8 Utkast til ny straffelov – første del. Alminnelige bestemmelser

8.1 Utk kap 1. Lovens virkeområde

8.1.1 Innledning

Utk kap 1 svarer i hovedsak til tidl utk kap 1, jf delutredning V s 34–56. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk.

Tidl utk § 10 om fradrag for utholdt straff i utlandet er etter sitt innhold en bestemmelse om straffutmålingen. Den er derfor, noe omformulert, tatt inn som utk § 14–6 i lovutkastet kapittel 14 om fellesregler om reaksjonsfastsettingen, jf avsnitt 8.14.7 nedenfor.

Tidl utk kap 1 inneholdt avslutningsvis to bestemmelser som ikke er fulgt opp som egne paragrafer i utredningen her, jf tidl utk §§ 11 og 12. Det ansees ikke å være behov for en egen § 11 ved siden av utk § 1–2 om folkerettslige begrensninger, jf avsnitt 8.1.3 nedenfor. Likeledes ansees det ikke å være behov for en egen § 12 ved siden av utk § 1–1 om virkeområdet for de alminnelige bestemmelsene, jf avsnitt 8.1.2 nedenfor.

Det er dissens i kommisjonen når det gjelder første ledd i utk § 1–3 om straffelovgivningens virkeområde i tid, jf avsnitt 8.1.4 nedenfor.

8.1.2 Utk § 1–1. Virkeområdet for de alminnelige bestemmelsene

Utk § 1–1 svarer til tidl utk § 1, jf delutredning V s 34 og 277, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer.

I høringsrunden uttalte Forsvarsdepartementet følgende om tidl utk § 1:

«Vi viser til formuleringen ‘når ikke annet er bestemt’ i lovutkastet § 1. I utredningen s 34 bemerkes at ordet ‘annet’ sikter både til bestemmelser i selve straffeloven og til bestemmelser i andre lover, samt at unntak fra hovedregelen i § 1 ikke trenger være uttrykkelig fastslått, men kan også følge av en naturlig tolking av loven. I enkelte andre bestemmelser i utkastet er imidlertid formuleringen ‘når ikke annet er bestemt eller følger av en tolking av vedkommende lov’ benyttet, se f eks § 12. For å unngå misforståelser og eventuelle antitetiske tolkinger, vil Forsvarsdepartementet anbefale å benytte samme formuleringer når de er ment å uttrykke det samme innhold, selv om begrunnelsen for å ta med uttrykket i § 12 er at en her oftere enn ellers vil måtte søke løsningen i en tolking av vedkommende lov og straffebestemmelse. Informasjonshensyn tilsier dessuten etter vår vurdering at formuleringen i § 12 også benyttes i § 1.»

Kommisjonen er enig i at det uttrykkelig bør gå fram av loven at unntak fra hovedregelen i § 1–1 også kan følge av lovtolking. Henvisningen til «vedkommende lov» foreslås imidlertid sløyfet idet det i prinsippet kan være tale om lovbestemte og innfortolkede unntak både i straffeloven selv og i særlovgivningen.

Unntakene kan i prinsippet dreie seg om ulike sider ved straffelovgivningen. Særlig oppstår spørsmålet i forbindelse med det stedlige virkeområdet for bestemte særlover. Kommisjonen foreslo opprinnelig på denne bakgrunn at bestemmelsene om stedlig virkeområde i straffelovens alminnelige del i utgangspunktet bare skulle gjelde for loven selv og ikke særlovgivningen, jf tidl utk § 3 hvor uttrykket «denne loven» brukes, og §§ 4 til 7 som angir virkeområde og anvendelse for «loven». Samtidig ble det foreslått en egen bestemmelse i tidl utk § 12 om at de alminnelige bestemmelsene om stedlig virkeområde likevel skulle gjelde når ikke annet var bestemt eller fulgte av en tolking av vedkommende lov. Bestemmelsen var ment som en påminnelse om at det stedlige virkeområdet for straffebestemmelser i særlovgivningen måtte søkes i en tolking av vedkommende lov, og at løsningen ville kunne avvike fra straffelovens alminnelige bestemmelser, jf delutredning V s 56.

Kommisjonen har nå kommet til at dette forholdet vedrørende særlovers virkeområde må ansees å komme tilstrekkelig klart fram ved tilføyelsen om lovtolking som er tatt inn i utk § 1–1, sammenholdt med omtalen av dette spørsmålet her i forarbeidene. Noen egen bestemmelse til påminnelse om dette som i tidl utk § 12 er da ikke nødvendig.

Formuleringen av bestemmelsene i tidl utk §§ 4 flg om stedlig virkeområde innebar som nevnt at de i utgangspunktet bare gjaldt straffeloven selv. Ved at § 12 sløyfes og § 1–1 gjøres gjeldende også for bestemmelsene om stedlig virkeområde, blir utgangspunktet det motsatte. Det dreier seg imidlertid her utelukkende om valg av lovteknikk og ikke noen endring i realitet.

Som følge av at inndelingen av de alminnelige bestemmelsene i fem deler sløyfes, jf avsnitt 7.2 foran, foreslås det for øvrig at henvisningen i tidl utk § 1 til «bestemmelsene i denne lovens første til femte del» endres til «bestemmelsene i første del».

8.1.3 Utk § 1–2. Folkerettslige begrensninger

Utk § 1–2 svarer til strl § 1 andre ledd, som ble innført ved lov 19. juli 1996 nr 57. Om bakgrunnen for lovvedtaket vises det til Ot prp nr 42 (1995–96).

Utk § 1–1, som skal erstatte strl § 1 første ledd, gjelder anvendelsesområdet for bestemmelsene i lovens første del, jf avsnitt 8.1.2 foran. Begrensningene i folkeretten som strl § 1 andre ledd viser til, knytter seg derimot til all straffelovgivning. Kommisjonen anser det derfor mest naturlig at bestemmelsen i strl § 1 andre ledd skilles ut som en egen § 1–2 i utk.

Bestemmelsen tar opp i seg tidl utk § 11, som dermed går ut.

I tidl utk § 11, som bare gjaldt bestemmelsene om stedlig virkeområde, kom den folkerettslige begrensningen til uttrykk ved at de aktuelle bestemmelsene ikke måtte «anvendes» i strid med alminnelig folkerett eller overenskomst med fremmed stat. Den generelle folkerettsreservasjonen som følger av nåværende strl § 1 andre ledd, jf utk § 1–2, har en annen formulering. Realiteten er imidlertid den samme. Det vises til Ot prp nr 42 (1995–96) der det på s 12 blant annet heter:

«Bestemmelsen fastsetter bare at straffelovgivningen skal gjelde med de begrensningene som følger av overenskomst med fremmed stat eller av folkeretten for øvrig. Den vil derfor ikke kunne anvendes i en lovovertreders disfavør.»

8.1.4 Utk § 1–3. Straffelovgivningens virkeområde i tid

Utk § 1–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 2, jf delutredning V s 34–38 og s 277.

Administrasjonsdepartementet ga på følgende måte sin tilslutning til tidl utk § 2 første ledd:

«Administrasjonsdepartementet (AD) er tilfredse med at overtredelser av prisforskrifter fortsatt vil bli pådømt etter bestemmelsene på gjerningstiden, slik praksis er etter den grunnleggende dom på dette området, i Rt. 1920, side 486. Endringer i, eller opphevelse av prisforskrifter som er fastsatt i medhold av pristiltaksloven § 1, vil således ikke komme tiltalte til gode når endringene eller opphevelsen har funnet sted etter at den straffbare handlingen er foretatt.»

Konkurransetilsynet sluttet seg på tilsvarende måte til den foreslåtte bestemmelsen.

Også Advokatforeningen støttet tidl utk § 2 første ledd, derunder at en ny, mildere lov også skal anvendes ved ny domfellelse etter gjenopptakelse. På dette punktet var det dissens i den tidligere kommisjonen, idet et mindretall foreslo at det ved domfellelse i gjenopptakelsessaker skulle anvendes samme lov som ved den opprinnelige pådømmelsen. Et flertall i den nåværende kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmene Coward og Fossgard, har samme syn som mindretallet i delutredning V, og viser til dets begrunnelse på s 37. I tillegg til det som anføres der, vil flertallet peke på faren for økt press på gjenopptakelsesinstituttet motivert i ønske om lavere straff, selv om en lovendring i seg selv ikke skal være et relevant moment. Et mindretall, medlemmene Hauge og Sulland, ser ingen slik fare, og mener det vil være mest i samsvar med hovedregelen i § 1–3 at den nye, mildere loven anvendes. Disse medlemmene slutter seg dermed til synspunktet til flertallet i delutredning V på s 37. Sammenliknet med tidl utk § 2 er det i tråd med flertallets syn tilføyd et nytt tredje punktum i utk § 1–3 første ledd.

Til tidl utk § 2 første ledd framholdt Advokatforeningen dessuten at

«… bestemmelsen må gis anvendelse for de reaksjonsformer som er nevnt i forslagets § 41 og at det tydelig bør fremgå av bestemmelsens ordlyd».

Det går fram av delutredning V s 36 at dette spørsmålet er uklart etter gjeldende rett, men at kommisjonens forslag er ment å omfatte alle strafferettslige reaksjoner, både straff etter utk § 5–1 og andre strafferettslige reaksjoner etter § 5–2. Kommisjonen legger til grunn at det i praksis aldri vil kunne oppstå tvil på dette punktet og har ikke funnet grunn til noen presisering i lovteksten.

Når det gjelder tidl utk § 2 andre ledd, hadde ØKOKRIM visse reservasjoner:

«I utredningen s 36 omtales tilfeller hvor flere straffbare handlinger bedømmes som ett fortsatt straffbart forhold. Kommisjonen foreslår en oppdeling av forholdet slik at ‘den del som er forøvet før lovendringen behandles etter den eldre loven, og den del som er forøvet etterpå behandles etter den nye, jfr utkastet § 2 annet ledd første punktum. Dette er antakelig også gjeldende rett, jfr Rt 1987 s 1049’.

Endring (skjerping) av en straffelov kan omfatte: a) nykriminalisering (f eks utvidelse av skyldform), b) omformulering av gjerningsbeskrivelsen (som kan omfatte språklig forbedring, presisering av tidligere uklarhet, formuleringsendringer som kan oppfattes som utvidende i forhold til tidligere ordlyd mm), c) endring (utvidelse av handlingsnorm, men ikke straffetrussel), d) økt strafferamme eller ny straffart, e) økte foreldelsesfrister.

Endringsformene er forskjelligartede, og det er ikke gitt at alle formene bør vurderes likt etter bestemmelsen i utvalgets forslag. Dersom bestemmelsen innføres bør forarbeidene søke å avklare tvilsspørsmål som reises ved anvendelsen av et dobbelt regelsett ved fortsatt straffbart forhold.

ØKOKRIM vil påpeke at det ofte medfører problemer når ett sammenhengende straffbart forhold skal vurderes etter ulike regler. Spesielt gjelder dette innenfor områder (eksempelvis økonomisk kriminalitet) som er, og må være, i dynamisk utvikling, fordi lovverket må følge etter en virkelighet som stadig endrer seg. Problemene med dobbelt regelsett kan være av praktisk karakter (formulering av tiltalebeslutning, domsslutning mm), samtidig som materielle rettsspørsmål kan utløse tvil ved bruk av ulike regelsett, og unødig vidløftiggjøre saken.

Dersom ikke sterke grunner taler for, er det derfor ønskelig at man velger lovtekniske løsninger som gir enkle og klare regler – slik man har valgt å gjøre i svensk og dansk rett på dette punkt. Det fremgår ikke av utredningen at det foreligger tungtveiende grunner som forsvarer Kommisjonens forslag.

I sin generelle form kan derfor ØKOKRIM ikke uten videre gi tilslutning til lovutkastet § 2 annet ledd første punktum. Innen de grenser grunnloven setter, vil det være vesentlige fordeler ved å bedømme hele det fortsatte forholdet etter den nye lov, uansett om denne er mildere eller strengere.»

Etter kommisjonens oppfatning vil det være i best harmoni med Grunnlovens forbud mot tilbakevirkning at en strengere lov ikke anvendes på den delen av det fortsatt straffbare forholdet som ligger forut for endringslovens ikrafttredelse. Dette standpunktet gir to muligheter: enten å opprettholde forslaget i delutredning V eller å bedømme hele forholdet etter den mildeste loven.

Kommisjonen har valgt å opprettholde forslaget fra delutredning V, og viser til drøftelsen der på s 36. Rettsteknisk vil det riktignok være en fordel å unngå å måtte dele opp forholdet. Dette kan imidlertid ikke oppveie de uakseptable konsekvensene av å skulle bedømme hele forholdet etter den mildeste loven. Etter kommisjonens oppfatning vil det være lite rimelig at nye regler om skjerpede straffereaksjoner ved fortsatt straffbare forhold ikke skal kunne anvendes på overtredelser som begås etter en lovendring. Et ikke uvanlig eksempel på et fortsatt straffbart forhold er seksuelle overgrep mot barn. Rettspraksis viser at slike overgrep ikke sjelden foregår over mange år. En konsekvens av ikke å dele opp forholdet vil være at de nye og strengere bestemmelsene vil gjelde for lovbrytere som forgår seg etter en straffskjerpelse, mens lovbrytere som har påbegynt sine straffbare handlinger forut for en lovendring og fortsetter, kanskje til og med i årevis, er vernet mot straffskjerpelse. Slik forskjellsbehandling vil være lite rimelig.

I enkelte tilfeller vil det være en skjønnsmessig overgang mellom straffbare handlinger der sammenhengen mellom handlingene er så nær at fortsatt straffbart forhold konstateres, og andre tilfeller der sammenhengen vurderes å være for løs. Kommisjonens standpunkt innebærer at samme regelsett skal anvendes uavhengig av om handlingene regnes som ett fortsatt straffbart forhold eller som flere atskilte overtredelser i likeartet realkonkurrens. Etter kommisjonens syn ville det være uheldig om den skjønnsmessige bedømmelsen av om en straffbar virksomhet utgjør et sammenhengende forhold eller ikke, skulle være avgjørende for hvilken lov som skulle anvendes.

Kommisjonen anbefaler, i tråd med uttalelsen fra ØKOKRIM, at det ved ny lovgivning såvidt mulig tas klar stilling til de spørsmålene om straffelovgivningens virkeområde i tid som måtte reise seg. Dette kan skje ved egne overgangsbestemmelser eller ved merknader i forarbeidene.

I forhold til tidl utk § 2 er tredje ledd strøket, da påtalebegjæring fra den fornærmede ikke lenger vil være noe vilkår for påtale, jf avsnitt 7.8 foran. Av samme grunn er fjerde ledd (nytt tredje ledd) endret.

I andre ledd andre punktum er «om fellesstraff ved flere lovbrudd» føyd til av opplysningshensyn, og «anvendes likevel ikke» er endret til «gjelder ikke». Også ellers er det foretatt enkelte språklige endringer sammenliknet med tidl utk § 2, uten at dette er ment å ha noen betydning for realiteten.

8.1.5 Generelt om straffelovgivningens stedlige virkeområde

I tidl utk §§ 3 til 12 foreslo den tidligere kommisjonen bestemmelser om straffelovgivningens stedlige virkeområde. Det vises til de generelle merknadene om dette i delutredning V s 38–41.

I høringsrunden hadde Utenriksdepartementet følgende generelle synspunkter på bestemmelsene i tidl utk om straffelovgivningens stedlige virkeområde:

«Blant de spørsmål som reises i delutredning V, er straffelovgivningens stedlige virkeområde i forhold til nasjonale jurisdiksjonsområder av særlig betydning for Utenriksdepartementet. Det vises i denne forbindelse til Departementets høringsuttalelse til delutredning II av 30.4.1985 (delvis referert på nærværende utrednings s 39). Som en generell kommentar er det grunn til igjen å påpeke at man med hensyn til spørsmålet om folkerettens begrensninger bør utvise stor varsomhet mot å overskride skrankene for den nasjonale lovgivningskompetanse. Ikke minst i relasjon til behovet for å kunne imøtegå andre staters ekstraterritoriale lovgivning på det næringsøkonomiske område, vil det være i norsk interesse å begrense adgangen til å gjøre norsk ekstraterritorial straffejurisdiksjon gjeldende.

Hensynet til folkeretten kan i utgangspunktet ikke anses tilfredsstillende ivaretatt bare ved det generelle forbehold om folkerettslige begrensninger i lovutkastets § 11 og krav om riksadvokatens samtykke ved påtale i § 6, på områder der det er utviklet slike skranker. Siden høringsrunden om Delinnstilling II i 1985, har FNs havrettskonvensjon av 1982 trådt i kraft 16.11.1994, og fra norsk side vurderes ratifikasjon. Videre anses havrettskonvensjonens regler om jurisdiksjon på kontinentalsokkelen og i den økonomiske sone for å være uttrykk for allminnelig folkerett. Derfor savnes en vurdering av de folkerettslige rammebetingelser for norsk straffejurisdiksjon i henhold til prinsippene i havrettskonvensjonen.»

Når det gjelder forholdet til FNs havrettskonvensjon, viser kommisjonen til Ot prp nr 42 (1995–96) og til utk § 1–2 om folkerettslige begrensninger, jf avsnitt 8.1.3 foran. Havrettskonvensjonen ble ratifisert av Norge 24. juni 1996 og fikk virkning fra 24. juli samme år.

Som det framgår av avsnitt 8.1.2 foran, vil bestemmelsene om stedlig virkeområde etter forslaget gjelde for hele straffelovgivningen og ikke bare for straffeloven selv.

8.1.6 Utk § 1–4. Straffelovgivningens virkeområde i Norge

Utk § 1–4 svarer til tidl utk § 3, jf delutredning V s 41–42 og s 277.

Som nevnt foreslås det imidlertid at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning, ikke bare straffeloven selv, jf avsnitt 8.1.2 foran. I overskriften brukes derfor «straffelovgivningen» istedenfor «loven».

Utenriksdepartementet uttalte i høringsrunden:

«Lovutkastet innebærer ikke endringer i gjeldende rettstilstand, og anses å være klargjørende. For ordens skyld presiseres at ‘riket’ omfatter land-, sjø- og luftterritoriet, mens man for bilandenes vedkommende ikke har proklamert et sjøterritorium (sml. Cancelli-Promemoria 1812).»

I tidl utk § 3 er straffelovens stedlige virkeområde avgrenset til «riket» og «norske biland». Uttrykket «riket» er synonymt med «Kongeriget Norge» i Grunnloven § 1 og omfatter fastlands-Norge, Svalbard og Jan Mayen. Uttrykket omfatter derimot ikke bilandene, jf Castberg, Norges statsforfatning bind I s 152. Når «Norge» brukes alene i statsrettslig terminologi, ansees derimot også bilandene å være omfattet. I forhold til straffelovgivningens stedlige virkeområde er det imidlertid ingen forskjell på disse territoriene. Kommisjonen anser det som en fordel at man i denne sammenhengen slipper å veksle mellom uttrykkene «riket» og «Norge», som det trolig bare er statsrettsjurister som kjenner forskjellen på. Det foreslås derfor at lovens avgrensning kort og godt knyttes til «Norge», likevel slik at det presiseres i bestemmelsen hvilke territorier som dermed er omfattet. Det understrekes at bestemmelsen ikke medfører noen endring i den statsrettslige og folkerettslige status til de ulike territoriene.

8.1.7 Utk § 1–5. Straffelovgivningens virkeområde utenfor Norge

Utk § 1–5 svarer til tidl utk § 4, jf delutredning V s 42–46 og s 277.

Det foreslås imidlertid at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning, ikke bare straffeloven selv, jf avsnitt 8.1.2 foran. Dette har nedfelt seg ved at «loven» er byttet ut med «straffelovgivningen» i overskriften, i paragrafens innledning og i nr 3.

Videre foreslås det at «riket og norske biland» i overskriften og i paragrafens innledning byttes ut med «Norge», som også omfatter bilandene, jf avsnitt 8.1.6 foran.

Til tidl utk § 4 nr 1 uttalte Utenriksdepartementet i høringsrunden blant annet:

«Utenriksdepartementet legger til grunn at begrepet ‘transportanlegg’ blant annet omfatter undersjøiske rørledninger. Dette må fremgå uttrykkelig enten av lovens ordlyd eller av forarbeidene. Det er et grunnleggende skille i havretten mellom installasjoner på kontinentalsokkelen og rørledninger. De førstnevnte er i henhold til havrettskonvensjonens artikkel 60 nr. 2 jf. artikkel 80 under kyststatens jurisdiksjon. Rørledninger utenfor sjøterritoriet omfattes derimot i henhold til artiklene 79 og 58 jf. artikkel 86 av det åpne havs friheter på linje med for eksempel skipsfarten. Det siste innebærer at rørledningseierens hjemstat i utgangspunktet har generell jurisdiksjon over rørledningen som sådan, slik at Norge i utgangspunktet har jurisdiksjon over rørledninger på det åpne hav fra norske felter. Dette har blant annet gitt seg utslag i at norske rørledningstraktater åpner for utøvelse av norsk straffejurisdiksjon og politimyndighet også utenfor norsk kontinentalsokkelområde. Selv om det i praksis skulle være hensiktsmessig å overlate til andre staters politimyndigheter å utføre politioppgaver, er det viktig at Norge ikke formelt gir avkall på sin generelle kompetanse på dette området (se Fleischer, Petroleumsrett, 1983, s 367). Dette gjelder både i relasjon til de konsekvenser som kan trekkes av prinsippet om havets friheter for rørledninger, bl.a. når det gjelder beskatningsrett, og for å bevare prinsippet om retten til å plassere rørledninger på fremmede staters kontinentalsokkel. På denne bakgrunn støtter Utenriksdepartementet forslaget i lovutkastets § 4 nr. 1 om å la loven gjelde på ‘transportanlegg tilknyttet disse innretningene også når de ligger utenfor norsk kontinentalsokkel’, så sant det er helt klart at man med transportanlegg blant annet mener undersjøiske rørledninger.»

Kommisjonen understreker at «transportanlegg» i utk § 1–5 nr 1 også omfatter undersjøiske rørledninger. Noen egen presisering av dette i lovteksten ansees imidlertid ikke nødvendig.

Til tidl utk § 4 nr 2 uttalte Utenriksdepartementet blant annet:

«Straffelovkommisjonen går inn for å gi straffeloven anvendelse på forhold innenfor norske jurisdiksjonsområder til havs. Departementet vil uttrykke tilfredshet med tilleggskriteriet ‘handling som krenker interesser som den norske jurisdiksjon skal ivareta’, slik dette er forklart på s 46 sp. 1 i delutredningen. Kriteriet forhindrer en definisjon av strafferettsjurisdiksjon som ellers ville gått lenger enn det den alminnelige havrett tillater. I denne forbindelse vises til havrettskonvensjonens artikler 56 og 58, samt begrensningene i håndhevelsesbestemmelsen i artikkel 73 nr. 3, som gjenspeiler det delikate kompromiss som er oppnådd ved avveiningen av kyststatens kontra andre staters interesser i sonen.

Formuleringen ‘i Norges økonomiske sone eller i andre områder underlagt begrenset norsk jurisdiksjon’ ansees å være uheldig, og er heller ikke dekkende for folkerettens utgangspunkt om suverene rettigheter i sonen. Det foreslås isteden: ‘i soner som er opprettet med hjemmel i lov av 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone, samt andre tilstøtende soner’.»

Spørsmålet om formulering av lovteksten på dette punktet ble også kommentert av Utenriksdepartementet i en høringsuttalelse til delutredning II, jf delutredning V s 39. Det ble i uttalelsen fremmet forslag til tekst hvor formuleringen «norsk jurisdiksjon for begrensede formål» inngikk. Kommisjonen er nå enig i at uttrykket «begrenset» bør unngås i denne sammenheng, og det foreslås at «særlig» brukes i stedet. Slik siste del av tidl utk § 4 nr 2 er formulert med en henvisning til «den norske jurisdiksjon», er det for øvrig hensiktsmessig at «jurisdiksjon» også nevnes innledningsvis i bestemmelsen, slik som i Utenriksdepartementets forslag i delutredning V. Med sikte på å kombinere de to uttalelsene fra Utenriksdepartementet, fremmes følgende forslag til innledning i § 1–5 nr 2: «i Norges økonomiske sone eller i tilstøtende soner underlagt norsk jurisdiksjon for særlige formål». Når det gjelder uttrykket «tilstøtende soner», vises det til delutredning I s 258 og delutredning II s 8. For øvrig foreslås uttrykket «besetning eller andre» byttet ut med «en person», jf utk § 1–5 nr 3. Realiteten er den samme.

8.1.8 Utk § 1–6. Straffelovgivningens anvendelse utenfor virkeområdet etter §§ 1–4 og 1–5 – norsk statsborger eller person med bosted i Norge og norsk foretak

Utk § 1–6 svarer i hovedsak til tidl utk § 5, jf delutredning V s 46–53 og s 277.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning, ikke bare straffeloven selv, jf avsnitt 8.1.2 foran. I utkastet her brukes derfor «straffelovgivningen» istedenfor «loven».

Videre foreslås det at uttrykket «bosted» brukes i stedet for «bopel», både i denne paragrafen og i §§ 1–7 og 1–10. Endringen er begrunnet i hensynet til språklig modernisering. Siden endringen gjøres gjeldende også for de andre bestemmelsene hvor tidl utk bruker «bopel», oppfylles samtidig hensynet til språklig ensartethet, jf om dette i delutredning V s 47.

I tidl utk § 5 tredje ledd nr 1 ble uttrykket «fast bopel» brukt uten at det ble opplyst om dette innebar noen realitetsforskjell sammenliknet med «bopel» alene. Den nåværende kommisjonen legger til grunn at det ikke var tilsiktet noen forskjell på dette punktet. Det vises her til at «bopel» i tidl utk § 5 første ledd var ment å erstatte uttrykket «hjemmehørende» i strl § 12 nr 3 uten at noen vesentlig realitetsforandring var tilsiktet, jf delutredning II s 42. Videre er det i strafferettslig litteratur tradisjon for å bruke uttrykket «hjemmehørende» som synonymt med «fast bopel», jf blant annet Andenæs, Alminnelig strafferett s 501: «Hjemmehørende i Norge er alle som har fast bopel her … .» Det kan på denne bakgrunn ikke antas at det i tidl utk med «fast bopel» er ment å stille andre vilkår enn ved «bopel». Kommisjonen har på denne bakgrunn sløyfet «fast» foran bopel (nå «bosted»).

Kravet om dobbel straffbarhet i tidl utk § 5 nr 1 fikk i høringsrunden støtte fra Utenriksdepartementet , NæringslivetsHovedorganisasjon og Advokatforeningen . Derimot hadde ØKOKRIM betenkeligheter:

«Problemer som reises ved krav om dobbel straffbarhet er ikke ukjent innenfor strafferetten. Enkelte stater imøtekommer eksempelvis ikke rettsanmodninger med mindre anmodningen gjelder et forhold som også er straffbart i bistandslandet. Således har norske myndigheter til dels store problemer med å få rettshjelp i visse typer saker, f eks saker av fiskal karakter, selv der landet i prinsippet yter rettshjelp også i denne type saker. Dels skyldes dette at de fleste land opererer med ulike skatt– og avgiftstyper, og dels er skattebegrepet ulikt oppfattet.

I et konkret tilfelle, hvor rettsanmodning var basert på siktelse for grov utroskap (strl § 275 jf 276) – som ligger innenfor det strafferettslige kjerneområde – ble det fra siktedes side hevdet at den aktuelle handling ikke kunne rammes av utroskapsbestemmelsen i den stat som skulle yte bistand. Spørsmålet ble brakt helt opp til bistandslandets Høyesterett som avgjorde utroskapsbestemmelsens rekkevidde – før norsk påtalemyndighet kunne få gjennomslag for sin anmodning.»

Kommisjonen bemerker at de problemene vedrørende rettsanmodninger til andre land som ØKOKRIM har pekt på, er knyttet til krav om dobbel straffbarhet i andre lands interne lovgivning, jf også nedenfor om problemene ØKOKRIM har støtt på i rettshjelpssaker. At andre land har regler om dobbel straffbarhet, er noe man kan gjøre lite med fra norsk side.

ØKOKRIM framholdt videre i sin uttalelse:

«Etter ØKOKRIMs oppfatning undervurderer Kommisjonen problemene ved praktisering av prinsippet ‘dobbel straffbarhet’ ved saker som gjelder økonomisk kriminalitet. Utvalget viser på s 47 nederst til de prosessøkonomiske problemene som kan oppstå fordi man må undersøke regelverket i andre land. Kommisjonen mener problemene ikke er så store, fordi det strafferettslige regelverk er blitt mer ensartet gjennom årene bl a på grunn av internasjonalt samarbeid. Bedre kommunikasjon vil også gjøre det enklere å avklare mulig uenighet.

Selv om dette i noen grad kan være riktig vil ØKOKRIM peke på at innenfor et så sammensatt og komplisert område som økonomisk kriminalitet, er det – og vil i overskuelig framtid være – store nasjonale variasjoner i lovgivningen. Ikke så mye mht straffelovgivningens hovedbestemmelser, som når det gjelder rekkevidden i detalj. Og selv om det faktisk ikke er vesentlige forskjeller, oppstår det praktiske problemer straks f eks en forsvarer hevder regelverket er anderledes i en annen stat. I så fall må norsk domstol ta standpunkt til spørsmålet prejudisielt, og må for den avgjørelsen innhente autoritative svar. Derved oppstår spørsmålet hvor langt man skal gå i å avklare fremmed internrett. For den som har ressurser er det gode muligheter til å trenere saker på dette grunnlag. Problemer vil lett oppstå i saker med internasjonalt tilsnitt, saker som det i dag allerede er svært kostnads– og tidkrevende å forfølge strafferettslig.

Internasjonal handel er grenseoverskridende – gjerne flere ganger, og det kan være tilfeldig hvor de straffbare handlinger planlegges og gjennomføres. Som følge av stadig økende internasjonalisering av næringslivet, bedre kommunikasjoner (telefax, flyforbindelser mm) og utvikling av nye instrumenter i finans og handel, vil norske og utenlandske borgere – fra utlandet – kunne begå en rekke handlinger som kan påføre norske interesser betydelig skade. Hvor dokumenter produseres, eller styremøter avholdes kan ofte velges etter forgodtbefinnende. I tillegg er det en rekke selskaper som etableres i såkalte skatteparadiser, nettopp fordi de har en annen lovgivning enn den norske på sentrale områder.

På bakgrunn av dette kan ØKOKRIM ikke anbefale innført et system som er tilnærmet uavkortet basert på et krav om dobbel straffbarhet, dersom ikke tungtveiende hensyn taler for. De hensyn som taler for kravet om dobbel straffbarhet (s 48), kan ikke forsvare at det legges betydelige hindringer for å forfølge straffbare utlandsrelaterte forhold. Prinsippet om dobbel straffbarhet, slik vi kjenner det fra rettshjelpssaker, medfører betydelige problemer. Etter ØKOKRIMs oppfatning vil det da være galt om prinsippet i tillegg innføres i norsk strafferett i den form utvalget har foreslått.

Etter ØKOKRIMs oppfatning åpner kravet om dobbel straffbarhet mange uoversiktlige og unødvendige tvistepunkter med store muligheter for å trenere saker. Saker som involverer internasjonale forhold er allerede blitt så kostnads– og tidkrevende, at ytterligere vilkår som må oppfylles før straffereaksjon kan anvendes, ikke bør innføres.»

Som det går fram av delutredning V, er kommisjonen klar over at kravet om dobbel straffbarhet vil kunne medføre vanskeligheter. Kommisjonen fastholder likevel at de beste grunner taler for at det som hovedregel stilles krav om dobbel straffbarhet i de tilfellene som reguleres av utk § 1–6. Etter den nåværende kommisjonens syn er det til og med grunn til å utvide kravet til dobbel straffbarhet noe i forhold til forslaget i delutredning V.

I delutredning V s 48 ble det lagt til grunn at det i alminnelighet vil virke mest rimelig at norske regler av «mer prosessuell karakter» får anvendelse. Det framgikk at man med dette mente at norske foreldelses- og påtaleregler fullt ut skulle anvendes ved strafforfølgning i Norge. For så vidt gjelder påtalereglene, er den nåværende kommisjonen enig i dette forslaget. Men kommisjonen er på den annen side nå kommet til at kravet til dobbel straffbarhet i norsk straffelovgivning ikke skal ansees oppfylt dersom forholdet er foreldet etter gjerningslandets lov. Dette er i samsvar med anbefalingen fra Nordisk strafferettskomité, jf Nord 1992: 17 Straffrättslig jurisdiktion i Norden s 46–47. Komiteen anbefaler generelt sett en hovedregel om dobbel straffbarhet i nordisk straffelovgivning, og uttaler at kravet om dobbel straffbarhet i prinsippet alltid bør bedømmes konkret. I den sammenheng gir komiteen uttrykk for at dersom en materiell foreldelsesfrist i gjerningslandet er løpt ut, er kravet til dobbel straffbarhet ikke oppfylt.

Det forslaget kommisjonen nå går inn for, vil bringe de norske reglene mer på linje med de tilsvarende bestemmelsene i Sverige og Danmark, jf BrB § 2 andre ledd og dansk strl § 7 første ledd nr 2.

For øvrig anser kommisjonen det også rent terminologisk mer naturlig å se foreldelsesreglene som en del av spørsmålet om «den materielle straffbarhet» enn som regler «av mer prosessuell karakter».

At man for å kunne konstatere dobbel straffbarhet må avklare at forholdet ikke er foreldet etter gjerningslandets lov, medfører etter den nåværende kommisjonens syn neppe noen vesentlig utvidelse av de undersøkelsene som likevel må gjøres om gjerningslandets lovgivning. Også etter forslaget i delutredning V ville det måtte kreves en relativt høy grad av konkretisering ved bedømmelsen av om en handling rammes av gjerningslandets lov. Man må undersøke hvordan straffebestemmelsen nærmere blir tolket i vedkommende land, og det kan blant annet vise seg nødvendig å få klarlagt grensen for straffbart forsøk eller om området for nødverge eller nødrett er det samme som hos oss. At man i samme omgang også må avklare foreldelsesspørsmålet, betyr antakelig lite.

Selv om kommisjonen på dette punktet foreslår en materiell endring i forhold til tidl utk § 5, ansees det ikke nødvendig med noen endring av teksten i utk § 1–6 første ledd nr 1. Kravet om dobbel straffbarhet er uttrykt ved at handlingen må være «straffbar» etter loven i vedkommende land. Dette er den samme formuleringen som brukes i dansk strl § 7 første ledd nr 2, hvor det nettopp stilles krav om at vedkommende lands foreldelsesregler ikke må være til hinder for strafforfølgning. Også for tidl utk § 5 framgikk for øvrig tolkingen bare av forarbeidene.

Et generelt krav om dobbel straffbarhet vil innebære en begrensning av rekkevidden av norsk straffelov i forhold til i dag. Noen detaljert gjennomgåelse av hvilke utslag dette kan tenkes å få i forhold til de enkelte straffebudene, er det ikke grunn til å foreta i denne forbindelse. Kommisjonen har likevel funnet det naturlig å nevne en nyere lov hvor spørsmålet har betydning, nemlig kjønnslemlestelsesloven 15. desember 1995 nr 74. Ved lovendring samme dag ble denne loven føyd til i strl § 12, jf nå første ledd nr 3 bokstav h. Bakgrunnen for tilføyelsen var å sette forbud mot at noen tar med barn til land hvor omskjæring er utbredt og får utført inngrepet der, jf Ot prp nr 50 (1994–95) s 6. Når det i utk § 1–6 første ledd nr 1 stilles krav om dobbel straffbarhet, vil straff i et tilfelle som nevnt være avhengig av at handlingen er straffbar også i det landet der den begås. Av lovforarbeidene framgår det at omskjæring er «offisielt forbudt» i en rekke land der dette er mest utbredt. Om dette også gjelder medvirkning, er ikke opplyst. Det er antakelig det sistnevnte som vil ha betydning for vurderingen av om kravet til dobbel straffbarhet vil medføre noen omfattende innskrenkning av muligheten til å strafforfølge de tilfellene som lovgiver har ønsket å ramme. Kommisjonen har ikke selv innhentet noen oversikt over rettstilstanden i de aktuelle afrikanske landene for dette særtilfellet. Det tilføyes for ordens skyld at kommisjonen mener at kjønnslemlestelsesloven er overflødig ved siden av utk §§ 27–3 og 27–4 om vanlig og grov legemsskade, jf avsnitt 11.2.2.14 nedenfor. Regelen om at samtykke ikke fritar for straff er foreslått innarbeidet i utk § 27–8 om samtykke fra den fornærmede, jf avsnitt 9.13.2 nedenfor. Plasseringen av bestemmelsene har imidlertid ingen betydning i denne sammenheng.

Den nåværende kommisjonen foreslår at oppregningen i utk § 1–6 første ledd suppleres med et nytt nr 2, som på tilsvarende måte utvider straffelovgivningens virkeområde når handlingen rammes av utk kap 16 om krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten, jf avsnitt 9.2 nedenfor. I den utstrekning Norge har en folkerettslig plikt til å ha straffebestemmelser mot slike handlinger, jf Genève-konvensjonene 1949 og tilleggsprotokoll I 1977, vil det samme følge av utk § 1–8, jf avsnitt 8.1.10 nedenfor. For handlinger som faller utenfor Genève-konvensjonen, men innenfor vedtektene 17. juli 1998 for Den internasjonale straffedomstol (Roma-vedtektene), foreligger imidlertid ingen slik folkerettslig forpliktelse til strafforfølgning. Den formelle forpliktelsen er i hovedsak begrenset til å samarbeide med Den internasjonale straffedomstolen i dens etterforskning og strafforfølgning av forbrytelser som faller inn under Domstolens jurisdiksjon, jf nærmere om vedtektene i avsnitt 9.2 nedenfor. Med et krav om dobbel straffbarhet for slike handlinger, kan man risikere å komme i den situasjon at norske myndigheter er forpliktet til å utlevere blant annet egne borgere til strafforfølgning for Domstolen, fordi handlingene ikke kan forfølges her i landet, for eksempel på grunn av inntruffet foreldelse etter gjerningslandets lov. Det kan også tenkes at rettsordenen har brutt sammen i det området der handlingen er begått, på en slik måte at det gir liten mening å kreve dobbel straffbarhet. Etter kommisjonens oppfatning bør det på denne bakgrunn ikke oppstilles krav om dobbel straffbarhet for handlinger som nevnt i utk kap 16.

I høringsrunden påpekte ØKOKRIM også følgende:

«Også forholdet til utenlandske selskaper som driver virksomhet i Norge reiser vanskelige spørsmål. Paragraf 5 første ledd utvider bl a straffelovens virkeområde dersom handlingen er foretatt ‘på vegne av et foretak registrert i Norge’. Derimot gjelder etter utkastet ikke straffeloven for handlinger foretatt på vegne av utenlandske selskaper med unntak av regelen i § 5 fjerde ledd som tar sikte på rene ‘flukt–forsøk’. Det er ikke umiddelbart innlysende at det skal gjelde ulike regler for norsk–registrerte selskaper og for utenlands–registrerte selskaper som driver virksomhet i Norge. Mye synes å tale for at norsk straffelov bør gjelde på samme vis for norsk–registrerte selskaper og for utenlands–registrerte selskaper dersom de driver virksomhet her i landet, og det straffbare forhold er foretatt på vegne av (i tilknytning til) selskapets virksomhet i Norge .

Et praktisk tilfelle kan formentlig være korrupsjon foretatt i utlandet i forbindelse med oljeutbyggingen i Nordsjøen, der handlingen kan tenkes begått på vegne av et norsk selskap, alternativt på vegne av utenlandsk selskap med oppdrag på kontinentalsokkelen. Denne forskjellen burde neppe medføre ulike strafferettslige løsninger.»

Kommisjonen antar at dersom det straffbare forholdet er foretatt på vegne av (eller i tilknytning til) selskapets virksomhet i Norge, jf ØKOKRIMs formulering, vil forholdet ofte bli å anse som begått i Norge i medhold av utk § 1–9, jf avsnitt 8.1.11 nedenfor, slik at foretaksstraff dermed kan ilegges etter vanlige regler. Men dersom handlingen må ansees foretatt i utlandet på vegne av et utenlandsk selskap, vil det ikke være adgang til å ilegge foretaksstraff (unntatt i tilfeller som omtalt i utk § 1–6 tredje ledd nr 2). Etter kommisjonens syn innebærer dette en naturlig avgrensning av foretaksansvaret. Den som har handlet på vegne av det utenlandske selskapet, vil imidlertid etter omstendighetene kunne straffes etter utk § 1–7, jf avsnitt 8.1.9 nedenfor.

Bestemmelsen i tidl utk § 5 tredje ledd nr 2 om personer som er statsborgere eller har fast bopel i andre nordiske land, foreslås flyttet til utk § 1–7 om utlendinger uten bosted i Norge. Dermed blir innholdet i de to paragrafene i bedre samsvar med overskriftene.

