12 Merknader til de enkelte bestemmelser

Endringer i lov av 27. november 1992 nr. 110 om konkurranseregler i EØS-avtalen mv. (EØS-konkurranseloven)

Til § 1a

Ny § 1a fastsetter bestemmelser for gjennomføring og håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ved norske konkurransemyndigheter. Når det gjelder behovet for å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vises det til den redegjørelse som er gitt i kapittel 7.

Forbudene mot henholdsvis konkurransebegrensende samarbeid (EØS-avtalen artikkel 53) og misbruk av markedsmakt (EØS-avtalen artikkel 54) er gjennomført i norsk rett gjennom EØS-loven § 1, som fastsetter at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel skal gjelde som norsk lov. De materielle bestemmelsene er følgelig allerede gjort til norsk lov.

EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer bare til anvendelse i de tilfeller der samhandelen mellom EØS-landene påvirkes. Det vil også gjelde når norske myndigheter håndhever disse bestemmelsene. Praksis fra EF-domstolen vedrørende forståelsen og omfanget av samhandelskriteriet bør bli lagt til grunn.

§ 1a første ledd første punktum fastsetter at norske konkurransemyndigheter skal føre tilsyn med at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 overholdes. Bestemmelsen gir dermed norske konkurransemyndigheter hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. I henhold til annet ledd er § 2-1 i konkurranseloven gitt tilsvarende anvendelse. Konkurranseloven § 2-1 første ledd fastsetter at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet og Konkurransetilsynet. Beslutningsprosessen ved konkurransemyndighetenes håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 følger derfor den alminnelige ordningen innenfor forvaltningen. Det vil si at Konkurransetilsynet håndhever reglene i første instans og at departementet er klageorgan for Konkurransetilsynets vedtak.

Kompetansen i første ledd første punktum til å føre tilsyn med at forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 etterleves, gjelder med de begrensninger som følger av EØS-avtalen, Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA) eller forskrifter gitt i medhold av § 1. Det er særlig to begrensninger som følger av ODA.

For det første vil norske myndigheter ikke lenger ha kompetanse etter at ESA eller Kommisjonen innleder formell saksbehandling i samme sak, jfr. ODA protokoll 4 del I kapittel II artikkel 9 nr. 3 og tilsvarende bestemmelser på de transportområder der det er vedtatt bestemmelser for håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Norske myndigheter kan håndheve forbudene i EØS-avtalens artikkel 53 nr. 1 og 54 inntil ESA eller Kommisjonen innleder formell saksbehandling. EF-domstolen har slått fast at det forhold at en avtale er notifisert med henblikk på utstedelse av negativattest eller oppnåelse av individuelt unntak ikke er tilstrekkelig for å si at prosedyre er innledet i henhold til rådsforordning 17/62 artikkel 9 nr. 3. 1 Innledning av prosedyre i denne bestemmelsens forstand krever en myndighetsakt fra overvåkningsorganets side, der det tilkjennegir sin vilje til å nå frem til en avgjørelse i henhold til rådsforordning 17/62 artikkel 2 (negativattest), 3 (pålegg om opphør av overtredelse) eller 6 (unntak). Utstedelse av administrativt skriv (comfort letter) er ikke ansett av domstolen å utgjøre iverksettelse av prosedyre i artikkel 9 nr. 3s forstand. 2 I praksis treffer overvåkningsorganet en formell beslutning om innledning av prosedyre. Derved opphører medlemsstatenes kompetanse i saken.

Videre har overvåkningsorganene etter gjeldende rett eksklusiv kompetanse til å innvilge dispensasjon etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, jfr. ODA protokoll 4 del I kapittel II artikkel 9 nr. 1 og tilsvarende bestemmelser på de transportområder der det er vedtatt bestemmelser om håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Norske konkurransemyndigheter kan derfor per i dag ikke gi dispensasjon i kraft av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3.

