvendelse ved desentralisert håndheving. Som det fremgår i kapittel 9.5.2, foreslår imidlertid utvalget at det gjøres visse tilpasninger når det gjelder § 6-3.

9.10 Samarbeid med konkurransemyndigheter i andre land

9.10.1 Overlevering av taushetsbelagt informasjon

EØS-loven § 5 og EØS-konkurranseloven § 4 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å overlevere taushetsbelagte opplysninger til Kommisjonen og ESA. Unntaket fra taushetsplikten gjelder ikke i forhold til nasjonale konkurransemyndigheter i andre EØS-stater.

Ved lovendring av 5. mai 2000 nr. 35 ble det inntatt en ny § 1-8 i konkurranseloven. Bestemmelsen gir Konkurransetilsynet hjemmel til å overlevere taushetsbelagte opplysinger til andre staters konkurransemyndigheter. En forutsetning for overlevering er at det er inngått en folkerettslig bindende avtale med vedkommende stat eller internasjonal organisasjon. Videre gjelder bestemmelsen bare opplysninger som er nødvendige for å fremme konkurransereglene til vedkommende stat eller organisasjon. Bestemmelsen vil også kunne anvendes i tilknytning til håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82 og EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Vedtakelse av ny forordning for gjennomføring av EØS-avtalens artikkel 53 og 54 vil etter utvalgets oppfatning medføre behov for å revidere reglene for informasjonsutveksling ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

9.10.2 Innhenting av informasjon etter oppfordring fra andre staters konkurransemyndigheter

Konkurranseloven § 6-1 første ledd gir tilsynet hjemmel til å innhente informasjon på vegne av og etter forespørsel fra konkurransemyndigheter i andre stater. 19 Også denne hjemmelen forutsetter at det er inngått avtale med vedkommende stat eller internasjonal organisasjon. Hjemmelen til å innhente informasjon for å bistå andre staters konkurransemyndigheter er begrenset til innhenting av opplysninger etter § 6-1. Den gjelder følgelig ikke bevissikring etter § 6-2.

Dersom det er inngått samarbeidsavtale med en stat, vil tilsynet følgelig kunne innhente opplysninger med hjemmel i konkurranseloven § 6-1 for å yte bistand til vedkommende stats konkurransemyndigheter i tilknytning til deres håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82 og/eller EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

I forslag til ny forordning har Kommisjonen foreslått å regulere nasjonale konkurransemyndigheters plikt til å bistå hverandre ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, herunder å foreta kontroller etter anmodning fra en annen stat. Kommisjonen anser en slik bistandsplikt som en forutsetning for en effektiv desentralisert håndheving av EØS-reglene. Når ny forordning er vedtatt og man kjenner omfanget av plikten som vil påligge statene, må det vurdere nærmere hvilke lovendringer som vil være nødvendig.

9.11 Sivilrettslige konsekvenser

Det følger allerede av EØS-loven § 1, som fastslår at EØS-avtalens hoveddel skal gjelde som norsk lov, at avtaler eller beslutninger som er forbudt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 ikke skal ha noen rettsvirkning, jfr. EØS-avtalen artikkel 53 nr. 2. Utvalget har fått i mandat å utrede og foreslå bestemmelser som vil gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget har på denne bakgrunn ikke vurdert andre bestemmelser knyttet til sivil håndheving. Dersom utvalget vurderer slike bestemmelser i hovedutredningen, vil det være naturlig å vurdere og ta standpunkt til om disse også bør få anvendelse ved overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

9.12 Tidsbegrensede vedtak

Vedtak i medhold av konkurranseloven skal normalt treffes for et bestemt tidsrom, jfr. § 1-6. Utvalget foreslår at tilsynet skal få kompetanse til å pålegge foretak å opphøre med atferd som tilsynet finner er i strid med forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Videre skal tilsynet få kompetanse til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak i den utstrekning EØS-avtalen åpner for det. Etter utvalgets oppfatning er det ikke naturlig å gi slike vedtak begrenset varighet. Det skyldes at de normalt treffes i tilknytning til håndheving av en overtredelse av forbudene. Utvalget vil derfor ikke foreslå at konkurranseloven § 1-6 skal gjelde tilsvarende ved desentralisert håndheving.