Overflyttingen gjør det naturlig at tredje og fjerde ledd i tidl utk § 5 trekkes sammen til ett ledd.

I tidl utk § 5 tredje og fjerde ledd brukes uttrykket «når tiltale tas ut». Det går fram av delutredning V s 51 at man med dette også mener utferdigelse av siktelse for pådømmelse i forhørsrett og utstedelse av forelegg. For bedre å dekke også disse typene vedtak foreslås det i utk § 1–6 nr 1 og 2 å erstatte det nevnte uttrykket med «når avgjørelse om å reise påtale treffes», jf også siste ledd hvor «påtale» er brukt.

I delutredning V s 52 drøftes spørsmålet om man bør ha en særregel om straffelovens anvendelse for medlemmer av norske FN-styrker i fremmede land. Kommisjonen fant ikke grunnlag for dette. I høringsrunden var Forsvarsdepartementet , som tidligere hadde gått inn for en slik regel, enig i kommisjonens syn, men føyde til at dette gjaldt

«… selv om det i noen tilfeller vil kunne fremstå som kunstig og upraktisk å ‘omdanne’ norske sivile handlingsnormer som er belagt med straff til militære tjenesteplikter (f eks som i dag ved å innta regler om promillekjøring i en egen ‘jeg-vet-erklæring’ som vedlegg til den kontrakt om aktiv FN-tjeneste som inngås før utsendelse), som i sin tur kan straffes med hjemmel i militære straffelovs § 77, jfr § 11».

I høringsuttalelsen fra Utenriksdepartementet ble kommisjonens syn på dette punktet tatt til etterretning.

Sammenliknet med tidl utk § 5 foreslås det for øvrig en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.1.9 Utk § 1–7. Straffelovgivningens anvendelse utenfor virkeområdet etter §§ 1–4 og 1–5 – utlending uten bosted i Norge

Utk § 1–7 svarer i hovedsak til tidl utk § 6, jf delutredning V s 53–54 og s 277–278.

Det foreslås imidlertid at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning, ikke bare straffeloven selv, jf avsnitt 8.1.2 foran. I overskriften brukes derfor «straffelovgivningen» istedenfor «loven».

Som nevnt i avsnitt 8.1.8 foran foreslås det dessuten at også statsborgere i de andre nordiske landene omhandles i denne paragrafen, som gjelder utlendinger uten bosted i Norge, og ikke i utk § 1–6, som gjelder norske statsborgere og personer med bosted i Norge. Når det gjelder den språklige endringen av «bopel» til «bosted», vises til avsnitt 8.1.8 foran.

Innholdsmessig har bestemmelsen store likhetstrekk med foregående paragraf. I forhold til tidl utk § 6 foreslås det imidlertid at bestemmelsen forenkles språklig ved at det henvises til de relevante leddene i utk § 1–6.

Henvisningen til § 1–6 første ledd gjelder etter ordlyden også nr 4, som bestemmer at en handling foretatt utenfor området for noen stats høyhetsrett, kan straffes når den kan føre til strengere straff enn bot. Det følger av utk § 1–7 nr 2 at når det dreier seg om statsborgere i land utenfor Norden, vil vilkåret likevel være at handlingen kan føre til fengsel i mer enn 1 år, såfremt vedkommende heller ikke er «bosatt» i et annet nordisk land, jf utk § 1–7 nr 1.

Etter tidl utk § 6 var det et vilkår for straffelovens anvendelse at vedkommende utlending oppholdt seg i Norge når tiltale ble tatt ut. ØKOKRIM uttalte om dette:

«Etter forslaget er det et tilleggsvilkår for straff at vedkommende oppholder seg i Norge når tiltale tas ut, jfr § 6 første ledd nr 1. Tiltale tas ut etter at etterforskningen er avsluttet. Dersom gjerningsmannen ser det går i retning av tiltale, kan han reise fra landet og således unngå den strafferettslige forfølgning. En slik løsning er uheldig og rammer tilfeldig. ØKOKRIM forslår derfor at ‘tiltale’ erstattes med ‘siktelse’ i lovteksten. Tidspunktet for siktelse har gjerningsmannen mindre muligheter til å manipulere seg unna.»

Kommisjonen er enig i dette. Den opprinnelig foreslåtte regelen vil kunne føre til at påtalemyndigheten skynder seg med å ta ut tiltale før etterforskningen egentlig er fullført, eller at en langvarig og omfattende etterforskning kan vise seg å være bortkastet fordi den siktede reiser ut av landet før tiltale tas ut. Kommisjonen foreslår derfor i tråd med ØKOKRIMs syn at tidspunktet for siktelse skal være avgjørende. Dette tidspunktet er også avgjørende for når foreldelse avbrytes, jf utk § 15–5 første ledd. Ved å henvise til denne bestemmelsen får man fram både at alle siktelsesformer er omfattet, og at det ved utenrettslig erklæring og forelegg er nødvendig med meddelelse, jf domstolloven 13. august 1915 nr 5 § 146 andre ledd.

I tilknytning til tidl utk § 6 andre ledd het det i delutredning V s 53–54:

«Som nevnt foran har kommisjonen i tilknytning til utkastet § 5 første ledd nr 1 kommet til at kravet om dobbel straffbarhet ikke innebærer at gjerningslandets foreldelses- og påtaleregler får anvendelse. I forhold til utlendingers handlinger i utlandet er det større grunn til å kreve at straff også skulle kunne anvendes i gjerningslandet for at forfølgning skal kunne skje i Norge. Er f eks handlingen foreldet, vil det være lite rimelig å forfølge saken i Norge. … Kommisjonen foreslår derfor i utkastet § 6 annet ledd at det må være ‘adgang til å anvende straff’ etter gjerningslandets lov hvis handlingen er foretatt på en annen stats område.»

Den forskjellen som her ifølge forarbeidene er tilsiktet mellom tidl utk § 5 første ledd nr 1 og § 6 andre ledd, er ikke umiddelbart innlysende når man ser på lovteksten alene. Den nåværende kommisjonen mener dessuten det vil kunne skape forvirring om kravet til dobbel straffbarhet skal ha forskjellig innhold i de to bestemmelsene. Dette gjelder desto mer når kommisjonen nå foreslår at vedkommende lands foreldelsesregler skal legges til grunn også i den bestemmelsen som svarer til tidl utk § 5 første ledd nr 1, jf avsnitt 8.1.8 foran om utk § 1–6 første ledd nr 1. Det foreslås på denne bakgrunn at kravet til dobbel straffbarhet i utk § 1–7 blir det samme som i § 1–6.

I tidl utk § 6 siste ledd var det foreslått at beslutning om påtale skulle treffes av Riksadvokaten. Utenriksdepartementet uttalte om dette forslaget:

«Utenriksdepartementet vil påpeke at en opprettholdelse av regelen i nåværende straffelovs § 13 nr. 1 om samtykke fra påtalemyndighetens øverste organ, Kongen i statsråd, ville sikret en belysning av folkerettslige og utenrikspolitiske komplikasjoner som lett kan tenkes i slike saker. En har likevel forståelse for at dette ikke vil være en praktisk ordning.

Det må derfor forutsettes at riksadvokaten konsulterer Utenriksdepartementet eller forelegger spørsmål for regjeringen i tvilstilfeller.»

Kommisjonen er enig i at dette kan være en fornuftig arbeidsordning.

Regelen om at beslutning om påtale skal treffes av Riksadvokaten, gjelder ellers fordelingen av kompetanse mellom de ulike nivåene innen påtalemyndigheten. Systematisk hører en slik regel best hjemme i strpl kap 7, og den foreslås overflyttet dit, jf utkastet til strpl § 65 nytt nr 4 i avsnitt 13.2 nedenfor.

8.1.10 Utk § 1–8. Straffelovgivningens anvendelse utenfor virkeområdet etter §§ 1–4 og 1–5 – folkerettslig plikt til å strafforfølge

Utk § 1–8 svarer i hovedsak til tidl utk § 7, jf delutredning V s 54 og 278.

Det foreslås imidlertid at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning, ikke bare straffeloven selv, jf avsnitt 8.1.2 foran. I overskriften brukes derfor «straffelovgivningen» istedenfor «loven».

I høringsrunden uttalte Forsvarsdepartementet følgende om denne bestemmelsen:

«Vi viser til utkastet § 7, og støtter sterkt forslaget om å fastsette en slik bestemmelse som en ‘sikkerhetsventil’. Vi antar at bestemmelsen vil kunne få betydning bl a i forhold til Norges bidrag til internasjonal rettsforfølgning, f eks overfor utlendinger som begår straffbare handlinger rettet mot FN–personell i utlandet når handlingen ikke er straffbar etter gjerningsstedets rett og Norge har en folkerettslig forpliktelse til å iverksette straffeforfølgning, jfr bl a et foreliggende utkast til en FN–konvensjon vedrørende sikkerhet for FN–personell, som ved eventuell ratifikasjon vil etablere universell jurisdiksjon på nærmere bestemte vilkår kombinert med en slik plikt til strafforfølgning.»

Etter at delutredning V forelå, har det flere ganger vært behov for å ta stilling til den internrettslige gjennomføringen av konvensjonsforpliktelser om at visse handlinger skal kunne straffes etter norsk rett.

Den nevnte konvensjonen om sikkerheten til FN-personell og tilknyttet personell trådte i kraft 15. januar 1999. I konvensjonens art 9 pålegges oppholdsstatene å vedta strenge straffebestemmelser som retter seg mot blant annet drap eller bortføring av FN-personell og tilknyttet personell. Art 10 nr 1 fastslår at de kontraherende partene må treffe slike tiltak som er nødvendige for å etablere straffejurisdiksjon for overgrep mot FN-personell som er begått på vedkommende stats territorium eller av dens egne borgere. Det samme gjelder for andre overgrep, forutsatt at den mistenkte befinner seg på statens eget territorium, og vedkommende ikke utleveres som nevnt i art 10 nr 4. I kgl res 16. juni 1995 ble det konstatert at alle de forholdene som omhandles i art 9, er straffbare etter norsk rett. I relasjon til art 10 påpekes det at den norske straffeloven i utgangspunktet allerede får anvendelse på alle handlinger som er foretatt i riket, herunder på norske fartøy og luftfartøy, jf § 12 nr 1 og 2. Det framgår at konvensjonen ble forelagt Justisdepartementet, som var av den oppfatningen at Norge kunne ratifisere konvensjonen uten at det var behov for lovendringer.

Andre ganger har konvensjonsforpliktelser gitt behov for å utvide straffelovens virkeområde.

For det første ble det ved lov 27. november 1992 nr 113 vedtatt bestemmelser i strl § 12 første ledd nr 3 bokstav d og nr 4 bokstav c for å oppfylle Norges forpliktelser på strafferettens område etter den såkalte ODA-avtalen 2. mai 1992 (avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol). ODA-avtalen protokoll 5 art 26 pålegger Norge en plikt til å ha straffebestemmelser som rammer vitner og sakkyndige som under forsikring avgir falsk forklaring for EFTA-domstolen, og vitner som uteblir fra EFTA-domstolen uten gyldig forfall, jf Ot prp nr 72 (1991–92) s 61–62 og 74–75.

For det andre ble det ved lov 23. juni 1995 nr 35 vedtatt en bestemmelse i strl § 12 første ledd nr 3 bokstav e for å oppfylle Norges strafferettslige forpliktelser i henhold til konvensjon 13. januar 1993 om forbud mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt ødeleggelse av slike våpen (kjemivåpenkonvensjonen). I konvensjonens art VII § 1 bokstav c pålegges landene å sette straff for egne borgeres handlinger i strid med konvensjonen, uansett hvor handlingene er begått. Strl § 12 første ledd nr 3 bokstav e viser til § 5 i gjennomføringsloven 6. mai 1994 nr 10, som sammenholdt med § 1 angir hvilke handlinger som skal kunne straffes, jf Ot prp nr 43 (1994–95) s 14. Konvensjonen trådte i kraft 29. april 1997.

For det tredje ble det ved lov 19. juli 1996 nr 57 vedtatt en bestemmelse i strl § 12 første ledd nr 3 bokstav f for å oppfylle Norges strafferettslige forpliktelser i henhold til FNs havrettskonvensjon 10. desember 1982 art 113. Denne artikkelen krever at hver konvensjonsstat i sin lovgivning skal sørge for at det er straffbart forsettlig eller uaktsomt å forårsake brudd eller skade på kabler eller rørledninger som ligger på havbunnen under det åpne hav. I Ot prp nr. 42 (1995–96) s 5–6 ble det konstatert at norsk rett i det store og hele allerede tilfredsstilte konvensjonens krav ved at man i strl § 12 første ledd nr 3 og 4 hadde henvisninger til bestemmelsene om skadeverk i §§ 291, 292 og 391 og om mer omfattende ødeleggelser i §§ 148, 151 og 151 b. Disse bestemmelsene rammer imidlertid bare forsettlige handlinger, og for å oppfylle konvensjonens krav om at også uaktsomt skadeverk skal kunne straffes, jf strl § 391 tredje ledd, ble strl § 12 første ledd nr 3 bokstav f vedtatt. Konvensjonen trådte i kraft 24. juli 1996.

For det fjerde ble det ved lov 13. juni 1997 nr 47 vedtatt en bestemmelse i strl § 12 første ledd nr 4 bokstav d for å oppfylle nok en folkerettslig forpliktelse om utvidet jurisdiksjon, som Norge hadde tatt på seg ved å slutte seg til europarådsavtalen 31. januar 1995 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer til sjøs. Art 3 i denne avtalen krever at partene etablerer strafferettslig jurisdiksjon i intern rett over narkotikalovbrudd også når disse er begått ombord på fartøy som fører et av de øvrige avtalepartenes flagg eller registreringsmerke, eller ombord på statsløse fartøy, jf Ot prp nr 59 (1996- 97) s 13–14. I § 4 i en egen gjennomføringslov 13. juni 1997 nr 47 er det ved henvisning til bestemte straffebud regnet opp hvilke straffbare handlinger som skal kunne straffes i henhold til den utvidede jurisdiksjonen. Konvensjonen trådte i kraft 1. mai 2000.

For det femte ble det ved lov 17. juli 1998 nr 54 vedtatt en bestemmelse i strl § 12 første ledd nr 3 bokstav g for å gjennomføre forpliktelsene i konvensjonen 18. september 1997 om forbud mot bruk, lagring og produksjon og overføring av antipersonellminer og om ødeleggelse av slike miner. Art 9 i konvensjonen krever at partene skal innføre de nødvendige strafferettslige sanksjoner for å forhindre aktivitet som forbys i konvensjonen, og som utføres av personer, eller på et territorium, som er under statens jurisdiksjon. Strl § 12 første ledd nr 3 bokstav g viser til § 5 i gjennomføringsloven 17. juli 1998 nr 54, som sammenholdt med § 1 angir hvilke handlinger som skal kunne straffes. Konvensjonen trådte i kraft 1. mars 1999.

Endelig ble det ved lov 18. juni 1999 nr 40 vedtatt en bestemmelse i strl § 12 første ledd nr 3 bokstav i for å gjennomføre forpliktelsene i traktat 10. september 1996 om totalforbod mot kjernefysiske prøvesprengingar. Art III nr 1 i konvensjonen krever at staten i samsvar med sine forfatningsregler gjør de tiltakene som er nødvendige for å gjennomføre forpliktelsene i traktaten, herunder særlig å «gjera naudsynte tiltak for … c) å forby, i samsvar med folkeretten, fysiske personar som har statens nasjonalitet, å drive slik verksemd alle stader». Strl § 12 første ledd nr 3 bokstav i viser til § 5 i gjennomføringsloven 18. juni 1999 nr 40, som sammenholdt med § 1 fastslår straffbarheten av å gjennomføre prøvesprengning av kjernevåpen eller annen kjernefysisk sprengning i strid med traktaten. Konvensjonen har ennå ikke trådt i kraft.

For flere av de handlingene som Norge har påtatt seg en folkerettslig forpliktelse til å straffe, vil kompetanse for norske domstoler foreligge allerede etter bestemmelsene i utk §§ 1–6 og 1–7. Men uansett om kompetansen bygger på disse bestemmelsene eller på § 1–8, må det i henhold til lovsprinsippet i Grunnloven § 96 kreves at handlingen dekkes av beskrivelsen i et norsk straffebud, jf om dette i Ot prp nr 42 (1995–96) s 9. På denne bakgrunn mener kommisjonen det bør framgå direkte av utk § 24–1 om uriktig forklaring at de beskrevne handlingene er straffbare også når de er foretatt overfor EFTA-domstolen, jf avsnitt 9.10.2 nedenfor. En tilsvarende presisering bør foretas i domstolloven 13. august 1915 nr 5 §§ 205 til 207.

Med den lovgivningsteknikken som er valgt i utk §§ 1–6, 1–7 og 1–8, med mer generelt utformede regler, vil det ikke lenger være nødvendig med noen slik kasuistisk oppramsing av straffebud som man i dag har i strl § 12 første ledd nr 3 og 4.

Utk § 1–8 bygger på den forutsetning at det for visse folkerettslige forpliktelser til å strafforfølge ikke vil foreligge kompetanse for norske domstoler etter bestemmelsene i §§ 1–6 og 1–7, men bare etter § 1–8. Blant annet kan vilkårene om dobbel straffbarhet i §§ 1–6 og 1–7 eller om strafferamme på mer enn 1 års fengsel i § 1–7 nr 2 ikke være tilfredsstilt. I hvilke tilfeller norsk jurisdiksjon utelukkende følger av § 1–8, framgår imidlertid ikke av bestemmelsen selv. Å finne ut dette forutsetter egentlig grundige studier blant annet av hvilke handlinger de aktuelle konvensjonene pålegger statene å strafforfølge, hvilke norske straffebud man ved ratifikasjon har forutsatt oppfyller konvensjonenes krav, og i hvilken grad norsk jurisdiksjon allerede følger av §§ 1–6 eller 1–7, derunder om kravet til dobbel straffbarhet er oppfylt. Kommisjonen har vurdert om det av opplysningshensyn bør tas inn i § 1–8 en opplisting av de konvensjonene som pålegger Norge å etablere strafferettslig jurisdiksjon, slik at lovanvendere i det minste får en antydning om hvilke typer handlinger det kan være tale om. En slik opplisting vil imidlertid gjøre lovteksten svært omfattende, jf listen over konvensjoner i delutredning II s 24, som ville måtte forlenges med flere senere konvensjoner. Selve opplistingen vil som nevnt heller ikke alene gi svaret på når § 1–8 kommer til anvendelse. De ytterligere studier som er påkrevd, skiller seg i prinsippet ikke fra de undersøkelsene som det vil være nødvendig å foreta vedrørende dobbel straffbarhet i §§ 1–6 og 1–7. Heller ikke disse bestemmelsene gir i seg selv svar på når norsk strafferett kommer til anvendelse. I betraktning av at § 1–8 antakelig bare svært sjelden vil være aktuell, er kommisjonen kommet til at den ikke vil foreslå noen opplisting av de aktuelle konvensjonene.

I forhold til tidl utk § 7 er ellers paragrafoverskriften i utk § 1–8 utvidet for bedre å få fram sammenhengen med de foregående paragrafene. Dessuten foreslås det en forenkling av ordlyden i selve bestemmelsen. Blant annet er formuleringen «ved overenskomst» strøket, da den må ansees overflødig. En folkerettslig forpliktelse på dette området vil riktignok vanligvis ha grunnlag i en overenskomst, men dette nødvendiggjør likevel ikke en uttrykkelig henvisning til overenskomst i lovteksten. Det er heller ikke grunn til i denne sammenheng prinsipielt sett å utelukke eventuelle forpliktelser med grunnlag i alminnelig folkerett.

8.1.11 Utk § 1–9. Handling som ansees foretatt på flere steder

Utk § 1–9 svarer til tidl utk § 8, jf delutredning V s 54–55 og s 278. Det er imidlertid foretatt enkelte språklige endringer.

8.1.12 Utk § 1–10. Adgangen til å strafforfølge forhold som er pådømt i utlandet

Utk § 1–10 svarer i hovedsak til tidl utk § 9, jf delutredning V s 55 og 278.

Tidl utk § 9 svarte med enkelte formelle endringer til strl § 12 a. Ved lov 20. juli 1991 nr 67 om overføring av domfelte ble lov om europeiske straffedommer m.m. opphevet og henvisningen innledningsvis i strl § 12 a ble endret, jf Ot prp nr 47 (1990–91) s 16. Dette er fulgt opp i utk § 1–10.

Ved lov 16. juli 1999 nr 67 ble strl § 12 a utvidet, jf Ot prp nr 56 (1998–99) kapittel 7. Lovendringen trådte i kraft 27. april 2001. Som følge av Stortingets samtykke til ratifikasjon av samarbeidsavtalen mellom Norge, Island og Schengen-landene (datert 19. desember 1996), var det behov for å tilpasse strl § 12 a til Schengenkonvensjonens regler om negativ rettskraft for utenlandske avgjørelser i straffesaker. Også dette er fulgt opp i utk § 1–10.

Første ledd er som følge av lovendringen 16. juli 1999 nr 67 noe omredigert sammenliknet med tidl utk § 9. Lovhenvisningene i innledningen har fått punktvis nummerering, og tidligere nr 1 og 2 er nå skilt ut ved hjelp av bokstavene a og b. I tillegg er det i nr 3 kommet inn en tilføyelse om Schengensamarbeidet, som oppfyller art 54 i konvensjonen. Innledningsvis i bestemmelsens første ledd er for klarhetens skyld tilføyd at det gjelder dom «i utlandet». Sammenliknet med tidl utk § 9 er det innledningsvis i andre ledd tatt inn en presisering om at leddet bare kommer til anvendelse «for saker som nevnt i første ledd nr 1 og 2», jf lovendringen i forbindelse med Schengensamarbeidet, som nødvendiggjorde et nytt nr 3 med egne unntaksregler i tredje ledd, jf nedenfor.

Unntaket i utk § 1–10 andre ledd nr 2 tilsvarer strl § 12 a andre ledd bokstav b. Bestemmelsen har sammenheng med et forbehold som ble tatt fra norsk side ved ratifiseringen av den europeiske konvensjon 28. mai 1970 om gyldigheten av straffedommer.

Det går fram av Ot prp nr 50 (1972–73) s 15 at strl § 12 a andre ledd bokstav d tok sikte på handlinger som Norge er folkerettslig forpliktet til å strafforfølge etter andre overenskomster. Utk § 1–10 andre ledd nr 4 er omformulert for bedre å få fram dette.

Tidl utk § 9 andre ledd nr 5 ville hatt selvstendig betydning ved siden av nr 4 i de tilfellene Norge har en folkerettslig adgang , men ikke nødvendigvis plikt, til å strafforfølge. Dette er nå innarbeidet i utk § 1–10 andre ledd nr 4, slik at nr 5 kan falle bort.

Sammenliknet med tidl utk § 9 andre ledd foreslås det en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten. Blant annet er det innledningsvis og i nr 3 skrevet «Norge» i stedet for «riket», og i andre ledd nr 1 er «området for» endret til «et område som nevnt i», da det ikke er tale om ett sammenhengende område. Dessuten er «bopel» i andre ledd nr 2 endret til «bosted», jf avsnitt 8.1.8 foran.

Utk § 1–10 tredje ledd viderefører strl § 12 a tredje ledd, som ble tilføyd ved lov 16. juli 1999 nr 67. Schengenkonvensjonen art 55 nr 1 bokstav b gir adgang til unntak fra hovedregelen om negativ rettskraft, når handlingen som lå til grunn for den utenlandske dommen, var «en krenkelse av denne konvensjonsparts nasjonale sikkerhet eller andre like vesentlige interesser». I strl § 12 a tredje ledd bokstav b er det som følge av dette blant annet hjemlet unntak for handlinger som omfattes av strl kap 8 og 9. I utk § 1–10 tredje ledd er dette videreført, jf henvisningene til utk kap 17 om statens selvstendighet og sikkerhet og utk kap 18 om vern av statsforfatningen og det politiske system. I tillegg foreslår kommisjonen å føye til utk kap 16 om krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten. Når det gjelder henvisningen til strl kap 14, ble det i proposisjonen vist til at dette kapitlet blant annet omfattet straffebestemmelser knyttet til bekjempelse av terrorisme, alvorlig miljøkriminalitet og alvorlig narkotikakriminalitet. Disse og liknende bestemmelser gjenfinnes nå i ulike kapitler i utkastet til ny straffelov, og kommisjonen har derfor i stedet valgt å ta inn enkelte spredte paragrafhenvisninger. Det gjelder utk § 20–8 om kapring, § 20–11 om sabotasje mot infrastrukturen, § 25–2 om grov narkotikaovertredelse, § 25–14 om alvorlig miljøkriminalitet og § 29–5 om grov brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse. Kommisjonen utelukker ikke at vilkåret i Schengenkonvensjonen art 55 nr 1 bokstav b kan tenkes oppfylt også for andre straffebud i utkastet til ny straffelov, og at opplistingen i utk § 1–10 tredje ledd av den grunn kan tenkes supplert. For eksempel kan dette gjelde de straffebudene som rammer avtaler om slike overtredelser. Kommisjonen har imidlertid lagt vekt på å ikke gjøre opplistingen lengre enn nødvendig. Derved risikerer man heller ikke brudd på konvensjonsforpliktelsen ved å hjemle flere unntak enn det er adgang til, jf art 55.

For øvrig er det foretatt enkelte språklige forenklinger og tilpasninger i utk § 1–10 tredje ledd, for å oppnå harmoni med det foregående leddet. Blant annet er passusen «den … som lå til grunn for den utenlandske dommen» fjernet samtlige steder.

8.2 Utk kap 2. Legaldefinisjoner mv

8.2.1 Innledning

Utk kap 2 svarer til tidl utk kap 2, jf delutredning V s 57–69. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk.

Behovet for et kapittel med legaldefinisjoner drøftes kortfattet i delutredning V s 57, hvor det blant annet vises til at de øvrige nordiske landene har få eller ingen legaldefinisjoner i sine straffelover, og at utvalget av legaldefinisjoner i andre utenlandske straffelover ofte er varierende. Den tidligere kommisjonen valgte imidlertid å beholde systemet med legaldefinisjoner, under henvisning til at dette muliggjør en enklere utforming av de enkelte bestemmelsene i loven.

Den nåværende kommisjonens gjennomgåelse av straffelovens spesielle del har gitt grunnlag for å sløyfe flere av de legaldefinisjonene som var inntatt i tidl utk kap 2, jf avsnitt 7.7 foran. På denne bakgrunn framstår det nå som mer tvilsomt om det er behov for et eget kapittel med legaldefinisjoner i straffeloven. På det nåværende stadiet i kommisjonens arbeid synes det likevel fortsatt å være grunn til å ha et slikt kapittel, men det tas et visst forbehold om at den konkrete utformingen av lovteksten i de enkelte straffebudene vil kunne gi grunnlag for en annen konklusjon.

En generell oversikt over forslagene til legaldefinisjoner i tidl utk er gitt i delutredning V s 57–58. Der går det fram at enkelte av paragrafene bare var ment som midlertidige overgangsbestemmelser i påvente av en fullstendig revisjon av straffeloven. Dette gjaldt for eksempel definisjonen av forbrytelser og forseelser i tidl utk § 13 og av betydelig skade i § 16. Tidl utk § 13 er nå tatt ut, jf avsnitt 7.4 foran om opphevelsen av skillet mellom forbrytelser og forseelser, mens kommisjonen har kommet til at man likevel bør beholde en legaldefinisjon av betydelig skade. Derimot foreslås det ingen definisjoner av offentlig tjenestemann, trykt skrift, påtaleunnlatelse og den fornærmede, slik kommisjonen tidligere gikk inn for som permanente ordninger, jf avsnittene 7.7.1 til 7.7.4 foran.

Forslaget om å ta legaldefinisjonen av «krigstid» ut av de alminnelige bestemmelsene opprettholdes. Om dette uttalte Forsvarsdepartementet i høringsrunden:

«Under forutsetning av at legaldefinisjonen av krigstid etter gjennomgangen av straffelovens spesielle del kun vil ha betydning for straffebestemmelser i et eventuelt videreført kapittel om straffbare handlinger mot statens selvstendighet og sikkerhet, har vi ikke vesentlige motforestillinger mot kommisjonens forslag om å flytte legaldefinisjonen fra straffelovens innledende del til nevnte kapittel. Dette vil ikke ha betydning for definisjonen av krigstid i den militære straffelov, som har en egen legaldefinisjon av begrepet i § 3 første ledd.»

Legaldefinisjonene i tidl utk kap 2 gjaldt for «denne loven» på samme måte som straffelovens legaldefinisjoner, med unntak for strl § 10 om trykt skrift. I den grad de legaldefinerte uttrykkene forekommer i særlovgivningen, vil det være naturlig å se hen til definisjonene i straffeloven, med mindre noe annet er bestemt eller følger av en tolking av vedkommende lov. I kraft av utk § 1–1 er dette ordningen for alle de alminnelige bestemmelsene i del I. Kommisjonen er derfor kommet til at det ikke er nødvendig å la legaldefinisjonene i utk kap 2 være begrenset til «denne loven».

I forhold til definisjonene i tidl utk kap 2 er det også foretatt enkelte andre endringer. Disse er nærmere omtalt i de følgende avsnittene.

8.2.2 Utk § 2–1. De nærmeste

Utk § 2–1 svarer i hovedsak til tidl utk § 14, jf delutredning V s 59–62 og s 278.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning og ikke bare straffeloven, jf avsnitt 8.2.1 foran. I innledningen i første ledd er derfor «i denne loven» sløyfet.

Uttrykket «nærmeste» har i straffeloven størst betydning i forbindelse med regler som gjør påtalespørsmålet avhengig av forholdet mellom gjerningspersonen og den fornærmede, jf strl §§ 82 andre ledd, 222 tredje ledd, 264 andre ledd og 280 første ledd. Disse reglene bortfaller som følge av kommisjonens forslag til påtaleregler, jf avsnitt 7.8 foran og utkastet til ny strpl § 62 a i avsnitt 13.2 nedenfor. Men det finnes også straffrihetsregler i enkelte straffebud som gjør bruk av ordet «nærmeste», jf strl §§ 132 tredje ledd, 139 andre ledd, 167 andre ledd og 172. Samtlige av disse bestemmelsene foreslås videreført, jf utk § 19–4 om bevisforspillelse og unndragelse fra strafferettslig forfølgning, § 21–6 om brudd på avvergingsplikt, § 24–1 om uriktig forklaring og § 24–5 om plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse. Legaldefinisjonen har her betydning for om handlingen er straffbar eller ikke.

I høringsrunden uttalte Barne- og familiedepartementet :

«Når det gjelder forslaget til definisjonen av ‘nærmeste’ i utkastets § 14, finner departementet det positivt at dette også omfatter fostersøsken og fosterforeldrenes foreldre. Vi er også enige i at det vanskelig kan gis en generell definisjon av fosterforhold, men at dette uansett må omfatte de tilfelle hvor det er fattet et formelt vedtak om fosterhjemsplassering. Departementet vil for øvrig vise til lov av 30. april 1993 nr. 40 om registrert partnerskap. Det bør gå frem av straffeloven at de som har latt sitt partnerskap registrere er å regne som ‘nærmeste’.»

Ved lov 11. juni 1999 nr 39 ble strl § 5 tilføyd et nytt tredje ledd, som lyder: «Når to personer bor fast sammen under ekteskapslignende forhold, likestilles det med ekteskap.» Bestemmelsen tar opp i seg tidl utk § 14 fjerde ledd. Man anså det ikke nødvendig å henvise til partnerskapsloven, da § 3 i loven bestemmer at partnerskap har de samme rettsvirkningene som ekteskap, jf Ot prp nr 8 (1998–99) s 64.

Mens ektefeller og registrerte partnere uten videre vil være «nærmeste» i henhold til strl § 5 og partnerskapsloven § 3, skal samboerskap etter strl § 5 tredje ledd og utk § 2–1 fjerde ledd bare likestilles med ekteskap når de to personene bor fast sammen, og forholdet dem imellom er ekteskapsliknende . Hvorvidt samboeren er en av de nærmeste, beror her på en helhetlig vurdering. Kommisjonen er enig med Barne- og familiedepartementet i at informasjonshensyn tilsier at det bør framgå av utk § 2–1 at partnerskap ikke skal være gjenstand for noen slik helhetlig vurdering, selv om det samme følger av partnerskapsloven § 3. I samsvar med dette foreslås det en tilføyelse i fjerde ledd.

8.2.3 Utk § 2–2. Offentlig sted og offentlig handling

Utk § 2–2 svarer i hovedsak til tidl utk § 15, jf delutredning V s 62 og 278.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning og ikke bare straffeloven, jf avsnitt 8.2.1 foran. Innskrenkningen av anvendelsesområdet til «denne loven» er derfor sløyfet i første og andre ledd.

Som nevnt i avsnitt 7.7.2 foran foreslår kommisjonen nå ingen legaldefinisjon av begrepet trykt skrift. Det er derfor heller ikke naturlig å bruke dette uttrykket i definisjonen av offentlig sted og offentlig handling. Men der en opplysning eller meddelelse er framsatt i en trykksak som mangfoldiggjøres og tilbys et større antall personer, jf formuleringen i tidl utk § 18, vil framsettelsen uansett ansees for å ha skjedd offentlig etter utk § 2–2.

Uttalelser på radio eller fjernsyn må ansees for å være framsatt offentlig. Det samme gjelder opplysninger, derunder skrift, tale og bilder, som legges ut på internett, forutsatt at tilgangen ikke er begrenset ved hjelp av passord eller liknende. I andre ledd andre punktum foreslås det en bestemmelse som særlig tar sikte på slike tilfeller.

8.2.4 Utk § 2–3. Betydelig skade på legeme og helse

Utk § 2–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 16, jf delutredning V s 62–63 og s 279.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning og ikke bare straffeloven, jf avsnitt 8.2.1 foran. Uttrykket «i denne loven» er derfor sløyfet i første ledd.

I forhold til tidl utk § 16 foreslår kommisjonen også enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.2.5 Utk § 2–4. Gjenstand

Utk § 2–4 svarer i hovedsak til tidl utk § 19, jf delutredning V s 67–68 og s 279.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning og ikke bare straffeloven, jf avsnitt 8.2.1 foran. Uttrykket «i denne loven» er derfor sløyfet.

I høringsrunden uttalte Advokatforeningen:

«Bestemmelsen inneholder forsåvidt ingen definisjon av begrepet gjenstand, men fastslår at det også omfatter elektrisk og annen energi.

I realiteten er vel dette en utvidelse som domstolene allerede har praktisert. Det vises til dommene vedrørende tyveri av elektrisk kraft, innkobling på signaler fra koblingsboks til et privat kabelTV-selskap og tyveri av tellerskritt. Det nevnes også i motivene tyveri av varme fra fjernvarmeanlegg.

Utvalget har ingen kommentarer til dette, men mener vel at det hadde vært ønskelig om man inntok i loven en fullstendig legaldefinisjon av begrepet gjenstand.»

Kommisjonen anser det ikke nødvendig med noen uttømmende definisjon av begrepet «gjenstand» i straffeloven og fastholder forslaget fra delutredning V.

8.2.6 Utk § 2–5. Beregning av lovbestemte frister

Utk § 2–5 svarer i hovedsak tidl utk § 20, jf delutredning V s 68 og 279.

Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde all straffelovgivning og ikke bare straffeloven, jf avsnitt 8.2.1 foran. Uttrykket «i denne loven» er derfor sløyfet.

8.3 Utk kap 3. Grunnvilkår for personlig straffansvar

8.3.1 Innledning

Utk kap 3 svarer i hovedsak til tidl utk kap 3, jf delutredning V s 70–132.

De to bestemmelsene i tidl utk §§ 35 og 36, som gjelder foretaksstraff, foreslås imidlertid skilt ut som et eget kapittel 4 i lovutkastet, jf avsnitt 8.4 nedenfor.

Videre foreslås det å samle alle bestemmelsene om fakultativ adgang til straffritak i en ny bestemmelse, jf utk § 3–16 og avsnitt 8.3.17 nedenfor.

Når det gjelder tre av bestemmelsene i utk kap 3, er det dissenser i kommisjonen. Dette gjelder utk § 3–5 om nødverge, jf avsnitt 8.3.6 nedenfor, § 3–9 om forsett, jf avsnitt 8.3.10 nedenfor, og utk § 3–16 om forhold som kan føre til straffritak, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor.

Som kapitteloverskrift foreslås: «Grunnvilkår for personlig straffansvar». «Grunnvilkår» indikerer for det første at det er tale om de viktigste vilkårene for straff, blant annet at straffansvaret må ha hjemmel i en lovbestemmelse, at ingen straffrihetsgrunn må foreligge, og at de nødvendige forutsetningene om skyld og tilregnelighet må være til stede. I tillegg indikerer grunn vilkår at dette ikke er de eneste vilkårene som må foreligge for at noen skal kunne straffes. Det er for eksempel også nødvendig at handlingen er foretatt innenfor lovens virkeområde, jf utk kap 1, og at straffansvaret ikke er foreldet, jf utk kap 15. Videre taler kapitteloverskriften her om «personlig» straffansvar i motsetning til neste kapittel som gjelder straffansvar for foretak.

Utk kap 3 regulerer blant annet enkelte såkalte straffrihetsgrunner, jf avsnittene 8.3.5 til 8.3.7 nedenfor. I høringsrunden tok Generaladvokaten opp spørsmålet om også en annen straffrihetsgrunn burde lovfestes:

«Spørsmålet om straffrihet for lovlig krigshandling er ikke tatt opp i utkastet eller i kommentarene, medmindre man skulle se på lovlig krigshandling som et særtilfelle av offentlig myndighetsutøvelse.

Under fredsforhold har spørsmålet liten aktualitet, og under krig gir straffriheten seg nærmest selv. I dagens situasjon, hvor man må være forberedt på deltagelse i utenlandske freds- og tvangsoperasjoner uten at Norge er i krig, eller hvor man via asylsøkere eller på annen måte kommer i berøring med mulige krigsforbrytelser begått i utlandet, er det særlig foranledning til å løfte frem dette prinsippet ved lovfesting. Jeg nevner i den forbindelse spesielt at man i forbindelse med forberedelser for utenlandsoperasjoner fra militært hold har gitt uttrykk for et ønske om noe mer konkret å holde seg til enn uttalelser om sedvanerett på dette området.

Lovlig krigshandling er tradisjonelt en handling som oppfyller følgende fire vilkår:

Den er begått under internasjonal væpnet konflikt.

Den er begått av en ‘lovlig stridende’, dvs. en som etter folkerettslige normer har kombattantstatus.

Den har krigsformål.

Den er ikke i strid med krigens lover og sedvaner.

Det er ikke noe krav om at krigen som sådan må være rettmessig – som straffrihetsgrunn dekker den såvel angriperens som den angrepnes soldater.

Det første vilkår må idag trolig forstås slik at det også inkluderer maktanvendelse som ledd i iverksettelse av vedtak i FN, uansett hvorvidt operasjonen for øvrig er å anse som internasjonal væpnet konflikt. Jeg vil imidlertid ikke gå nærmere inn på dette spørsmålet, som i realiteten bare er en del av det større spørsmål om hvilken folkerettslig karakter slike operasjoner har, f.eks. i forhold til anvendelsen av Genevekonvensjonene.

Tre av vilkårene viser i realiteten tilbake til folkeretten. Dette henger sammen med at regelen i seg selv må sies å være folkerettslig sedvanerett, i den forstand at f.eks. vi, selv om vi måtte ha hjemmel for det i intern rett, ikke har anledning til å straffe fiendesoldat for lovlig utførte krigshandlinger, men derimot har plikt til å behandle ham som krigsfange med de rettigheter dette innebærer.

Jeg vil tillate meg å foreslå at lovlig krighandling tas inn som en lovfestet straffrihetsgrunn i en § 26a. Lovfestingen bør skje i den alminnelige straffelov og ikke i den militære, idet de handlinger det skal gis straffrihet for i hovedsak er overtredelser av denne såsom drap, legemsbeskadigelse, tvang og skadeverk. For overtredelser av den militære straffelov har denne straffrihetsgrunn mindre aktualitet.

Følgende tekst foreslås:

En handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når den blir foretatt som krigshandling i samsvar med folkerettslig lov og sedvane.

Jeg ser ikke bort fra at det kan være fordelaktig å gjøre teksten mer fyldig. Det kan eventuelt diskuteres dersom det gis tilslutning til prinsippet om å inkludere denne straffrihetsgrunnen i lovteksten.»

Lovlig krigshandling som grunnlag for straffrihet vil være hjemlet i utk § 1–2 om folkerettslige begrensninger, jf avsnitt 8.1.3 foran, og eventuelt også i § 3–7 om innskrenkende tolking, jf avsnitt 8.3.8 nedenfor. En slik bestemmelse som Generaladvokaten foreslår, er derfor ikke nødvendig.

8.3.2 Utk § 3–1. Kravet om lovhjemmel

Utk § 3–1 svarer til tidl utk § 22, jf delutredning V s 72–74 og s 279, likevel slik at det er foretatt en mindre språklig endring.