Kommisjonen har foreslått å oppheve notifikasjonsordningen og overvåkningsorganenes enerett til å anvende artikkel 53 nr. 3. Utvalget har ved utformingen av bestemmelsen tatt hensyn til de endringer som antas å følge av den pågående moderniseringsprosessen. Dette er gjort ved at norske myndigheter er gitt kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, med de begrensninger som følger av EØS-avtalen og ODA, og ikke bare artikkel 53 nr. 1 og 54.

I tillegg til disse uttrykkelige begrensninger i ODA av håndhevingskompetansen, begrenses den av grunnleggende krav til saksbehandlingen som følger av EF-domstolens praksis blant annet om rett til kontradiksjon. Dette vil neppe få vesentlig praktiske betydning for norske myndigheters håndhevelse etter de regler utvalget foreslår.

Etter første ledd andre punktum er det åpnet for at konkurransemyndighetene kan pålegge berørte foretak å opphøre med virksomhet som er i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54, jfr. kapittel 9.6.1. Norske konkurransemyndigheter kan dermed på samme måte som Kommisjonen og ESA gi pålegg om å bringe overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 til opphør. Norske myndigheters kompetanse til å treffe slike vedtak skal være sammenfallende med overvåkningsorganenes kompetanse.

Et pålegg om å bringe virksomhet i strid med EØS-avtalen artikkel 53 og 54 til opphør må utformes etter en konkret vurdering av overtredelsens art og virkninger. Hvilken form for pålegg som er mest hensiktsmessig vil variere fra sak til sak. Vedtak om påbud kan for eksempel gå ut på hel eller delvis opphevelse av avtaler eller forretningsbetingelser eller forbud mot å fortsette med handlinger eller praksis som er i strid med EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Videre kan et påbud innebære at virksomheten skal utføre visse handlinger som virksomheten ulovlig har unnlatt å gjøre. Et pålegg kan også innebære at en virksomhet skal gis adgang til allerede eksisterende infrastruktur som er nødvendig for at virksomheten skal kunne selge en vare eller tjeneste. I tillegg kan påbudet omfatte atferd som består i ulike former for omgåelse.

Etter EF-domstolens praksis har Kommisjonen videre anledning til å treffe avgjørelse om at det foreligger overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 også etter at overtredelsen har opphørt. 3 Det er imidlertid et vilkår at Kommisjonen har berettiget interesse i å gjøre det, for eksempel der det er en risiko for at overtredelsen vil bli gjentatt eller der saken reiser nye fortolkningsspørsmål som det er i den offentlige interesse å avklare.

Pålegg fattet med hjemmel i første ledd andre punktum vil være å anse som enkeltvedtak. Forvaltningslovens bestemmelser om saksforberedelse ved enkeltvedtak og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil derfor komme til anvendelse. Partene vil herunder ha krav på forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16.

Et pålegg om at en overtredelse skal opphøre vil bare være bindende for vedkommende myndighet og partene. Nasjonale domstoler, myndigheter i andre EØS-stater eller overvåkningsorganene vil ikke være bundet av avgjørelsen.

Etter første ledd tredje punktum kan konkurransemyndighetene trekke tilbake et gruppeunntak for de berørte foretaks vedkommende i den utstrekning og på de vilkår som EØS-avtalen eller forskrifter gitt i medhold av § 1 fastsetter. For en nærmere redegjørelse av bakgrunnen for bestemmelsen vises det til kapittel 9.6.2. Det følger av ordlyden at norske konkurransemyndigheter kun vil ha kompetanse til å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak dersom EØS-avtalens regler, som implementert i norsk rett, åpner for det. Kommisjonsforordning 2790/1999 av 22. desember 1999 (gruppeunntaket for vertikale avtaler) artikkel 7, som er inntatt i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett, åpner for at nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne trekke tilbake fordelen av gruppeunntaket for bestemte foretak. Det er tre vilkår som må være oppfylt. For det første må virkningene av den aktuelle avtalen være uforenelig med vilkårene i EØS artikkel 53 nr. 3. For det andre må disse virkningene av avtalen gjøre seg gjeldende på hele den nasjonale stats territorium eller på deler av territoriet som er et særskilt geografisk marked. For det tredje kan beslutningen om å trekke tilbake fordelen av gruppeunntaket bare omfatte den nasjonale statens territorium. I artikkel 29 i forslag til ny forordning om gjennomføring av konkurransereglene, foreslår Kommisjonen å gi nasjonale konkurransemyndigheter en generell kompetanse til å trekke tilbake et gruppeunntak for det berørte foretaks vedkommende innenfor vedkommende stats territorium. Per i dag vil imidlertid Konkurransetilsynet kun ha kompetanse til å trekke tilbake fordelen av gruppeunntaket for vertikale avtaler.