9.13 Tilbakevirkning

Forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 gjelder allerede som norsk rett. Når norske myndigheter gis kompetanse til å håndheve disse forbundene, oppstår spørsmålet om fra hvilket tidspunkt dette skal gjelde. Siden forbudene allerede gjelder, kan det oppstå tvil om myndighetene kan benytte sanksjoner mot overtredelser begått på et tidspunkt før myndighetene fikk personell kompetanse i forhold til de alminnelige regler knyttet til Grunnlovens § 97. For klarhetens skyld foreslår utvalget at spørsmålet reguleres uttrykkelig i loven.

Det kan reises tvil om i hvilken utstrekning det vil være i strid med forbudet mot tilbakevirkning at norske myndigheter anvender bestemmelsene på eldre forhold. Det må være helt uproblematisk at myndighetene griper inn med et pålegg om opphør overfor allerede bestående forhold. Det må også være uproblematisk å anvende sanksjoner overfor et bestående forhold for den overtredelse som består etter at reglene om nasjonal håndheving er trådt i kraft. Det som det kan reises spørsmål om, er om nasjonale sanksjoner som straff og inndragning kan anvendes på et forhold som er begått før den nasjonale håndheving er innført. Utvalget kan ikke se at det skulle være noe stort behov for en slik nasjonal adgang, all den stund slike forhold uansett vil kunne ilegges sanksjoner av hhv. ESA og Kommisjonen. For ikke å gi grunnlag for vanskelige tvilsspørsmål, foreslår utvalget at straff og inndragning etter konkurranselovens regler bare kan anvendes overfor overtredelser som begås eller består etter lovens ikrafttredelse.

9.14 Innplassering i lovverket

Utvalget har vurdert to alternativer for hvor i lovverket man kan innta bestemmelser om desentralisert håndheving; konkurranseloven og EØS-konkurranseloven.

Det kan være en fordel om tilsynets håndhevingskompetanse samles i konkurranseloven. Dersom hjemmelen inntas i konkurranseloven, må det imidlertid foretas en lovteknisk gjennomgang av konkurranselovens øvrige bestemmelser, blant annet for å påse at ikke andre regler enn de man ønsker, får anvendelse. Flere av bestemmelsene i kapittel 1 gjelder for eksempel generelt for loven som sådan og vil derfor etter sin ordlyd også få anvendelse på en bestemmelse om desentralisert håndheving. Det gjelder blant annet for reglenes virkeområde.

Ved å innta bestemmelsen om desentralisert håndheving i EØS-konkurranseloven, slipper man en like omfattende lovteknisk tilpasning. Systematisk kan det også være en fordel om alle norske lovbestemmelser som angår håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 samles i én lov. De begrensninger EØS-avtalen setter for nasjonale myndigheters kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er dessuten inkorporert i norsk rett ved forskrift vedtatt med hjemmel i § 1 i EØS-konkurranseloven.

På denne bakgrunn har utvalget funnet det mest hensiktsmessig å foreslå at bestemmelsen om desentralisert håndheving inntas i EØS-konkurranseloven.

Utvalget vil også foreslå en mindre endring i konkurranseloven § 2-2, om konkurransemyndighetenes oppgaver. Etter utvalgets oppfatning kan det av pedagogiske årsaker være hensiktsmessig om det her vises til oppgaven med å føre tilsyn med at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 overholdes.

I hovedutredningen er utvalget bedt om å vurdere hvorvidt norsk konkurranselovgivning i større grad bør samles i én lov. Utvalget vil derfor komme tilbake til spørsmålet om hvor i lovverket nasjonale bestemmelser om håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 bør innplasseres.