I høringsrunden uttalte Advokatforeningen:

«Utvalget er noe i tvil om nødvendigheten av å innta en slik bestemmelse i straffeloven når dette prinsippet er fastslått i grunnloven § 96. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. Det er vanskelig å se at man oppnår noe annet enn det som likevel følger av loven.»

Det er riktig at en slik bestemmelse ikke er nødvendig. Men lovprinsippet ansees så sentralt i strafferetten at kommisjonen fastholder at det fortjener en plass i straffeloven.

I forhold til tidl utk § 22 foreslås «norsk» sløyfet. Kommisjonen anser det selvsagt at det er norsk lov det er tale om.

8.3.3 Utk § 3–2. Medvirkning

Utk § 3–2 svarer til tidl utk § 23, jf delutredning V s 74–79 og s 279, likevel slik at det er foretatt en mindre språklig endring.

I kommisjonens høringsnotat 20. desember 1994 ble høringsinstansene oppfordret til å uttale seg om behovet for unntak fra en generell medvirkningsbestemmelse «enten ved at medvirkning ikke gjøres straffbar eller ved at bare særlige former for medvirkning rammes med straff».

Nesten ingen av høringsinstansene ga uttrykk for at det var behov for slike unntaksbestemmelser. I den grad unntak likevel ble foreslått, gjaldt dette i hovedsak for bestemmelser innen særlovgivningen. Alle straffetruslene i lovverket må gjennomgås med sikte på å klarere behovet for unntak fra utk § 3–2, før en ny straffelov kan tre i kraft, jf avsnitt 11.5.4 nedenfor. Kommisjonen går ikke i denne omgangen nærmere inn på forslag som bare berører særlovgivningen. Uttalelser i tilknytning til bestemmelser som foreslås tatt inn i den nye straffeloven, blir imidlertid referert under gjennomgåelsen av utkastets spesielle del, jf avsnitt 9.7.2 nedenfor om utk § 21–9 om heleri og hvitvasking, og avsnitt 9.11.2 om utk § 25–8 om kjøring i påvirket tilstand.

Ingen av høringsinstansene gikk ellers imot forslaget om en generell medvirkningsbestemmelse. Følgende instanser støttet forslaget uttrykkelig: Nærings- og energidepartementet, Politimesteren i Asker og Bærum, Politimesteren i Trondheim, daværende Eidsivating lagmannsrett, Bergen byrett og Advokatforeningen.

Husabø, Straffansvarets periferi s 266 flg kritiserer at medvirkningsbegrepet i lovutkastet brukes om hverandre i vid og snever forstand. Den nåværende kommisjonen er enig i at dette kan være noe misvisende, og foreslår derfor en omformulering av utk § 3–16 nr 5 og § 14–1 første ledd nr 5, jf avsnittene 8.3.17 og 8.14.2 nedenfor. Husabø kritiserer samtidig (på s 268) begrepet «handlingen» i tidl utk § 23, jf utk § 3–2, men kommisjonen har ikke funnet grunn til å endre ordvalget på dette punktet.

Ved en regel som gjør medvirkningshandlinger straffbare med mindre det gjøres uttrykkelig unntak i lovteksten, kan det foreligge en viss fare for utilsiktede nykriminaliseringer. I forhold til utk § 3–3 om forsøk har en tilsvarende argumentasjon bidratt til at kommisjonen der har valgt en noe annen regel, jf avsnitt 8.3.4 nedenfor. Det foreslås der at det må framgå uttrykkelig av det enkelte straffebudet om forsøk skal være straffbart for overtredelser med strafferammer opp til 6 måneders fengsel. Kommisjonen anser det imidlertid mindre hensiktsmessig å benytte den samme teknikken ved medvirkningsstraff som for forsøksstraff. Behovet for medvirkningsstraff følger ikke først og fremst hovedovertredelsens straffverdighet, men snarere overtredelsens art og utformingen av straffebudet. Ofte kan medvirkeren ha opptrådt minst like klanderverdig som hovedpersonen, mens det sjeldnere er like mye å bebreide gjerningspersonen for en forsøkshandling som for en fullbyrdet overtredelse. Å knytte hovedregelen om medvirkningsansvaret til en bestemt strafferamme er derfor etter kommisjonens syn lite heldig. Også når det gjelder straffbarheten av medvirkningshandlinger, er det imidlertid viktig at lovgiver foretar en konkret vurdering i forhold til det enkelte straffebudet. Det kan hevdes at formuleringen «når ikke annet er bestemt» ikke er nødvendig da det samme framgår av utk § 1–1 om virkeområdet for de alminnelige bestemmelsene. At formuleringen gjentas i § 3–2, bidrar imidlertid til å understreke viktigheten av at det foretas en slik vurdering.

De fleste bestemmelsene i straffeloven rammer også medvirkningshandlinger. Vanligvis framgår dette uttrykkelig av lovteksten. Slike medvirkningstillegg vil i utkastet til ny straffelov være overflødige ved siden av den generelle bestemmelsen i utk § 3–2. Kommisjonen har lagt til grunn at det er unødvendig å presisere dette for hver enkelt bestemmelse i kapittelskissene i kapittel 9 nedenfor.

I enkelte av straffebudene framgår det av ordlyden at bestemmelsen bare kommer til anvendelse på bestemte former for medvirkning, jf for eksempel strl § 342, som bare rammer medvirkning i form av forledelse eller tilskyndelse. Når straffebudet i andre tilfeller ikke tar uttrykkelig stilling til et eventuelt ansvar for medvirkningshandlinger, beror det på en tolking av bestemmelsen om den helt eller delvis rammer andre enn den umiddelbare gjerningspersonen. Med mindre det er holdepunkter for noe annet, må straffebudet da forstås slik at medvirkningshandlinger faller utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. I disse tilfellene vil utk § 3–2 medføre en viss utvidelse av det strafferettslige ansvaret, med mindre det gjøres uttrykkelig unntak fra hovedregelen. Som nevnt kan imidlertid medvirkning være like straffverdig som hovedpersonens handlinger. Normalt vil derfor ikke en slik utvidelse være betenkelig. Kommisjonen har gjennomgått de bestemmelsene som berøres, og har stort sett kommet til at medvirkning alltid bør kunne straffes, uavhengig av om dette er tilfelle etter gjeldende rett. Bare i to tilfeller har kommisjonen sett grunn til å foreslå at medvirkning fortsatt skal være straffritt. Dette gjelder utk § 21–7 om redaktøransvaret og § 23–1 om taushetsplikt, jf avsnittene 9.7.2 og 9.9.2 nedenfor. For de andre bestemmelsene som foreslås videreført i lovutkastet, men som i dag mangler et generelt medvirkningstillegg, kan kommisjonen derimot ikke se behov for tilsvarende reservasjoner. Dette gjelder:

• utk § 18–7 om ulovlig militær virksomhet

• utk § 18–9 om stemmesalg

• utk § 19–7 om brudd på meldeplikt ved dødsfall

• utk § 19–9 om uhjemlet bruk av uniform, kjennetegn, offentlig våpen, betegnelse mv

• utk § 19–10 om utøving av virksomhet uten nødvendig offentlig tillatelse

• utk § 19–13 om hindring av tvangsfullbyrding mv

• utk § 19–15 om utbredelse av beslaglagt eller inndratt informasjon

• utk § 20–9 om avtale om kapring

• utk § 20–12 om avtale om sabotasje mot infrastrukturen

• utk § 21–6 om brudd på avvergingsplikt

• utk § 21–9 om heleri og hvitvasking

• utk §§ 22–1 til 22–3 om misbruk av offentlig myndighet

• utk §§ 22–4 til 22–7 om aktiv og passiv bestikkelse

• utk §§ 22–8 og 22–9 om påvirkningshandel

• utk § 23–2 om offentliggjøring av private forhold

• utk § 23–6 om brudd på bedriftshemmelighet

• utk § 24–4 om vilkårlig anmeldelse mv

• utk § 25–8 om kjøring i påvirket tilstand

• utk § 25–9 om etterfølgende inntak av rusmidler

• utk § 27–7 om avtale om drap eller om betydelig skade på legeme og helse

• utk § 27–11 om grovt uaktsom betydelig skade på legeme og helse

• utk § 27–12 om grovt uaktsomt drap

• utk § 27–13 om forsømmelse av hjelpeplikt

• utk § 27–14 om hensettelse i hjelpeløs tilstand mv

• utk § 29–6 om avtale om brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse

• utk § 29–7 om uaktsom brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse

• utk § 30–12 om ulovlig tilegnelse av hittegods

• utk § 30–18 om krenkelse av jakt- og fiskerettigheter

• utk § 31–2 om dokumentfalsk

• utk § 31–6 om uriktig erklæring bestemt til bruk som bevis

• utk § 32–2 om grovt bedrageri

Også etter gjeldende rett er det som nevnt flere av disse bestemmelsene som i større eller mindre grad retter seg mot medvirkningshandlinger, enten som direkte følge av ordlyden eller som følge av sikker tolking, jf foran. Kommisjonen kommer tilbake til betydningen av utk § 3–2 for disse bestemmelsene i de respektive kapittelskissene i kapittel 9 nedenfor.

I utk § 16–5 om overordnedes ansvar for krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten foreslår kommisjonen tatt inn en særskilt medvirkningsbestemmelse som svarer til Roma-vedtektenes art 28. Bestemmelsen supplerer det alminnelige medvirkningsansvaret etter utk § 3–2, jf avsnitt 9.2 nedenfor.

I en rapport om tiltak mot barne- og ungdomskriminalitet 28. juni 2001, utarbeidet av en interdepartemental arbeidsgruppe, foreslås det et eget straffebud rettet mot «den som oppfordrer eller på annen måte søker å medvirke til at en person under 15 år begår en ellers straffbar handling». En slik bestemmelse foreslås tatt inn som en ny § 140 a i straffeloven. Meningen med straffebudet er å ramme voksne som utnytter barn og unge som redskaper for å begå kriminalitet, jf avsnitt 6.2 i rapporten. Som påpekt i rapporten vil dette etter gjeldende rett rammes som medvirkning til det lovbruddet som er begått. Kommisjonen anser det uheldig å vedta særskilte medvirkningsregler for forhold som allerede er dekket av den alminnelige medvirkningsregelen i utk § 3–2. Det anføres imidlertid i rapporten at strafferammene i de aktuelle straffebudene ofte er for lave til å «gjenspeile(r) hvor straffverdig det er å utnytte barn». Kommisjonen er enig at det i mange tilfeller vil være naturlig å betrakte slik virksomhet som mer straffverdig enn de handlingene barna blir tilskyndet til å utføre. Etter kommisjonens oppfatning gir likevel strafferammene i grunndeliktene tilstrekkelig spillerom til å ta hensyn til dette. Kommisjonen går på denne bakgrunn ikke inn for noen slik særlig medvirkningsregel som foreslått i utkastet til ny § 140 a.

8.3.4 Utk § 3–3. Forsøk

Spørsmålet om straff for forsøk er behandlet i delutredning V s 79–85, jf også delutredning I s 132–135.

I tidl utk § 24 foreslo den tidligere kommisjonen en bestemmelse om vilkårene for forsøksstraff, jf delutredning V s 279. Utkastet svarte stort sett til gjeldende rett etter strl §§ 49 og 50, men det var gjort enkelte språklige endringer. Utkastet var basert på det eksisterende skillet mellom forbrytelser og forseelser for å muliggjøre en særskilt gjennomføring av forslaget til ny alminnelig del i straffeloven. Kommisjonen gikk inn for at skillet mellom forbrytelser og forseelser ville bli opphevet i det endelige utkastet til ny straffelov, jf avsnitt 7.4 foran, og forutsatte at straff for forsøk da ville bero på strafferammen i vedkommende straffebud. Kommisjonens foreløpige syn var at forsøk bare burde være straffbart ved straffebud med en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder.

I kommisjonens høringsnotat 20. desember 1994 ble det særskilt framholdt at det var ønskelig å få høringsinstansenes syn på hvilken øvre strafferamme forsøkets straffbarhet eventuelt burde knyttes til.

Konkurransetilsynet, Politimesteren i Trondheim og Politimesteren i Asker og Bærum gikk i høringsrunden inn for en grense ved en strafferamme på fengsel i 6 måneder.

Politimesteren i Asker og Bærum uttalte i den forbindelse følgende:

«Hovedargumentet for dette er at forsøk på straffbare forhold hvor strafferammen er under 6 måneder i stor grad er lite straffverdige. Det vil i all hovedsak gjelde straffebud som er av mindre alvorlig karakter og hvor forsøkshandlinger må regnes som relativt unnskyldelige forgåelser. Ser man hen til de straffebudene i straffeloven som har en strafferamme på bøter eller fengsel inntil 6 måneder og som er mest i bruk i praksis, f.eks. strl. § 326 og § 391 a, så vil forsøk på slike straffbare handlinger for folk flest fortone seg som lite alvorlige. Det vil derfor være unaturlig å belegge slike forsøkshandlinger med straff.

Dertil kommer det argumentet at slike handlinger i praksis sjelden eller aldri vil bli anmeldt. Dette skyldes nok i stor utstrekning det forhold at forsøkshandlingene oppfattes som lite straffverdige, hvor anmeldelse og videre strafferettslig forfølgning synes unødig og urimelig. Asker og Bærum politikammer mener derfor at om straffbarheten av forsøkshandlinger knyttes til en strafferamme høyere enn 6 måneder, så vil loven i det alt vesentlige være i overensstemmelse med folks rettsfølelse og i samsvar med den praktiske utøvelsen av loven slik denne er idag.

Eventuelle urimelige utslag av en slik fastsettelse av forsøkets straffbarhet kan etter Asker og Bærum politikammers oppfatning søkes avhjulpet gjennom uttrykkelige unntak i de enkelte straffebudene. Dette kan særlig tenkes aktuelt i særlovgivningen hvor sterke allmennpreventive hensyn tilsier at også forsøkshandlinger med lavere strafferamme enn 6 måneder er straffbare, i f.eks. tolloven og legemiddelloven.»

Andre av høringsinstansene mente at grensen burde gå ved en strafferamme på fengsel i tre måneder. Dette gjaldt for det første Riksadvokaten , likevel med et visst forbehold:

«Oppheves skillet mellom forbrytelser og forseelser antar riksadvokaten at det bør fastsettes at forsøk ikke straffes når saken gjelder en straffbar handling som etter loven ikke kan føre til fengselsstraff i mer enn 3 måneder. Denne avgrensningen – som er sammenfallende med den gjeldende – har så vidt vites fungert tilfredsstillende. Men uten de mange særreguleringer ville det neppe latt seg gjøre å opprettholde utgangspunktet om at forsøk på forseelse ikke er straffbart.

Forutsatt at unntakene fra hovedregelen opprettholdes, er det mulig det er forsvarlig å sette en høyere strafferamme som grense for forsøkets straffbarhet. For å kunne danne seg en nærmere begrunnet oppfatning om dette bør straffelovkommisjonen skaffe oversikt over strafferammene i særlovgivningen og reguleringen av forsøk. Man vil da se hvilken praktisk betydning det vil ha å sette grensen f.eks. ved 4 eller 6 måneder, og konsekvensene av en endring kan vurderes konkret.»

En grense på tre måneder fikk også støtte fra Politimesteren i Drammen :

«Man antar det kan være naturlig å knytte betingelsene for forsøks straffbarhet til at de rammes av en straffebestemmelse med strafferamme over en viss lengde. I samsvar med dagens ordning foreslås grensedragningen ved en strafferamme på fengsel i mer enn 3 måneder.

Svært ofte er det tilfeldigheter som i praksis avgjør hvorvidt et forhold skal rubriseres som en fullbyrdet handling eller et forsøk – uten at dette kan tilbakeføres til forskjeller i gjerningsmannens subjektive forhold. Det synes ikke naturlig å knytte forsøkshandlingers straffbarhet til en høyere strafferamme enn det som allerede idag er gjeldende rett, idet dette klart vil innebære en svekkelse av mulighetene til strafferettslig forfølgelse.»

Advokatforeningen mente prinsipalt at skillet mellom forbrytelser og forseelser burde beholdes, men gikk subsidiært inn for en 3 måneders grense med mulighet for konkrete unntak.

I delutredning V s 80–81 la den tidligere kommisjonen til grunn at det avgjørende for straffverdigheten av forsøk burde være handlingens grovhet. Siden grovheten er avspeilet i strafferammen, ville denne være et bedre grunnlag å bygge på enn dagens skille mellom forbrytelser og forseelser. På denne bakgrunn foreslo kommisjonen som nevnt at hovedregelen i det endelige lovutkastet skulle rette seg mot straffebud med en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder. Den nåværende kommisjonen har drøftet i hvilken grad man kan tenke seg alternative måter å regulere forsøksstraffen på. Etter gjennomgåelsen av straffelovens spesielle del holder imidlertid den nåværende kommisjonen fast ved det opprinnelige forslaget.

Alternativet kunne imidlertid ha vært en regel tilsvarende den kommisjonen går inn for når det gjelder medvirkningsansvaret. Forsøk ville da vært straffbart med mindre noe annet framgikk uttrykkelig av det enkelte straffebudet, jf avsnitt 8.3.3 foran. Men dersom forsøk ble gjort straffbart i alle tilfeller hvor ikke straffebudet bestemte noe annet, ville det etter kommisjonens syn foreligge en risiko for en utilsiktet nykriminalisering om man i lovgivningsprosessen skulle glemme eller ikke ta seg bryet med å vurdere behovet for forsøksstraff. Særlig gjelder dette i forhold til overtredelser med en lav strafferamme. Som påpekt av høringsinstansene er det først og fremst i slike straffebud at det av ulike grunner kan være ønskelig og hensiktsmessig å avgrense mot ansvar for forsøkshandlinger.

Den sterkeste foranledningen til å vurdere spørsmålet om forsøkets straffbarhet under lovgivningsprosessen ville man få med en ordning hvor forsøk var straffbart bare når dette var uttrykkelig fastsatt i det enkelte straffebudet. Det er en slik ordning kommisjonen foreslår når det gjelder spørsmålet om straffbarheten av uaktsomhet, eventuelt grov uaktsomhet, jf avsnitt 8.3.9 nedenfor. Det innebærer imidlertid en betydelig rettsteknisk forenkling å fastsette en hovedregel i lovens alminnelige del om at forsøk på overtredelser med strafferamme over en viss grense er straffbart. Normalt vil det heller ikke være behov for noen individuell drøftelse av spørsmålet om forsøksansvar når det gjelder overtredelser av straffebud med strafferammer over et visst nivå. Etter kommisjonens oppfatning vil det gjennomgående være slik at også forsøk på slike overtredelser bør være straffbare. Den straffverdighetsvurderingen som foretas i forbindelse med fastsettelsen av strafferammene, vil normalt være basert på hensyn som også er avgjørende i forhold til spørsmålet om forsøksstraff.

Den nåværende kommisjonen foreslår å anvende et mer begrenset sett av strafferammer enn det som er tilfelle i dagens straffelov, jf avsnitt 5.4.2 foran. I det lavere sjiktet går kommisjonen således inn for at man nøyer seg med alternativene bot, fengsel inntil 6 måneder eller fengsel inntil 1 år. Hvis grensen for forsøksstraff blir satt ved 1 års fengsel, vil det være nødvendig med uforholdsmessig mange unntak fra hovedregelen, særlig sett i lys av at kommisjonen en rekke steder foreslår strafferammene senket. Det er da heller ingen av høringsinstansene som har gått inn for å sette grensen så høyt som dette. Som nevnt holder kommisjonen derfor fast ved forslaget fra delutredning V om at hovedregelen om forsøksstraff i utk § 3–3 andre ledd bør gjelde straffebud med en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder.

Behovet for avvik fra en generell strafferammegrense ble ikke drøftet i delutredning V. Flere av høringsinstansene pekte imidlertid på at det ville være nødvendig med en del unntak fra hovedregelen enten det ble tale om en tre- eller en seksmåneders-grense. Det vises her til uttalelsene fra Riksadvokaten, Politimesteren i Asker og Bærum, Politimesteren i Trondheim og Advokatforeningen . Det ble således lagt til grunn at man ved vurderingen av behovet for forsøksstraff ikke alene kan legge vekt på handlingens grovhet slik denne er uttrykt ved strafferammen. Også andre momenter kan være av betydning.

Kommisjonen er enig i at det ikke vil være tilfredsstillende å la forsøk på enhver overtredelse med strafferamme under en viss grense være straffri. Skal man ha en generell begrensning, må man samtidig åpne for unntak, blant annet av hensyn til en effektivisering av kriminalitetsbekjempelsen på vedkommende område. Dette forutsetter dermed at man må foreta en vurdering i tilknytning til hvert enkelt straffebud med strafferamme under grensen, for å ta stilling til om forsøk skal være straffbart. Dette er ordningen i dag når det gjelder forseelser.

I formuleringen «når ikke annet er bestemt» ligger det derfor en forutsetning om at lovgiver alltid må foreta en konkret vurdering av om forsøk bør kunne straffes, selv om det fastsettes en lavere strafferamme. Riktignok bør det i noen grad være anledning til å ta hensyn til denne type konsekvenser allerede ved selve fastsettelsen av strafferammene innenfor det lavere sjiktet, jf avsnitt 5.5.2.6 foran. Det vil imidlertid være uheldig om strafferammen settes høyere enn 6 måneder bare for å fange opp forsøkshandlinger. I slike tilfeller bør rettstekniske hensyn vike.

Ved behandlingen av straffebudene i utkastets spesielle del, foretar kommisjonen vanligvis ingen uttrykkelig angivelse av strafferammen innenfor det lavere sjiktet, jf avsnitt 5.4.3 foran. Det er derfor uklart i hvilken utstrekning den senere fastsettelsen av strafferammene vil gjøre det påkrevet med uttrykkelige unntak i lovteksten for å fange opp straffverdige forsøkshandlinger, eller om dette vil følge av hovedregelen i utk § 3–3 andre ledd. Kommisjonen har i denne omgang heller ikke tatt stilling til hvilke av bestemmelsene innenfor det lavere sjiktet som eventuelt bør ha forsøksstraff uavhengig av den senere strafferammefastsettelsen. Til en viss grad beror det på den konkrete utformingen av gjerningsbeskrivelsen om det er nødvendig at straffebudet også retter seg mot forsøkshandlinger. Kommisjonen antar likevel at den foreslåtte hovedregelen i utk § 3–3 andre ledd stort sett vil lede til akseptable resultater.

Nå er det riktignok slik at de fleste bestemmelsene som foreslås videreført med en strafferamme i det lavere sjiktet, er straffebud som helt eller delvis har forsøksstraff etter gjeldende rett. For – i hvert fall deler av – disse bestemmelsene, vil det derfor innebære en avkriminalisering av forsøkshandlingene om strafferammen fastsettes til 6 måneder, uten at forsøk uttrykkelig gjøres straffbart. Dette gjelder:

• utk § 18–9 om stemmesalg

• utk § 18–10 om uberettiget valgdeltakelse

• utk § 19–2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

• utk § 19–8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

• utk § 19–12 om brudd på besøks- og oppholdsforbud

• utk § 19–18 om verving til fremmed krigstjeneste

• utk § 19–19 om unndragelse fra militærtjeneste

• utk § 20–3 om ordenskrenkelse av fremmed stat

• utk § 20–4 om hets

• utk § 20–13 om likskjending

• utk § 21–1 om bæring av våpen på offentlig sted

• utk § 21–2 om ulovlig befatning med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

• utk § 21–6 om brudd på avvergingsplikt

• utk § 21–8 om utilbørlig bruk av grove voldsskildringer

• utk § 22–15 om regnskapsovertredelse

• utk § 23–3 om brudd på informasjonsbeskyttelse

• utk § 23–5 om brudd på beskyttelse av fjernsynssignaler mv

• utk § 23–6 om brudd på bedriftshemmelighet

• utk § 23–8 om overvåking

• utk § 23–10 om åpning eller hindring av brev mv

• utk § 24–4 om vilkårlig anmeldelse mv

• utk § 24–5 om plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse

• utk § 26–1 om tvang

• utk § 26–7 om unndragelse fra omsorg

• utk § 26–8 om trusler

• utk § 26–11 om ulovlig inntrenging eller opphold

• utk § 26–12 om ærekrenkelse

• utk § 27–1 om legemskrenkelse

• utk § 28–10 om søskenincest

• utk § 28–12 om seksuell handling uten samtykke

• utk § 28–14 om uanstendig atferd

• utk § 28–15 om kjøp av seksuelle tjenester fra umyndig

• utk § 28–16 andre ledd om hallikvirksomhet mv

• utk § 28–17 om pornografi

• utk § 32–13 om svikaktig dobbeltsalg

• utk § 32–14 om krenking av sikkerhetsrett

På den annen side er det heller ikke selvsagt at forsøk på enhver straffbar handling med en høyere strafferamme enn 6 måneder skal kunne straffes. Også for de relativt sett mer alvorlige overtredelsene vil en konkret vurdering i forhold til det enkelte straffebudet kunne tilsi at forsøk ikke skal være tilstrekkelig for straffansvar. Kommisjonens generelle grunnholdning om tilbakeholdenhet i bruken av straff, jf avsnitt 4.2 foran, tilsier at man også på denne måten bør ha anledning til å begrense straffebudenes rekkevidde ut fra en konkret vurdering av behovet.

Det er mange av de bestemmelsene som foreslås videreført med en strafferamme i det lavere sjiktet, som etter gjeldende rett er helt eller delvis unntatt fra forsøksstraff, noe som henger sammen med at (i hvert fall deler av) bestemmelsene i dag regnes som forseelser. Med mindre det gjøres uttrykkelig unntak, vil fastsettelsen av en høyere strafferamme enn 6 måneder derfor innebære en viss nykriminalisering. Dette gjelder:

• utk § 19–2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann

• utk § 19–8 om uhjemlet myndighetsutøving mv

• utk § 19–10 om utøving av virksomhet uten nødvendig offentlig tillatelse

• utk § 19–11 om uriktig påberopelse av offentlig autorisasjon mv

• utk § 19–13 om hindring av tvangsfullbyrding mv

• utk § 19–14 om utøving av virksomhet mv i strid med dom

• utk § 20–1 om ordensforstyrrelse

• utk § 20–5 om diskriminering

• utk § 20–6 om falsk alarm

• utk § 20–7 om uforsvarlig omgang med skytevåpen, ammunisjon eller sprengstoff

• utk § 21–1 om bæring av våpen på offentlig sted

• utk § 21–7 om redaktøransvaret

• utk § 22–1 om misbruk av offentlig myndighet

• utk § 26–10 om hensynsløs atferd

• utk § 26–11 om ulovlig inntrenging eller opphold

• utk § 27–13 om forsømmelse av hjelpeplikt

• utk § 30–12 om ulovlig tilegnelse av hittegods

At enkelte av bestemmelsene foran også er med på listen over de bestemmelsene som i dag har forsøksstraff, har sammenheng med at de i utkastet foreslås satt sammen av både forbrytelser og forseelser.

Unntaksvis har kommisjonen også innenfor det lavere sjiktet foreslått enkelte konkrete strafferammer, jf avsnitt 5.4.3 foran. Dette gjelder der hvor kommisjonen har ansett det tilstrekkelig med bøtestraff, samt i enkelte tilfeller hvor det er ansett særlig påkrevet at strafferammen ikke settes lavere enn 1 års fengsel. Bare for én av disse bestemmelsene har kommisjonen sett behov for å foreslå unntak fra hovedregelen i utk § 3–3 andre ledd. Dette gjelder utk § 25–9 om etterfølgende inntak av rusmidler, jf avsnitt 9.11.2 nedenfor.

For bestemmelser hvor det foreslås høyere strafferammer enn 1 års fengsel foreslår kommisjonen ingen unntak fra utk § 3–3 andre ledd. I noen få tilfeller dreier dette seg om forseelser som etter gjeldende rett ikke har forsøksstraff, jf strl § 49 andre ledd, uten at det i seg selv har vært tilstrekkelig til å foreslå avvik fra hovedregelen. Dette har sammenheng med at forsøkshandlinger for disse bestemmelsene uansett synes lite praktisk, jf for eksempel utk § 19–5 om hjelp til rømning mv, i den utstrekning straffebudet foreslås å videreføre strl § 346 første ledd.

Sammenliknet med tidl utk § 24 er det ellers foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer uten betydning for realiteten.

Husabø, Straffansvarets periferi s 269 tar til orde for at det ville «vera ein stor fordel om ein ved formuleringa av forsøksregelen kan gjera denne meir direkte dekkjande også for medverking». Han påpeker i den forbindelse:

«Slik § 24 andre ledd (utk § 3–3 første ledd) er formulert, må ein ha forsett om å ‘fullbyrde en straffbar handling’, og dessutan må ein føreta seg noko som ‘leder direkte mot handlingen’. Dette er det naturleg å tolka slik at ‘handlingen’ viser tilbake på uttrykket ‘straffbar handling’. Men etter gjeldande rett må forsettet til ein medverkar dekkja ei fullføring av brotsverket som heilskap (hovudgjerninga), medan den nedre forsøksgrensa skal vurderast i høve til kva som ville vore fullendt medverking (medverkingshandlinga).»

Det synes som om Husabø her forutsetter at begrepet «straffbar handling» i utk § 3–3 første ledd utelukkende må forstås som en henvisning til hva han selv betegner som «hovudgjerninga». Med en slik tolking er kommisjonen enig i at bestemmelsen ville passe dårlig på medvirkningshandlinger. Kommisjonen forutsetter imidlertid at begrepet «straffbar handling» må forstås slik at det også omfatter handlinger som er gjort straffbare i kraft av den alminnelige medvirkningsregelen i utk § 3–2. Et medvirkningsansvar etter utk § 3–2 kommer ikke på tale med mindre skyldkravet er oppfylt for hele den objektive gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet. Når det i tillegg foreligger fullbyrdingssforsett for medvirkningshandlingen og den nedre grensen for forsøk på slik handling er overskredet, vil også forsøk på medvirkning være straffbart i medhold av utk § 3–3.

8.3.5 Utk § 3–4. Nødrett

Utk § 3–4 svarer til tidl utk § 25, jf delutredning V s 89–93 og s 279. Se også delutredning I s 137–138. Det vises også til de mer generelle framstillingene om straffrihetsgrunner i delutredning V s 85–89 og delutredning I s 136–137.

Nødrett er en straffrihetsgrunn som gjelder generelt i forhold til enhver straffbar handling. I Rt 2000 s 646 tok Høyesterett likevel avstand fra å anvende nødrettsbestemmelsen når det dreier seg om medlidenhetsdrap med samtykke. Avgjørelsen er nærmere omtalt i forbindelse med utk § 27–8 om samtykke fra den fornærmede, jf avsnitt 9.13.2 nedenfor. Høyesterett tok utgangspunkt i at strl § 47 «gjelder generelt i forhold til de enkelte straffebestemmelser i loven, slik at en handling som fyller lovens vilkår for å være en nødrettshandling, kan bli straffri selv om handlingen omfattes av vedkommende straffebud». Det ble imidlertid framholdt at strl § 235 andre ledd «må forstås slik at lovgiveren her har tatt uttrykkelig stilling til hvorledes drap med samtykke og drap forøvet av medlidenhet overfor den håpløst syke skal bedømmes strafferettslig», og at «noen bestemmelse om straffrihet for medlidenhetsdrap av den håpløst syke synes ikke å ha vært i lovgiverens tanker, heller ikke på nødrettsgrunnlag». Avgjørelsen kritiseres av Andorsen, LoR 2000 s 321–322.

Etter kommisjonens oppfatning er det uheldig å utelukke bruk av nødrettsbestemmelsen i enhver sammenheng hvor noen aktivt er berøvet livet, hva enten handlingen regnes som drap med samtykke, jf utk § 27–8, som medvirkning til selvmord, jf utk § 27–9, eller som medlidenhetsdrap, jf utk § 27–10.

Kommisjonen går primært inn for at det i slike tilfeller skal være adgang til å fastsette en lavere straff enn minstestraffen, eller en mildere straffart, jf utk §§ 27–8 til 27–10. Dette er også ordningen etter gjeldende rett, jf strl §§ 235 og 236. Et mindretall i kommisjonen går i tillegg – helt eller delvis – inn for at bestemmelsene bør suppleres med en adgang til å frita for straff, jf nærmere om dette i avsnitt 9.13.2 nedenfor. Både flertallet og mindretallet mener imidlertid at det uavhengig av dette kan tenkes drapstilfeller hvor det kan være grunnlag for å statuere straffrihet i medhold av nødrettsbestemmelsen.

I Andorsen, Strafferettslig nødrett s 323, jf også Andenæs og Bratholm, Spesiell Strafferett s 41, er det for eksempel referert et tilfelle som kan tenkes å oppfylle vilkårene for straffrihet. Eksemplet er hentet fra Sverige, hvor det i sin tid forekom en flystyrt med to menn ombord. Den ene klarte seg, mens den andre ble sittende fastspent, sterkt forbrent og uten sjanse til redning. For å gjøre slutt på lidelsene hans, trakk kameraten sin pistol og skjøt ham. Andenæs antar at et slikt tilfelle må gå inn under strl § 235, selv om det ikke dreier seg om noen «sykdom». Etter kommisjonens oppfatning kan det heller ikke utelukkes at vilkårene i nødrettsbestemmelsen vil være oppfylt i en slik situasjon.

Når det gjelder livsforkortende behandling av terminalt syke og døende pasienter, legger kommisjonen til grunn at man i de fleste praktiske tilfeller må nøye seg med å anvende straffnedsettelsesreglene i utk §§ 27–8 til 27–10, jf avsnitt 9.13.2 nedenfor. Men det bør likevel ikke være utelukket med straffrihet ut fra nødrettsbetraktninger i slike tilfeller.

Etter gjeldende rett kan nødrett i en viss utstrekning også gi grunnlag for å yte tvungen helsehjelp overfor pasienter. Ved pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr 63, som trådte i kraft 1. januar 2001, er imidlertid nødrettsprinsippet betydelig innsnevret i så måte. Riktignok statuerer helsepersonelloven 2. juli 1999 nr 64 § 7 første ledd en generell plikt for helsepersonell til å yte nødvendig helsehjelp, selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke, og selv om vedkommende motsetter seg helsehjelpen. I pasientrettighetsloven § 4–9 er pasienten likevel gitt rett til å nekte behandling i tre typetilfeller. En myndig pasient skal for det første ha rett til å motsette seg blodoverføring, forutsatt at det ligger en alvorlig overbevisning til grunn for nektelsen. På samme vilkår skal det også være adgang til å nekte tvangsernæring for å avbryte en pågående sultestreik. I tillegg skal en døende pasient ha rett til å motsette seg livsforlengende behandling. Også her er det et vilkår at vedkommende er myndig. Se nærmere om bestemmelsen i Ot prp nr 12 (1998–99). I disse tilfellene vil det etter dette ikke være adgang til straffritt å gripe inn mot pasientens vilje i medhold av nødrettsbestemmelsen.

8.3.6 Utk § 3–5. Nødverge

Utk § 3–5 svarer til tidl utk § 26 første og andre ledd, jf delutredning V s 93–100 og s 279, likevel slik at det er foretatt en mindre språklig endring. Se også delutredning I s 138–139. Det vises også til de mer generelle framstillingene om straffrihetsgrunner i delutredning V s 85–89 og delutredning I s 136–137. Tidl utk § 26 tredje ledd foreslås strøket.

I høringsrunden uttalte daværende Eidsivating lagmannsrett blant annet:

«Jeg er enig i og ser det som en fordel at loven gir beskjed om at en nødvergehandling er lovlig.

Skal imidlertid utkastet undergis en naturlig fortolkning innføres etter min mening en ikke ubetydelig endring. Det innføres følgende vilkår: ‘den ikke går lenger enn nødvendig’.

Den tilsvarende bestemmelsen i någjeldende § 48 lyder:

‘Såfremt handlingen ikke overskrider, hva der fremstillede seg som fornødent hertil og …’

Det er en klar forskjell mellom det objektive at ‘den ikke går lenger enn nødvendig’ og det subjektive og situasjonsbetingede kriterium ‘såfremt handlingen ikke overskrider hva der fremstillede seg som fornødent hertil’.»

Kommisjonen er ikke enig i at dette innebærer noen realitetsendring. Også etter forslaget vil den som forsvarer seg, bli bedømt på bakgrunn av sin subjektive oppfatning av den faktiske situasjonen, jf utk § 3–12 om faktisk villfarelse. Dersom angrepet framstilte seg for den angrepne som mer alvorlig enn det objektivt sett var, og forsvarshandlingen derfor gikk lenger enn nødvendig, kan den som forsvarte seg, likevel ikke dømmes for forsettlig overtredelse, jf delutredning V s 100.

Det går fram av delutredning V s 96 at meningen er at det skal stå «ikke åpenbart» i tidl utk § 26 første ledd, og dette er rettet opp i utk § 3–5.

Kommisjonens forslag til egen bestemmelse om nødverge mot offentlige myndigheter i tidl utk § 26 andre ledd ble kommentert av Advokatforeningen :

«Utvalget har innvendinger vedrørende 2. ledd i forslaget sett i relasjon til gjerningsmannens subjektive forhold. Ved gjennomlesning av forarbeidene kan det synes som om kriteriene her er objektive. Det forutsettes slik utvalget forstår det at interessekrenkelsen objektivt sett er ulovlig, og at det ikke er nok at den fremstår for gjerningsmannen som ulovlig. Det samme kan synes å gjelde interessekrenkerens subjektive oppfatning av om vedkommende offentlige myndighetsperson har utvist forsett eller grov uaktsomhet. Utvalget mener dette bryter med det strafferettslige prinsipp, nemlig at det er situasjonen slik gjerningsmannen oppfatter det som skal legges til grunn ved nødvergebetraktningene. Det kan meget vel tenkes at en situasjon fremstår som en ulovlig interessekrenkelse og at den offentlige myndighets handling oppfattes som forsettlig eller grovt uaktsom uten at det objektivt sett er slik. Utvalget velger å tro at det fortsatt må være meningen at det er gjerningsmannens subjektive oppfatning som er avgjørende. Etter utvalget oppfatning bør dette gjøres klarere i bestemmelsens utforming.»

Kommisjonen bemerker at det med tidl utk § 26 andre ledd, som er videreført i utk § 3–5 andre ledd, ikke er ment å gjøre noe unntak fra det alminnelige prinsippet om at gjerningspersonen med hensyn til den faktiske situasjonen skal bedømmes ut fra sin egen subjektive oppfatning. Kommisjonen finner det imidlertid ikke naturlig å ha en egen bestemmelse om dette i nødvergeparagrafen.

I en mindretallsdissens i uttalelsen fra Advokatforeningen gikk John I. Henriksen imot forslaget i tidl utk § 26 andre ledd om å begrense retten til nødverge mot offentlige myndigheter til tilfeller hvor krenkelsen er forsettlig eller grovt uaktsom. Han uttalte:

«Forslaget anses av kommisjonen å være i samsvar med gjeldende rett. Det kan i tilfelle ikke være avgjørende for utformingen av den nye bestemmelsen.

Kommisjonen refererer som grunnen til at nødvergeretten i gjeldende straffelov § 48 er blitt tolket innskrenkende ved myndighetshandlinger, at en anvendelse av bestemmelsen etter ordlyden ‘ville gjøre offentlig myndighetsutøvelse vanskelig, særlig for politiet. Det er ikke til å unngå at politiet i blant foretar ulovlige tjenestehandlinger på grunn av misforståelse av loven eller den faktiske situasjon’. Det er videre vist til at rettspraksis har fastslått en vidtgående lydighetsplikt overfor offentlig myndigher når den setter i verk tiltak for å opprettholde ro og orden’ og at denne lydighetsplikt ‘har sin grunn i de rent praktiske behov som gjør seg gjeldende ved ordens håndhevelse’, jf. RT. 1981 s 21.

Etter mitt skjønn vil en mer vidtgående adgang til nødverge mot offentlig myndighet, ved å fjerne kravet om at tjenestemannen skal ha handlet subjektivt klanderverdig, ikke hverken medføre noen betenkelig innskrenkning av lydighetsplikten eller i nevneverdig grad gjøre politiets arbeid vanskeligere.

Utgangspunktet er at den tjenestehandling ‘angrepet’ eller ‘interessekrenkelsen’ innebærer er objektivt sett ulovlig. Man må kunne gå ut fra at de fleste tjenestehandlinger både bygger på lovlige vedtak og utføres på lovlig måte. Det er meget vesentlig for borgernes rettssikkerhet at kvalitetskontrollen på alle plan ved offentlig myndighetsutøvelse er maksimalt god. Offentlig myndighetsøvelse griper idag antakelig inn i borgernes liv i langt høyere grad enn ved straffelovens tilblivelse. Borgerne har derfor behov for et sterkere vern mot ulovlige tjenestehandlinger enn før. Den tradisjonelle innskrenkning i nødvergeretten overfor offentlig myndighetsutøvelse som er referert foran har antakelig – i tillegg til de antatte praktiske behov som er påberopt – like mye hatt sitt grunnlag i forestillinger om statens overhøyhetsrett som ikke passer, men tvertom bør dempes sterkt ned i vårt moderne samfunn, hvor en så stor del av all virksomhet i samfunnet utføres av offentlige organer.