Dersom norske myndigheter vil trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak, skjer det i henhold til norske saksbehandlingsregler. Se Kommisjonens retningslinjer for vertikale restriksjoner av 24. mai 2000 der det i punkt 78 presiseres at nasjonale vedtak om tilbaketrekning av gruppeunntaket treffes etter de prosedyrer som er fastsatt i nasjonal lovgivning. Forvaltningsloven vil derfor komme til anvendelse når norske konkurransemyndigheter ønsker å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak. Det betyr blant annet at de berørte parter skal varsles i forkant og gis anledning til å uttale seg i saken før endelig vedtak treffes.

Annet ledd første punktum fastslår at Konkurransetilsynets avgjørelse om ikke å forfølge en sak etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal grunngis. I annet punktum fremgår det at en avgjørelse om ikke å forfølge en sak etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan påklages . Bestemmelsen fastslår at klager i denne sammenheng skal ha samme rettigheter som under EØS-avtalen, og at norske konkurransemyndigheter skal ha samme plikt som overvåkningsorganene til å behandle anmodninger om å vurdere hvorvidt det foreligger en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Innholdet i rettighetene og pliktene skal være den samme som under EØS-reglene, herunder den praksis som er utviklet av Førsteinstansretten og EF-domstolen. Konkurransetilsynet vil følgelig være forpliktet til nøye å vurdere de rettslige og faktiske omstendigheter som den klagende part fremfører. Videre skal tilsynet sende klager et brev der det redegjøres for de faktiske og/eller rettslige omstendigheter som begrunner hvorfor tilsynet har til hensikt å avvise klagen og gi vedkommende anledning til å kommentere dette innen en fastsatt frist. Først når tilsynet har mottatt virksomhetens merknader til dette brevet, eller fristen for å inngi kommentarer er utløpt, kan det treffes endelig beslutning om avvisning av klagen. Klager vil ha krav på en endelig beslutning om dette. Denne beslutningen kan påklages til departementet, som tar stilling til om tilsynet var berettiget til å avvise klagen.

I henhold til tredje ledd første punktum skal konkurransemyndighetene sende en sak til ESA dersom de mener at et av overvåkningsorganene bør behandle saken. I slike tilfelle gjelder ikke forvaltningslovens regler for behandling av enkeltvedtak for norske myndigheters befatning med saken, jfr. tredje ledd annet punktum. Bestemmelsen er blant annet anvendelig for de sakene som er av en slik karakter at innsyn etter forvaltningsrettslige regler kan skade mulighetene for en effektiv etterforskning og oppklaring av saken når det er ønskelig med en etterforskning med sikte på reaksjoner. Dette vil kunne motvirkes ved å overlate disse sakene til ESA, som behandler dem etter EØS-avtalens regler. Bestemmelsen vil også gjøre det mulig for konkurransemyndigheten å oversende saker til ESA med sikte på å behandle saken i et av overvåkningsorganene dersom det er mer hensiktsmessig ut fra deres mulighet til å gjennomføre kontroller i flere land. Det samme gjelder oversendelse av saker som synes å være av en slik politisk, økonomisk eller rettslig betydning for EØS-avtalen/fellesskapet at saken bør avgjøres av et av overvåkningsorganene. Utvalget vil påpeke at oversendelse til ESA i slike saker bør gjøres på et tidlig stadium av saksbehandlingen. Under enhver omstendighet bør ikke konkurransemyndighetene ved å ta spørsmålet om oversendelse til ESA opp til vurdering kunne utelukke partenes innsynsrett etter forvaltningsloven over en lengre periode.

