5 Nærmere om håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

5.1 Kommisjonens og ESAs håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

EØS-avtalen bygger på et topilarsystem hvor Kommisjonen og ESA er tillagt håndhevingsoppgaver innenfor hver sin pilar, henholdsvis EU- og EFTA-pilaren. For å unngå dobbeltbehandling av enkeltsaker vedrørende EØS-avtalen artikkel 53 og 54, gir EØS-avtalen artikkel 56 anvisning på hvordan enkeltsaker skal fordeles mellom ESA og Kommisjonen. Hovedregelen er at ESA er kompetent i de saker hvor konkurransen bare er påvirket på EFTA-markedet, mens Kommisjonen er kompetent der bare EF-markedet er påvirket. I blandede saker, hvor virkningene finnes både på EU- og EFTA-markedene, skjer fordelingen på grunnlag av foretakenes omsetning. Saker der de involverte foretak har 33 prosent eller mer av sin EØS-omsetning i EFTA-området, skal behandles av ESA. De resterende sakene behandles av Kommisjonen. Fordelingen etter omsetningskriteriet gjelder likevel ikke for de saker som har virkning på handelen mellom to eller flere EU-stater. Disse sakene skal i utgangspunktet behandles av Kommisjonen, med mindre handelen mellom EU-statene ikke er nevneverdig påvirket. I så fall skal ESA behandle saken. I praksis innebærer disse fordelingsreglene at Kommisjonen vil være det kompetente overvåkningsorgan i de aller fleste enkeltsaker.

Kommisjonens håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 skjer i medhold av den samme lovgivning som gir Kommisjonen kompetanse til å håndheve EF-traktaten artikkel 81 og 82. 1 Rådsforordning 17/62 er den sentrale saksbehandlingsforordningen på konkurranserettens område. 2 Denne kommer ikke til anvendelse på transportsektoren, jfr. rådsforordning 141/62. Innenfor transportsektoren har imidlertid Rådet vedtatt egne håndhevingsforordninger som i hovedsak tilsvarer systemet i rådsforordning 17/62. 3 De tre transportområdene maritim cabotage, trampfart og luftfart mellom EU og tredjeland er imidlertid unntatt fra gjennomføringsforordningene på transportområdet. 4

EØS-avtalen protokoll 21 artikkel 1 fastslår at ESA skal gis tilsvarende myndighet og liknende oppgaver som Kommisjonen har med hensyn til anvendelsen av konkurransereglene. ESAs kompetanse er hjemlet i ODA. ODA artikkel 25 gir ESA hjemmel til ”å håndheve EØS-avtalens bestemmelser om gjennomføring av konkurransereglene for foretak og sikre at bestemmelsene blir anvendt”. Bestemmelsen viser til ODA protokoll 4 hvor de mer detaljert kompetanse- og saksbehandlingsregler finnes. Disse gir ESA tilsvarende myndighet som Kommisjonen på overvåkningsområdet.

Saksbehandlingsreglene legger opp til en sterk sentralisert håndheving der overvåkningsorganene er de sentrale håndhevingsorganer. Avtaler i strid med EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 må som hovedregel notifiseres til overvåkningsorganene for å få individuell dispensasjon. Bare overvåkningsorganene har kompetanse til å innvilge individuelle dispensasjoner. Overvåkningsorganene har fullmakter til å innhente informasjon og gjennomføre kontrollundersøkelser hos foretakene og til å ilegge administrative bøter eller tvangsmulkt. Det kompetente overvåkningsorgan kan treffe vedtak som pålegger partene å bringe en overtredelse av forbudsbestemmelsene til opphør. Overvåkingsorganet kan også fatte vedtak om å trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak. Videre kan det kompetente overvåkningsorgan utstede en såkalt negativattest hvis det finner at en notifisert avtale ikke er i strid med forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.

5.2 Skranker for desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

I motsetning til EF-traktaten inneholder ikke EØS-avtalen en artikkel som eksplisitt forutsetter nasjonalstatenes kompetanse til å håndheve traktatens konkurranseregler, se EF-traktaten artikkel 84. Partene i avtalen har likevel lagt til grunn at nasjonale konkurransemyndigheter kan håndheve EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Dette kommer til uttrykk i ODA protokoll 4 del I kapittel II artikkel 9 nr. 3 som sier at ”så lenge EFTAs overvåkningsorgan ikke har tatt en sak opp til behandling [...] skal EFTA-statenes myndigheter fortsatt ha adgang til å anvende bestemmelsen i EØS-avtalens artikkel 53 nr. 1 og 54.” (Uthevet her.) ODA protokoll 4 forutsetter således at EFTA-statene kan håndheve forbudene i EØS-avtalens artikkel 53 nr. 1 og 54 inntil ESA eller Kommisjonen innleder formell saksbehandling. ESA har i sin kunngjøring om samarbeid med nasjonale konkurransemyndigheter også eksplisitt oppfordret EFTA-EØS-statene til å vedta internrettslig hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.

På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at EØS-avtalen ikke er til hinder for at norsk lovgivning gir norske myndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. EØS-avtalen og ODA setter imidlertid visse begrensninger for nasjonal håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

For det første vil som nevnt norske myndigheter ikke lenger ha kompetanse dersom overvåkningsorganet tar en sak opp til behandling.