Jeg peker videre på at det er spørsmål om straffefrihet for nødvergehandlingen, ikke om reaksjoner mot den tjenestemann som utfører den ulovlige tjenestehandling og som eventuelt er i god tro og ikke kan klandres. Det vil som oftest være situasjonen, selv om bakgrunnen for tjenestehandlingen viser at den i forhold til den som utøver nødverge er ulovlig.

For utøveren av nødverge vil det som oftest være aldeles umulig å bedømme om tjenestemannen er i ond eller god tro, rent bortsett fra at god tro vil være den store hovedregel. For vedkommende som utsettes for en ulovlig interessekrenkelse, vil det likevel i noen tilfelle stå som absolutt nødvendig å avverge denne krenkelse, selv om han eller hun må ty til et i utgangspunktet straffbart motangrep. Hvis barnevernsmyndighetene med politiets hjelp forsøker å ta et barn fra foreldrene på grunnlag av et ulovlig vedtak, vil konsekvensene for barnet og foreldrene ved at barnet fjernes, åpenbart i noen tilfeller kunne være så inngripende og skjebnesvangre at foreldrene straffritt må kunne motsette seg iverksettelsen ved nødvergehandlinger, selv om de tjenestemenn som kommer for å hente barnet er i fullkomment god tro og ikke er å klandre.

Jeg viser til at spørsmålet om straffrihet i slike tilfeller likevel er underlagt begrensningene etter utkastets § 26 første ledd, at nødvergehandlingen ‘ikke går lenger enn nødvendig og dessuten åpenbart ikke går utover det forsvarlige i betraktning av angrepets farlighet, den angrepne interesse og angriperens skyld’. Hvis foreldrene i refererte tilfeller skyter og dreper tjenestemannen vil de etter alt å dømme gå for langt, mens f.eks. legemsfornærmelser eller trusler om represalier etter omstendighetene vil kunne være straffrie.

Dette medlem finner således at utkastets § 26, annet ledd må omformes. Det bør imidlertid presiseres i loven at også ulovlige interessekrenkelser fra offentlig myndighet kan møtes med nødverge. En eventuell innskrenking i forhold til andre nødvergehandlinger bør i tilfelle knyttes til interesseavveiningen mellom det angrepne rettsgodet og nødvergehandlingen.»

Kommisjonen har en viss forståelse for at foreldre må kunne sette seg til motverge i et slikt tilfelle som advokat Henriksen nevner. Men kommisjonen finner det betenkelig med en så vidtgående adgang til nødverge mot offentlige myndigheter generelt sett som det advokat Henriksen foreslår. Kommisjonen vil peke på at det i et tilfelle som det nevnte vil kunne bli aktuelt med straffritak etter utk § 3–16 nr 6, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor, eller saken vil kunne avgjøres med påtaleunnlatelse etter strpl § 69 eller med en mild reaksjon etter utk § 14–1 første ledd nr 6, jf avsnitt 8.14.2 nedenfor. For øvrig vil prinsippet om at gjerningspersonen skal bedømmes etter sin subjektive oppfatning av situasjonen, jf foran, også i et tilfelle som nevnt etter omstendighetene lede til at vedkommende må frifinnes.

Når det gjelder tidl utk § 26 tredje ledd, stilte daværende Eidsivating lagmannsrett seg tvilende til om de alminnelige prinsippene om nødverge er spesielt adekvate for vurderingen av en pågripelse, og mente at:

«… hjemmelen for og rammene for politiets maktutøvelse bør finnes i politirettslige regler, eventuelt i straffeprosesslovgivningen. Det gir uheldige assosiasjoner om politiets adgang til pågripelse m m forankres i en bestemmelse om nødverge.

Det kan kanskje være behov for en bestemmelse som § 26 tredje ledd dersom den begrenses til private. Også slike forhold bør imidlertid heller reguleres i annen lovgivning.»

Etter vedtakelsen av reglene om utførelsen av polititjenesten i politiloven 4. august 1995 nr 53, jf særlig § 6 andre ledd, har tidl utk § 26 tredje ledd mistet sin betydning for så vidt gjelder vurderingen av om politiets maktutøvelse var nødvendig og forsvarlig etter § 26 første ledd. Pågripelse eller tilbakeholdelse av rømlinger kan imidlertid etter omstendighetene også foretas av andre myndigheter, for eksempel innen psykisk helsevern, eller av private. Men også i forhold til disse er kommisjonen enig med daværende Eidsivating lagmannsrett i at det er mer naturlig at grensene for maktbruken fastlegges gjennom en tolking av de bestemmelsene som regulerer hjemmelsgrunnlaget. Gjelder det for eksempel en pågripelse foretatt av en privatperson etter strpl § 176 første ledd andre punktum, følger det av strpl § 178 første ledd at inngrepet skal foretas så skånsomt som forholdene tillater. For øvrig angir politiloven § 6 andre ledd skjønnskriterier som det etter kommisjonens mening vil være naturlig å bygge på når man skal vurdere lovligheten av bruk av maktmidler også utenfor politilovens virkeområde.

Kommisjonen foreslår nå på denne bakgrunn at tidl utk § 26 tredje ledd sløyfes. Straffrihet for maktbruk i forbindelse med lovlig pågripelse eller tilbakeholdelse av rømlinger vil i stedet kunne forankres i bestemmelsen om innskrenkende tolking i utk § 3–7 sammenholdt med en tolking av hjemmelsgrunnlaget for inngrepet.

Formålet med å sløyfe tredje ledd er, som det går fram foran, at grensene for maktanvendelsen ved pågripelse og tilbakeholdelse skal søkes i det aktuelle hjemmelsgrunnlaget og ikke i straffelovens nødvergebestemmelse. Men en ren sløyfing av tredje ledd ville også medføre at reglene om straffnedsettelse i tidl utk § 85 første ledd nr 3 og om straffritak i § 86 første ledd ikke ville komme til anvendelse på overskridelse av grensene for maktanvendelsen ved pågripelse og tilbakeholdelse. For å unngå en slik konsekvens foreslår kommisjonen de nødvendige tilføyelsene i utk § 3–16 nr 7 og § 14–1 første ledd nr 7, jf avsnittene 8.3.17 og 8.14.2 nedenfor.

Oslo politikammer tok opp et annet forhold i tilknytning til nødvergebestemmelsen:

«I dagens straffelov heter det i § 48, 4. ledd: ‘Har nogen overskredet Grænserne for Nødverge, er han dog straffri, hvis Overskridelsen alene har fundet Sted paa grund af en ved Angrebet fremkaldt Sindsbevægelse eller Bestyrtelse.’ Noen tilsvarende bestemmelse finner vi ikke i kommisjonens utkast. Derimot finner vi en ‘kan’-bestemmelse i utkastets § 86 (frifinnelse ‘i særlige tilfeller’), og i § 85 (straffnedsettelse).

Oslo politikammer kan ikke se at det er behov for å fjerne dagens ubetingede bestemmelse. Den någjeldende bestemmelsen omhandler situasjonen når en fornærmet blir utsatt for et angrep fra en annen, og ikke fullt ut behersker denne situasjonen. Det er nærliggende å se på det rettsstridige angrepet som den reelle årsaken til fornærmedes handling. Uten dette angrepet hadde fornærmede ikke kommet i en situasjon hvor han handlet som han gjorde. Vi kan ikke komme fra at det åpenbart vil være støtende å domfelle fornærmede i slike situasjoner. De innvendinger Bratholm anfører og som kommisjonen henviser til, synes å være nokså teoretiske i sin karakter. Eksempelet som gis, går ut på et tenkt tilfelle hvor det er et grovt misforhold mellom det rettsstridige angrepet (som ikke er særlig alvorlig) og den reaksjon som er fremprovosert (drap). Vi minner imidlertid om at det fremdeles er en forutsetning at reaksjonen skyldes det rettsstridige angrepet ‘alene’. Eksempelet fremstår således som lite praktisk. Rettspraksis i dag er ikke slik at støtende resultater nødvendiggjør lovendring.»

Også daværende Eidsivating lagmannsrett mente det var behov for å videreføre strl § 48 fjerde ledd:

«Språkformen kan moderniseres, men innholdet bør beholdes. Slik samfunnet etter hvert har utviklet seg, synes det betenkelig å begrense mulighetene for selv å beskytte seg mot rettsstridig angrep. Problemet antas å være å få avgrenset de reelle nødvergehandlinger mot de ikke reelle.»

Endelig uttalte Advokatforeningen om samme spørsmål:

«Etter nåværende § 48, 4. ledd, kan overskridelser ved nødverge anses som straffri hvis overskridelsen alene har funnet sted pga. en ved angrepet fremkalt sinnsbevegelse eller bestyrtelse. Denne bestemmelse er en erkjennelse av at en nødvergesituasjon ofte vil fremkalle redsel eller andre psykiske forstyrrelser som gjør at evnen til å foreta en nøktern avveining i valg av nødvergeform blir påvirket. Utvalget mener at denne bestemmelse må opprettholdes. Vi finner det ikke tilfredsstillende at det bare henvises til at det i særlige tilfeller da kan frifinnes eller at straffen kan nedsettes ved overskridelser.»

Et mindretall i kommisjonen, medlemmet Sulland, er enig med høringsinstansene nevnt ovenfor i behovet for å opprettholde en ubetinget rett til straffrihet i de tilfellene som i dag reguleres av strl § 48 fjerde ledd. Etter dette medlemmets oppfatning bør det heller ikke være et vilkår at overskridelsen alene skyldes sinnsbevegelsen eller bestyrtelsen, jf uttalelsen fra Oslo politikammer, men i stedet være tilstrekkelig at den i det alt vesentlige skyldes dette. Straffrihetsregelen bør inntas i utk § 3–5.

Flertallet, lederen Høgetveit og medlemmene Coward, Fossgard og Hauge, fastholder at de anser det mer hensiktsmessig med en skjønnsmessig fritaksregel som i tidl utk § 86 første ledd enn den gjeldende regelen i strl § 48 fjerde ledd, jf utk § 3–16 nr 6 og avsnitt 8.3.17 nedenfor.

8.3.7 Utk § 3–6. Selvtekt

Utk § 3–6 svarer til tidl utk § 27, jf delutredning V s 100–105 og s 279. Se også delutredning I s 139. Det vises også til de mer generelle framstillingene om straffrihetsgrunner i delutredning V s 85–89 og delutredning I s 136–137.

I høringsrunden pekte Advokatforeningen på at den foreslåtte bestemmelsen i noen grad åpner for skjønn, men at dette er helt nødvendig.

Politimesteren i Trondheim mente at man med den foreslåtte bestemmelsen neppe har oppnådd noen klargjøring av selvtektsbegrepet, og heller ikke noen klargjøring av selvtekt som strafferettslig problem. Det het videre:

«Forslaget til ny § 27 sier at en handling er lovlig når den blir foretatt for å gjenopprette en ulovlig endret tilstand. Det er følgelig overlatt til den enkelte bruker av loven å vurdere hvilke tilstander som er ulovlig endret, og hvilke lovlighetsnormer som skal legges til grunn.

Den som ser sin tidligere frastjålne sykkel i bruk, vil med hjemmel i strl. § 27 ta denne i fra brukeren. Hva om brukeren har kjøpt sykkelen på hittegodsauksjon? Det vil sannsynligvis bli reist veldig mange spørsmål omkring den fremtidige bruken av § 27, og det vil være en reell vurdering om hvorvidt rettstilstanden egentlig er tjent med at selvtekten legaldefineres i loven eller om det ikke hadde vært like greit å la begrepet sveve i straffsrettsteorien slik det gjør i dag.

Det ligger an til at hver enkelt bruker nå vil kunne benytte § 27 nærmest etter behov. Det kan øynes en fremtidig fare for fremvekst av en form for privat rettshåndhevelse som sannsynligvis få eller ingen er særlig tjent med, jf. politilovens § 1, jf. § 28.»

Kommisjonen frykter ikke slike konsekvenser som Politimesteren i Trondheim antyder. Som nevnt i delutredning V s 103 er det etter utkastet bare en meget begrenset adgang til selvtekt.

8.3.8 Utk § 3–7. Innskrenkende tolking

Utk § 3–7 svarer til tidl utk § 28, jf delutredning V s 105–112 og s 279, likevel slik at det er foretatt en mindre språklig endring. Se også delutredning I s 141–142.

I høringsrunden stilte Konkurransetilsynet seg skeptisk til bestemmelsen:

«Konkurransetilsynet anser denne bestemmelsen som et typisk eksempel på den relativisering av strafferetten som er omtalt innledningsvis. Etter tilsynets oppfatning bør ikke domstolene få en slik skjønnsmessig adgang til å avgjøre om straffansvaret skal inntre som det her legges opp til. Selv om det, som straffelovkommisjonen hevder, allerede nå skulle være adgang til å foreta en slik innskrenkende tolkning som nevnt i utkastet § 28, så antar Konkurransetilsynet at straffrihetsgrunner som nevnt ovenfor vil bli påberopt hyppigere når adgangen til å påberope slike blir hjemlet i en lovbestemmelse. Etter tilsynets oppfatning bør derfor bestemmelsen ikke tas med i loven. Subsidiært vil Konkurransetilsynet foreslå at i hvert fall en del av de grunner som kan lede til straffritak, blir nevnt i § 28. Dette vil skape større klarhet enn om man må lete etter disse i lovforarbeidene.»

Med utgangspunkt i at bestemmelsen er ment å rekke noe videre enn det som ligger i rettsstridsbegrepet, og at den etter sin ordlyd ikke har andre begrensninger enn at det må foreligge «særegne omstendigheter», mente Oslo politikammer at bestemmelsen vil kunne medføre uklarhet. Det ble videre framholdt:

«Utkastets § 28 kan føre til problemer for påtalemyndigheten i praksis, særlig dersom individualpreventive grunner for straff ikke er sterke, mens de allmennpreventive hensyn veier tyngre.

Oslo politikammer merker seg at man ikke ønsker å benytte begrepet ‘rettstrid’ i selve lovteksten. Begrunnelsen for dette skal være at begrepet ikke er kjent blant ‘folk flest’. til dette må det kunne innvendes at begrepet er solid innarbeidet i jussen, og at det antagelig er viktigere.»

Andorsen, TfR 1995 s 746–747 kritiserer kommisjonens forslag, jf tidl utk § 28:

«Etter min mening bør rettsstridsbegrepet benyttes på en slik måte at det egner seg til å skille ulike kategorier av ansvarsspørsmål fra hverandre; først da er det optimalt operativt. Alle spørsmål om innskrenkende tolkning av straffebudet bør av denne grunn, etter mitt skjønn, skilles ut; her beror straffriheten ikke på noe ‘unntak’, men kort og godt på at atferden ikke (lenger) dekkes av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. F.eks. er det etter min mening stor forskjell mellom at et straffebud på den ene siden tolkes innskrenkende på grunn av en trinnhøyere norm (f.eks. strl. § 135 a mot grl. § 100) og på den annen side at straffebudet tolkes innskrenkende på grunn av såkalte reelle hensyn. I den sistnevnte gruppen faller etter min mening også atferd innenfor dagliglivets risiko (tillatt risiko) og såkalte imaginærforbrytelser. …

Rettsstridsbegrepet bør etter min mening knyttes opp mot de ‘unntak’ som ligger i tilstedeværelsen av såkalte objektive straffrihetsgrunner, lovfestede (nødverge, nødrett osv.) eller ulovfestede (negotiorum gestio, lovlig selvtekt osv.) og ikke noe annet. En etter min mening helt forfeilet terminologi finner man i det norske utkastet til ny alminnelig straffelov (NOU 1992: 23), hvor man har latt seg skremme av rettsstridsbegrepet og kalt alt ‘innskrenkende tolking’. Dette er etter min mening å rive ned en gryende strafferettslig ansvarslære, ikke å prøve å bygge opp en.»

Andorsen drøfter også den foreslåtte bestemmelsen i tidl utk § 28 på s 58 flg i avhandlingen Strafferettslig nødrett, og tar også der opp spørsmålet om det har noe for seg å anvende begrepet «innskrenkende tolkning» på alle de forskjellige årsakene til at en handling ikke trekker straffansvar etter seg.

Slik kommisjonen ser det, er det alminnelig enighet om at et straffebud i en del tilfeller må gis en snevrere rekkevidde enn det en umiddelbar lesning av ordlyden skulle tilsi. Grunnlaget for innsnevring finnes i andre rettskilder, for eksempel i andre lovbestemmelser eller i ulovfestede rettsinstitutter, jf Andorsen foran. Men også ulike typer av såkalte reelle hensyn kan komme inn og tjene som begrunnelse for en innskrenkende tolking av straffebudet. For å fastlegge et straffebuds rekkevidde vil det være tale om en samlet tolkingsprosess, hvor flere rettskildefaktorer er relevante i tillegg til lovteksten. For eksempel beror det på skjønnsmessige rimelighetsbetraktninger/reelle hensyn å avgjøre når en selvtektshandling skal ansees straffri. Kommisjonen mener at begrepet rettsstrid i strafferetten, slik det hittil har vært benyttet, jf delutredning I s 122, egentlig ikke er noe annet enn navnet på resultatet av en samlet tolkingsprosess, ved at det tar sikte på å angi grensen mot de handlingene som ikke rammes av straffebudet.

Nå brukes ikke rettsstridsbegrepet i tidl utk § 28, og det vil selvsagt ikke være i strid med den foreslåtte bestemmelsen om man i juridisk teori finner det formålstjenlig med en mer avgrenset bruk av dette begrepet enn det som hittil har vært tilfelle, jf om dette i delutredning I s 122–123. Men ved den foreslåtte bestemmelsen gir kommisjonen uttrykk for at begrepet rettsstrid ikke gir særlig konkret veiledning ved den praktiske rettsanvendelsen.

I NOU 1995: 10 Reformer innen injurielovgivningen har Straffelovrådet foreslått at det tas inn en uttrykkelig rettsstridsreservasjon i strl § 247. Straffelovrådet gir på s 56 uttrykk for at det ikke er overbevist av kommisjonens argumentasjon i delutredning V:

«Rådet mener at det fortsatt kan ha pedagogisk verdi å nevne rettsstridsreservasjonen spesielt i straffebud hvor det ofte blir aktuelt med innskrenkende tolkning i tillegg til en generell bestemmelse med påminnelse om innskrenkende tolkning i straffelovens alminnelige del.»

Straffelovrådets forslag til rettsstridsreservasjon i strl § 247 er en oppfølging av et initiativ fra Redaktørforeningen, som også etterlyste klarere grenser for hva som skal ansees rettsstridig. Foreningen ga uttrykk for at det, selv om strl § 247 leses med en slik reservasjon, er uklart hvilke ytringer som rammes av bestemmelsen. Det er da illustrerende at Straffelovrådet til dette uttalte at innføringen av en rettsstridsreservasjon i bestemmelsen ikke vil innebære noen realitetsendring i forhold til hvordan bestemmelsen i dag skal leses, og at det heller ikke er mulig å oppstille klare grenser for hva som skal ansees som rettsstridig. Etter kommisjonens syn viser dette at en rettsstridsreservasjon neppe vil ha nevneverdig pedagogisk verdi. Dersom man først velger å ta inn en generell bestemmelse om innskrenkende tolking, vil det snarere være egnet til å skape forvirring dersom man i tillegg skulle ha en uttrykkelig rettsstridsreservasjon i noen bestemmelser, men ikke i andre. Kommisjonen foreslår etter dette heller ingen rettsstridsreservasjon i utk § 26–12 om ærekrenkelse, jf avsnitt 9.12.2 nedenfor.

I plenumssaken i Rt 1997 s 1821 forkastet Høyesteretts flertall den domfeltes anke over domfellelse etter strl § 135 a. De rasistiske ytringene var satt fram i et partiprogram. Hensynet til ytringsfriheten sto sentralt, jf Grunnloven § 100. Både flertallet og mindretallet i Høyesterett viste til en rettsstridsreservasjon ved tolkingen av strl § 135 a. Dette innebar imidlertid ikke noe annet eller mer enn at «… det straffebudet det er tale om å anvende, blant annet straffeloven § 135 a, må forstås med Grunnloven § 100 som rettesnor eller at hensynet til ytringsfriheten må tillegges vesentlig vekt ved tolkingen, eventuelt at straffebudet ut fra dette hensyn ikke kan oppfattes etter ordlyden», jf mindretallets oppsummering av tidligere praksis i Høyesterett. Både flertallet og mindretallet anvendte begrepet rettsstrid under tolkingsprosessen, men kom til motsatte løsninger. Begrepet kan neppe antas å ha gitt noen konkret veiledning, og en bestemmelse om innskrenkende tolking ville etter kommisjonens mening gitt grunnlag for de samme vurderingene.

I Rt 2000 s 646 er dette også uttrykkelig påpekt av Høyesterett. Det uttales der at «denne såkalte rettsstridsreservasjon innebærer at en handling kan tenkes å være straffri, selv om den går inn under gjerningsbeskrivelsen i straffebudet. Det man i slike tilfeller gjør, er i realiteten å fortolke det straffebud saken gjelder innskrenkende.»

Tidl utk § 28, som fastholdes i utk § 3–7, vil representere en uttrykkelig påminnelse om det velkjente tolkingsprinsippet at et straffebud av og til vil ha en snevrere rekkevidde enn det ordlyden skulle tilsi, også ut over de straffrihetsgrunnene som foreslås lovfestet. I delutredning V s 107–110 er det gitt en oversikt over ulike grunner til innskrenkende tolking som kan være aktuelle. Det går fram at det er tale om en rekke forskjelligartede grunnlag, og i prinsippet faller alle innenfor bestemmelsens rekkevidde. Imidlertid vil nok lovtolkerens følelse av om han eller hun anvender bestemmelsen i det konkrete tilfellet, kunne variere etter hvilket grunnlag det dreier seg om. For eksempel vil det antakelig være mer nærliggende å peke på utk § 3–7 for en dommer som frifinner på grunn av samtykke, enn for en statsadvokat som unnlater å reise tiltale for et ærekrenkende utsagn av hensyn til ytringsfriheten og Grunnloven § 100.

Kommisjonen understreker at bestemmelsen om innskrenkende tolking ikke gir adgang til straffrihet ut fra konkrete rimelighetshensyn knyttet til den enkelte lovbryteren. Her er det eventuelt straffritaksregelen i utk § 3–16 som må benyttes, forutsatt at det foreligger slike forhold som nevnes i bestemmelsen. Kommisjonen har vurdert om uttrykket «særegne omstendigheter» i tidl utk § 28 kan misforstås i så henseende, jf høringsuttalelsen fra Oslo politikammer. Riktignok vil enkelte av omstendighetene som gjør handlingen lovlig, kunne være av forholdsvis dagligdags – og ikke nødvendigvis særegen – karakter, for eksempel at handlingen ligger innenfor den alminnelige handlefrihet, eller at den er foretatt som ledd i lovlig myndighetsutøvelse. Men frifinnelse på slike grunnlag er likevel noe annet enn konkret rimelighet knyttet til den enkelte lovbryteren. Det understrekes at dersom en handling først omfattes av ordlyden i et straffebud og vilkårene for straff ellers er oppfylt, vil det bare være aktuelt å frita for straff i spesielle tilfeller, jf delutredning V s 112. Etter kommisjonens oppfatning går dette tilstrekkelig klart fram av den foreslåtte lovteksten.

Kommisjonen har også vurdert om man i loven uttrykkelig burde nevne en del av de grunnene som kan lede til straffrihet, slik Konkurransetilsynet foreslår. Da det imidlertid her er tale om så mange og forskjelligartede grunnlag, som dertil må vurderes konkret blant annet i forhold til hvilket straffebud det gjelder, er dette ikke en farbar vei. Bestemmelsen framstår som en ren huskeregel inntatt av pedagogiske hensyn, og hvor de grunnlagene det er aktuelt å bygge den innskrenkende tolkingen på, fullt ut må søkes utenfor loven selv (slik som i dag).

8.3.9 Utk § 3–8. Skyldkravet

Skyldkravet i straffeloven og i særlovgivningen er behandlet i delutredning V s 112–114 og s 279. Se også delutredning I s 143–151 om skyld som straffbarhetsvilkår.

Utk § 3–8 svarer til tidl utk § 29 første ledd, riktignok med enkelte mindre språklige endringer og med den realitetsforskjell at bestemmelsen nå skal gjelde for all straffelovgivning. Tidl utk § 29 tredje ledd faller dermed bort.

Tidl utk § 29 andre ledd om forseelse begått ved unnlatelse er sløyfet som følge av at skillet mellom forbrytelser og forseelser foreslås opphevet, jf avsnitt 7.4 foran. Et eventuelt uaktsomhetsansvar for slike unnlatelser må derfor i stedet framgå direkte av bestemmelsene. Kommisjonen foreslår å videreføre skyldkravet uaktsomhet i utk § 19–13 om hindring av tvangsfullbyrding mv og § 30–12 om ulovlig tilegnelse av hittegods, jf avsnittene 9.5.2 og 9.16.2 nedenfor. I utk § 19–7 om brudd på meldeplikt ved dødsfall foreslås skyldkravet i stedet endret til forsett, jf avsnitt 9.5.2 nedenfor.

I tidl utk § 29 tredje ledd foreslo den tidligere kommisjonen en hovedregel om uaktsomhet som skyldkrav for straffebudene i særlovgivningen. Kommisjonen var enig i uttalelser i høringsrunden etter delutredning I om at det dermed kunne være en fare for at uaktsomme overtredelser kunne bli straffbare i større grad enn ønskelig, men lot det være avgjørende at man i praksis også i dag lar de fleste straffebud i særlovgivningen omfatte uaktsom overtredelse.

I høringsrunden ga følgende instanser uttrykkelig eller underforstått sin støtte til forslaget i tidl utk § 29 tredje ledd: Finansdepartementet, Fiskeridepartementet, Nærings- og energidepartementet, Samferdselsdepartementet, Norges Bank, Riksadvokaten, Politimesteren i Asker og Bærum, Politimesteren i Drammen og Bergen byrett . Sistnevnte uttalte for øvrig:

«Etter min mening bør kommisjonen vurdere om skyldformen bør tilpasses den aktuelle rettsfølge, således at straffereaksjonene fengsel og rettighetstap krever forsett eller i det minste grov uaktsomhet. Isolert sett kan man tenke seg at en slik mildere bedømmelse av uaktsomme handlinger vil svekke den allmennpreventive virkning av straffebudet. På den annen side vil det være lettere å legge en streng aktsomhetsnorm til grunn, og lettere å få innrømmelser om uaktsomme overtredelser.»

Kommisjonen har ikke funnet grunn til å følge opp dette forslaget.

Flere av høringsinstansene gikk imot forslaget i tidl utk § 29 tredje ledd. Kommunal- og arbeidsdepartementet mente at skyldformen i særlovgivningen burde avgjøres ut fra den enkelte særlovens virkeområde og hvilken type handlinger som skal være belagt med straff, og at det derfor ikke syntes hensiktsmessig å innføre noen hovedskyldform. Forsvarsdepartementet uttalte:

«Forsvarsdepartementet vil bemerke at det beste etter vår vurdering vil være at lovgiver i hvert enkelt tilfelle tar standpunkt til skyldkravene. Når lover som inneholder straffebestemmelser fremmes for Stortinget, bør en disiplineres til alltid å ha vurdert dette spørsmålet på selvstendig grunnlag. Vi frykter at regelen i utkastet § 29 tredje ledd kan føre til at en i praksis tar noe lettere på denne vurderingen, noe Straffelovkommisjonen også ser faren for i delutredningen s 114.»

Tilsvarende synspunkter hadde Advokatforeningen :

«Kommisjonen hevder bl.a. at hvis det må tas inn en bestemmelse om skyldformen i hver enkelt særlov, risikerer man at spørsmålet overses og at man står uten holdepunkt for lovgiverens syn. En generell bestemmelse i straffeloven foretrekkes derfor. Utvalget er av den oppfatning at faren for at lovgiver ikke vurderer kravene til skyldkrav blir større ved den foreslåtte ordningen og lovgivers oppfordring til å overveie skyldkravet meget nøye for hver enkelt lov vil ikke lenger være til stede.»

Næringslivets Hovedorganisasjon gikk også imot forslaget i tidl utk § 29 tredje ledd. Skulle man ha en slik generell regel om skyldkravet i særlovgivningen, burde utgangspunktet være et krav om forsett:

«Vi kan ikke se at det foreligger forskjeller mellom overtredelse av straffeloven og spesiallovgivningen som tilsier at hovedregelen om skyldformen bør være forskjellig i utkastets § 29, første og tredje ledd. En regel i straffeloven som i utgangspunktet krever forsett ved overtredelse av spesiallovgivningen, medfører at lovgiveren bevisst må ta standpunkt til om det er nødvendig å ramme uaktsomhet i den enkelte særlov. En slik ordning vil etter vårt skjønn være mest forsvarlig ut fra et rettssikkerhetssynspunkt.»

Selv om den nåværende kommisjonens gjennomgåelse av straffetruslene i særlovgivningen har vært begrenset, jf avsnitt 2.4.4 foran, har den likevel gitt grunnlag for å revurdere det synspunktet som lå til grunn for den foreslåtte hovedregelen om uaktsomhet som skyldform i delutredning V, nemlig «at straffebudene oftest er av en slik karakter at det er nødvendig å ramme uaktsomhet for at straffebudet skal få tilstrekkelig effektivitet», jf s 114. Straffebestemmelsene synes gjennomgående å være behandlet på en overfladisk og lite gjennomtenkt måte i forarbeidene til særlovgivningen. Man ser sjelden drøftelser av behovet for straffesanksjoner på det området vedkommende lov regulerer, og også sjelden noen reell drøftelse av strafferettslig sentrale problemstillinger som skyldform, medvirkning og forsøksstraff. Det er kommisjonens overordnede syn at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff, og at det er behov for en nøye vurdering av om ikke alternative virkemidler kan ansees vel så effektive som straff. I tråd med dette bør skyldformen vurderes grundig for hver enkelt lov og for hver type overtredelse i den enkelte loven, jf avsnittene 4.3 foran og 11.5.3 nedenfor. I mange bestemmelser som i dag rammer uaktsom overtredelse, bør det på denne bakgrunn være tilstrekkelig at skyldkravet begrenses til forsett eller grov uaktsomhet.

Kommisjonen er således enig i synspunktene i høringsuttalelsene foran fra Advokatforeningen og Næringslivets Hovedorganisasjon. Disse synspunktene kom også til uttrykk i forrige høringsrunde. I delutredning V sa kommisjonen seg enig i høringsuttalelsene om at det kunne være en fare for at uaktsomme overtredelser dermed kunne bli straffbare i større grad enn ønskelig, men lot ikke dette være avgjørende.

Ved å innføre en hovedregel om forsett som skyldform for all straffelovgivning, oppnår man at lovgiver uttrykkelig må vurdere om uaktsomhet, eventuelt grov uaktsomhet, også skal rammes i den aktuelle særloven. Hovedhensikten med det forslaget kommisjonen nå fremmer, er nettopp å sikre at denne vurderingen foretas. Skulle det vise seg at uaktsomhet også i framtiden blir den oftest forekommende skyldformen i praksis, vil dette derfor likevel ikke være noe argument for den ordningen som er foreslått i tidl utk § 29 tredje ledd.

8.3.10 Utk § 3–9. Forsett

Utk § 3–9 svarer til tidl utk § 30 første ledd nr 1 og 2 og andre ledd, jf delutredning V s 114–119 og s 279.

Definisjonen av hensiktsforsettet i utk § 3–9 første ledd nr 1 foreslås noe omformulert i forhold til tidl utk § 30 første ledd nr 1 for klarere å få fram at hensikten ved følgedelikter refererer seg til følgene av handlingen. Dersom følgene av handlingen er tilsiktet, foreligger hensikt. Tidl utk § 30 første ledd nr 1 kunne leses som om hensikten gjaldt utførelsen av handlingen.

Tidl utk § 30 første ledd nr 3 inneholdt en definisjon av forsettsformen dolus eventualis som den tidligere kommisjonen foreslo å beholde i form av den såkalte positive innvilgelsesteori. Opprinnelig hadde kommisjonen foreslått at dolus eventualis ikke burde godtas som forsett, jf delutredning I s 143–151.

I høringsrunden sluttet Advokatforeningen seg uttrykkelig til kommisjonens forslag til formulering når det gjaldt sannsynlighetsforsett, mens formuleringene vedrørende hensiktsforsett og dolus eventualis ikke foranlediget noen bemerkninger.

Oslo politikammer støttet forslaget om å lovfeste skyldformene, men hadde innvendinger til lovutkastet vedrørende dolus eventualis:

«Oslo politikammer er enig med kommisjonen i at forsettypen dolus eventualis i form av den positive innvilgelsesteori skal bestå og støtter kommisjonens begrunnelse vedrørende dette. Vi er derimot ikke enig i den klare innskrenking av dagens høyesterettspraksis som kommisjonens forslag innebærer. Etter kommisjonens forslag kreves det at gjerningspersonen ville ha foretatt handlingen uansett selv om han anså det sikkert at følgen ville inntre. I dag kreves det bare at gjerningspersonen ville ha foretatt handlingen selv om han anså det mest sannsynlig at følgen ville inntre.

Som kommisjonen sier i delutredningen, er det sjelden at forsett i form av den positive innvilgelsesteori kommer til anvendelse i praksis. Den positive innvilgelsesteori har imidlertid vist seg å ha avgjørende betydning i enkelte meget alvorlige saker hvor handlingen ligger i det nederste felt av forsettet, men er såpass bevisst og klanderverdig at gjerningspersonen må sies å ha utvist mer enn grov uaktsomhet.

Når lovbryteren bevisst har tatt det standpunkt at han vil foreta handlingen selv om det er mest sannsynlig at følgen vil inntre, så er denne så klanderverdig at den bør klassifiseres som forsettlig. Den innskrenking som kommisjonen foreslår kan ved første øyekast virke forholdsvis beskjeden. Bevismessig vil endringen imidlertid kunne ha store følger. Det at en gjerningsperson ville ha foretatt handlingen også om han så det som sikkert at følgen ville inntre, vil ofte være meget vanskelig å bevise. Ingen tiltalt vil stå i retten å si at ‘Jeg var så oppsatt på å utføre handlingen at den hadde jeg utført selv om jeg var sikker på at følgen ville inntre’. Vi vil derfor i disse tilfellene måtte falle tilbake på slutninger ut i fra vitneprov og ytre omstendigheter. Det vil være meget vanskelig ut fra dette å bevise at tiltalte ville ha foretatt handlingen uansett selv om han anså det sikkert at følgen ville inntre fordi det i ordet ‘sikkert’ ligger et meget strengt krav.

Det er en fare for at et så strengt sannsynlighetskrav som kommisjonens forslag innebærer, vil kunne åpne for en utvidelse av forsettypen sannsynlighetsforsett, ved å la sannsynlighetsgrader lavere enn 50 % være tilstrekkelig til å dømme for forsett. Og det er nettopp det kommisjonen vil unngå.

Oslo politikammer foreslår derfor at forslaget til straffelovens § 30, 1. ledd nr 3 endres til:

’… regner det som mulig at handlingen oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, og bestemmer seg for å foreta handlingen selv om gjerningsbeskrivelsen mest sannsynlig vil bli oppfylt’.»

Daværende Eidsivating lagmannsrett sa seg enig i at dolus eventualis skulle opprettholdes som en forsettsform «med det innhold som er fastlagt i rettspraksis». Teksten i lovutkastet ble imidlertid ikke kommentert ytterligere, noe som tyder på at man her la til grunn at forslaget i tidl utk § 30 første ledd nr 3 er i samsvar med det innholdet denne skyldformen har fått i rettspraksis. Dette framgår da også av delutredning V s 117, hvor det heter at «Straffelovkommisjonen foreslår at forsettsformen dolus eventualis beholdes stort sett uendret».

Forslaget til bestemmelse om dolus eventualis i delutredning V har vært kommentert av Røstad, Innkast i straffefeltet s 149–150. Han reiste der spørsmål ved om ikke det skjer en tilstramming av dolus eventualis ut fra den positive innvilgelsesteori når man vil utelukke fra forsett innvilgelse av en overveiende sannsynlig følge. Røstad viste til de opprinnelige forarbeidene til straffeloven og til gjeldende teori.

Andorsen, JV 1996 s 116 flg gir uttrykk for at mye tyder på at overveiende sannsynlighet er tilstrekkelig etter gjeldende rett. Andorsen stiller seg der kritisk til spørsmålet om dolus eventualis i det hele tatt bør godtas som forsettsform.

Et flertall i den nåværende kommisjonen, medlemmene Coward, Fossgard, Hauge og Sulland, mener at det ikke er grunn til å beholde skyldformen dolus eventualis. Disse medlemmene viser til synspunktene i delutredning I s 146 og til de innvendingene mot denne skyldformen som det redegjøres for i delutredning V s 117–118. De vil framheve det prinsipielt betenkelige ved dolus eventualis, især det forholdet at også den positive innvilgelsesteori inneholder et hypotetisk element, de betydelige bevisproblemene som ofte oppstår, og de store vanskene man i praksis har hatt med å formulere bevistemaet på en tilstrekkelig presis måte. Samlet sett representerer disse momentene så alvorlige rettssikkerhetsproblemer at denne forsettsformen, som ligger så nær bevisst uaktsomhet, bør oppgis. Og selv om bevisvansker mer unntaksvis ikke skulle foreligge, er det mer nærliggende å sammenlikne den utviste skylden med bevisst uaktsomhet enn med forsett.

Et mindretall i kommisjonen, lederen Høgetveit, er av den oppfatning at dolus eventualis bør beholdes som skyldform, og viser til begrunnelsen i delutredning V s 118. Mindretallet er enig i forslaget i tidl utk § 30 første ledd nr 3, og mener at synspunktene fra Oslo politikammer ikke bør følges opp. Ved dolus eventualis må man foreta en to-leddet vurdering av gjerningspersonens sinnstilstand. For det første må gjerningspersonen ha regnet det som mulig – men altså verken sikkert eller mest sannsynlig – at det straffbare resultatet vil inntre som følge av handlingen. For det andre må gjerningspersonen ha tatt det standpunkt å ville foreta handlingen selv om det resultatet vedkommende bare regnet med som en mulighet, likevel rent faktisk skulle inntre. Det forutsettes altså at gjerningspersonen foretar en hypotetisk vurdering når han eller hun treffer beslutningen om å foreta handlingen. Dersom det, slik Oslo politikammer foreslår, skulle være tilstrekkelig at gjerningspersonen i denne hypotetiske vurderingen anså det straffbare resultatet for bare mest sannsynlig – når utgangspunktet er at vedkommende egentlig bare regner resultatet som mulig – beveger man seg etter mindretallets syn farlig nær skyldformen bevisst uaktsomhet.

Mindretallet framholder for øvrig at selv om utk § 3–9 er ment å favne alle de ulike forsettsformene man møter i praksis, kan det ikke sees helt bort fra at det unntaksvis vil kunne bli tale om å konstatere forsett også i tilfeller som faller utenfor disse definisjonene, jf Andenæs, Alminnelig strafferett s 220–221.

Ved lov 11. januar 1997 nr 11 ble prinsippet om fingering av forsett lovfestet i strl § 40. Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2002. I overensstemmelse med forslaget i delutredning V mener også den nåværende kommisjonen at det er tilstrekkelig at regelen om selvforskyldt rus bare tas inn i bestemmelsen om faktisk villfarelse, jf utk § 3–12 tredje ledd og avsnitt 8.3.13 nedenfor. I motsatt fall vil det også måtte gis bestemmelser om selvforskyldt rus både i utk § 3–9 og § 3–10.

For øvrig foreslås det enkelte språklige og redaksjonelle endringer i utk § 3–9 andre ledd, sammenliknet med forslaget i delutredning V. Omredigeringen av bestemmelsen er foretatt i tråd med et forslag fra daværende Eidsivating lagmannsrett .

8.3.11 Utk § 3–10. Uaktsomhet

Utk § 3–10 første ledd svarer til tidl utk § 31, jf delutredning V s 119–121 og s 279–280, likevel slik at det er foretatt enkelte mindre språklige endringer. Det foreslås et nytt andre ledd vedrørende grov uaktsomhet.

Den tidligere kommisjonens begrunnelse for å unnlate å definere den grove uaktsomheten, var at lovgivningen bare inneholder få tilfeller hvor det stilles krav om grov uaktsomhet, og at behovet for en legaldefinisjon derfor er lite. I høringsrunden mente imidlertid både Oslo politikammer og Advokatforeningen at loven også burde inneholde en definisjon av grov uaktsomhet.