Fjerde ledd første punktum fastsetter at konkurranseloven §§ 2-1 og 6-1 til 6-6 skal gjelde tilsvarende. Dette er i tråd med utvalgets forslag om at det ved desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skal tas utgangspunkt i reglene som gjelder for håndheving av de norske konkurransereglene, se kapittel 9.1. Konkurranseloven § 2-1 om konkurransemyndighetenes organisasjon og kapittel 6 om opplysningsplikt og sanksjoner vil derfor i utgangspunktet gjelde tilsvarende når norske konkurransemyndigheter håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54. På grunn av forskjeller mellom de materielle og prosessuelle reglene i henholdsvis EØS-avtalens konkurranseregler og de norske konkurransereglene er det imidlertid gjort enkelte unntak fra dette utgangspunktet når det gjelder §§ 6-2, 6-3 og 6-6.

Bevissikring etter konkurranseloven § 6-2 kan likevel ikke finne sted i privat bolig, jfr. fjerde ledd bokstav a. Det innebærer at norske konkurransemyndigheter ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 får samme kompetanse som ESA når det gjelder bevissikring. Adgangen til å foreta bevissikring i forbindelse med håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er således innskrenket i forhold til konkurranseloven, som tillater bevissikring i privat bolig. Konkurransetilsynet vil fremdeles kunne foreta bevissikring i privat bolig i forbindelse med håndheving av konkurranseloven.

Fjerde ledd bokstav b fastsetter at § 6-3 ikke får anvendelse i behandling av saker etter EØS-avtalen artikkel 54 eller der det etter første ledd er gitt forhåndsvarsel om vedtak om opphør av atferd som er i strid med EØS-avtalen artikkel 53. Et pålegg om å opphøre virksomhet som er i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 er et enkeltvedtak. Partene må derfor gis anledning til å bli kjent med saken og gi uttrykk for sitt syn, før tilsynet treffer et slikt vedtak. Når det gjelder retten til dokumentinnsyn gjelder forvaltningslovens bestemmelser. For en nærmere redegjørelse vises det til kapittel 9.5.2.

Fjerde ledd bokstav c fastslår at straff etter konkurranseloven § 6-6 bare kan ilegges foretak, og ikke fysiske personer. At man ikke kan ilegge personstraff bryter med de grunnprinsippene norsk strafferett bygger på, men er i samsvar med gjeldende reaksjoner etter EØS-avtalen ved denne type lovbrudd. I motsetning til straffeloven § 48 der foretaksansvaret er fakultativt, bestemmer andre ledd bokstav c at foretaksansvaret skal være obligatorisk.

Fjerde ledd bokstav d slår fast at bestemmelsen ikke gis tilbakevirkende kraft. Kun vinning oppnådd etter denne bestemmelsens ikrafttredelse kan kreves inndratt i medhold av § 6-5. Straff og inndragning kommer ikke til anvendelse på forhold som er funnet sted før lovens ikrafttredelse.

Når nærværende særlov ikke gir hjemmel til personansvar, må foreldelsesfristen fastsettes i loven. Fjerde ledd bokstav e fastsetter i samsvar med det utvalget har foreslått i kapittel 9.7.3 at overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ikke lenger er straffbar når foreldelse er inntrådt. Fristen for foreldelse er fastsatt til 10 år, som er i samsvar med fristen som gjelder ved grove brudd på konkurranseloven av 11. juni 1993 nr. 65.

Etter femte ledd kommer § 1a ikke til anvendelse på områder der det er ikke vedtatt regler som gir overvåkningsorganene hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 fordi det ikke er gitt gjennomføringsregler. Det gjelder på følgende tre transportområder: maritim trampfart, maritim cabotage og lufttransport til tredjeland. 4