Nasjonale myndigheter vil heller ikke kunne innvilge dispensasjoner i medhold av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3, ettersom denne kompetansen er lagt eksklusivt til overvåkningsorganene, jfr. ODA protokoll 4 del I kapittel II artikkel 9 nr. 1. Per i dag er det derfor kun aktuelt å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.

Håndheving av EØS-avtalen artikkel 57 om kontroll med foretakssammenslutninger er også forbeholdt overvåkningsorganene, jfr. EØS-avtalen artikkel 57 og ODA protokoll 4 del III kapittel XIII artikkel 21 nr. 2.

5.3 Nærmere om norske myndigheters kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54

5.3.1 Konkurransemyndighetenes kompetanse

Legalitetsprinsippet forutsetter hjemmel i norsk lov for at myndighetene skal kunne treffe vedtak eller foreta inngripende handlinger overfor private rettssubjekter. Det forhold at EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er gjort til norsk lov, innebærer ikke uten videre at norske myndigheter har kompetanse til å håndheve dem. Konkurranselovens informasjonsinnhentings- og sanksjonshjemler gjelder i utgangspunktet bare i forhold til håndheving av konkurranseloven, se §§ 6-1 og 6-2. Konkurransetilsynet kan derfor ikke bruke disse hjemlene ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

EØS-konkurranseloven §§ 2 og 3 inneholder henvisninger til konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2. Det har vært hevdet at Konkurransetilsynet, i medhold av disse bestemmelsene, har samme kompetanse til å innhente informasjon og til å foreta kontroller i forbindelse med håndhevingen av EØS-avtalens konkurranseregler for foretak som det ESA har. ESAs kompetanse er hjemlet i ODA protokoll 4 som er gjennomført i norsk rett ved forskrift av 4. desember 1992 nr. 966. I EØS-konkurranseloven § 2 første ledd heter det at ”enhver plikter uten hinder av taushetsplikt å gi EFTAs overvåkningsorgan og EFTA-domstolen de opplysninger organene kan kreve i henhold til EØS-avtalen, Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol eller forskrifter gitt i medhold av § 1”. Videre heter det i annet ledd at ”Konkurransetilsynet kan kreve tilsvarende opplysninger”. På bakgrunn av ordlyden i bestemmelsen har det vært hevdet at Konkurransetilsynet på eget initiativ kan innhente opplysninger for å avklare hvorvidt det foreligger en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Det er imidlertid ingen holdepunkter i forarbeidene for at bestemmelsen var tenkt benyttet av tilsynet på eget initiativ. Av forarbeidene fremgår det at § 2 annet ledd særlig vil ha betydning der Kommisjonen behandler en sak som også involverer norske foretak og disse nekter å besvare på en henvendelse fra Kommisjonen. Norge må i så fall anses forpliktet til å bistå Kommisjonen. EØS-konkurranseloven § 2, annet ledd vil gi tilsynet tilstrekkelig hjemmel til å innhente opplysningen i et slikt tilfelle.

EØS-konkurranseloven § 3 første ledd fastsetter at ved kontroll som foretas av ESA eller Konkurransetilsynet i henhold til forskrift gitt i medhold av lovens § 1, gjelder konkurranseloven §§ 6-1 og 6-2 tilsvarende. Her synes det umiddelbart å følge at Konkurransetilsynet har samme kompetanse som ESA til å gjennomføre kontroll ved mistanke om brudd på EØS-avtalens konkurranseregler. Kompetansen til å foreta kontroller som her er gitt tilsynet, gjelder imidlertid i henhold til ordlyden bare i den utstrekning en slik kompetanse følger av forskrift gitt i medhold av lovens § 1. Forskrift om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen § 13 fastsetter at nasjonale konkurransemyndigheter, på anmodning fra ESA, skal foreta de kontroller ESA anser nødvendig.

På denne bakgrunn mener utvalget det er tvilsomt om Konkurransetilsynet, etter EØS-konkurranseloven §§ 2 og 3, på selvstendig grunnlag har samme kompetanse til å innhente informasjon og til å foreta kontroller i forbindelse med håndhevingen av EØS-avtalens konkurranseregler som det ESA har. Uansett mener dessuten utvalget at slike hjemler bør fremgå klarere av lovverket.

Konkurransetilsynet har heller ikke hjemmel til selv å benytte sanksjoner mot brudd på EØS-avtalens konkurranseregler for foretak. Konkurransetilsynet kan imidlertid, uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, gi ESA og Kommisjonen alle opplysninger som er nødvendige for å håndheve konkurransereglene i EØS-avtalen. Tilsynet vil derfor kunne oversende opplysninger om overtredelser til ESA for sanksjonering. Dersom norske konkurransemyndigheter skal kunne håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 på egen hånd, kreves imidlertid lovendringer.

5.3.2 Nasjonale domstolers kompetanse

EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er gjort til norsk rett gjennom EØS-loven. Det innebærer at bestemmelsene kan påberopes av private parter og legges til grunn i saker for nasjonale domstoler. Som tidligere nevnt, er ESA og Kommisjonen alene tillagt myndighet til å erklære at bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 ikke får anvendelse i samsvar med EØS-avtalens artikkel 53 nr. 3. Nasjonale domstolers kompetanse er dermed begrenset til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og artikkel 54, samt regler som er vedtatt til utfylling av disse, så som ulike gruppeunntak.