Den nåværende kommisjonen foreslår flere steder at skyldkravet heves fra simpel til grov uaktsomhet. Dette har sammenheng med kommisjonens generelle tilbakeholdenhet med uaktsomhet som skyldform, jf avsnitt 4.3 foran. Særlig gjelder dette i utk kap 25 om vern av helse og miljø, jf avsnitt 9.11 nedenfor. I tillegg er det en rekke bestemmelser som viderefører grov uaktsomhet som skyldkrav. Kommisjonen har på denne bakgrunn kommet til at også denne skyldformen bør defineres i straffeloven, og en slik definisjon er derfor foreslått tatt inn i utk § 3–10 andre ledd.

Ved utformingen av definisjonen har kommisjonen tatt utgangspunkt i Høyesteretts velkjente uttrykksmåte i Rt 1970 s 1235 for å beskrive grov uaktsomhet: «en kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet». Kommisjonen foretrekker uttrykket «særdeles klanderverdig» framfor «kvalifisert klanderverdig». Hensikten med forslaget er likevel å lovfeste gjeldende rett når det gjelder kravene til grov uaktsomhet, slik disse er utviklet i rettspraksis og teori.

8.3.12 Utk § 3–11. Uforsettlig følge

Utk § 3–11 svarer i hovedsak til tidl utk § 32, jf delutredning V s 121–122 og s 280. Se også delutredning I s 149.

Den viktigste endringen består i at en heving av strafferammen på grunnlag av følger som ligger utenfor forsettet, bare vil kunne skje når gjerningspersonen har handlet uaktsomt i forhold til følgen. Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende bare kunne ha innsett muligheten av følgen. Den foreslåtte formuleringen ligger nær opp til dansk strl § 20, som bruker uttrykket «når sådan følge kan tilregnes gerningsmanden som uagtsom». Kommisjonens begrunnelse for å oppheve ordningen med culpa levissima er nærmere omhandlet i avsnitt 7.6 foran.

I stedet for den automatiske straffskjerpelsen som etter gjeldende rett inntrer ved slike følger, foreslår kommisjonen at en heving av strafferammen for bestemmelsene i utkastet skal bero på en konkret helhetsvurdering av om handlingen er å betrakte som grov, jf avsnitt 5.4.5 foran. Kommisjonen går inn for at dette i hovedsak også følges opp innenfor særlovgivningen, jf avsnitt 11.5.7 nedenfor. Utk § 3–11 foreslås imidlertid utformet på en måte som fanger opp begge alternativene, jf tilføyelsen av et eget punktum om skyldkravet i forhold til følger som inngår i vurderingen av om overtredelsen er å betrakte som grov.

Sammenliknet med tidl utk § 32 foreslås det også enkelte andre språklige endringer uten betydning for realiteten, herunder en omformulering av innledningen til bestemmelsen for bedre å få fram at bestemmelsen ikke regulerer selve straffutmålingen, men bare adgangen til å bruke en høyere strafferamme ved uforsettlige følger. Dette er i samsvar med strl § 43.

Dessuten foreslås det en omskriving av siste alternativ for å få fram at det er «følgen» man skal ha søkt å avverge etter å ha blitt oppmerksom på «faren» for den, jf strl § 43.

8.3.13 Utk § 3–12. Faktisk villfarelse

Utk § 3–12 svarer til tidl utk § 33, jf delutredning V s 122–125 og s 280, likevel slik at det er foretatt enkelte mindre språklige endringer. Se også delutredning I s 148–149 og s 163–164.

I NOU 1974: 17 Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner foreslo et flertall i Straffelovrådet lovfestet i strl §§ 40 og 42 prinsippet om fingering av forsett i rustilfelle. I delutredning V s 125 foreslo den tidligere kommisjonen at regelen om selvforskyldt rus bare ble tatt inn i bestemmelsen om faktisk villfarelse, jf tidl utk § 33 tredje ledd, som med en viss språklig endring nå foreslås videreført som utk § 3–12 tredje ledd. Kommisjonen ga der uttrykk for at siden tidl utk § 33 naturlig supplerer tidl utk §§ 30 og 31 om innholdet i skyldformene, var det unødvendig at forholdet til rushandlinger nevnes også i disse bestemmelsene, jf utk § 3–9 om forsett og § 3–10 om uaktsomhet. Den nåværende kommisjonen er enig i dette.

Ved lov 17. januar 1997 nr 11 ble prinsippet om fingering av forsett ved selvforskyldt rus lovfestet i strl § 40, jf avsnitt 8.3.10 foran. Samtidig lovfestet man allerede gjeldende rett om at også uaktsomhet kan fingeres i rustilfeller, jf tilføyelsen av et nytt § 42 tredje ledd, som tilsvarer utk § 3–12 tredje ledd. Det vises til Ot prp nr 87 (1993–94) s 38–39 og s 114. Lovendringen trådte i kraft 1. januar 2002.

I høringsrunden til delutredning V uttalte Advokatforeningen følgende om bestemmelsens tredje ledd:

«Når det gjelder regelen om fingert skyld for personer i en selvforskyldt rustilstand, har utvalget det prinsipielle syn at denne regel er meget uheldig. Å forestille seg selvforskyldt rus for en kronisk alkoholiker er vanskelig og slik utvalget ser det en problemstilling som er for dårlig utredet. Hele ruskomplekset har sammenheng med denne bestemmelse, men også bestemmelsene slik de er foreslått i §§ 38 og 39.

Rusproblematikken er tatt opp i en viss bredde i Ot. prp. nr. 87 (1993–94) og det foreligger et konkret lovforslag i den sammenheng. Utvalget ser derfor ingen hensikt i å ta opp disse problemer i denne høringsuttalelse, men utvalget finner å ville gi uttrykk for at problemet rus/skyld bør utredes nærmere hvor man undersøker nyere forskning på området rusavhengighet.»

Kommisjonen er usikker på behovet for en nærmere utredning av disse spørsmålene og finner under enhver omstendighet at det ikke er naturlig å vurdere dem på nytt i full bredde på dette stadiet av kommisjonens arbeid.

Sammenliknet med den endringen som ble foretatt ved lov 17. januar 1997, foreslår kommisjonen at man i stedet for «uvitenhet» bruker uttrykket «villfarelse» som foreslått i delutredning V. Uttrykket «uvitenhet» ble foreslått innført i Straffelovrådets innstilling fra 1974. I Ot prp nr 87 (1993–94) ble det presisert at bestemmelsen i strl § 42 tredje ledd både gjelder feilviten og feilvurdering ved spørsmålet om en følge vil inntre. Til tross for den senere lovendringen ser den nåværende kommisjonen ikke noen grunn til å fravike forslaget i delutredning V. Det vises her til drøftelsen i delutredning V s 124 og til avsnitt 8.3.14 nedenfor. Forslaget innebærer ingen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

I forhold til tidl utk § 33 er «skal» sløyfet som unødvendig. Etter mønster av strl § 40 er det i utk § 3–12 tredje ledd første punktum føyd til at rusen kan være «framkalt ved alkohol eller andre midler». Også ellers er det foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.3.14 Utk § 3–13. Rettsvillfarelse

Utk § 3–13 svarer til tidl utk § 34 første punktum, jf delutredning V s 126–132 og s 280, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer. Se også delutredning I s 149–150. I tillegg til såkalt «egentlig» rettsvillfarelse vil bestemmelsen også omfatte villfarelse om prejudisielle rettsforhold, som i dag bedømmes som faktisk villfarelse.

Kommisjonen foreslår nå at tidl utk § 34 andre og tredje punktum flyttes til den nye bestemmelsen om straffritak, jf utk § 3–16 nr 8, blant annet for å markere at disse bestemmelsene gjelder straffespørsmålet, jf delutredning V s 214–215, i motsetning til første punktum som gjelder skyldspørsmålet.

Kommisjonen foreslår etter dette en litt annen løsning enn den Advokatforeningen anbefalte i sin høringsuttalelse:

«Rent redaksjonelt vil utvalget foreslå at bestemmelsen deles opp i et første og et annet ledd, idet siste setning i bestemmelsen om hvilke forhold det skal legges vekt på ved avgjørelsen, knytter seg bare til den uaktsomme villfarelsen.»

I høringsrunden uttalte ellers Oslo politikammer :

«Et bærende prinsipp for utkastet har vært at man søker å formulere lovteksten så den er språklig lett tilgjengelig. Om rettvillfarelse heter det med en slags dobbelt nektelse at den er frifinnelsesgrunn når den ikke er uaktsom. Altså når den er aktsom?

I dag er, som kjent, regelen den at en rettsvillfarelse må være unnskyldelig , og det skal mye til før den er så. I delutredning I ønsket kommisjonen å oppmyke dette, men har nå revurdert sin tidligere holdning. Kommisjonen finner nå at hensynet til reglenes effektivitet må være utslagsgivende. Oslo politikammer deler dette synet.

Utkastet er derimot ikke vellykket med hensyn til å gi uttrykk for dette. Formuleringen ‘ikke uaktsom’ kan neppe ha samme grense som ‘unnskyldelig’. Vi er enig i at det ikke bør innføres noen realitetsendring. Da er det antagelig fornuftig å anvende selve begrepet ‘unnskyldelig’.»

Som nevnt i delutredning V s 126 må en rettsvillfarelse for å føre til frifinnelse etter gjeldende rett være unnskyldelig eller aktsom . Disse begrepene må i denne sammenheng oppfattes som synonymer. En rettsvillfarelse som ikke er uaktsom, jf lovutkastet, kan være aktsom og unnskyldelig. Men kommisjonen er enig med Oslo politikammer i at en slik villfarelse ikke nødvendigvis må være aktsom.

Advokatforeningen uttalte i høringsrunden at man hadde det inntrykk «at den uaktsomhetsnorm kommisjonen tenker seg er svært lik gjeldende rett».

Som denne uttalelsen indikerer, kan det kanskje være noe uklart hvordan vilkåret «ikke uaktsom» forholder seg til den praksis som har utviklet seg rundt begrepet «unnskyldelig». I delutredning V s 130 går det fram at kommisjonen tidligere mente at de strenge kravene som domstolene stiller for at en rettsvillfarelse skal regnes som unnskyldelig, burde mykes noe opp, men etter å ha overveid spørsmålet på ny, var man kommet til at dagens praksis likevel neppe kunne sies å være for streng generelt sett. På s 131 uttales det at dagens strenge aktsomhetskrav for å frifinne på grunn av rettsvillfarelse generelt er velbegrunnet og hensiktsmessig, og det antas at det bør opprettholdes. Men samtidig sies det at formuleringen «ikke uaktsom» er valgt slik at den verken er til hinder for å opprettholde eller – om ønskelig – lempe noe på dagens strenge vilkår for frifinnelse.

Den nåværende kommisjonen fastholder forslaget i delutredning V. Som uttrykt der vil det nærmere innholdet av kravet fortsatt måtte bero på rettspraksis.

Samtidig foreslås det en viss adgang både til å nedsette straffen til en mildere straffart og til å frifinne selv om rettsvillfarelsen ikke er unnskyldelig, jf avsnittene 8.3.17 og 8.14.2 nedenfor.

Ved sitt forslag har kommisjonen valgt å ikke følge Advokatforeningen , som i høringsrunden gikk inn for at kravene for å frifinne på grunn av rettsvilfarelse «bør reduseres noe».

I forhold til tidl utk § 34 første punktum foreslås det ellers at «uvitenhet om eller misforståelse av» byttes ut med «villfarelse». Det går fram av delutredning V s 124 at «villfarelse» er dekkende. Kommisjonen mener det bør være ensartet språkbruk på dette punktet i bestemmelsene om rettsvillfarelse og faktisk villfarelse, jf utk § 3–12. Det foreslås videre presisert at det avgjørende er hvilken oppfatning gjerningspersonen har «på handlingstidspunktet». I tråd med tidl utk §§ 37 og 38 foreslås formuleringen om at gjerningspersonen skal «frifinnes», byttet ut med en formulering om at vedkommende «straffes ikke».

8.3.15 Utk § 3–14. Strafferettslig lavalder

Utk § 3–14 svarer til tidl utk § 37, jf delutredning V s 132 og 280.

8.3.16 Utk § 3–15. Straffrihet på grunn av psykiske avvik

Utk § 3–15 svarer til tidl utk § 38, likevel slik at det er foretatt enkelte mindre språklige endringer. Tidl utk § 38 hadde sin bakgrunn i et forslag fra Særreaksjonsutvalget, jf delutredning V s 132 og 280, samt delutredning IV s 51–53. Forslaget fra Særreaksjonsutvalget og kommisjonen ble deretter i noe forenklet form fulgt opp i Ot prp nr 87 (1993–94) s 26–29, jf forslaget til endring av strl § 44 på s 125 med merknader på s 114–115. Under lovbehandlingen i Stortinget ble bestemmelsen utvidet til også å omfatte bevisstløse, jf nærmere nedenfor.

I høringsrunden til delutredning V uttalte Advokatforeningen blant annet:

«Utvalget legger til grunn at det fortsatt er meningen at de som var absolutt bevisstløse i gjerningsøyeblikket ikke skal straffes. Etter utvalgets skjønn bør dette fremgå av loven i et nytt 3. ledd til § 38. Utvalget kan ikke se at det kan by på problemer å gi en presis beskrivelse av en absolutt bevisstløshet.»

I tilknytning til spørsmålet om virkningen av affektreaksjoner hos labile karakteravvikere i tilfeller som ligger nær opp til en fullt utviklet psykose, eller hvor det foreligger et noe nær fullstendig hukommelsestap, uttalte Advokatforeningen videre:

«I det psykiatriske diagnosesystem har dette ofte vært benevnt ‘kortvarige psykotiske reaksjoner’ eller også behandlet som bevissthetsforstyrrelser. I tråd med det som vel har vært praksis til nå, synes straffelovkommisjonen det er rimelig å plassere reaksjoner som bare varer i noen timer under bevissthetsforstyrrelsene.

Utvalget har visse problemer med å godta dette synspunktet, selvom vi vet at dette i lang tid har vært lagt til grunn i norsk rettspsykiatri og straffelovgivning. Utvalget mener at en psykotisk tilstand uansett om den er av kort varighet må behandles likt med en mer langvarig/kronisk psykotisk tilstand.»

Under lovbehandlingen i Stortinget ble forslagene i Ot prp nr 87 (1993–94) endret på flere punkter. Et flertall gikk imot forslaget om en fakultativ straffritaksregel i strl § 45, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor. På denne bakgrunn mente flertallet derfor det var nødvendig å utvide anvendelsesområdet for forslaget til endring av strl § 44, slik at også de som etter gjeldende rett er å betrakte som «bevisstløse», bør ansees som skyldfrie, jf Innst O nr 34 (1996–97) s 5. I denne forbindelse ble det uttalt:

«Dette flertallet mener riktignok at departementets formulering i § 45 tredje ledd, ‘sterk bevissthetsforstyrrelse’ gir en bedre språklig beskrivelse av den aktuelle tilstanden enn dagens ordlyd ‘bevisstløs’, men da dette flertallet ikke ønsker noen endring av gjeldende rett på dette punkt, har man valgt å beholde uttrykket ‘bevisstløs’.»

På denne bakgrunn fikk strl § 44 første ledd ved lov 17. januar 1997 nr 11 sin nåværende ordlyd:

«Den som på handlingstiden var psykotisk eller bevisstløs straffes ikke.»

Kommisjonen mener fortsatt at tilfellene med sterke bevissthetsforstyrrelser bør skilles fra psykosetilfellene, og at det for bevissthetsforstyrrelsene bør innføres en fakultativ straffritaksregel, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor.

Noen av de språklige endringene som kommisjonen foreslår i forhold til tidl utk § 38, ble tatt opp av departementet i Ot prp nr 87 (1993–94) i tilknytning til strl § 44. Dette gjelder blant annet det forhold at det ikke tas inn noen presisering av psykosebegrepet i loven, jf proposisjonen s 28–29. Det kan nevnes at Advokatforeningen støttet denne presiseringen i sin høringsuttalelse.

Av språklige endringer ellers vil kommisjonen særskilt peke på at «høygradig» psykisk utviklingshemmet foreslås byttet ut med psykisk utviklingshemmet «i høy grad», for dermed å få samsvar med uttrykksmåten i utk § 3–16 nr 2, jf avsnitt 8.3.17 nedenfor.

8.3.17 Utk § 3–16. Forhold som kan føre til straffritak

Som en ny bestemmelse i utk § 3–16 foreslår kommisjonen å samle alle reglene i tidl utk om fakultativ adgang til straffritak. Det dreier seg om regler som i det tidligere utkastet dels fantes i kapittel 3 om vilkår for straff og dels i kapittel 13 om fellesregler om reaksjonsfastsettingen.

Spørsmålet om anvendelsen av disse reglene hører til straffe spørsmålet, jf delutredning V s 215–216, og det er naturlig å skille dem fra reglene om skyld spørsmålet, jf for eksempel at tidl utk § 34 andre og tredje punktum hører bedre hjemme i bestemmelsen her enn i utk § 3–13 om rettsvillfarelse, jf avsnitt 8.3.14 foran.

Når reglene gjelder straffespørsmålet, kan det ellers reises spørsmål om de bør flyttes ut av kapittel 3, som jo angår vilkårene for straff eller skyld bestemmelsen ville da være i utk kap 14 om reaksjonsfastsettingen, jf bestemmelsen om straffritak i tidl utk § 86. Kommisjonen har imidlertid valgt å plassere reglene om straffritak som den siste paragrafen i kapitlet her, blant annet fordi de fleste av dem har nær sammenheng med de korresponderende reglene om straffbarhetsvilkår, og fordi konklusjonen når straffritaksreglene kommer til anvendelse, på samme måte som når straffbarhetsvilkårene ikke er oppfylt, vil være

Torvund, Festskrift til Per Stavang s 699 flg har også gitt uttrykk for at tidl utk § 86 første ledd (om adgang til straffritak ved overskridelse av grensene for nødrett, nødverge og lovlig selvtekt og i visse andre tilfelle) med fordel burde omplasseres:

«Forslaget fra Straffelovkommisjonen harmonerer altså godt med strafferettslig tankegang for øvrig når det utvider muligheten til å la en person gå fri fra straff, etter slike skjønnsmessige avveielser som det er tale om. Og forslaget bringer norsk straffelov mer på linje med svensk og dansk straffelov. Den materielle regelen som er foreslått bør ses som en god regel.

Regelen i straffelovutkastet § 86 første ledd om overskridelse av nødrett er som sagt plassert i lovens tredje del om strafferettslige reaksjoner. Men etter sitt reelle innhold og den nære sammenhengen til andre regler, burde den vært plassert i lovutkastets annen del om den straffbare handling. Det må kunne sies at til dels ulik systematisk plassering og behandling av jamførbare regler i straffelovutkastet og rettsteorien, dekker over en reell parallellitet i vurderingene etter reglene. …

Også bestemmelsene i straffelovutkastet § 86 første ledd om frifinningsadgang ved overskridelse av grensene for nødverge, lovlig selvtekt og ved visse medvirkningstilfeller, hører naturlig i samme kategori som bestemmelsen om overskridelse av nødrett. For øvrig har forslaget i § 86 for en vesentlig del mer preg av en bredere anlagt benådningstankegang og synes derfor ganske parallell til den svenske regelen om påföljdseftergift. Det ville kanskje vært naturlig å markere dette ved at den ansvarlige ble kjent skyldig trass fritak fra straff i tilfeller der utkastets § 86 annet ledd kommer til bruk.»

På dette punktet hadde Oslo politikammer innvendinger i høringsrunden:

«For øvrig påpeker vi at det er en merkelig konstruksjon som gis når § 86,2 skal anvendes. Her skal retten finne at den tiltalte i og for seg er ‘skyldig’ han har gjort det han er tiltalt for, men allikevel blir han å frifinne. Det korrekte bør være at retten finner tiltalte skyldig, men så fritar for straff under henvisning til straffelovens § 86,2. Dette må også være ryddigst i forhold til strafferegistrering.»

Uttalelsen er myntet på forslaget til en generell straffritaksregel i tidl utk § 86 andre ledd, som et flertall i den nåværende kommisjonen går imot, jf nedenfor. Innvendingen kan imidlertid også ha relevans for straffritaksbestemmelsene i utk § 3–16. Kommisjonen vil derfor framholde at når omstendighetene omhandlet i utk § 3–16 leder til straffritak, må dette sees som uttrykk for at man i de aktuelle tilfellene ikke bør anvende straff. Dette tilkjennegis best ved at domskonklusjonen går ut på frifinnelse. Situasjonen er her en annen enn der hvor de subjektive og objektive vilkårene for straffbarhet klart er til stede, men hvor retten finner at straff ikke bør utmåles, det vil si at straffutmålingsutsettelse etter utk § 7–1 andre ledd ansees for en tilstrekkelig reaksjon.

Det foreslås ellers ingen realitetsendring i forhold til straffritaksreglene i tidl utk. Det er imidlertid foretatt visse språklige og redaksjonelle endringer i forbindelse med at reglene nå samles i én paragraf.

Det heter innledningsvis i utk § 3–16 at «retten» kan frifinne. Reglene kommer også til anvendelse ved påtalemyndighetens avgjørelse av påtalespørsmålet.

Utk § 3–16 nr 1, 2 og 3 svarer til tidl utk § 39 første, andre og tredje ledd, jf delutredning V s 132 og delutredning IV (Særreaksjonsutvalget) s 53–63. Istedenfor uttrykket «særlige omstendigheter taler for det», foretrekker kommisjonen formuleringen «særlige grunner tilsier frifinnelse», eventuelt «helt » særlige grunner, jf nr 3. Noen realitetsendring innebærer dette ikke.

Bestemmelsen er også behandlet i Ot prp nr 87 (1993–94) s 30–36 og s 38, jf utkast til endring av strl § 45 på s 125 med merknader på s 115. Departementet gikk imidlertid der imot forslaget om å åpne for straffritak ved bevissthetsforstyrrelser som følge av selvforskyldt rus. Under lovbehandlingen i Stortinget viste det seg at et flertall ikke ønsket noen fakultativ straffritaksregel overhodet, jf nærmere nedenfor.

I høringsrunden til delutredning V tok Advokatforeningen opp forholdet til atypiske rustilstander som vil kunne framby psykotiske trekk, men som uansett ville bli å bedømme etter den fakultative straffritaksregelen i tidl utk § 39:

«Utvalget mener å vite at Danmark har den motsatte regel, nemlig at det kan lede til frifinnelse med mindre særlige omstendigheter taler imot det. Etter utvalgets skjønn er det en langt bedre regel. Dette vil nettopp favne det man ønsker, nemlig at personer som vet at de har denne type reaksjoner eller har kunnskap om at slike reaksjoner vil kunne inntre, da strafferettslig kan bli behandlet annerledes enn dem som uten noen forhåndsinnsikt går inn i en slik psykotisk tilstand.»

Advokatforeningen mente ellers at forslaget om mulighet for straffritak ved bevissthetsforstyrrelser som følge av selvforskyldt rus var positivt, men at det ikke gikk langt nok. Det het om dette blant annet:

«Vi savner en skikkelig faglig redegjørelse for hva som ligger i selvforskyldt rus i relasjon til den kroniske alkoholisme.

Dette har særlig interesse på bakgrunn av det straffrihetsskjønn som loven forutsetter, hvor kommisjonen (dvs. Særreaksjonsutvalget, kommisjonens anmerkning) på s 61 hva angår bevissthetsforstyrrelsene, uttaler at det bør legges vekt på om lovbryteren selv har utsatt seg for en risiko for sterk bevissthetsforstyrrelse. Særlig aktuelt er dette moment dersom lovbryteren flere ganger har satt seg i en situasjon som han har erfaring for kan provosere frem en slik forstyrrelse. Hvis det er dekning for synspunktet ‘kjemisk avhengighet av alkohol’ må det være grunnlag for å stille spørsmålet om lovbryteren i det hele tatt har noen ‘egenvilje’ i forhold til sitt alkoholinntak.»

Ved behandlingen av Ot prp nr 87 (1993–94) i Stortinget gikk som nevnt et flertall imot enhver form for fakultativ straffritaksregel. Det het i den forbindelse blant annet, jf Innst O nr 34 (1996–97) s 7:

«Flertallet har som prinsipielt utgangspunkt at det er riktig at personer i størst mulig utstrekning skal kjennes ansvarlig for sine gjerninger, og med det dømmes for begåtte lovbrudd … .»

Behovet for mildere behandling i de tilfellene de fakultative straffritaksreglene skulle komme inn, mente flertallet ble ivaretatt på en prinsipielt sett ryddigere måte ved muligheten for straffnedsettelse etter utkastet til strl § 56 bokstav c. Flertallets holdning medførte at det ved lov 17. januar 1997 nr 11 ikke ble vedtatt noen fakultativ straffritaksregel overhodet i strl § 45. Til tross for at spørsmålet dermed nylig har vært vurdert av Stortinget, mener kommisjonen at forslagene fra Særreaksjonsutvalget er såpass godt begrunnet at de bør opprettholdes.

Advokatforeningen var ellers i sin høringsuttalelse opptatt av kommisjonens forslag om at rettighetstap skal kunne idømmes utilregnelige lovbrytere som omhandlet i tidl utk § 39, jf utk § 3–16 nr 1, 2 og 3:

«Det heter i § 39 at personer med slike psykiske avvik ‘kan frifinnes’. Det er ikke klart om kommisjonen her tenker seg at de det gjelder i tilfelle skal kunne frifinnes, men likevel idømmes ‘straff’ i form av rettighetstap, eller om de skal kjennes skyldige, men ikke idømmes annen straff enn rettighetstap. En presisering er ønskelig.»

I delutredning V s 181–182 heter det at utilregnelige lovbrytere etter tidl utk § 39 skal kunne idømmes rettighetstap og bot. Den nåværende kommisjonen er enig i at dette kan skape uklarhet. Forholdet er jo at dersom utk § 3–16, hvor tidl utk § 39 inngår, kommer til anvendelse, så skal den tiltalte frifinnes. Det betyr at det ikke skal utmåles noen straff overhodet – verken rettighetstap, bot eller annen straff. Derimot står alle straffereaksjoner i prinsippet til disposisjon overfor de lovbryterne som er i en slik tilstand som utk § 3–16 nr 1, 2 eller 3 beskriver, men hvor retten ikke velger å benytte den fakultative adgangen til straffritak. Men i slike tilfeller er det ikke riktig å bruke betegnelsen utilregnelige lovbrytere, slik som i delutredning V, jf også delutredning IV s 61–62.

Utk § 3–16 nr 4 og nr 5 svarer i hovedsak til tidl utk § 86 første ledd andre punktum, jf delutredning V s 214–215. Ved lovendringen 2. mars 2001 nr 7 bortfalt adgangen til straffritak som følge av tilståelse, uten at dette er kommentert i forarbeidene, jf Ot prp nr 81 (1999–2000). Kommisjonen mener denne adgangen bør gjeninnføres, for så vidt gjelder overtredelser som ellers bare kan straffes med bot. Det er imidlertid tatt inn et uttrykkelig krav i utk § 3–16 nr 4 om at tilståelsen må være uforbeholden. Dette samsvarer med utformingen av den korresponderende straffnedsettelsesregelen i utk § 14–1 første ledd nr 4, som er utformet etter mønster av strl § 59 andre ledd, jf avsnitt 8.14.2 nedenfor. I tidl utk § 86 første ledd andre punktum, jf § 85 første ledd nr 5, kunne det frifinnes når medvirkningen var «av liten betydning». Det er ikke tilsiktet noen realitetsforskjell når kommisjonen nå bruker uttrykket «medvirket i liten grad». Det ansees ikke å være behov for å ha noen særregel til erstatning for dagens regel om forseelser da det neppe finnes noen forseelse som ikke også kan straffes bare med bot.

Av delutredning V s 79 framgår det at utk § 3–16 nr 5 ikke bare kan komme til anvendelse på en medvirker i snever forstand, men også på «den som teknisk sett betegnes som hovedovertreder». Husabø, Straffansvarets periferi s 267 flg er kritisk til at det i bestemmelsen her anvendes et ekstensivt (vidt) medvirkningsbegrep, mens det i tidl utk § 23, jf utk § 3–2, forutsettes et klart skille mellom medvirker og hovedperson. Den nåværende kommisjonen er enig i at dette er uheldig, og foreslår derfor at «medvirket» i utk § 3–16 nr 5 endres til henholdsvis «handlet» og «deltatt», jf også utk § 14–1 første ledd nr 5.

Utk § 3–16 nr 6 svarer til tidl utk § 86 første ledd første punktum, jf delutredning V s 214–215. Istedenfor «i særlige tilfeller» foretrekker kommisjonen «når særlige grunner tilsier frifinnelse». Noen realitetsendring innebærer dette ikke.

Andorsen, Strafferettslig nødrett s 180 stiller seg kritisk til en slik bestemmelse:

«… lovgiveren har gitt opp ethvert forsøk på nærmere å skulle bestemme noe om i hvilken utstrekning overskridelse av nødrettsgrensene kan frita for straff og i stedet overlatt hele spørsmålet til domstolene.»

I høringsrunden uttalte Advokatforeningen :

«Utvalget mener at dagens regel i straffelovens § 48, fjerde ledd, om rett til straffrihet hvor overskridelse av grensen skyldes fremkalt sinnsbevegelse eller bestyrtelse bør opprettholdes. Utvalget mener bl.a. at spørsmålet om straff-frihet her fortsatt bør høre under skyldsspørsmålet.»

Av redegjørelsen under avsnitt 8.3.6 foran framgår det at et mindretall i kommisjonen går inn for å opprettholde en ubetinget rett til straffrihet i de tilfellene som i dag reguleres av strl § 48 fjerde ledd, og å utvide regelen noe. Den foreslåtte bestemmelsen i utk § 3–16 nr 6 om skjønnsmessig adgang til frifinnelse ved overskridelse av grensene for nødverge vil etter mindretallets standpunkt likevel ha sin berettigelse i enkelte særlige tilfeller.

Andorsen kommenterer også bestemmelsen på følgende måte, jf Strafferettslig nødrett s 140:

«Det fremgår ikke uttrykkelig av motivene til denne, nye regelen at det også for strl. § 47 gjelder overskridelse i intensitet, ikke i tid, men dette må klart være tilfellet. Utkastet til § 86 første ledd er en samlet straffritaksregel for nødverge og nødrett, og det har ikke vært meningen å endre på den nevnte begrensningen som i dag gjelder for § 48 fjerde ledd om overskridelse av nødverge, og den nye regelen om overskridelse av nødrett kan ikke få større rekkevidde.»

Kommisjonen vil imidlertid understreke at det ved overskridelse av tid ikke lenger er tale om en nødsituasjon i det hele tatt, jf Andenæs, Alminnelig strafferett s 160. Det kan allerede av den grunn ikke komme på tale å anvende bestemmelsen om straffritak. Det samme gjelder for øvrig for straffnedsettelsesregelen i utk § 14–1 første ledd nr 6. Derimot kan bestemmelsen om provokasjon ved legemskrenkelser, jf utk § 27–1, eller om straffnedsettelse ved berettiget harme, jf utk § 14–1 første ledd nr 10, komme til anvendelse.

Utk § 3–16 nr 7 har sin bakgrunn i at tidl utk § 26 tredje ledd ikke foreslås fulgt opp, jf avsnitt 8.3.6 foran. Bestemmelsen er forsøkt formulert slik at den også retter seg mot et mislykket forsøk på pågripelse eller på å avverge at noen rømmer.

Utk § 3–16 nr 8 svarer til tidl utk § 34 andre og tredje punktum, jf delutredning V s 131–132 og avsnitt 8.3.14 foran.

I delutredning V, jf s 214–215, foreslo den tidligere kommisjonen en generell straffritaksregel som gir retten adgang til på skjønnsmessig grunnlag å frita for straff når «helt særlige omstendigheter» tilsier det, jf tidl utk § 86 andre ledd. En slik regel ville i tilfelle naturlig plasseres som andre ledd i utk § 3–16.

I høringsrunden sa Advokatforeningen seg enig i dette forslaget. Derimot anførte Konkurransetilsynet at man anså det uheldig «at spørsmålet om straffansvar skal inntre skal avhenge av et skjønn», og mente det var behov for mest mulig presise regler om når straffansvar skal inntre, jf også uttalelsen fra Konkurransetilsynet sitert i avsnitt 8.3.8 foran om utk § 3–7 om innskrenkende tolking.

Et flertall i den nåværende kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmene Coward og Fossgard, går imot en generell fritaksregel som foreslått i tidl utk § 86 andre ledd. Flertallet er enig i den vurderingen som Konkurransetilsynet uttrykte i høringsrunden, hvor tilsynet også ga uttrykk for at den foreslåtte bestemmelsen ville gi straffeloven et mer relativistisk preg. Etter flertallets syn er det prinsipielt betenkelig å gi domstolene en helt generell og skjønnsmessig adgang til å velge mellom domfellelse eller frifinnelse i den konkrete saken. Selv om regelen som ble foreslått i tidl utk § 86 andre ledd, ville høre til straffespørsmålet, er det en fare for at anvendelsen av den ville kunne bidra til å viske ut grensen det bør være mellom straffbare og straffrie handlinger. Bortsett fra de konkrete unntakene som følger av utk § 3–16, bør følgen av en overtredelse være at lovbryteren finnes skyldig. En annen sak er at straffereaksjonen i slike tilfeller kan gå helt ned til minimum.

I delutredning V ble tidl utk § 86 andre ledd blant annet begrunnet med at bestemmelsen ville kunne virke som et korrektiv til påtalemyndigheten dersom det var reist sak hvor dette ikke burde vært gjort. Den tidligere kommisjonen sammenliknet også regelen med påtalemyndighetens adgang til å avgjøre en sak med påtaleunnlatelse. Sammenlikningen er imidlertid ikke helt treffende fordi en påtaleunnlatelse er en strafferettslig reaksjon. Den kan gis betinget, og i slike tilfeller vil den kunne omgjøres dersom lovbryteren ikke oppfyller vilkårene. Etter strafferegistreringsloven 11. juni 1971 nr 52 tas avgjørelse om betinget påtaleunnlatelse i sak om forbrytelse inn i strafferegisteret. Ved en påtaleunnlatelse konstateres også straffeskyld, mens den foreslåtte regelen om straffritak, selv om den hører under straffespørsmålet, vil resultere i frifinnelse. Verken begrunnelsen eller sammenlikningen strekker seg lenger enn til å la domstolen ha adgang til – når straffeskyld er konstatert – å unnlate utmåling av straff, med andre ord gi straffutmålingsutsettelse.

I delutredning V understreket kommisjonen at straffritak etter tidl utk § 86 andre ledd bare ville være aktuelt i unntakstilfeller. Flertallet i den nåværende kommisjonen ser likevel en viss fare for at en slik regel vil kunne føre til at forutsigbarheten av domstolenes avgjørelser reduseres, og til uheldig rettsulikhet.

Et mindretall i kommisjonen, medlemmene Hauge og Sulland, går inn for å beholde den foreslåtte generelle fritaksregelen, som da bør innføres som andre ledd i utk § 3–16. Mindretallet viser til begrunnelsen for forslaget i delutredning V. Det må erkjennes at det er vanskelig å unngå at straffereglene i vårt kompliserte samfunn reiser en rekke skjønnspregede spørsmål. Blir reglene for presise og rigide, vil det kunne stenge for rimelige avgjørelser i enkelttilfeller. Utk § 3–16 er nettopp begrunnet ut fra behovet for å kunne nå fram til en forstandig løsning i den enkelte saken.

8.4 Utk kap 4. Straffansvar for foretak

8.4.1 Innledning

Utk kap 4 inneholder de to bestemmelsene som gjelder foretaksstraff i tidl utk kap 3, nemlig §§ 35 og 36. Som kapitteloverskrift er valgt overskriften fra tidl utk § 35, og overskriften i denne bestemmelsen, som foreslås videreført i utk § 4–1, er derfor endret til «Vilkår for å idømme foretaksstraff», jf avsnitt 8.4.2 nedenfor.

8.4.2 Utk § 4–1. Vilkår for å idømme foretaksstraff – Utk § 4–2. Momenter ved avgjørelsen om foretaksstraff

Utk §§ 4–1 og 4–2 svarer til strl §§ 48 a og 48 b, som ble foreslått videreført i tidl utk §§ 35 og 36, jf delutredning V s 132 og 280. Det er imidlertid foretatt enkelte mindre språklige endringer.

I høringsrunden uttalte Administrasjonsdepartementet følgende om foretaksstraffen:

«Etter sikker rettsoppfatning er det opp til domstolenes skjønn å avgjøre hvorvidt de vil bøtelegge foretak, jf. ordet ‘kan’ i § 48 a. Retten kan således unnlate å ilegge straff selv om det er på det rene at samtlige straffbarhetsbetingelser foreligger. En tilsvarende adgang har påtalemyndigheten når det er spørsmål om å gå til bøteleggelse ved forelegg. Dersom en fortsatt skulle ønske en valgfri adgang til å frita foretak for straff, bør man etter vårt syn istedenfor den skjønnsmessige vurderingen som skal foretas etter §§ 35 og 36, vurdere å ordne dette ved å la bestemmelsen om straffritak i utkastets § 86 gjelde både fysiske personer og foretak.»

Etter kommisjonens syn er det imidlertid en vesentlig forskjell mellom reglene om foretaksstraff og de skjønnsmessige straffritaksreglene i tidl utk § 86, jf utk § 3–16. Utgangspunktet ved foretaksstraff er at det kreves en særskilt vurdering med hensyn til om foretaket skal straffes eller ikke, og påtalemyndigheten og domstolene står relativt fritt til å velge den ene eller andre løsningen. Adgangen til straffritak etter utk § 3–16 er langt snevrere. Utgangspunktet der er at det skal særlige grunner til for å frita for straff. Dette tilsier at reglene holdes atskilt. I tillegg anser kommisjonen det hensiktmessig at alle de sentrale reglene om foretaksstraffen er samlet i utk kap 4.

8.5 Utk kap 5. Oversikt over de strafferettslige reaksjonene

8.5.1 Innledning

Utk kap 5 svarer til tidl utk kap 4, jf delutredning V s 133–138. Kapitlet inneholder to bestemmelser, som gir en samlet oversikt over de strafferettslige reaksjonene. Kapitteloverskriften framkommer ved en kombinasjon av overskriftene til tidl utk tredje del og kapittel 4.

Den tidligere kommisjonen foreslo å oppheve strl § 26, jf delutredning V s 139. Den nåværende kommisjonen opprettholder dette forslaget. Endringen av bestemmelsen ved lov 18. mai 2001 nr 21 er i Ot prp nr 5 (2000–2001) s 176 begrunnet med ønsket om språklig modernisering og oppdatering, og tilsier ikke at det nå er større behov for bestemmelsen.

8.5.2 Utk § 5–1. Straffene

Utk § 5–1 svarer til tidl utk § 40 første ledd, jf delutredning V s 133–136 og s 280, likevel slik at det er foretatt visse redaksjonelle endringer.

Tidl utk § 40 andre ledd foreslås sløyfet. Kommisjonen er nå kommet til at adgangen til å forene ulike straffarter av informasjonshensyn heller bør reguleres fullt ut i hvert av de etterfølgende kapitlene i loven hvor man finner de utfyllende reglene om de enkelte straffartene. Dermed blir også de to bestemmelsene i utk kap 5 rene oversikts bestemmelser, slik overskriften indikerer.

Kommisjonens forslag vedrørende reguleringen av adgangen til å forene flere straffarter medfører at samme regel i noen tilfeller vil framkomme to steder i loven. For eksempel vil adgangen til å forene fengsel og bot gå fram både av utk § 6–2, som står i kapitlet om fengselsstraff, og av § 9–2, som står i kapitlet om bot. Selv om man såvidt mulig bør søke å unngå gjentakelser i lovteksten, har kommisjonen i dette tilfellet likevel valgt en slik løsning for å gjøre loven mest mulig opplysende.

I forhold til tidl utk § 40 første ledd foreslås det ellers at straffene oppregnes i den rekkefølgen de omhandles i de etterfølgende kapitlene i loven. Som nevnt i delutredning V s 133 gir rekkefølgen ikke uttrykk for noen gradering av straffene etter deres strenghet. Videre foreslås det at henvisningene til andre paragrafer i straffeloven og i andre lover skilles ut med komma og ikke med parentes. Dermed blir det samsvar med tilsvarende henvisninger andre steder i loven, jf for eksempel utk § 1–4.

8.5.3 Utk § 5–2. Andre strafferettslige reaksjoner

Utk § 5–2 svarer til tidl utk § 41, jf delutredning V s 136–138 og s 280–281, likevel slik at henvisningen til mortifikasjon i tidl utk § 41 nr 5 er strøket, da kommisjonen i avsnitt 11.3.2 nedenfor om overføringer til særlovgivningen slutter seg til Straffelovrådets forslag om å overføre mortifikasjonsinstituttet til sivilprosessen, jf NOU 1995: 10 Reformer innen injurielovgivningen s 59–60.

Advokatforeningen støttet i høringsrunden at begrepet «straffutmålingsutsettelse» benyttes i stedet for «domsutsettelse». Samtidig ble det foreslått at ordet «strafferettslige» ble tatt ut av overskriften, eventuelt at overskriften ble endret til «andre reaksjonsformer». Som begrunnelse ble det anført:

«Det følger av bestemmelsen at en reaksjon kan rettes mot en person selv om denne ikke har gjort seg skyldig i en straffbar handling – på grunn av lav alder eller sinnsykdom. Det er derfor misvisende å betegne den reaksjon som rettes mot en slik person som strafferettslig.

Det kan også innvendes at inndragning heller ikke er en strafferettslig reaksjon idet formålet ved bruken av instituttet ikke er ‘å påføre den skyldige et tilsiktet onde’, men å sikre at gjenstanden for inndragning unndras fra ham.»

Med «strafferettslige» reaksjoner mener kommisjonen ikke annet enn at det er tale om reaksjoner som kan ilegges i en straffesak. Gjennom sammenhengen med paragrafen foran skulle det gå klart nok fram at disse reaksjonene ikke er straff, og at de derfor har andre begrunnelser og formål. Kommisjonen deler derfor ikke Advokatforeningens innvending mot uttrykket «strafferettslig» i denne forbindelse.

Som ved utk § 5–1, jf avsnitt 8.5.2 foran, foreslås det ellers at de ulike strafferettslige reaksjonene regnes opp i den rekkefølgen de omhandles i loven senere. Deretter nevnes de reaksjonene som har hjemmel i andre lover. I henvisningene er parentesene byttet ut med komma.

Tidl utk § 41 nr 1 om tvungent psykisk helsevern foreslås delt i to, som henholdsvis utk § 5–2 nr 2 og 3, for å få fram at utk kap 12 egentlig inneholder to ulike typer reaksjoner.

8.6 Utk kap 6. Fengselsstraff

8.6.1 Innledning

Utk kap 6 svarer i hovedsak til tidl utk kap 5, jf delutredning V s 139–142. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 5.

Det er dissens i kommisjonen når det gjelder utk § 6–3 om begrenset bruk av fengselsstraff overfor unge lovbrytere, jf avsnitt 8.6.4 nedenfor.

8.6.2 Utk § 6–1. Fastsetting av fengselsstraff

Første ledd i utk § 6–1 er nytt. Andre og tredje ledd svarer med visse redaksjonelle endringer i hovedsak til tidl utk §§ 42 og 43, jf delutredning V s 141–142 og s 281.

Som nytt første ledd foreslås det tatt inn en uttrykkelig bestemmelse om at fengselsstraff kan idømmes når dette er fastsatt i straffebudet. En tilsvarende bestemmelse foreslås også når det gjelder bot, jf avsnitt 8.9.2 nedenfor. Disse forslagene medfører ingen endring i forhold til dagens rettstilstand. Men kommisjonen anser det ønskelig at de alminnelige bestemmelsene i straffeloven gir uttrykkelig veiledning med hensyn til hvor hjemlene for å idømme de enkelte straffartene finnes. For fengsel og bot finnes hjemlene altså i det enkelte straffebudet. For bot finnes i tillegg flere generelle hjemler, som gjelder uavhengig av om bøtestraff er fastsatt i det enkelte straffebudet, jf utk § 7–1 andre ledd andre punktum om bot i forening med straffutmålingsutsettelse, utk § 9–2 første punktum om bot i forening med fengselsstraff, samfunnsstraff og rettighetstap og utkastet til strpl § 69 nytt siste ledd om bot i forening med påtaleunnlatelse. For idømming av de andre straffene – samfunnsstraff, rettighetstap og forvaring – finnes hjemlene i straffelovens alminnelige bestemmelser, jf om samfunnsstraff i utk § 8–1, om rettighetstap i §§ 10–1 og 10–2 og om forvaring i § 11–1.

Også hjemlene for idømming av andre strafferettslige reaksjoner gis det veiledning om i straffelovens alminnelige bestemmelser, jf henvisningene i utk § 5–2 til de ulike hjemmelsgrunnlagene, som dels finnes andre steder i straffeloven og dels i andre lover.

Som utk § 6–1 andre ledd foreslås det en sammentrekking av tidl utk § 42 første punktum og § 43. Regelen om alminnelig lengstestraff på fengsel i 15 år, jf utk § 43 if og strl § 17 første ledd bokstav a, foreslås sløyfet. Ved straffebud som angir en minstestraff, for eksempel strl § 233 første ledd om forsettlig drap, må man i dag gå til den generelle bestemmelsen i strl § 17 for å finne ut at lengstestraffen er 15 år. Kommisjonen mener straffebudene vil bli mer opplysende dersom lengstestraffen alltid er angitt. Antakelig er det heller ikke behov for en generell regel om lengstestraff, all den stund de fleste straffebudene angir en strafferamme på mindre enn 15 år, og det i enkelte tilfeller er fastsatt en høyere lengstestraff, det vil si 21 år.

Idømmelse av kortere fengselsstraff enn 14 dager er hjemlet i utk § 9–3, som gjelder fastsettelse av subsidiær fengselsstraff når det ikke er mulig å inndrive en bot, og i utk § 14–4, som regulerer straffutmålingen ved etterskuddsdom. Ved delvis betinget dom gjelder den nedre grensen på 14 dager bare for den ubetingede delen av straffen, jf utk § 7–1.

Tredje ledd svarer innholdsmessig til tidl utk § 42 andre punktum, men er delt opp i to setninger for å gjøres lettere å lese.

8.6.3 Utk § 6–2. Forening av fengselsstraff med andre straffer

Som nevnt i avsnitt 8.5.2 foran foreslår kommisjonen nå at adgangen til å forene de ulike straffene med hverandre reguleres særskilt for hver straffart istedenfor som foreslått i tidl utk § 40 andre ledd. I utk § 6–2 foreslås derfor en bestemmelse om forening av fengselsstraff med andre straffer. Det foreslås ingen realitetsendring i forhold til tidl utk.

Regelen om at bot kan idømmes sammen med fengselsstraff selv om bøtestraff ikke er nevnt i straffebudet, går fram av utk § 9–2 andre punktum, jf avsnitt 8.9.3, og er ikke nødvendig å ta inn også i § 6–2.

Forholdet til forvaring er ikke uttrykkelig nevnt. Men det følger av en antitetisk tolking av bestemmelsen at forvaring ikke kan idømmes i forening med fengsel.

I tidl utk § 60 andre ledd er det foreslått å videreføre strl § 26 a andre ledd. Begge bestemmelser taler om «lovbestemmelser som tillegger strafferammen rettslig virkning». Som eksempler på slike lovbestemmelser kan nevnes strpl § 171 om pågripelse (høyere straff enn fengsel i 6 måneder) og strpl § 194 om ransakingsrazzia (straff av fengsel i 8 år eller mer). Når strafferammen er tillagt rettslig virkning, er det, som eksemplene viser, alltid rammen for fengselsstraffen det er tale om. Når kommisjonen nå foreslår særskilte kumulasjonsbestemmelser for hver enkelt straffart, er det mest naturlig at regelen i strl § 26 a andre ledd videreføres i tilknytning til kumulasjonsbestemmelsen for fengselsstraff i utk § 6–2 andre ledd.

8.6.4 Utk § 6–3. Begrenset bruk av fengselsstraff overfor unge lovbrytere

Utk § 6–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 44, jf delutredning V s 142 og s 281. Et flertall i den nåværende kommisjonen foreslår imidlertid at lengstestraffen overfor lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet, begrenses til 8 år, jf nedenfor om utk § 6–3 andre punktum.

Regelen i tidl utk § 44 første ledd er med enkelte språklige endringer videreført i utk § 6–3 første punktum.

Under henvisning til FNs barnekonvensjon art 37 bokstav c understreket Barne- og familiedepartementet i høringsrunden viktigheten av å lovfeste en regel om begrenset bruk av fengselsstraff overfor lovbrytere under 18 år. Advokatforeningen anmodet om at det ble vurdert å innføre «en bestemmelse som krever at overfor lovbrytere som ved forøvelsen av den straffbare handling ikke var fylt 18 år skal alltid andre reaksjonsformer være forsøkt før ubetinget fengselsstraff idømmes».

Det går fram av delutredning V s 142 at kommisjonen mener at den ordningen Advokatforeningen anbefaler lovfestet, bør være hovedregelen i praksis. Men i de mer sjeldne tilfellene der unge mennesker har begått meget alvorlige straffbare handlinger, ville man, om Advokatforeningens anbefaling ble etterkommet, være tvunget til å bruke bøter eller betingede reaksjoner også ved slike forhold.

Den nåværende kommisjonen har drøftet lengden av den maksimale fengselsstraffen som kan anvendes overfor personer under 18 år. I Danmark er maksimalstraffen for lovbrytere under 18 år satt til fengsel i 8 år, jf dansk strl § 84 stk 1 nr 2. Sammenliknet med Danmark har vi således i Norge en vesentlig høyere maksimumsstraff for unge lovbrytere. Dette gjenspeiles også i rettspraksis hvor det av og til utmåles straffer som ligger over den danske grensen. Som eksempel nevnes Rt 1986 s 852 hvor en 16-årig tidligere ustraffet gutt (15 år på gjerningstiden) ble idømt 12 års fengsel samt 10 års sikring etter strl § 39 nr 1 bokstavene a til f for overlagt drap. Med en stor stein hadde han knust hodet på en tidligere venninne. Handlingen bar preg av henrettelse. Strafferammen i saken var 15 års fengsel. Se også Rt 1992 s 833 hvor en 18-årig tidligere ustraffet mann (17 år på gjerningstiden) ble idømt 15 års ubetinget fengsel for overlagt drap av sin venninnes foreldre etter oppfordring fra henne. Strafferammen i saken var 20 års fengsel.

Domstolene er likevel i all hovedsak tilbakeholdne med bruk av lange, ubetingede fengselsstraffer overfor gjerningspersoner under 18 år. Dette framgår av tabell 8.1, som viser fordelingen av ubetingede fengselsdommer av ulik varighet overfor personer mellom 15 og 17 år i forhold til ubetingede fengselsdommer overfor personer i alle aldre og i forhold til det totale antallet reaksjoner i perioden 1995–1999.

Tabell 8.1 viser at domstolene i mindre utstrekning ilegger ubetinget fengsel overfor personer mellom 15 og 17 år enn ellers. For eksempel var det i 1999 bare 3,4 % av de domfelte mellom 15 og 17 år som ble idømt ubetinget fengsel, mot 15 % av domfelte i alle aldre. Domstolene er enda mer tilbakeholdne med å dømme personer mellom 15 og 17 år til ubetinget fengsel i 1 år og mer. I 1999 var det bare 0,1 % av de domfelte mellom 15 og 17 år som ble idømt fengselsstraff av slik lengde, mot 1,4 % av domfelte i alle aldre.

Et flertall i kommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, foreslår at maksimumsstraffen for lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet, settes til fengsel i 8 år, slik som i Danmark. Regelen foreslås plassert som utk § 6–3 andre punktum. Begrensningen gjelder for både betinget og ubetinget fengselsstraff.

Formålet med forslaget er å redusere straffenivået for unge lovbrytere i de sakene som i dag fører til lange straffer, jf eksemplene fra rettspraksis gjengitt ovenfor. Flertallet er oppmerksom på, og ser det som ønskelig, at en slik regel vil kunne påvirke straffenivået for samme gruppe lovbrytere også ved lovbrudd som i dag straffes noe under den foreslåtte maksimalstraffen. Trolig vil en maksimalstraff på 8 år for lovbrytere under 18 år dessuten kunne få en viss effekt på lengden av straffen for de lovbryterne som aldersmessig befinner seg like over grensen på 18 år. Også dette ser flertallet som en naturlig og ønskelig følge av forslaget, men understreker at det i alminnelighet vil være en betydelig forskjell i modningsnivå mellom en 17- og en 19-åring, slik at virkningen for straffenivået for dem like over aldersgrensen likevel bør være begrenset.

Flertallet viser til kommisjonens generelle syn om at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff, jf avsnitt 4.2 foran. De hensyn som begrunner straff, slår i mindre grad til overfor yngre mennesker enn overfor eldre, og virkningene av ileggelse og utholdelse av straff er også hardere. De negative virkningene av fengselsstraffen, som er velkjente, vil være sterkere overfor unge mennesker. Særlig vil dette gjelde ved de langvarige fengselsstraffene. Utsikten til å tilbringe årevis i fengselsanstalt og gjennomlevelsen av en slik straff må åpenbart være tyngre for et ungt, mer uferdig menneske enn for en eldre person. Tidsopplevelsen er dertil forskjellig; 1 år virker lengre for en tenåring enn for en som er eldre. De unge lovbryterne vil i denne livsfasen være i utvikling og modning som vil kunne bli alvorlig skadet under lange fengselsopphold. En reduksjon i straffenivået vil også gjøre den sosiale tilpasningen til samfunnet lettere etter endt soning. Disse menneskelige hensynene bør vektlegges langt sterkere enn dagens strafferammer gir foranledning til. Allmennprevensjonen ansees tilstrekkelig ivaretatt ved en lengstetid på 8 års fengsel.

Et mindretall i kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard, går inn for at maksimalstraffen for lovbrytere under 18 år fortsatt bør være 15 år. Som tabell 8.1 foran viser, er påtalemyndigheten og domstolene tilbakeholdne med bruk av ubetinget fengselsstraff overfor lovbrytere under 18 år. Mindretallet mener det er gode grunner for en slik praksis generelt sett. Imidlertid ser man av og til eksempler på at selv unge mennesker kan begå de alvorligste overtredelser. Mindretallet mener det i slike tilfeller ville støte an mot alminnelige folks rettsfølelse om domstolene skulle være tvunget til å utmåle en straff som ligger betydelig under normalstraffen for tilsvarende overtredelser begått av voksne.

Kommisjonen har også vurdert om det bør innføres et forbud mot bruk av fengsel overfor det yngste alderskullet som holdes strafferettslig ansvarlig for sine handlinger, 15-åringene. Disse lovbryterne er med hensyn til modenhet og utvikling mer å regne som barn enn som voksne. Motforestillingene mot fengsel som virkemiddel for denne gruppen unge er derfor tilnærmet like sterke som for årskullet under, og som det overhodet ikke kan anvendes strafferettslige reaksjoner mot. I Ot prp nr 26 (1986–87) om heving av den kriminelle lavalder uttalte Justisdepartementet at det er allmenn enighet om at varetektsfengsling og soning virker skadelig på barn. Departementet la videre til grunn at mange av de hensynene som taler imot innesperring av 14-åringer i fengsel, også gjelder for 15-åringer, jf s 12 i proposisjonen.

For vurderingen av dette spørsmålet gis det i tabell 8.2 en oversikt over straffereaksjoner overfor 15-åringer (alderen på gjerningstidspunktet) i årene 1995–1999. Det går fram av tallmaterialet at ubetinget fengsel enten alene eller i form av deldom brukes i svært få tilfeller overfor 15-åringer. Kommisjonen er enig i at det bør utvises stor tilbakeholdenhet med bruk av ubetinget fengselsstraff overfor så unge personer. En helt unntaksfri regel om forbud mot ubetinget fengselsstraff for en aldersgruppe som ellers holdes strafferettslig ansvarlig, vil likevel kunne bli oppfattet som støtende i ekstreme tilfeller, for eksempel ved drap. Kommisjonen går derfor ikke inn for noen slik regel.

På bakgrunn av de sterke motforestillingene som kan anføres mot å sette 15-åringer i fengsel, går et flertall i kommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, inn for å forby varetektsfengsling av lovbrytere under 16 år, jf utkastet til strpl § 174 nytt første ledd og tilhørende merknader i avsnitt 11.6.3 nedenfor.

Maksimumsgrensen på 15 års fengselsstraff for lovbrytere under 18 år etter strl § 55 og tidl utk § 44 andre ledd gjelder ikke når det er tale om samtidig pådømmelse av flere straffbare handlinger (konkurrens), hvor straffen kan være fengsel inntil 20 år, jf strl § 17 bokstav a. Hele den nåværende kommisjonen går inn for at maksimumsgrensen for fengselsstraff overfor unge lovbrytere også bør gjelde i konkurrenstilfeller. Når det er gjort innskrenkninger i lengden på den straffen unge lovbrytere kan bli ilagt, er det av hensyn til lovbryternes unge alder, med andre ord etter en vurdering av hvor lang straff det av humanitære og etiske grunner er forsvarlig å anvende på de unge lovbryterne. De samme hensynene taler for at denne grensen bør være fast og gjelde også i konkurrenstilfellene. Det foreslås derfor at regelen om høyning av strafferammen ved konkurrens til 20 år, jf utk § 14–3 andre punktum, ikke kommer til anvendelse overfor lovbrytere under 18 år, jf avsnitt 8.14.4 nedenfor. Dette er også ordningen i Danmark. Innenfor den foreslåtte maksimumsgrensen vil konkurrensreglene komme til anvendelse på vanlig måte, men i tilfelle av motstrid vil altså regelen i utk § 6–3 andre punktum måtte gå foran.

8.7 Utk kap 7. Betinget dom

8.7.1 Innledning

Utk kap 7 svarer i hovedsak til tidl utk kap 6, jf delutredning V s 143–165. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 6.

I tidl utk § 51 er det foreslått en bestemmelse om rettens plikt til å orientere den domfelte og tilsynsmyndigheten om den betingede dommen, jf strl § 54 a. Dette er en rent prosessuell regel, som også ble foreslått inntatt som ny strpl § 43 a. I forbindelse med vedtakelsen av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21 ble ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom opphevet og avløst av den nye samfunnsstraffen, jf avsnitt 8.8 nedenfor. Strl § 54 a andre ledd ble da opphevet. Kommisjonen er nå kommet til at det er tilstrekkelig at plikten til å orientere den domfelte om dommen går fram av straffeprosessloven. Tidl utk § 51 er av den grunn ikke fulgt opp, jf nærmere om utkast til ny strpl § 43 a i avsnitt 11.6.3 nedenfor.

8.7.2 Utk § 7–1. Betinget dom

Utk § 7–1 svarer til tidl utk § 45, jf delutredning V s 143–150 og s 281.

I delutredning V s 143 gikk den tidligere kommisjonen inn for at betinget dom i form av straffutmålingsutsettelse skulle brukes noe oftere enn i dag istedenfor betinget påtaleunnlatelse (i forslaget kalt «påtaleutsettelse»). I høringsrunden hadde Advokatforeningen ingen innvendinger mot dette forslaget. Oslo politikammer uttalte:

«Grunnen til at Straffelovkommisjonen har foreslått straffeutmålingsutsettelse som en egen strafferettslig reaksjon, er at man ønsker benyttet straffeutmålingsutsettelse oftere enn i dag, i stedet for påtaleutsettelse etter straffeprosessloven § 69, 2. og 3. ledd.

Av prosessøkonomiske grunner er vi uenig i dette, selv om en domstolsbehandling muligens kan ha en mer forebyggende virkning overfor domfelte enn en politiembetsmanns muntlige meddelelse av påtaleunnlatelse, dens grunnlag og virkning for domfelte.

Vi viser også til at to av høringsinstansene i forbindelse med delutredning I fra Straffelovkommisjonen (vedrørende betinget dom) var uenige i at straffeutmålingsutsettelse-reaksjonen bør øke på bekostning av påtaleunnlatelse. Disse viste både til prosessøkonomiske hensyn ved større belastning for domstolene og at virkningen av en slik reaksjon i forhold til påtaleunnlatelse neppe er særlig stor.

Etter at toinstansordningen i strafferettspleien nå innføres i 1995, med de prosessøkonomiske konsekvenser det vil få for by- og herredsrettene, er det enda større grunn til å gå imot forslaget om økt bruk av straffutmålingsutsettelse som foreslått av Straffelovkommisjonen.»

Den nåværende kommisjonen bemerker at megling etter konfliktrådloven 15. mars 1991 nr 3 i alle fall delvis vil kunne ivareta de hensynene som kommisjonen ønsket å fremme da den gikk inn for en forsiktig økning i bruken av den mildeste formen for betinget dom som alternativ til påtaleunnlatelse. Riksadvokaten har i rundskriv nr 2/1993 angitt at overføring til konfliktråd i første rekke skal skje i saker hvor reaksjonen ellers ville ha vært påtaleunnlatelse, bot eller betinget dom. Etter kommisjonens oppfatning vil konfliktråd være svært formålstjenlig i mange av disse sakene.

Forslaget i delutredning V s 148–150 om å oppheve grensen på 120 dager for den ubetingede delen av en deldom er allerede gjennomført ved lov 11. juni 1993 nr 79.

Til forskjell fra tidl utk § 45 foreslås det at fullbyrdingsutsettelse og straffutmålingsutsettelse reguleres i hvert sitt ledd for å markere at det er tale om to ulike reaksjoner, hvor den første er straff, mens den andre er en annen strafferettslig reaksjon, jf utk § 5–1 nr 1 og § 5–2 nr 1. Av den grunn er bestemmelsen til dels betydelig omformulert, uten at dette tar sikte på å innebære noen realitetsendring.

I forhold til tidl utk § 45 tredje ledd bemerkes at det ansees unødvendig å nevne at bot kan idømmes sammen med fullbyrdingsutsettelse. Dette går allerede fram av utk § 6–2 første ledd nr 2, som gjelder enten fengselsstraffen er betinget eller ubetinget. Og regelen om at denne kombinasjonsmuligheten også gjelder selv om bøtestraff ikke er fastsatt som straff for lovbruddet, går fram av utk § 9–2 andre punktum, jf avsnitt 8.9.3 nedenfor, og trenger heller ikke tas inn i utk § 7–1.

8.7.3 Utk § 7–2. Vilkår ved betinget dom

Utk § 7–2 svarer i hovedsak til tidl utk § 46, jf delutredning V s 150–152 og s 281.

I høringsrunden fikk utkastet støtte fra Advokatforeningen .

I tillegg til vilkåret om at den domfelte ikke begår en ny straffbar handling i prøvetiden, hadde tidl utk § 46 første ledd et tilleggsvilkår som lød: «… og at fastsatte særvilkår overholdes, jf §§ 47–49». Som tidl utk §§ 47 til 49 gir de tilsvarende bestemmelsene i utk §§ 7–3 til 7–5 hjemmel for å fastsette særvilkår, dels ut fra rettens skjønn, jf ordet «kan», dels avhengig av om den straffbare handlingen har utløst erstatningsplikt for den domfelte, jf § 7–3 første ledd. Siden forutsetningene for slike særvilkår ikke alltid vil være til stede, foreslås det en endring av ordlyden, jf utk § 7–2 første ledd andre punktum. Selv om ordet «kan» er brukt her, vil likevel retten etter § 7–3 første ledd være bundet til å fastsette et særvilkår om erstatning når det er grunnlag for det.

Det foreslås videre at regelen i tidl utk § 46 andre ledd første punktum om at prøvetiden fastsettes av retten, sløyfes. Det går fram allerede av foregående paragraf at eventuell bestemmelse om prøvetid skal treffes i dommen, med andre ord av retten.

I tredje ledd foreslås det at «den domfelte» erstattes med «den siktede», da uttalelsene nødvendigvis vil komme før fastsettelsen av vilkårene i dommen.

I forbindelse med vedtakelsen av straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21 bortfalt ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom. Bakgrunnen for dette var at ordningen hadde mange svakheter, ikke minst i forhold til likhet og forutberegnelighet, jf Ot prp nr 5 (2000–2001) s 146. Departementet mente derfor at anvendelsesområdet for betingede dommer med vilkår om tilsyn burde erstattes av den nye samfunnsstraffen, jf proposisjonen s 126 og avsnitt 8.8 nedenfor. Vedtakelsen av straffegjennomføringsloven har gjort den foreslåtte tilføyelsen i tidl utk § 46 tredje ledd om tilsynsmyndighetens uttalelsesrett overflødig. Se også avsnitt 8.7.6 nedenfor, hvor kommisjonen legger til grunn at strl § 53 nr 3 andre ledd ikke skal videreføres.

8.7.4 Utk § 7–3. Særvilkår om erstatning og bidrag

Utk § 7–3 svarer til tidl utk § 49, jf delutredning V s 157–160 og s 281, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

I høringsrunden så Advokatforeningen «ingen prinsipielle grunner» til å gå imot bestemmelsen.

Det foreslås at denne bestemmelsen plasseres først av bestemmelsene om særvilkår, da den omhandler det eneste tilfellet hvor retten etter omstendighetene har plikt til å pålegge et særvilkår, nemlig erstatning til den fornærmede og andre skadelidte.

8.7.5 Utk § 7–4. Særvilkår om meldeplikt

Utk § 7–4 svarer til strl § 53 nr 2, slik bestemmelsen lyder etter endringen ved lov 18. mai 2001 nr 21 (straffegjennomføringsloven). Tidl utk § 47, jf delutredning V s 152–155 og s 281, er uaktuell som følge av lovendringen, og foreslås ikke videreført.

Tidl utk § 47 siste ledd er en fullmaktsbestemmelse som angår alle særvilkår. Det foreslås derfor å skille bestemmelsen ut som en egen paragraf etter samtlige særvilkårsbestemmelser, jf utk § 7–6 og avsnitt 8.7.7 nedenfor.

8.7.6 Utk § 7–5. Andre særvilkår

Utk § 7–5 svarer i hovedsak til tidl utk § 48, jf delutredning V s 155–157 og s 281.

I høringsrunden uttalte Advokatforeningen :

«Selv om særvilkårene er lite brukt blir de likevel foreslått opprettholdt. Det bør vurderes om de burde oppheves.

Under enhver omstendighet bør ordet alkohol ut av nr. 3 og 4. Det er tilstrekkelig å bruke betegnelsen ‘berusende eller bedøvende midler’. Det er ikke lenger grunn til å holde frem alkoholen som et særskilt rusmiddel i denne sammenheng.»

Kommisjonen mener at adgangen til å gi andre særvilkår bør opprettholdes, og at man bør tilstrebe å øke bruken av disse i praksis.

Kommisjonen er heller ikke enig med Advokatforeningen i at «alkohol» bør strykes i de nevnte bestemmelsene. Alkohol er – og vil ventelig fortsatt i all overskuelig framtid være – det desidert mest benyttede rusmidlet, og det er naturlig å nevne dette særskilt.

For øvrig foreslår kommisjonen at innledningen omformuleres etter mønster av utk § 7–3, likevel slik at det her er tale om en «kan»-regel.

Kommisjonen foreslår videre at den generelle adgangen til å sette andre hensiktsmessige særvilkår i tidl utk § 48 andre ledd flyttes opp som siste nummer i oppregningen av særvilkår.

Ved lov 23. juni 1995 nr 35 ble det åpnet adgang til en prøveordning med såkalte promilleprogram, jf Ot prp nr 43 (1994–95) og Innst O nr 65 (1994–95). Reglene om dette er innarbeidet i utk § 7–5 nr 5. Nærmere regler om promilleprogram er ellers gitt i forskrift 28. juni 1996 nr 618. Tilføyelsen forskyver den øvrige nummereringen. Det ansees unødvendig å videreføre bestemmelsene om promilleprogram i strl § 53 nr 6 andre og tredje punktum. Utk § 7–5 nr 5 og § 7–6 gir tilstrekkelige hjemler til å etablere slike promilleprogram og til å gi nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av programmene.

Tidl utk § 48 tredje ledd svarte til strl § 53 nr 3 andre ledd. Ved lov 18. mai 2001 nr 21 (straffegjennomføringsloven) ble ordningen med tilsyn som vilkår ved betinget dom opphevet, og erstattet med den nye sanksjonen samfunnsstraff. Lovendringene gjorde § 53 nr 3 andre ledd overflødig, men bestemmelsen ble ikke foreslått opphevet, eller på annen måte berørt i Ot prp nr 5 (2000–2001). Dette må antakelig bero på en inkurie, og kommisjonen foreslår derfor ikke å videreføre noen bestemmelse som svarer til tidl utk § 48 tredje ledd.

Det er for øvrig foretatt en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.7.7 Utk § 7–6. Nærmere regler om særvilkårene

Utk § 7–6 svarer i hovedsak til tidl utk § 47 fjerde ledd, men foreslås skilt ut som en egen paragraf, jf avsnitt 8.7.5 foran.

8.7.8 Utk § 7–7. Vilkårsbrudd mv

Utk § 7–7 svarer i hovedsak til tidl utk § 50, jf delutredning V s 160–165 og 281–282.

I høringsrunden pekte Advokatforeningen på at den foreslåtte bestemmelsen lovfester den domfeltes uttalerett og dessuten innebærer en utvidet adgang til bruk av offentlig forsvarer i saker om fullbyrding av betinget dom ved vilkårsbrudd. Advokatforeningen hilste forslagene velkommen «som viktige bidrag til ivaretakelsen av domfeltes rettssikkerhet».

Fristregelen i tidl utk § 50 andre ledd andre punktum, jf strl § 54 nr 2 første ledd andre punktum, kan etter den nåværende kommisjonens oppfatning slå uheldig ut i praksis. Det vil være påtalemyndighetens oppgave å vurdere om det skal begjæres straffullbyrding eller utvidet prøvetid og nye særvilkår. Utover å sørge for at begjæringen fremmes, har imidlertid påtalemyndigheten liten innvirkning på tidspunktet for rettens avgjørelse av begjæringen. Etter omstendighetene kan det ta tid å få saken opp for forhørsretten. Dessuten skal den domfelte så vidt mulig få uttale seg, noe som det vil kunne ta en viss tid å forberede, særlig når han eller hun har fått rett til å rådføre seg med en forsvarer. Å knytte fristen til rettens avgjørelse gir en mulighet for at den domfelte ser seg tjent med å trenere saken. Og uavhengig av dette vil en slik frist kunne løpe ut uten at påtalemyndigheten har mulighet for å forhindre det. Kommisjonen mener derfor det vil være bedre å la påtalemyndighetens begjæring være avgjørende for fristen.

Kommisjonen er samtidig klar over at det er uheldig for den domfelte jo lengre tid som går etter utløpet av prøvetiden før spørsmålet om straffullbyrding mv avgjøres. Kommisjonen har på denne bakgrunn vurdert om påtalemyndigheten bør ha en kortere frist på seg for å fremme saken, for eksempel at dette må skje innen en måned etter utløpet av prøvetiden. Kommisjonen er imidlertid kommet til at det er naturlig å ha samme regel her som ved begjæring om straffullbyrding ved alvorlige brudd på vilkårene for samfunnsstraff, nemlig tre måneder, jf utk § 8–6 tredje ledd.

Strl § 54 nr 2 tredje punktum, jf tidl utk § 50 andre ledd tredje punktum, ble opphevet i forbindelse med straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21, jf avsnitt 8.8 nedenfor. Dette er fulgt opp i lovutkastet her.

I overensstemmelse med tidl utk § 50 andre og tredje ledd, begges siste punktum, er regelen om rett til forsvarer tatt inn tilsvarende steder i utk § 7–7. Regelen gjenfinnes også i utk 8–6 tredje ledd tredje punktum om vilkårsbrudd ved samfunnsstraff, jf tidl utk § 57 første ledd fjerde punktum. Det kan reises spørsmål om denne typen bestemmelser heller bør samles i strpl kap 9 om forsvareren. Informasjonshensyn taler for en slik løsning. I dag finnes tilsvarende bestemmelser spredt i lovgivningen, jf ansvarlighetsloven 5. februar 1932 nr 1 § 15, lov 3. mars 1961 nr 1 om utlevering av lovbrytere i Norden § 13, lov 15. november 1963 om fullbyrding av nordiske straffedommer § 19, lov 5. juni 1970 nr 35 om utlevering mellom nordiske land § 8, utleveringsloven 13. juni 1975 nr 39 § 16, lov 20. juli 1991 nr 67 om overføring av domfelte § 14 og lov 24. juni 1994 nr 38 om krigsforbryterdomstol, Jugoslavia m m § 4. Også andre steder i straffeprosessloven enn i kapittel 9 finnes det regler om rett til forsvarer, jf § 220 andre ledd andre punktum om avgjørelse om forvaltning av den siktedes formue, § 387 andre ledd om muntlig forhandling om kjæremål, § 387 tredje ledd om kjæremål som blir forelagt Høyesterett til avgjørelse etter reglene i plenumsloven 25. juni 1926 nr 2 § 6 andre ledd, §§ 397 og 398 om bevisopptak eller muntlige forhandlinger i sak om gjenopptakelse og § 449 fjerde ledd om muntlige forhandlinger om krav på erstatning i anledning av strafforfølgning. Kommisjonen nøyer seg med å peke på spørsmålet om alle reglene om rett til forsvarer bør samles i strpl kap 9. Spørsmålet om en slik flytting av bestemmelser bør ikke vurderes isolert i relasjon til de to foreslåtte bestemmelsene i utk §§ 7–7 og 8–6.

8.8 Utk kap 8. Samfunnsstraff

8.8.1 Innledning

Utk kap 8 svarer i hovedsak til tidl utk kap 7, jf delutredning V s 166–168. I forbindelse med straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21, som er planlagt å tre i kraft 1. mars 2002, ble de tidligere reaksjonene samfunnstjeneste og betinget dom med vilkår om tilsyn erstattet med den nye reaksjonen samfunnsstraff. I sammenheng med dette ble det foretatt omfattende endringer i straffelovens bestemmelser om samfunnstjeneste, jf tidligere strl §§ 28 a, 28 b og 28 c. Kommisjonen har i hovedsak lagt den nylige lovreformen til grunn for kapitlet. Kapitlet er likevel i en viss utstrekning supplert med kommisjonens egne forslag, herunder også forslag som den tidligere kommisjonen framsatte i delutredning V. En gjennomgående endring, som også er foretatt ellers i lovutkastet, er at begrepet samfunnstjeneste er skiftet ut med samfunnsstraff, uten at dette er uttrykkelig kommentert i hvert enkelt tilfelle.

Strl § 28 a siste ledd, jf tidl utk § 58, er en bestemmelse om plikt til å orientere den domfelte om innholdet i en dom på samfunnsstraff. I likhet med tidl utk § 51 om orientering om en betinget dom er dette en rent prosessuell bestemmelse som etter den nåværende kommisjonens oppfatning hører best hjemme i straffeprosessloven, jf avsnitt 8.7.1 foran. Bestemmelsen foreslås derfor flyttet til straffeprosessloven, og innarbeidet i utkastet til strpl § 43 a, som etter forslaget statuerer en generell informasjonsplikt om hva en dom går ut på, jf avsnitt 11.6.3 nedenfor. I første ledd tredje punktum er det dessuten tatt inn en uttrykkelig bestemmelse om at den domfelte i forbindelse med en dom på samfunnsstraff skal gjøres kjent med følgene av brudd på bestemmelsene gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven, og av at den domfelte begår en ny straffbar handling før utløpet av gjennomføringstiden.

Tidl utk § 56 svarte til tidligere strl § 28 b. I forbindelse med straffegjennomføringsloven ble tidligere strl § 28 b gitt et nytt innhold. De gamle reglene i paragrafen ble opphevet, hovedsakelig under henvisning til at disse bestemmelsene finnes i annen lovgivning, dels i straffegjennomføringsloven, jf §§ 5, 53, 54 og 57, dels i straffeprosessloven, jf § 459. Dette er nærmere omtalt i Ot prp nr 5 (2000–2001) s 178. Kommisjonen legger disse endringene til grunn for forslaget her, likevel slik at utk § 8–6 om brudd på vilkårene for samfunnsstraff på en del punkter foreslås endret i forhold til nåværende strl § 28 b.

8.8.2 Utk § 8–1. Vilkår for å idømme samfunnsstraff

Utk § 8–1 svarer til strl § 28 a første ledd, jf tidl utk § 52 og delutredning V s 282.

Før endringene av § 28 a ved straffegjennomføringsloven kunne samfunnstjeneste bare idømmes for overtredelser som ellers ved den konkrete straffutmålingen ville medført fengselsstraff i inntil 1 år. I stedet er anvendelsesområdet nå avgrenset ved at samfunnsstraff kan idømmes for handlinger som etter loven «kan medføre» straff av fengsel inntil 6 år. I den forbindelse ble det uttalt i Ot prp nr 5 (2000–2001) s 126 og 176 at begrensningen i strafferammen gjør det utelukket å anvende samfunnsstraff for lovbrudd som voldtekt, utuktig omgang med barn under 14 år, drap, grovt ran og grov narkotikaforbrytelse. Det er heller ikke aktuelt med samfunnsstraff når strafferammen for legemsovertredelser økes i medhold av strl § 232, slik at den overstiger 6 år. Etter kommisjonens forslag til strafferammer vil samfunnsstraff fortsatt ikke kunne idømmes for grov voldtekt, jf utk § 28–2, seksuell omgang med barn under 14 år, jf utk § 28–5, drap, jf utk § 27–5, grovt ran, jf utk § 30–8, eller grov narkotikaovertredelse, jf utk § 25–2. Derimot vil forslaget om å senke strafferammen for voldtekt, jf avsnitt 9.14.3 nedenfor, føre til at strafferammen ikke lenger utelukker anvendelse av samfunnsstraff for vanlig voldtekt, jf utk § 28–1. På denne bakgrunn har kommisjonen vurdert om strafferammegrensen i utk § 8–1 bør senkes. En grense på 6 år vil imidlertid fange opp grove formuesovertredelser, for eksempel grovt tyveri, jf utk § 30–2 og avsnitt 9.16.3 nedenfor, jf avsnitt 5.5.3 foran. Ifølge Ot prp nr 5 (2000–2001) s 176 er det et sentralt hensyn ved fastsettelsen av strafferammegrensen at man skal fange opp de residiverende vinningskriminelle, som ligger i kjerneområdet for samfunnsstraffen. Dette tilsier etter kommisjonens oppfatning at strafferammegrensen på 6 år beholdes. Selv om det etter loven da formelt blir adgang til å idømme samfunnsstraff ved voldtekt, vil hensynet til straffens formål i alminnelighet tale mot samfunnsstraff i slike saker, jf utk § 8–1.

I forhold til nåværende strl § 28 a første ledd andre punktum er det foretatt en endring ved at «forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse» er tatt ut. Bakgrunnen er at kommisjonen går inn for å fjerne alle de særlige reglene om forhøyet strafferamme ved gjentakelse av lovbrudd, jf avsnitt 5.4.4 foran. Ot prp nr 5 (2000–2001) s 126 nevner også «gjentatt legemsbeskadigelse» blant de overtredelsene hvor det ikke kan reageres med samfunnsstraff. Antakelig siktes det til gjentatt overtredelse av strl § 229 andre straffalternativ, jf § 230. Etter gjeldende rett er dette neppe riktig, jf § 28 a første ledd andre punktum. Som nevnt utelukker heller ikke de foreslåtte strafferammene i kommisjonens forslag til bestemmelser om vanlig og grov legemsskade at det anvendes samfunnsstraff.

8.8.3 Utk § 8–2. Subsidiær fengselsstraff

Utk § 8–2 svarer til strl § 28 a fjerde ledd, jf tidl utk § 53 og delutredning V s 282.

8.8.4 Utk § 8–3. Timetall og gjennomføringstid

Utk § 8–3 svarer til strl § 28 a andre ledd, jf tidl utk § 54 og delutredning V s 282.

I høringsrunden til delutredning V pekte Advokatforeningen på

«nødvendigheten av at det også kreves at det i dommen bestemmes når samfunnstjenesten skal ta til. Dette får betydning for fristberegningen i forslagets § 57, første ledd.»

Etter kommisjonens oppfatning er det ikke naturlig å fastsette starttidspunktet for samfunnsstraffen i dommen. På samme måte som ved for eksempel fengselsstraff må tidspunktet bestemmes av den myndigheten som skal iverksette straffen. For samfunnsstraff er dette kriminalomsorgen, jf straffegjennomføringsloven § 54 første ledd første punktum.

8.8.5 Utk § 8–4. Adgang til å fastsette vilkår

Utk § 8–4 svarer til strl § 28 a tredje ledd.

8.8.6 Utk § 8–5. Forening av samfunnsstraff med andre straffer

Utk § 8–5 svarer i hovedsak til strl § 28 a femte og sjette ledd og tidl utk § 55, jf delutredning V s 282.

Overskriften og bestemmelsen for øvrig er endret i tråd med utk § 6–2 om forening av fengselsstraff med andre straffer, jf avsnitt 8.6.3 foran. Regelen om at det kan idømmes rettighetstap ved siden av samfunnsstraff, jf strl § 16 nr 1, er således tatt inn i § 8–5 nr 3. Både strl § 28 a femte ledd og tidl utk § 55 første ledd bestemmer at bot kan idømmes sammen med samfunnsstraff selv om bot ikke er fastsatt som straff for lovbruddet. Dette går fram av utk § 9–2 andre punktum, og er ikke nødvendig å ta inn også i § 8–5. Det følger videre av en antitetisk tolking av bestemmelsen at samfunnsstraff ikke kan kombineres med betinget fengsel eller med forvaring.

Den nåværende kommisjonen fastholder ellers at regelen i strl § 28 a femte ledd tredje punktum er unødvendig, jf delutredning V s 167. I høringsrunden var også Advokatforeningen enig i at man i den nye straffeloven ikke trenger noen uttrykkelig regel om at det ved utmålingen av samfunnsstraff skal tas hensyn til en eventuell bøtestraff, slik som i strl § 28 a femte ledd tredje punktum.

8.8.7 Utk § 8–6. Brudd på vilkårene for samfunnsstraff

Utk § 8–6 svarer i hovedsak til strl § 28 b. Denne bestemmelsen avviker på mange punkter fra tidl utk § 57, jf delutredning V s 282. Kommisjonen har ved utformingen av bestemmelsen til dels valgt å opprettholde den tidligere kommisjonens forslag, selv om disse avviker fra nåværende strl § 28 b.

Kravet om at bruddet må være «alvorlig eller gjentatt» ble tatt ut av bestemmelsen i forbindelse med straffegjennomføringsloven. I Ot prp nr 5 (2000–2001) s 177 begrunnes dette dels med at det er vanskelig å skille mellom et ordinært brudd og et alvorlig brudd, dels med at kravet om at bruddet skal være «gjentatt», er overflødig ved siden av straffegjennomføringsloven § 58. Denne bestemmelsen fastsetter at kriminalomsorgen ved første gangs brudd skal holde en innskjerpingssamtale hvor «den domfelte gjøres kjent med følgene av gjentatte brudd», og at kriminalomsorgen eventuelt kan fastsette ytterligere vilkår som nevnt i § 58 første ledd bokstavene a til d. Først når den domfelte bryter kravene på nytt, angir § 58 andre ledd at saken «bør» bringes inn for forhørsretten med begjæring om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen.

Kommisjonen foreslår å gjeninnføre det tidligere kravet om at bruddet må være alvorlig. Strl § 28 b første ledd fastsetter at forhørsretten «skal» avsi kjennelse om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen på begjæring fra kriminalomsorgen, og den eneste åpningen for at gjentatte brudd ikke skal få en slik følge, ligger derfor i ordet «bør» (i motsetning til «skal») i straffegjennomføringsloven § 58 andre ledd. Det vil derfor utelukkende bero på kriminalomsorgens vurdering om gjentatte brudd skal lede til hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Kommisjonen har imidlertid liten sans for at selv den mest bagatellmessige forsømmelse av kravene i straffegjennomføringsloven § 54 første og andre ledd, § 55 eller § 58 bokstavene a til d uten videre skal kunne lede til fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. Det er dessuten uheldig at forhørsretten uten noen prøvelsesrett er henvist til å ta kriminalomsorgens begjæring til følge.

Etter kommisjonens oppfatning bør utgangspunktet være at bare de alvorlige bruddene skal lede til at den subsidiære fengselsstraffen blir fullbyrdet. Hvorvidt et brudd er alvorlig, må nødvendigvis bero på et skjønn, og kan til en viss grad være situasjonsbestemt. Det lar seg derfor antakelig ikke gjøre å fastsette i detalj hva som ligger i dette kriteriet, eller å oppnå noen fullstendig lik skjønnsutøvelse fra alle aktørene i rettspleien. Kommisjonen oppfatter likevel ikke kriteriet som vanskeligere å håndheve enn de mange andre skjønnsmessige kriteriene man finner i strafferetten. Utgangspunktet for vurderingen bør være om bruddet viser at samfunnsstraff er uegnet til å motvirke vedkommendes kriminelle handlingsmønster, eller om den domfelte ved bruddet viser seg ikke å fortjene en så mild strafferettslig reaksjon som samfunnsstraffen innebærer.

Som anført i Ot prp nr 5 (2000–2001) s 177 er kriteriet «gjentatt» overflødig. Straffegjennomføringsloven § 58 åpner ikke for å begjære fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen så lenge det bare er skjedd ett brudd. Dersom man gjeninnfører et krav om «alvorlig» brudd, vil heller ikke flere brudd med nødvendighet lede til at den subsidiære fengselsstraffen fullbyrdes. Bruddene må imidlertid vurderes samlet, slik at kravet om at den domfelte «alvorlig» har brutt vilkårene for samfunnsstraff, kan ansees oppfylt selv om bruddene ikke er alvorlige hver for seg. Dette er det ikke nødvendig å nevne i lovteksten.

Strl § 28 b andre ledd handler om tilfeller hvor den domfelte har brutt forutsetningen om ikke å begå noen ny straffbar handling «i gjennomføringstiden». Etter ordlyden fanger bestemmelsen ikke opp straffbare handlinger som begås etter domsavsigelsen, men før gjennomføringen blir påbegynt. Det kan likevel neppe ha vært meningen å holde utenfor straffbare handlinger som begås i dette tidsrommet, jf Rt 1992 s 1128, hvor problemstillingen ble bedømt i forhold til tidligere strl § 28 c første ledd. I utk § 8–6 andre ledd første punktum foreslår kommisjonen ordlyden «før utløpet av gjennomføringstiden», for å gjøre dette klart.

I tidl utk § 57 første ledd andre punktum ble det foreslått å lovfeste en frist for å kreve fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen ved brudd på vilkårene for samfunnstjeneste. Etter forslaget måtte kravet om fullbyrding være brakt inn for retten innen 3 måneder etter at gjennomføringstiden gikk ut. Forslaget er nærmere drøftet i delutredning V s 167–168, og hovedsakelig begrunnet med hensynet til den domfelte og med målsettingen om en rask oppfølging av vilkårsbrudd ved samfunnstjeneste. I høringsrunden fikk forslaget støtte av Advokatforeningen.

Ved endringene i forbindelse med straffegjennomføringsloven ble det innført en vesentlig strammere frist i strl § 28 b tredje ledd første punktum, som nå bestemmer at kjennelsen (om hel eller delvis fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen) må være avsagt innen utløpet av gjennomføringstiden. I Ot prp nr 5 (2000–2001) s 178 begrunnes regelen med at dette

«er en naturlig følge av at hvis den domfelte har gjennomført hele samfunnsstraffen har han/hun ‘gjort opp for seg’ i forhold til den gamle dommen. Kriminalomsorgen må derfor avbryte gjennomføringen hvis den domfelte uteblir eller på annen måte bryter kravene/vilkårene, slik at ikke gjennomføringstiden løper ut, og straffen dermed er fullbyrdet før retten får tatt stilling til om den burde omgjøres.»

Straffegjennomføringsloven § 59 andre ledd krever at den domfelte må være siktet for at et nytt lovbrudd begått i gjennomføringstiden skal føre til at gjennomføringen avbrytes. Forut for siktelsen vil det normalt ta en del tid å oppklare lovbruddet, og den nåværende utformingen av § 28 b tredje ledd første punktum vil i mange tilfeller ikke gi noen realistisk mulighet for å fullbyrde den subsidiære fengselsstraffen i slike tilfeller. Uavhengig av hva slags brudd det er tale om, kan dessuten en administrativ forglemmelse lede til at man ikke rekker å avbryte gjennomføringen før gjennomføringstiden utløper. Dette kan riktignok også forekomme ved en frist på tre måneder etter utløpet av gjennomføringstiden for å bringe saken inn for retten, jf tidl utk § 57 andre ledd første punktum. En slik frist gir likevel noe bedre tid til å begjære og avsi kjennelse om fullbyrding av den subsidiære fengselsstraffen. I motsetning til det som anføres i sitatet foran fra Ot prp nr 5 (2000–2001), mener kommisjonen at straffen vanskelig kan oppfattes som «fullbyrdet» dersom den domfelte for eksempel har uteblitt uten at kriminalomsorgen har avbrutt gjennomføringen. Hensynet til den domfeltes rettssikkerhet blir derfor ikke på avgjørende måte skadelidende dersom kravet om fullbyrding først bringes inn for retten etter at gjennomføringstiden løp ut. Før eller siden bør vedkommende likevel kunne anse seg ferdig med soningen av dommen, selv om det er begått noen brudd på vilkårene i løpet av gjennomføringstiden. Kommisjonen opprettholder på denne bakgrunn det tidligere forslaget i utk § 8–6 tredje ledd første punktum.

I § 8–6 tredje ledd tredje punktum har kommisjonen valgt å opprettholde forslaget om utvidet rett til offentlig forsvarer ved vilkårsbrudd, jf delutredning V s 168. Retten til offentlig forsvarer bør etter kommisjonens oppfatning være den samme som ved brudd på særvilkår i dom på betinget fengsel, jf utk § 7–7 andre og tredje ledd. Også dette forslaget fikk støtte av Advokatforeningen i høringsrunden.

8.9 Utk kap 9. Bot

8.9.1 Innledning

Utk kap 9 svarer i hovedsak til tidl utk kap 8, jf delutredning V s 169–180. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 8.

I høringsrunden ga Advokatforeningen uttrykk for at man støttet «alle endringsforslag i dette kapittel da de virker rettspolitisk fornuftige».

8.9.2 Utk § 9–1. Ilegging av bot

Andre og tredje ledd i utk § 9–1 svarer til tidl utk § 59, jf delutredning V s 169–172 og s 283, likevel slik at tidl utk § 59 andre ledd er språklig omformulert og plassert sammen med de øvrige utmålingsreglene i utk § 9–1 andre ledd andre punktum.

Første ledd er nytt. Her foreslås det tatt inn en uttrykkelig regel om hvor hjemmelen for ilegging av bot som hovedregel finnes, jf avsnitt 8.6.2 foran om det tilsvarende spørsmålet når det gjelder fengselsstraff. Det går fram av bestemmelsen at bot i visse tilfeller vil kunne være hjemlet i særskilte bestemmelser utenfor selve straffebudet, jf opplistingen av slike bestemmelser i avsnitt 8.6.2 foran.

Etter kommisjonens oppfatning bør bot være et selvstendig straffalternativ i straffebud med en strafferamme inntil 3 års fengsel, jf avsnitt 5.4.7 foran. I noen tilfeller bør bøtestraff være et selvstendig straffalternativ også ved høyere strafferammer, jf for eksempel utk § 30–2 om grovt tyveri, hvor kommisjonen foreslår en strafferamme på bot eller fengsel i 6 år. Av informasjonshensyn bør det framgå uttrykkelig av det enkelte straffebudet hvorvidt det er adgang til å nøye seg med å idømme bot. Når det i tillegg ikke kan oppstilles en unntaksfri hovedregel, ser kommisjonen ikke behov for å foreslå 3-årsregelen lovfestet i bestemmelsen her.

Hvis gjerningspersonen frifinnes i medhold av utk § 3–16 nr 1 til 3, jf tidl utk § 39, skal heller ikke bot kunne ilegges, jf avsnitt 8.3.17 foran.

I høringsrunden uttalte Oslo politikammer :

«Slik vi forstår kommisjonen (NOUen sidene 171–172) tilsiktes ingen realitetsendring i forhold til gjeldende regler om utmåling av bøtestraff, jf straffeloven § 27. Vi stiller imidlertid et spørsmål ved om utkastets § 59 er språklig bedre enn någjeldende § 27.

…

I saker hvor det er tale om utmåling av bøter for mindre alvorlige forhold, må standardiserte bøter fortsatt kunne ilegges. Dette vil i praksis særlig kunne gjelde for trafikkovertredelser og overtredelser av politivedtekter m.v. Dette prinsippet er akseptert av Høyesterett i forbindelse med Alta-sakene. Kommisjonen uttaler at dagens praksis ‘i stor utstrekning’ bør beholdes. Oslo politikammer mener at dagens praksis bør beholdes fullt ut.»

Slik den nåværende kommisjonen ser det, er det her tale om en nærmest teoretisk meningsforskjell, og det vises til uttalelsen i delutredning V s 172:

«Kommisjonen vil påpeke at det av praktiske grunner fortsatt bør være adgang til å ilegge standardiserte bøter for visse typer lovbrudd. Dagens praksis ved trafikkovertredelser og ved enkelte andre mindre alvorlige lovbrudd bør i stor utstrekning beholdes. Men det er viktig at disse bøtene er relativt lave, slik at de ikke blir urimelig tyngende for folk med svak økonomi.»

Oslo politikammer pekte også på et annet spørsmål når det gjelder utmåling av bøtestraff:

«En forutsetning for å kunne vurdere lovbryterens økonomi på et tilstrekkelig sikkert grunnlag enn tilfellet er i dag, er å gi politiet adgang til å innhente opplysninger fra ligningskontor o.l. om siktedes økonomiske situasjon. I praksis er situasjonen i dag, for eksempel for promilledømte, helt utilfredsstillende.»

Dette problemet ble imidlertid søkt løst ved en endring av ligningsloven 13. juni 1980 nr 24 § 3–13 ved lov 10. april 1992 nr 32, jf Ot prp nr 21 (1991–92) s 33–34.

I paragrafoverskriften er «utmåling» byttet ut med «ilegging» da dette er mer treffende i forhold til nytt første ledd. En bot kan ilegges både ved forelegg og ved dom.

8.9.3 Utk § 9–2. Forening av bot med andre straffer

Utk § 9–2 har utgangspunkt i tidl utk § 60, jf delutredning V s 172–174 og s 283, men er utformet etter mønster av utk § 6–2 første ledd om forening av fengselsstraff med andre straffer, jf avsnitt 8.6.3 foran. Det tilsiktes ingen realitetsendring i forhold til tidl utk når det gjelder spørsmålet om adgangen til å forene bot med andre straffer. Tidl utk § 60 andre ledd er sløyfet, men samme regel går fram av utk § 6–2 andre ledd, jf avsnitt 8.6.3 foran.

Når det finnes en generell regel om adgang til å forene bot med fengselsstraff, er det ikke nødvendig i tillegg å ha en særlig hjemmel for dette i det enkelte straffebudet, slik man i dag har for eksempel i strl §§ 271 og 272. Se også § 288. Ved utformingen av de spesielle straffebudene kan derfor alle slike særhjemler sløyfes, jf nærmere om dette i avsnitt 5.4.2 foran. Kommisjonen har likevel ikke nevnt dette for hver enkelt av de bestemmelsene i kapittel 9 nedenfor hvor denne endringen får betydning.

Den generelle adgangen til å forene bot med fengselsstraff, gjelder både ved betinget og ubetinget fengselsstraff. Det går fram av en antitetisk tolking av første ledd at bot ikke kan ilegges sammen med forvaring.

Første punktum regulerer bare adgangen til å forene bot med andre «straffer», jf utk § 5–1. Når det gjelder adgangen til å forene bot med «andre strafferettslige reaksjoner», jf utk § 5–2, er dette til dels regulert i tilknytning til de øvrige reglene om slike reaksjoner, jf utk § 7–1 andre ledd om straffutmålingsutsettelse og utkast til strpl § 69 siste ledd om påtaleunnlatelse. I andre tilfeller er kombinasjonsadgangen underforstått, slik som ved inndragning, forutsatt at vilkårene for bøtestraff ellers er til stede. Når det til slutt gjelder overføring til tvungent psykisk helsevern, jf utk § 12–1, overføring til tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede i høy grad, jf utk § 12–2, og overføring til megling i konfliktråd, jf strpl § 71 a, er det tale om alternativer til straff, slik at verken bot eller andre straffer forutsetningsvis skal kunne ilegges i tillegg.

8.9.4 Utk § 9–3. Bot som ikke betales

Utk § 9–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 61, jf delutredning V s 174–180 og s 283.

Forslaget om at det ikke lenger skal fastsettes noen subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot, og at forhørsretten skal bestemme dette når boten ikke lar seg inndrive, fikk støtte i høringsrunden av Sivilavdelingen i Justisdepartementet og Advokatforeningen . Flere instanser gikk imidlertid imot dette forslaget. Politiavdelingen i Justisdepartementet mente at det

«vil medføre forsinkende merarbeid både for påtalemyndigheten og domstolen, og således være direkte i strid med målsetningen om raskere straffesaksavvikling. Avdelingen er enig i at bøteinnkrevingen bør være så effektiv som mulig, for å redusere antall soning av bøter. Dersom en slik effektivisering skjer i den grad utkastet forutsetter, vil det neppe være betenkelig å opprettholde dagens ordning.

Det fremsatte forslaget innebærer imidlertid at saker der boten ikke blir betalt må behandles av domstolen i minst to omganger både ved fastsettelse av bot og fastsettelse av subsidiær fengselsstraff – i begge sakene vil det være anledning til anke. Den andre variant er at påtalemyndigheten ilegger bot ved utstedelse av forelegg og deretter domstolsbehandling for fastsettelse av subsidiær fengselsstraff.

På grunn av den store saksmengden ved politikamrene, vil det være usikkert om sak blir reist (kapasitetshensyn). Da det er stor variasjon i arbeidsmengden ved de forskjellige politikamrene, vil praksis dessuten kunne variere fra politikammer til politikammer. Dette ser man i dag når det gjelder henleggelse av saker. Det vil derfor være tilfeldig om det reises sak for idømmelse av subsidiær fengselsstraff når en ilagt bot ikke betales.

Resultatet vil være at de som anses tilstrekkelig bemidlet vil bli bøtlagt. Av disse vil noen betale frivillig, mens boten vil bli inndrevet hos andre. De som har midler, men som har ordnet seg slik at boten ikke kan inndrives, vil kunne spekulere i at det ikke blir reist sak. Ved et politikammer med stor arbeidsmengde, vil slike saker neppe bli prioritert, dvs at saker om subsidiær fengselsstraff ikke vil blir reist. Dette vil gi en uheldig signaleffekt. Ved andre politikammer vil man følge opp slike saker, noe som medfører urimelig forskjellsbehandling. Overfor personer som man ikke forventer kan betale, må man enten idømme fengselsstraff i stedet for bot i første omgang, noe som vil medføre strengere straff for disse enn for de som har økonomi til å betale en bot eller gi påtaleunnlatelse for forholdet. Dette må skje av prosessøkonomiske hensyn fordi det i slike tilfeller ikke har noen hensikt å bøtlegge, og en fengselsstraff anses for strengt. Også dette vil gi en negativ signaleffekt. I verste fall vil saken henlegges av prosessøkonomiske hensyn. Flertallet av disse tilfellene antas å gjelde mindre alvorlige saker.

Fra 1. august 1995 innføres to–instansreformen, noe som må forvente å øke arbeidsmengden betydelig både hos herreds-/byrettene og lagmannsrettene. Det anses derfor unødvendig å pålegge domstolene ytterligere merarbeid som det ikke anses behov for.»

Oslo politikammer trakk først fram de argumentene mindretallet i Justiskomiteen brukte da et tilsvarende forslag sist ble behandlet der, og føyde så til:

«I tillegg til det forannevnte og til de innvendingene som er reist i forbindelse med høring av delutredning I fra straffelovkommisjonen, er vår viktigste innvending at forslaget innebærer at bøtelagte med svak økonomi, som i praksis ikke vil være i stand til å betale boten, vil kunne bli immune overfor bøteleggelser, og således få et slags amnesti. Vi viser her til at utkastet i § 61, 1. ledd bare hjemler adgang for forhørsretten til å utmåle en subsidiær fengselsstraff dersom domfelte har evne til å betale boten (hvis det ikke er påkrevd ut fra allmenne hensyn). Vi antar at flere personer med liten betalingsevne i dag ofte velger å sone den subsidiære fengselsstraffen, til tross for at de er i stand til å betale de lave bøter de blir ilagt av den sosiale stønad de mottar. En del av denne sosiale stønaden blir brukt til rus, som nettopp medfører overtredelse av bl.a. løsgjengerlovens regler og politivedtektene og derpå følgende bøtelegging.

I praksis vil også følgende være viktig å være oppmerksom på: Politikamrene har i dag ikke ressurser til å forfølge alle ikke-vedtatte forelegg overfor domstolene. Dette er i seg selv uheldig, fordi det stimulerer til å nekte vedtakelse. Problemet har altså en selvforsterkende effekt. I dagens situasjon er det urealistisk å basere seg på en ordning som innebærer at politiet skal kunne ha ressurser til å føre sågar vedtatte forelegg og idømte bøter, for domstolene.

Det er vårt inntrykk at påtalemyndigheten i praksis utøver en stor grad av kulanse ved bruk av subsidiær fengselsstraff – større enn retten etter vårt system kan gjøre. Vi minner også om at det vi omhandler er vedtatte forelegg, eller subsidiære dager som allerede er fastsatt av retten.

Alle forskjellige hensyn tatt i betraktning, er den nåværende ordning med umiddelbar fastsettelse av subsidiær fengselsstraff klart en bedre og mer effektiv straffehåndhevelse ved bøtelegging enn den foreslåtte ordning i utkastets § 61.»

Politimesteren i Nordmøre framholdt at med utgangspunkt i at bot er en regelmessig benyttet straffereaksjon, syntes det både tungvint og unødig kompliserende å fjerne den subsidiære fengselsstraffen. Det het videre i uttalelsen:

«Når saker returneres fra innkrevningssentralen på grunn av at boten ikke er betalt eller inndrevet, vil den subsidiære fengselsstraff i svært mange tilfelle være det relevante press for å oppnå betaling fremfor fengsel. Oppgjør skjer regelmessig når tilsigelse er sendt eller soningsalternativet på annen måte blir foreholdt den botlagte.

En ordning slik den skisseres i utkastet synes tung å administrere, og vil i ytterligere grad påføre domstolene merarbeid i saker som på en kurant måte kan håndteres av påtalemyndigheten.»

Også daværende Eidsivating lagmannsrett advarte mot oppheving av dagens ordning med obligatorisk fastsetting av subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot. Dette gjaldt også selv om man på prinsipielt grunnlag nok kunne være enig i at ingen skal eller bør settes inn til soning på grunn av manglende betalingsevne. Samtidig ble det pekt på at et fengselsopphold

«først og fremst vil … ha sin hovedårsak i at det er begått en straffbar handling.

Straffeffekten av en bot må forventes å bli betydelig redusert ved den foreslåtte ordning. Man forutsetter riktignok effektiv innfordring, men det er formodentlig grunn til en viss skepsis på dette punktet.

Kommisjonens forslag vil videre med høy grad av sannsynlighet medføre betydelig økt arbeid for domstolene, i en situasjon hvor domstolene allerede er sterkt belastet.»

Også Dommerforeningen var bekymret for straffeeffekten og domstolenes arbeidsbelastning:

«Utenfor de punkter som er spesifisert i høringsbrevet, mener jeg det er grunn for Dommerforeningen til å advare mot forslaget om å oppheve ordningen med fastsetting av en subsidiær fengselstraff når bot ilegges. Selv om det forutsettes en effektiv innfordring, vil forslaget medføre at straffeffekten av en bot reduseres. Forslaget vil også kunne medføre en betydelig arbeidsøkning for allerede sterkt belastede domstoler.»

Den nåværende kommisjonen er innforstått med betenkelighetene ved forslaget om å oppheve ordningen med obligatorisk fastsetting av en subsidiær fengselsstraff ved ilegging av bot. Som nevnt i delutredning V s 174 er det imidlertid en helt avgjørende forutsetning for forslaget at bøteinndrivelsen er effektiv. Motargumentene som er trukket fram av høringsinstansene, har etter kommisjonens oppfatning begrenset vekt så lenge man kan konstatere at denne forutsetningen er oppfylt. Det er i den forbindelse tilstrekkelig å vise til den praksis som utøves av Statens Innkrevingssentral i medhold av strpl § 456 og påtaleinstruksen kapittel 30. Ifølge Auglend m fl, Politirett s 150 har opprettelsen av denne sentralen medført en betydelig effektivisering av bøteinnkrevingen. Det framgår av årsrapporten fra Statens Innkrevingssentral for 2000 at mer enn 96 % av bøtene ble inndrevet dette året. Forslaget fra delutredning V opprettholdes derfor.

Fengselsstraff som følge av forgjeves inndriving av en bot skal fastsettes av forhørsretten ved dom , jf delutredning V s 178. Det foreslås at dette går uttrykkelig fram av utk § 9–3 ved at ordene «idømme» og «idømt» benyttes i første og siste ledd. Derimot mener den nåværende kommisjonen at det ikke er behov for noen gjentakelse av disse bestemmelsene i straffeprosessloven, jf forslaget i delutredning V til ny strpl § 456 a, som dermed ikke er fulgt opp. Det samme gjelder den foreslåtte endringen i strpl § 5 andre ledd, jf delutredning V s 179.

I forhold til tidl utk § 61 foreslås det også at «domfelte» i første ledd byttes ut med «botlagte», idet bot som nevnt kan ilegges ikke bare ved dom, men også ved forelegg. Videre foreslås det at utformingen av det alternative vilkåret «eller det er påkrevd ut fra allmenne hensyn» endres til «eller allmenne hensyn tilsier det».

I første ledd foreslås det at den subsidiære fengselsstraffen skal kunne idømmes inntil 120 dager. Bestemmelsen erstatter på dette punktet tidl utk § 61 fjerde ledd, hvor henvisningen til tidl utk § 87 kunne skape uklarhet med hensyn til hvorvidt rammen for fengselsstraffen økte med det halve når det gjaldt mer enn en bot som ikke var betalt. Etter forslaget i utk § 9–3 første ledd gjelder grensen på 120 dagers fengselsstraff også i slike tilfeller.

I utk § 9–3 andre ledd foreslås det at formuleringen «påtalemyndighetens begjæring» brukes istedenfor «krav», jf også utk § 7–7 andre ledd andre punktum og § 8–6 første og andre ledd. Som i det tidligere utkastet foreslås det at fristen for påtalemyndighetens begjæring om fastsetting av fengselsstraff skal være 5 år, jf også strl § 74 fjerde ledd. I tidl utk § 61 andre ledd første punktum framkom dette gjennom en henvisning til tidl utk § 115 første ledd om foreldelse av ilagt bot. I utk § 15–14 foreslår imidlertid den nåværende kommisjonen at foreldelsesfristen for ilagt bot skal være 10 år, jf avsnitt 8.15.15 nedenfor og strl § 74 første ledd. Fristene er altså ikke lenger identiske. Av informasjonshensyn bør for øvrig fristene uttrykkelig gjengis i hver enkelt av bestemmelsene, uavhengig av om de er av ulik lengde.

I tidl utk § 61 andre ledd andre punktum er det henvist til domstolloven 13. august 1915 nr 5 § 146 andre ledd. Tidl utk § 50 fjerde ledd første punktum og § 57 første ledd andre punktum omhandler påtalemyndighetens frist for å begjære forhørsrettspådømmelse ved brudd på vilkår for henholdsvis betinget dom og samfunnstjeneste, jf utk § 7–7 andre ledd andre punktum og avsnitt 8.8.7 foran. Den nåværende kommisjonen har merket seg at det heller ikke i delutredning V er tatt inn noen henvisning til domstolloven § 146 andre ledd i disse bestemmelsene. Noen slik henvisning ansees heller ikke nødvendig når det gjelder utk § 9–3 andre ledd.

Den foreslåtte regelen i tidl utk § 61 tredje ledd om at fengselsstraff ikke utmåles når den botlagte er et foretak, er sløyfet som overflødig.

Den nåværende kommisjonen mener ellers at det i tilfeller med to eller flere ubetalte bøter må være opp til påtalemyndigheten, jf strpl § 63, om det skal fremmes felles sak etter utk § 9–3 første ledd. Noen egen regel om at retten skal ta stilling til spørsmålet om forening som foreslått i tidl utk § 61 fjerde ledd, kan skape uklarhet i forhold til anklageprinsippet. Prosessøkonomisk vil det være uheldig å fremme egen sak om etterskuddsdom for bot nr 2 dersom det var mulig å ta den med allerede i saken om bot nr 1. Men påtalemyndigheten kan etter omstendighetene også velge å la være å kreve fengselsstraff for bot nr 2 dersom fengselsstraffen for den første boten ansees tilstrekkelig.

8.10 Utk kap 10. Rettighetstap

8.10.1 Innledning

Utk kap 10 svarer i hovedsak til tidl utk kap 9, jf delutredning V s 181–190. Det foreslås imidlertid at tidl utk § 63 sløyfes, men at det tilføyes en ny bestemmelse om adgangen til å forene rettighetstap med andre straffer. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 9.

Tidl utk § 63 er med visse endringer en videreføring av strl § 31 om tap av stemmerett. I delutredning V vurderte kommisjonen om bestemmelsen burde oppheves, men valgte å foreslå at den ble beholdt, ettersom det ikke kunne utelukkes at den igjen ville bli aktuell, jf delutredning V s 186. Kommisjonen er nå kommet til at bestemmelsen kan sløyfes. Den har neppe særlig preventiv effekt i tillegg til den straffetrusselen som uansett vil gjelde for de aktuelle overtredelsene. Tap av stemmeretten vil videre antakelig bare kunne være aktuelt for et mindre antall personer, som dermed neppe vil kunne være i stand til å påvirke utfallet av et valg. Det vil nok kunne virke støtende at tidligere landssvikere har adgang til å bruke stemmeretten og dermed også stille til valg. Velgerne vil imidlertid ha mulighet for å vende dem ryggen ved å foretrekke andre kandidater. Endelig bemerker kommisjonen at selv om strl § 31 ikke videreføres, vil tap av stemmerett likevel kunne skje i de tilfellene som nevnes i Grunnloven § 53 bokstavene b og d.

I høringsrunden hadde Advokatforeningen enkelte generelle synspunkter på kommisjonens behandling av reglene om rettighetstap:

«Det er en svakhet ved både delutredning I og nærværende utredning at det ikke gis noen opplysninger om omfanget av bruken av rettighetstap eller i forhold til hvilke lovbrudd rettighetstap har vært mest anvendt. Det heter således at rettighetstap ‘brukes ikke ofte i dag’, og at dette skyldes ‘dels at rettighetstap blir regnet for en streng reaksjon som kan ramme hardt og kanskje også tilfeldig, og dels at kriminalitet ofte likevel fører til tap av de aktuelle rettighetene’.

Kommisjonen gjennomfører ingen inngående drøftelse av om det overhodet er behov for å kunne idømme rettighetstap som straff og hvor langt dette behovet i tilfelle rekker. Det er også vanskelig å utlede noe om hvorvidt kommisjonen generelt mener at rettighetstap bør anvendes oftere enn hittil eller om bruken av denne reaksjon bør innskrenkes. Kommisjonens forslag om å innføre en rett til å kreve rettighetstap idømt på ubestemt tid prøvet av forhørsretten etter fem år og deretter med minst to års mellomrom (se kommentarene nedenfor) kan tyde på at kommisjonen mener rettighetstap bør brukes med større forsiktighet enn tidligere. I motsatt retning går forslaget om i begrenset grad å kunne ilegge rettighetstap ved forelegg.

Utvalget er skeptisk til bruk av rettighetstap som straffereaksjon. Fradømmelse av konkret stilling som den domfelte innehar kan være en adekvat reaksjon, og det kan være ønskelig sett fra arbeidsgiverens (som ofte er fornærmet) synspunkt, at slik fradømmelse skjer i forbindelse med straffesaken. Det er imidlertid ikke lett å se behovet for at slik fradømmelse skjer som straff, og uten at arbeidsgiveren selv har fremsatt krav om det.

Andre rettighetstap som går på den dømtes fremtidige adgang til å utøve visse funksjoner, inneha visse stillinger, drive (en viss form for) næringsvirksomhet etc., vil lett få en karakter av reduksjon av vedkommendes menneskeverd og bør unngås. Det synes f.eks. temmelig meningsløst å idømme en person tap av retten til å drive næringsvirksomhet rent generelt. Konsekvensen vil svært lett bli at vedkommende dømmes til en status som arbeidsløs/trygdet, rent bortsett fra at man alltid vil måtte regne med at slike forbud i større eller mindre utstrekning og mer eller mindre direkte blir omgått. Ulempen ved å fradømme personer retten til å inneha visse stillinger vil likeledes innebære den ulempe at det fag eller den virksomhet vedkommende har utdannelse og/eller erfaring i representerer det eneste yrke vedkommende kan livnære seg ved, med omtrent den samme konsekvens for muligheten for å skaffe seg inntekt som nevnt ovenfor.

Utvalget mener at terskelen for bruk av rettighetstap bør gjøres høyere, ved at det stilles opp kvalifiserende kriterier utover det nesten intetsigende krav om ‘allmenne hensyn’. Kravet om en interesseavveining og om at rettighetsinnskrenkninger skal være mest mulig begrenset og lempelige, bør fremheves i loven. Utvalget vil bemerke at hele problematikken omkring rettighetstap som straff kan virke noe ubearbeidet.»

Kommisjonen bemerker til dette at den anser rettighetstap som en velegnet straff i en del tilfeller. Ved vurderingen av om det foreligger allmenne hensyn, vil det imidlertid være opp til påtalemyndigheten og domstolene å vurdere konkret når rettighetstap bør ilegges, derunder å påse at straffen ikke på en uønskelig og uforholdsmessig måte blir til hinder for den domfeltes resosialisering. Ved vurderingen av om det bør idømmes rettighetstap etter § 10–1 om tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet, vil det kunne ha betydning om det er adgang til å ilegge administrative sanksjoner som alternativ til straff for den aktuelle overtredelsen, jf avsnitt 4.2.4.3 foran. Dersom det aktuelle lovbruddet er utført i forbindelse med en virksomhet som krever konsesjon, tillatelse, løyve eller liknende, vil det normalt være mer naturlig å inndra den aktuelle tillatelsen administrativt enn å idømme rettighetstap. Ved vurderingen av om det bør idømmes forbud mot opphold i bestemte områder etter § 10–2, vil det være naturlig å se hen til det straffeprosessuelle virkemidlene besøksforbud og oppholdsnektelse, jf strpl §§ 222 a og 222 b.

I delutredning V s 181 foreslo kommisjonen at reglene om tap av verneretten, jf strl § 30, ikke tas inn i en ny straffelov, men heller plasseres i lovgivningen om Forsvaret. Forsvarsdepartementet var enig i dette og tilføyde:

«Forsvarsdepartementet vil vurdere om gjeldende regler i vernepliktsloven og heimevernsloven med utfyllende forskrifter gir det tilstrekkelige grunnlag for å unnta angjeldende aktuelle personer fra militærtjeneste selv om verneretten ikke fradømmes, eventuelt hvilke behov for endringer i dette regelverk som vil være påkrevet.»

I høringsrunden gjentok ellers Oslo skifterett et tidligere forslag om at også konkurskarantene etter konkursloven 8. juni 1984 nr 58 § 142 skal kunne avgjøres ved forelegg. Konkurskarantene er en sivilrettslig reaksjon, og kommisjonen finner det ikke naturlig ut fra sitt mandat å drøfte dette spørsmålet nærmere.

Kommisjonen holder fast ved forslaget fra delutredning V s 188–190 om å innføre en viss adgang til å utferdige forelegg på rettighetstap, jf avsnitt 11.6.3 nedenfor og utkastet til strpl § 255 i avsnitt 13.2 nedenfor. Siden bestemmelsene i kapitlet også skal dekke rettighetstap ved forelegg, er det foretatt en rekke språklige endringer i lovteksten, blant annet ved at det gjennomgående er fjernet ord som «fradømmelsen», «den domfelte» osv.

8.10.2 Utk § 10–1. Tap av retten til å ha en stilling eller utøve en virksomhet

Utk § 10–1 svarer til tidl utk § 62, jf delutredning V s 185–186 og s 283, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer.

I motsetning til strl § 29 skiller utkastet ikke mellom stillinger i offentlig og privat virksomhet. I høringsrunden sluttet Advokatforeningen seg til kommisjonens forslag på dette punktet.

Advokatforeningen hadde på den annen side innvendinger mot redigeringen av tidl utk § 62:

«Straffelovens § 29 formulerer de to formene for rettighetstap (tap av stilling og tap av fremtidig rett til stilling/virksomhet) i to atskilte, nummerte underpunkter.

Ved utkastets formulering av § 62, første ledd er disse to former for rettighetstap redigert sammen. Denne redigering er etter utvalgets skjønn uheldig. Den gir (et sterkere) inntrykk av at fradømmelse av retten til stilling/virksomhet for fremtiden mer eller mindre automatisk følger av at man fradømmes en konkret stilling. Utvalget finner at straffelovens redigering markerer bedre at det her er tale om to prinsipielt meget forskjellige konsekvenser, og denne bør beholdes.»

I utk § 10–1 er det tatt hensyn til dette ved at de to formene for rettighetstap er plassert i hvert sitt ledd, henholdsvis i første og andre ledd. Som følge av omredigeringen er det i andre ledd tatt inn henvisningen «som i første ledd».

I høringsuttalelsen fra ØKOKRIM ble det tatt til orde for at det burde gjøres en tilføyelse i tidl utk § 62, spesielt for å møte den nye teknologiske utviklingen:

«I den senere tid har man sett en klart økende tendens i straffesaker til misbruk av telenett, offentlige eller private, eller tilsvarende nettverk for datakommunikasjon. Dette kan være i saker f eks vedrørende telefonsjikane, eller det kan være saker der gjerningsmannen har misbrukt tele- eller datanettet til å begå forbrytelser overfor innehavere av datamaskiner, f eks har han ulovlig banet seg adgang til data ved å bryte en beskyttelse, eller han har begått databedrageri.

Retten til å være telefonabonnent eller datapakabonnent, eller til å benytte tele- eller datanettverkenes tjenester, kan antagelig fradømmes etter gjeldende bestemmelse i straffelovens § 29 nr 2, men det foreligger ikke noen rettspraksis på området, og resultatet bør fremgå klarere av lovteksten. Bestemmelsen bør formentlig utformes slik at både offentlige tjenester og tjenester som drives med offentlig godkjenning dekkes.

Utkastet til § 62 første ledd annet punktum kunne da lyde slik:

‘På samme vilkår kan retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet fradømmes, likeledes retten til å benytte en nærmere angitt offentlig tjeneste eller en tjeneste som drives med offentlig konsesjon eller annen offentlig godkjenningsordning ’ (alternativt:’ … en næmere angitt offentlig eller konsesjonspliktig teletjeneste ’).»

Spørsmålet om strl § 29 nr 2 gir adgang til å idømme rettighetstap som går ut på at den domfelte ansees uberettiget til å være telefonabonnent, ble berørt av Høyesterett i Rt 1995 s 1872. Høyesterett fant imidlertid at det ikke var tilstrekkelig grunn til en slik reaksjon i det aktuelle tilfellet, og lot det dessuten «stå hen om det overhodet er hjemmel for en slik form for rettighetstap».

Etter kommisjonens syn er det ikke behov for noe slikt tillegg til bestemmelsen om rettighetstap som det ØKOKRIM foreslår. Etter gjeldende rett er det usikkert om det er adgang til å fradømme en person retten til å telefonere. Under enhver omstendighet vil dette antakelig sjelden være noen hensiktsmessig reaksjon. Tap av retten til å være telefonabonnent, til å bruke telefon generelt eller til å kople seg opp mot bestemte datatjenester vil være reaksjonsmåter som det vil være vanskelig å kontrollere overholdelsen av. Strafferettslige reaksjoner som ikke etterleves, vil generelt sett kunne bidra til å bryte ned respekten for strafferettspleien.

I forbindelse med at tidl utk § 62 første ledd første og andre punktum som nevnt er delt opp i to ledd, foreslås disse bestemmelsene noe omformulert, uten at dette har noen betydning for realiteten.

Resten av § 62 første ledd er tatt inn som utk § 10–1 tredje ledd. Innledningen til tredje ledd er derfor formulert som en henvisning til de to foregående leddene. Det foreslås også enkelte andre språklige endringer i tredje ledd, blant annet for å klargjøre at det ikke er tale om å «forby», men å «påby» den skyldige å utøve virksomheten på bestemte vilkår.

Strl § 207 gir domstolene en plikt til å vurdere om rettighetstap skal idømmes når noen kjennes skyldig i overtredelse av strl §§ 195, 196, 200 andre ledd eller § 201 bokstav c. Kommisjonen foreslår imidlertid ikke å videreføre strl § 207, jf avsnitt 10.2 nedenfor.

8.10.3 Utk § 10–2. Forbud mot opphold i bestemte områder

Utk § 10–2 svarer til tidl utk § 64 første ledd, jf delutredning V s 186–187 og s 283, likevel slik at det er foretatt et par språklige endringer. Hele tidl utk § 64 ble vedtatt som strl § 33 ved lov 1. juli 1994 nr 50, jf Ot prp nr 33 (1993–94) s 41–42. Det foreslås nå at andre og tredje ledd i denne bestemmelsen innarbeides i utk § 10–3 om varigheten av rettighetstapet, jf avsnitt 8.10.4 nedenfor.

I høringsrunden støttet Barneombudet forslaget om at forbud om opphold på bestemte steder skal kunne idømmes som egen straffereaksjon, og tilføyde:

«Ombudet har merket seg at det er mor kommisjonens drøftelse hovedsakelig dreier seg om. Kommisjonens drøftelse inneholder, i liten grad, vurderinger av barnas behov for beskyttelse mot gjerningsmannens opphold f.eks. på skolevegen. Barns angstopplevelser er annerledes enn voksnes. Ombudet ønsker en mer inngående drøftelse av dette, særlig i forhold til vilkåret særlig fare eller plage for andre .»

Til dette vil kommisjonen framholde at bestemmelsen er generelt utformet slik at det er full anledning til å fastsette oppholdsforbud også av hensyn til barn når forholdene tilsier det og lovens vilkår ellers er til stede.

Kommisjonen peker i denne forbindelse på at det uavhengig av en konkret straffesak vil være adgang til å ilegge en person oppholdsforbud etter strpl § 222 a for å verne både barn og voksne. Vilkårene er at det på grunn av særlige forhold må antas å foreligge en risiko for at vedkommende person ellers ville begå en straffbar handling overfor en annen eller forfølge eller på annet vis krenke dennes fred. Likeledes hjemler strpl § 222 b oppholdsforbud på visse eiendommer når det er grunn til å frykte voldsutøvelse som kan føre til skade på personer som bor eller oppholder seg i nærheten av stedene. Den sistnevnte bestemmelsen tar sikte på å verne omgivelsene mot følgene av voldelige oppgjør mellom kriminelle grupper.

ØKOKRIM foreslo en utvidelse av tidl utk § 64 første ledd:

«I tråd med det som er sagt ovenfor, vil ØKOKRIM foreslå at utkastets § 64, forbud mot opphold på bestemte områder, utvides slik at også retten til å ‘oppholde seg’ på immaterielle steder, kan forbys. I stadig større utstrekning vil den teknologiske utviklingen muliggjøre at man oppsøker miljøer utenfor sitt eget hjem via telekommunikasjon. På slike ‘steder’ kan sjikanering f eks ved spredning av pornografi eller rasistisk materiale, trusler, pengeutpressing osv skje, på lik linje med ellers i samfunnet. I slike tilfeller vil det kunne oppstå et tilsvarende behov for forvisning fra et ‘teknisk’ møtested, f eks en offentlig tilgjengelig database eller et nærmere angitt nettverk for informasjonsutveksling.»

Kommisjonen er i tvil om det er hensiktsmessig å utvide området for rettighetstapet slik ØKOKRIM foreslår. Det antas å være små muligheter for å kontrollere om et slikt forbud overholdes, jf synspunktene i avsnitt 8.10.2 foran. Dersom misbruk skjer som eksemplifisert i høringsuttalelsen, vil overtredelsene kunne strafforfølges på ordinær måte.

8.10.4 Utk § 10–3. Varigheten av rettighetstapet

Utk § 10–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 65, jf delutredning V s 187 og s 283–284. Det går fram av plasseringen av utk § 10–3 at bestemmelsen gjelder rettighetstap både etter utk §§ 10–1 og 10–2, og at bestemmelsen således også regulerer de spørsmålene som omhandles i tidl utk § 64 andre og tredje ledd.

Tidl utk § 65 tredje ledd er plassert som utk § 10–3 første ledd, da det er naturlig å starte bestemmelsen med det tidspunktet rettighetstapets varighet skal regnes fra.

Ved tap av en bestemt stilling, jf utk § 10–1 første ledd, har kommisjonen nå kommet til at det er unødvendig å ta inn i loven at denne formen for rettighetstap gjelder for alltid, slik som i tidl utk § 65 første ledd første punktum. Tapet av retten til å inneha vedkommende stilling inntrer straks dommen er rettskraftig. Rettskraftvirkningen har ingen tidsbegrensning. På den annen side er et slikt rettighetstap ikke til hinder for at den domfelte senere ansettes i tilsvarende – og til og med i samme – stilling, jf delutredning V s 185. En uttrykkelig bestemmelse om at et slikt rettighetstap «gjelder for alltid», kan virke forvirrende, og tidl utk § 65 første ledd første punktum er derfor ikke fulgt opp.

Utk § 10–3 andre ledd svarer til tidl utk § 65 første ledd andre punktum, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

Når det gjelder varigheten av tidsbegrenset rettighetstap, mente Advokatforeningen at man burde overveie å sette den maksimale tidsbegrensningen til tre år, og anførte i den forbindelse:

«Et fem-års forbud vil for mange reelt umuliggjøre gjenopptakelse av slik stilling eller virksomhet. Dessuten vil domstolene antakelig lett henfalle til fem-års grensen når den først er fastsatt.»

Kommisjonen bemerker at det også i dag gjelder en fem-årsgrense, mens det i praksis finnes en rekke eksempler på at varigheten av rettighetsforbudet er satt kortere, jf for eksempel Rt 1986 s 505. Kommisjonen anser fem-årsgrensen for hensiktsmessig.

I høringsrunden framholdt Barneombudet at personer som er dømt for seksuelle overgrep mot barn, bør fradømmes retten for alltid til å ha stilling eller utøve virksomhet som omfatter kontakt med barn. Det ble vist til at dette prinsippet er gjennomført i den nye barnehageloven 5. mai 1995 nr 19, jf § 20 andre ledd. Barneombudet tilføyde:

«Barne- og familiedepartementet vurderer nå om, og i tilfelle hvilken innflytelse dette skal få på andre bestemmelser i særlovgivningen. Dette synes å være et resultat av at man har erkjent at straffelovens § 29 ikke har fått tilstrekkelig anvendelse. Grunnen til dette er ikke kjent.

Mitt ønske er at kommisjonen vurderer regelens hensyn på nytt og vurderer disse konkret i forhold til overgrep mot barn. Det kan være tilfelle at en ny drøftelse i forarbeidene, og en eventuell ny formulering i lovteksten, kan føre til at regelen blir anvendt oftere i saker hvor stillingstap bør vurderes … .»

Kommisjonen mener at det ikke er naturlig, og heller ikke behov for, å ha spesielle regler om rettighetstap som følge av overgrep mot barn i straffelovens generelle bestemmelser om rettighetstap. Disse reglene gir i prinsippet adgang til å ilegge meget vidtgående rettighetstap. I den grad de likevel ikke ansees tilstrekkelige, får man overveie egne bestemmelser i særlovgivningen, slik man som nevnt har et eksempel på i barnehageloven § 20 andre ledd.

Bortsett fra fradømmelse av stilling går kommisjonen inn for at det som hovedregel bare bør være adgang til å idømme rettighetstap for en begrenset tidsperiode, jf utk § 10–3 andre ledd, som krever «særlige grunner» for tidsubestemte rettighetstap. Dette er i overensstemmelse med forslaget i delutredning V og innebærer en viss begrensning i forhold til gjeldende rett, jf straffeloven §§ 29 og 30, som etter ordlyden ikke stiller krav om noe kvalifikasjonsmoment for å idømme rettighetstap for alltid i stedet for i en bestemt tid.

I stedet for å avgrense regelens anvendelsesområde til «annet» rettighetstap er det tatt inn uttrykkelige henvisninger til de bestemmelsene regelen gjelder for.

I tidl utk § 65 andre ledd ble det foreslått en overprøvingsadgang etter 5 år for tidsubestemte rettighetstap. Oppholdsforbud etter tidl utk § 64 skulle også kunne overprøves og da uten noen tidsfrister, jf § 64 andre ledd. For andre typer tidsbegrensede rettighetstap skulle det etter tidl utk ikke være noen overprøvingsadgang. Den nåværende kommisjonen anser dette for uheldig. Også tidsbestemte rettighetstap kan få virkninger som ikke var forutsett da dom ble avsagt eller forelegg utstedt. At det åpnes en viss adgang til å ilegge rettighetstap ved forelegg, taler også for en overprøvingsadgang ut fra rettssikkerhetsmessige hensyn. De mer langsiktige virkningene av et rettighetstap kan tenkes undervurdert av den siktede i situasjonen der et forelegg vedtas, kanskje uten at den siktede har rådført seg med en forsvarer. En overprøvingsadgang vil også være i tråd med prinsippet bak overprøvingsadgangen etter utk § 12–4 andre ledd, som gjelder prøving av dom på overføring til tvungent helsevern og tvungen omsorg, selv om hensynene som begrunner fristen for å bringe saken inn for retten, vil være forskjellige. Kommisjonen ser ingen tungtveiende grunn til å ha forskjellige frister for å kunne overprøve tidsbestemte og tidsubestemte rettighetstap, og mener 2 år er rimelig i begge disse tilfellene. Dette innebærer samtidig at overprøvingsadgangen for oppholdsforbud begrenses i forhold tidl utk og strl § 33, hvor det i dag ikke gjelder noen frist overhodet. Rent språklig kommer dette til uttrykk ved at det ved avgrensningen av tredje ledds anvendelsesområde er vist til rettighetstap «som nevnt i andre ledd».

I utk § 10–3 tredje ledd fjerde punktum er det foreslått at det skal framgå av lovteksten at regelen kommer til anvendelse uavhengig av om rettighetstapet er opprettholdt «helt eller delvis».

I tidl utk § 64 tredje ledd ble det foreslått at statsadvokaten kunne oppheve oppholdsforbud. Denne adgangen foreslås gitt generell anvendelse for alle typer rettighetstap, jf utk § 10–3 fjerde ledd. Bestemmelsen er noe omformulert i forhold til tidl utk for å få fram at statsadvokaten også kan treffe vedtak om «delvis» opphevelse av rettighetstapet.

Statsadvokatens vedtak etter utk § 10–3 fjerde ledd kan i realiteten betraktes som en form for benådning. Det går fram av loven at det skal mye til før det kan treffes slikt vedtak, idet rettighetstapet «åpenbart» ikke lenger skal være nødvendig. Etter omstendighetene vil det kunne være aktuelt å treffe slikt vedtak istedenfor at saken fremmes for forhørsretten etter tredje ledd.

Utk § 10–3 femte ledd svarer til tidl utk § 65 fjerde ledd, men er utvidet til også å gjelde for beregningen av fristene for forhørsrettens prøving etter tredje ledd.

Det er for øvrig foretatt en rekke mindre språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.10.5 Utk § 10–4. Forening av rettighetstap med andre straffer

Utk § 10–4 er ny og formulert etter mønster av utk § 6–2, jf avsnitt 8.6.3 foran, § 8–5, jf avsnitt 8.8.6 foran og § 9–2, jf avsnitt 8.9.3 foran.

8.11 Utk kap 11. Forvaring

8.11.1 Innledning

Utk kap 11 gjelder den strafferettslige særreaksjonen forvaring, som ble innført ved lov 17. januar 1997 nr 11.

Også i det tidligere utkastet var det foreslått regler om en egen tidsubestemt straff overfor særlig farlige tilregnelige lovbrytere, såkalt forvaring, jf tidl utk §§ 66 til 72. Som nevnt i delutredning V samsvarte de foreslåtte reglene i det vesentlige med forslag framsatt av et underutvalg under kommisjonen, det såkalte Særreaksjonsutvalget, jf om dette utvalgets forslag i delutredning IV (NOU 1990: 5 Strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner).

Forslagene fra Særreaksjonsutvalget ble lagt til grunn i Ot prp nr 87 (1993–94), og med enkelte endringer vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr 11, som strl §§ 39 c til 39 h. Ved lov 15. juni 2001 nr 64 ble ikrafttredelsestidspunktet fastsatt til 1. januar 2002. Samtidig ble det foretatt enkelte endringer i reglene, jf Ot prp nr 46 (2000–01) s 30–31 og 72 flg.

Et mindretall i kommisjonen, medlemmene Coward og Hauge, er imot forvaringsinstituttet. Ved at bruken av forvaring vil måtte bygge på høyst usikre vurderinger av lovbryteres farlighet i en fjern framtid, kan den etter mindretallets oppfatning også føre til vilkårlighet og forskjellsbehandling. Tatt i betraktning at forvaringsinstituttet nylig er innført, velger imidlertid mindretallet å avstå fra noen nærmere utdyping av sitt standpunkt.

Et flertall i kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmene Fossgard og Sulland, mener det er behov for den strafferettslige særreaksjonen forvaring. Flertallet mener imidlertid at det fortsatt bør være et grunnleggende vilkår for å idømme noen forvaring at vedkommende har begått mer enn ett lovbrudd, med mindre det er tale om flere handlinger bedømt som et fortsatt straffbart forhold. Se nærmere om dette i avsnitt 8.11.2 nedenfor.

Et annet flertall i kommisjonen, medlemmene Coward, Sulland og Hauge, foreslår å lovfeste et forbud mot forvaring av lovbrytere under 18 år, jf avsnitt 8.11.2 nedenfor. En samlet kommisjon foreslår at deler av strl § 39 g erstattes av en særbestemmelse i straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21, jf avsnitt 8.11.7 nedenfor.

Det foreslås samme kapitteloverskrift i utk kap 11 som i tidl utk kap 10.

8.11.2 Utk § 11–1. Vilkår for å idømme forvaring

Utk § 11–1 svarer i hovedsak til strl § 39 c.

Strl § 39 c taler innledningsvis om «å verne samfunnet», et uttrykk som feilaktig kan oppfattes som at det kreves at selve samfunnsordenen må være truet. Det går fram av bestemmelsen for øvrig at den er satt til vern om enkeltpersoners «liv, helse eller frihet», og det foreslås en omformulering i tråd med dette. Det kreves ikke at noen bestemt enkeltpersons liv, helse eller frihet må være truet.

På grunn av forslaget til en ny bestemmelse om forening av forvaring med andre straffer i utk § 11–2, jf nedenfor, er det ikke nødvendig at det også innledningsvis i utk § 11–1 framkommer at forvaring kommer i stedet for fengsel, og at disse straffene ikke kan forenes.

Uttrykket «tidsbestemt straff» i strl § 39 c er tvetydig idet også rettighetstap kan være tidsbegrenset. Det er da et bedre alternativ å tale om tidsbestemt fengsels straff som tidl utk § 66. Poenget er imidlertid at ingen annen straff ansees tilstrekkelig, og det foreslås en omformulering i tråd med dette.

Ved lov 15. juni 2001 nr 64 ble det fjernet et vilkår i strl § 39 c nr 1 om at gjerningspersonen også tidligere måtte ha begått eller forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse som nevnt i bestemmelsen. Endringen begrunnes i Ot prp nr 46 (2000–01) s 31 med at det

«ikke (kan) utelukkes at enkelte tilregnelige lovbrytere allerede etter å ha begått én alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, har vist en så farlig atferd at det av hensyn til beskyttelsen av samfunnet må kunne reageres med forvaring dersom tidsbestemt straff ikke anses for å være tilstrekkelig.»

Ifølge proposisjonen samme sted skal det imidlertid «fortsatt være slik at forvaring som hovedregel bare bør idømmes dersom lovbryteren har begått eller forsøkt å begå en alvorlig forbrytelse mot liv, helse eller frihet tidligere». I strl § 39 c nr 1 fjerde punktum er det derfor tatt inn en bestemmelse om at slik gjentakelse skal være et særlig viktig skjønnsmoment ved vurderingen. Departementet la til grunn at endringen «ikke innebærer noen utvidelse i forhold til anvendelsesområdet for gjeldende regler om sikring for tilregnelige lovbrytere».

Som det framgår av avsnitt 8.11.1 foran, går et flertall i kommisjonen inn for forvaringsinstituttet. Etter flertallets oppfatning innebærer imidlertid bortfallet av vilkåret om gjentakelse at man har rokket ved den prinsipielle grunnforutsetningen som ga forvaringsordningen legitimitet. Idømmelse av tidsubestemt straff er en meget inngripende strafferettslig reaksjon og bør derfor i det minste være forankret i noen objektivt konstaterbare kriterier. Gjentakelse er det sikreste indisiet man har på at en lovbryter kan betraktes som farlig, siden farlighetsbegrepet nettopp tar sikte på å gi uttrykk for at vedkommende kan komme til å begå en ny straffbar handling av tilsvarende eller liknende alvorlighetsgrad. Særreaksjonsutvalget uttalte i NOU 1990: 5 s 105:

«Det beste grunnlag for å forutsi ny alvorlig kriminalitet hos tilregnelige lovbrytere har man naturlig nok i de tilfeller hvor lovbryteren har begått en rekke alvorlige forbrytelser. Dernest har man et relativt godt grunnlag for slik forutsigelse i de mer sjeldne tilfeller hvor det er tale om en psykisk sterkt avvikende person som er på grensen til å være utilregnelig, og allerede har begått en alvorlig volds- eller voldspreget forbrytelse. … Men hvor det dreier seg om mer alminnelig karakteravvik, er man uten særlig støtte i noen anerkjent vitenskapelig disiplin.»

Departementet uttalte i tilknytning til dette at «den usikkerheten som knytter seg til farlighetsprediksjonen, (må) føre til at det i særlig grad er objektive momenter som vektlegges, noe departementets forslag til særreaksjon også gjør», jf Ot prp nr 87 (1993–94) s 83.

Kommisjonen foreslår at vilkåret om tidligere begått lovbrudd tas inn igjen i lovteksten, jf utk § 11–1 første ledd nr 1 bokstav b. Strl § 39 c nr 1 fjerde punktum blir da ikke lenger et skjønnsmoment, men et absolutt vilkår, og bortfaller derfor i sin nåværende form.

Hvilke momenter som ellers bør tillegges vekt ved vurderingen av faren for tilbakefall, jf strl § 39 c nr 1 tredje punktum, har etter kommisjonens oppfatning generell gyldighet, i den forstand at de bør komme til anvendelse uavhengig av grunnlaget for forvaringen, og foreslås derfor flyttet til et nytt andre ledd i bestemmelsen.

Ved lov 15. juni 2001 nr 64 ble strl § 39 c nr 3 opphevet som overflødig, som følge av at vilkåret om gjentatt lovbrudd i strl § 39 c nr 1 ble sløyfet, jf foran. Bestemmelsen foreslås nå tatt inn i utk § 11–1 første ledd nr 2, mens strl § 39 c nr 2 foreslås tatt inn i utk § 11–1 første ledd nr 3.

Et flertall i kommisjonen, medlemmene Coward, Hauge og Sulland, foreslår at det i utk § 11–1 tredje ledd tas inn et forbud mot å dømme lovovertredere under 18 år til forvaring. Spørsmålet om særregler for unge lovovertredere ble ikke drøftet ved den nevnte lovreformen. På grunn av vilkårene i utk § 11–1 første ledd om gjentatt alvorlig kriminalitet, jf også forutsetningene i Ot prp nr 46 (2000–01) s 31 med hensyn til gjeldende rett, vil forvaring uansett bare kunne brukes mot unge lovovertredere i svært sjeldne tilfeller.

Det samme flertallet har i utk § 6–3 foreslått en maksimumsstraff på 8 års fengsel for denne aldersgruppen, jf avsnitt 8.6.4 foran. De samme hensynene som begrunner begrensningen i fengselsstraffen, tilsier innskrenkninger i adgangen til å anvende en tidsubestemt reaksjon mot unge lovovertredere. Flertallet viser derfor til drøftelsen i avsnitt 8.6.4. Når det gjelder reaksjonen forvaring, bemerkes i tillegg at forutsigelser om framtidig farlighet vil være særlig usikre for de unge på grunn av deres potensial for modning og endring. De ekstraordinære belastningene ved en tidsubestemt frihetsstraff vil dessuten virke særlig sterkt for de unge menneskene det her gjelder.

Som for forslaget om maksimumsstraff knyttes aldersgrensen til gjerningstidspunktet. I forhold til utk § 11–1 første ledd nr 2 bokstav a medfører det ved konkurrens (sammenstøt av overtredelser) at regelen i § 11–1 tredje ledd bare kan anvendes når samtlige handlinger er begått før fylte 18 år. Tilsvarende vil det ved et fortsatt straffbart forhold være avgjørende om hele forholdet er begått før 18-årsdagen.

Et mindretall i kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmet Fossgard, mener at det også bør være adgang til forvaring av lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet. Mindretallet er enig i at vilkårene for å idømme forvaring sjelden vil være oppfylt i disse tilfellene, både fordi bestemmelsen stort sett bare vil bli anvendt i forbindelse med gjentakende alvorlig kriminalitet, og fordi bedømmelsen av tilbakefallsfaren må ansees å være mer usikker jo yngre lovbryter det er tale om. Men når betingelsene for forvaring unntaksvis er til stede i forhold til lovbrytere under 18 år, må hensynet til vern av andres liv, helse eller frihet være utslagsgivende.

I utk § 11–1 fjerde ledd foreslår kommisjonen å ta inn strl § 39 d, likevel slik at henvisningen til straffeprosessloven sløyfes som overflødig. Det foreslås at det klart går fram som anført i Ot prp nr 87 (1993–94) s 112 at en rettspsykiatrisk undersøkelse også kan komme i tillegg til og ikke bare i stedet for personundersøkelsen.

Det foreslås ellers en rekke språklige og redaksjonelle endringer uten betydning for realiteten.

8.11.3 Utk § 11–2. Forening av forvaring med andre straffer

I utk § 11–2 foreslås det en ny bestemmelse om forening av forvaring med andre straffer etter mønster av utk §§ 6–2, 8–4, 9–2 og 10–4. Det går fram av en antitetisk tolking av bestemmelsen at verken fengsel, samfunnsstraff eller bot kan idømmes sammen med forvaring.

8.11.4 Utk § 11–3. Bortfall av idømt fengselsstraff

Utk § 11–3 svarer til strl § 39 e tredje ledd om bortfall av fengselsstraffen.

8.11.5 Utk § 11–4. Varigheten av forvaringen

Utk § 11–4 svarer til strl § 39 e første og andre ledd, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

I Ot prp nr 87 (1993–94) ble det, i tilslutning til Særreaksjonsutvalgets utredning, foreslått at det i en forvaringsdom skulle fastsettes en tidsramme som vanligvis ikke skulle overstige 10 år, og som ikke kunne overstige 15 år, jf Ot prp nr 87 (1993–94) s 90 flg og s 125. Under lovbehandlingen i Stortinget ble tidsrammene i bestemmelsen utvidet til henholdsvis 15 og 21 år, jf Innst O nr 34 (1996–97) s 22. Kommisjonen har lagt tidsrammene i loven til grunn. Samtidig finner kommisjonen grunn til å minne om departementets forutsetninger om at forvaring i hovedsak skal komme til anvendelse som reaksjon på lovovertredelser hvor fengselsstraffen normalt vil være fra noen måneder til opp mot 6 til 8 år, jf proposisjonen s 86. Ved alvorligere lovbrudd antok departementet at samfunnet vanligvis vil være tilstrekkelig vernet ved at det idømmes en lengre fengselsstraff. I de sjeldne tilfellene hvor det likevel er behov for forvaring i stedet for en lengre fengselsstraff, innebærer adgangen til å forlenge forvaringen med inntil 5 år om gangen, jf strl § 39 e første ledd andre punktum, at det ikke er noe stort behov for forvaringsdommer med tidsrammer utover det opprinnelige lovforslaget. Det kan også reises spørsmål ved om den farlighetsvurderingen som skal foretas på domstidspunktet, vil ha et forsvarlig grunnlag ved forvaringsdommer av en slik varighet som loven nå gir hjemmel for, jf Ot prp nr 87 (1993–94) s 84 og 86.

8.11.6 Utk § 11–5. Prøveløslatelse

Utk § 11–5 svarer til strl § 39 f, likevel slik at det er foretatt visse språklige og redaksjonelle endringer. Blant annet er strl § 39 f fjerde ledd flyttet fram som utk § 11–5 andre ledd tredje punktum for å klargjøre at hasteregelen i tredje ledd også gjelder når prøveløslatelse avgjøres utenfor retten. Påtalemyndigheten bør ha en plikt til å orientere kriminalomsorgen om en dom om prøveløslatelse, jf utkastet til strpl § 43 a tredje ledd.

8.11.7 Utk § 11–6. Vilkår ved prøveløslatelse

Utk § 11–6 svarer i hovedsak til strl § 39 g første til tredje ledd.

I strl § 39 g reguleres både vilkår ved prøveløslatelse (første til fjerde ledd) og vilkårsbrudd (femte ledd). I tidl utk er disse spørsmålene regulert i to separate paragrafer, henholdsvis §§ 70 og 71, og kommisjonen foretrekker denne løsningen, jf utk §§ 11–6 og 11–7. En slik oppdeling av reglene om fastsetting av vilkår og brudd på vilkårene har man også når det gjelder betinget dom og samfunnsstraff.

I utk § 11–6 første ledd foreslår kommisjonen å slå strl § 39 g første ledd første og andre punktum sammen med andre ledd, siden det ikke lenger er noe avvik mellom rettens og kriminalomsorgens kompetanse etter disse bestemmelsene, jf avsnitt 8.7.6 foran, hvor kommisjonen legger til grunn at strl § 53 nr 3 andre ledd ikke skal videreføres.

Utk § 11–6 andre ledd første punktum svarer til strl § 39 g tredje ledd første punktum. Etter kommisjonens oppfatning bør også kriminalomsorgen få uttale seg før vilkårene for prøveløslatelse fastsettes, slik som foreslått i tidl utk § 70 tredje punktum. Dette ble ikke fulgt opp i strl § 39 g, men forslaget opprettholdes i utk § 11–6 andre ledd andre punktum.

Utk § 11–6 tredje ledd svarer til strl § 39 g tredje ledd andre og femte punktum.

Strl § 39 g første og andre ledd, begges andre punktum, om at det kan sette som vilkår for prøveløslatelse at den domfelte skal følges opp av kriminalomsorgen, kom inn i lovteksten ved lov 15. juni 2001 nr 64. Tilføyelsene ble gjort under behandlingen i Stortinget, jf Innst O nr 113 (2000–01), og hadde sammenheng med straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr 21, jf Ot prp nr 46 (2000–01) s 73–74. Det ble imidlertid ikke tatt hensyn til endringen videre i bestemmelsen. Henvisningene i strl § 39 g tredje, fjerde og femte ledd til bestemmelsens første ledd andre punktum må derfor åpenbart leses som henvisninger til første ledd tredje punktum, hvilket er lagt til grunn i overføringsforslaget nedenfor.

Ved lovendringen 15. juni 2001 nr 64 ble det også gitt hjemmel for retten til å sette som vilkår at en forvaringsdømt som prøveløslates, skal ha opphold i institusjon eller kommunal boenhet utover ettårsfristen i § 53 nr 3 bokstav g, jf strl § 39 g første ledd tredje punktum. Det er særlig de forvaringsdømte psykisk utviklingshemmede man har tatt sikte på å fange opp med en slik ordning, jf Ot prp nr 46 (2000–01) s 73. Hvis de særlige grunnene som tilsier ordningen ikke lenger er til stede, kan den domfelte gjeninnsettes i forvaringsanstalten etter reglene i strl § 39 g femte ledd. Etter kommisjonens oppfatning er det lite naturlig å betrakte slike tilfeller som prøveløslatelser. Det er snarere tale om regler som skal ivareta behovet for å tilpasse forvaringsinstituttet til en spesiell målgruppe. Det er derfor mer naturlig å ha en egen bestemmelse om dette i straffegjennomføringsloven kapittel 3. Kompetansen til å treffe avgjørelser om overføringer til og fra slike boenheter mv kan likevel ligge hos domstolene. Likeledes kan man beholde særreglene i strl § 39 g tredje ledd om at også den domfelte selv kan begjære at forhørsretten treffer kjennelse om å oppheve eller endre denne type vilkår. Ved utformingen av utk § 11–6 (og § 11–7, jf nedenfor) har kommisjonen derfor utelatt de bestemmelsene i strl § 39 g som direkte knytter seg til vilkåret om opphold i institusjon eller kommunal boenhet utover ettårsfristen i strl § 53 nr 3 bokstav g. Det samme gjelder strl § 39 g første ledd fjerde punktum, selv om den også er anvendelig i forhold til kortere opphold, jf proposisjonen s 73. Hvis vedkommende motsetter seg oppholdet, slik at det er nødvendig å bruke tvang, bør det være tilstrekkelig at dette kan lede til gjeninnsettelse i medhold av utk § 11–7, jf strl § 39 g femte ledd.

Det er ellers foretatt en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten. Blant annet er «den løslatte» byttet ut med «den domfelte».

8.11.8 Utk § 11–7. Vilkårsbrudd

Utk § 11–7 svarer i hovedsak til strl § 39 g femte ledd, likevel slik at den tilføyelsen som ble gjort i første punktum ved lov 15. juni 2001 nr 64, ikke er fulgt opp i utkastet. Som nevnt under behandlingen av utk § 11–6 foran går kommisjonen inn for at reglene om «prøveløslatelse» under vilkår som nevnt i strl § 39 g første ledd tredje punktum, erstattes av en egen bestemmelse i straffegjennomføringsloven.

Utk § 11–7 andre punktum er utformet etter mønster av utk § 7–7 andre ledd andre punktum. Fristen for når dom på gjeninnsetting skal kunne skje, bør være den samme som for fullbyrding av straff på grunn av vilkårsbrudd ved betinget dom, jf avsnitt 8.7.8 foran.

Det er ellers foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer uten betydning for realiteten. Bestemmelsen er delt opp i to ledd, og strl § 39 g andre ledd siste punktum er innarbeidet i utk § 11–7 første ledd første punktum etter mønster av utk § 7–7 andre ledd første punktum.

8.11.9 Utk § 11–8. Nærmere regler om forvaring og prøveløslatelse

Utk § 11–8 svarer til strl § 39 h og er formulert etter mønster av utk § 7–6.

8.12 Utk kap 12. Overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede i høy grad

8.12.1 Innledning

Utk kap 12 gjelder de strafferettslige særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede. Overføring til tvungent helsevern og tvungen omsorg er ikke straff, jf utk § 5–2 nr 2 og 3. I likhet med forvaringsinstituttet, jf avsnitt 8.11 foran, er det for disse reaksjonene nylig gjennomført en omfattende lovregulering.

I tidl utk §§ 73 til 75 ble det foreslått regler om overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg for særlig farlige lovbrytere som ikke er tilregnelige. Det går fram av delutredning V s 191–192 at de foreslåtte reglene i det alt vesentlige svarte til forslag framsatt av et underutvalg under kommisjonen, det såkalte Særreaksjonsutvalget, jf delutredning IV (NOU 1990: 5 Strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner).

I Ot prp nr 87 (1993–94) ble disse forslagene i stor grad fulgt opp. Dette gjaldt likevel ikke regelen i tidl utk § 74 om tvungen omsorg i helsevern for psykisk utviklingshemmede, som departementet ville komme tilbake til senere, jf proposisjonen s 72. I Ot prp nr 60 (1995–96) ble det så fremmet forslag om en egen lov om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede lovbrytere som ikke straffedømmes (tvangsomsorgsloven). Under den felles behandlingen av disse to proposisjonene i Stortinget foreslo et flertall såpass mange endringer i forhold til departementets forslag om tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede at regjeringen ble bedt om å legge fram et nytt lovforslag på dette punktet, jf Innst O nr 33 (1996–97) s 9. Når det derimot gjaldt overføring til tvungent psykisk helsevern, ble departementets forslag med enkelte endringer fulgt opp ved lov 17. januar 1997 nr 11, jf strl §§ 39 og 39 b.

Et nytt forslag til regler om tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede ble framsatt i Ot prp nr 46 (2000–01), og vedtatt ved lov 15. juni 2001 nr 64, jf strl § 39 a jf § 39 b. Ikrafttredelsestidspunktet ble samtidig fastsatt til 1. januar 2002, også når det gjaldt de tidligere vedtatte særreaksjonene forvaring, jf avsnitt 8.11 foran, og overføring til tvungent psykisk helsevern.

Ved lov 2. juli 1999 nr 62 ble det vedtatt en ny lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven). Reglene om dom på overføring til tvungent psykisk helsevern, som ved lov 17. januar 1997 nr 11 var tatt inn i lov 28. april 1961 nr 2 om psykisk helsevern, er tatt inn i den nye psykisk helsevernloven kapittel 5. Kapitlet trådte i kraft 1. januar 2002, samtidig som særreaksjonen trådte i kraft i straffeloven.

Kapitteloverskriften er utformet for å gjenspeile begge de typene reaksjoner som kapitlet omhandler.

8.12.2 Utk § 12–1. Vilkår for overføring til tvungent psykisk helsevern

Utk § 12–1 svarer i hovedsak til strl § 39.

Etter strl § 39 er det et grunnvilkår at gjerningspersonen er straffri etter strl § 44 første ledd. Et flertall i kommisjonen, lederen Høgetveit og medlemmene Fossgard og Sulland, foreslår i tråd med forslaget i delutredning IV s 82 og Ot prp nr 87 (1993–94) s 53 flg at overføring til tvungent psykisk helsevern også skal kunne skje når vedkommende er fritatt for straff etter de skjønnsmessige fritaksreglene i utk § 3–16 nr 1 og 3. Dette innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett, men det er liten grunn til å anta at endringen vil berøre særlig mange personer, jf avsnitt 8.3.17 foran. En slik adgang vil også være best i samsvar med kriteriene for administrativ frihetsberøvelse, jf psykisk helsevernloven 2. juli 1999 nr 62 § 3–3, hvor grunnvilkåret «alvorlig sinnslidelse» ikke er avgrenset til psykosetilfellene.

Et mindretall , medlemmene Coward og Hauge, går imot denne utvidelsen. De skjønnsmessige straffritaksreglene i utk § 3–16 nr 1 og 3 forutsetter at lovovertrederen ikke var psykotisk på handlingstidspunktet, men at vedkommende enten hadde en alvorlig psykisk lidelse eller en sterk bevissthetsforstyrrelse. Følgen av at straffritaksreglene blir brukt, bør etter mindretallets oppfatning være at lovovertrederen går fri. Dersom den psykiske lidelsen er av en slik art at det ansees nødvendig å underkaste vedkommende tvungent psykisk helsevern, må i så fall dette skje etter reglene i psykisk helsevernloven.

I forhold til § 39 er det ellers foretatt omformuleringer og omredigeringer etter mønster av utk § 11–1 om vilkår for å idømme forvaring, jf avsnitt 8.11.2 foran. I tillegg er strl § 39 nr 1 tredje punktum foreslått flyttet til et nytt andre ledd i bestemmelsen. Momentene det skal legges vekt på ved vurderingen av faren for tilbakefall, er av generell art, og bør komme til anvendelse for hele bestemmelsen.

8.12.3 Utk § 12–2. Tvungen omsorg for psykisk utviklingshemmede i høy grad

Utk § 12–2 svarer i hovedsak til strl § 39 a første til tredje ledd.

I likhet med utk § 12–1 foran er imidlertid frifinnelse etter den skjønnsmessige fritaksregelen i utk § 3–16 nr 2 innarbeidet som et alternativt grunnvilkår i bestemmelsen. Det samme mindretallet som i avsnitt 8.12.2 foran går imot forslaget om at utk § 12–1 skal gi adgang til overføring til tvungent psykisk helsevern av personer som er frifunnet i henhold til utk § 3–16 nr 1 og 3, går også imot forslaget om å åpne for overføring til tvungen omsorg av personer som er frifunnet i henhold til utk § 3–16 nr 2. Den sistnevnte bestemmelsen er en skjønnsmessig straffritaksregel for psykisk utviklingshemmede i lettere grad. Følgen av at straffritaksregelen blir brukt, bør etter mindretallets oppfatning være at lovovertrederen går fri.

Det er ellers foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.12.4 Utk § 12–3. Nærmere regler om gjennomføringen av tvungen omsorg

Utk § 12–3 svarer til strl § 39 a fjerde til sjette ledd.

8.12.5 Utk § 12–4. Opphør av reaksjonene

Utk § 12–4 svarer til strl § 39 b, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

Blant annet er det i fjerde ledd andre punktum gjort en tilføyelse for å gjøre det klart at rettens avgjørelse også i dette tilfellet skal treffes «ved dom».

8.13 Utk kap 13. Inndragning

8.13.1 Innledning

Straffelovens bestemmelser om inndragning ble revidert ved lov 26. januar 1973 nr 2, jf SRI 1970, Ot prp nr 31 (1971–72) og Innst O nr 10 (1972–73). Lovrevisjonen medførte at adgangen til inndragning i medhold av straffeloven ble betydelig utvidet. Samtidig ble de fleste bestemmelsene om inndragning i særlovgivningen opphevet. Tidligere var inndragning etter visse bestemmelser å anse som straff, men etter revisjonen i 1973 er inndragning aldri straff.

Reglene om inndragning var også gjenstand for en delvis revisjon ved lov 11. juni 1999 nr 39, jf Ot prp nr 8 (1998–99) og Innst O nr 50 (1998–99). Lovendringene samsvarte i det vesentlige med forslagene fra det såkalte Inndragningsutvalget i NOU 1996: 21 Mer effektiv inndragning av vinning.

Straffelovkommisjonen har tidligere behandlet inndragningsreglene i delutredning V s 193 flg, jf også delutredning I s 227 flg, hvor det framgår at kommisjonen ikke fant behov for noen omfattende endringer i regelverket. Kommisjonen la til grunn at gjeldende rett i hovedsak har fungert tilfredsstillende, og at det derfor neppe var behov for å utvide adgangen til inndragning. I høringsrunden forut for den siste revisjonen av bestemmelsene om inndragning av utbytte, ga kommisjonen særlig uttrykk for skepsis med hensyn til den nye regelen i strl § 34 a om utvidet inndragning, jf nærmere om dette på s 29–30 i Ot prp nr 8 (1998–99). Kommisjonens høringsuttalelse berørte imidlertid også flere av de andre forslagene fra Inndragningsutvalget, og det er referert til kommisjonens synspunkter en rekke steder i proposisjonen. Kommisjonen finner det nå naturlig å vise tilbakeholdenhet med å foreslå vesentlige endringer i bestemmelser som så nylig har vært gjenstand for fullstendig revisjon, og som kommisjonen i den forbindelse har gitt uttrykk for sine oppfatninger om. Strl §§ 34, 34 a og 37 a foreslås på denne bakgrunn videreført uten realitetsendringer, jf nedenfor om utk § 13–1 om inndragning av utbytte, § 13–2 om utvidet inndragning og § 13–6 om forholdet til erververe.

Kommisjonens foreslo i delutredning V å gi påtalemyndigheten en begrenset adgang til å beslutte inndragning av visse gjenstander uten at saken må forelegges for domstolen. Flere av høringsinstansene har gitt uttrykkelig støtte til forslagene. Justisdepartementets politiavdeling pekte på at rettssikkerheten ivaretas ved at den som rammes, kan kreve saken prøvd for retten. Advokatforeningen uttalte at det «må anses som en fordel at det nå klart blir presisert i hvilke tilfeller inndragning kan skje uten at saken må forelegges retten.»

Forslagene var ikke berørt av lovrevisjonen i 1999. Også den nåværende kommisjonen mener at det er behov for slike regler, og foreslår dem tatt inn i utkastet til ny strpl §§ 214 a og 214 b og i legemiddelloven 4. desember 1992 nr 132 § 32 nytt tredje ledd, jf avsnittene 8.13.5 og 8.13.9 nedenfor.

I delutredning V foreslo kommisjonen å videreføre strl § 38 om inndragning av trykt skrift, jf tidl utk § 78. Den nåværende kommisjonen går derimot inn for å sløyfe bestemmelsen som en egen inndragnings hjemmel , men foreslår at særreglene om slik inndragning beholdes, jf avsnitt 8.13.11 nedenfor om utk § 13–10.

Videre nevnes at spesialhjemmelen for inndragning i strl § 390 ikke foreslås videreført, jf omtalen av utk § 23–2 om offentliggjøring av private forhold i avsnitt 9.9.2 nedenfor. Det samme gjelder strl § 435, jf avsnitt 10.2 nedenfor.

For øvrig bygger kapitlet i det vesentlige på forslagene i delutredning V s 193 flg. Det foreslås også samme kapitteloverskrift som tidligere, jf lovutkastet i delutredning V s 285.

I forbindelse med lovrevisjonen 11. juni 1999 nr 39 ble begrepet «vinning» endret til «utbytte», jf Ot prp nr 8 (1998–1999) s 23. Dette er fulgt opp i utkastet til ny straffelov. Sammenliknet med det tidligere utkastet er det også ellers foretatt en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten. Kommisjonen har blant annet tatt hensyn til adgangen til å utferdige forelegg med inndragningskrav, jf strpl § 255, ved gjennomgående å fjerne ord som «i dommen», «i retten» osv.

8.13.2 Utk § 13–1. Inndragning av utbytte

Utk § 13–1 svarer i hovedsak til strl § 34, slik den lyder etter endringen ved lov 11. juni 1999 nr 39. Bestemmelsens fjerde ledd foreslås imidlertid flyttet til utk § 13–5 om hvem inndragning kan skje overfor. Paragrafoverskriften er delvis hentet fra tidl utk § 76.

Det er for øvrig foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer uten betydning for realiteten.

I utk § 13–9 tredje ledd foreslås det en regel som gir krav på avkortning i inndratt utbytte når det er utbetalt erstatning til den skadelidte eller betalt skatt eller avgift som tilsvarer inndragningsbeløpet, jf avsnitt 8.13.10 nedenfor. Det vil virke urimelig overfor lovbryteren om dette vurderes annerledes hvis utbetalingen har skjedd før inndragningsspørsmålet er avgjort. I Ot prp nr 8 (1998–99) s 24 uttaler departementet at det «vanligvis (bør) gjøres fradrag ved beregningen av vinningen» i slike tilfeller. Etter kommisjonens oppfatning bør slikt fradrag alltid foretas, jf også s 65 i proposisjonen, hvor det legges til grunn at utbytte i slike tilfeller «blir … tilsvarende mindre».

8.13.3 Utk § 13–2. Utvidet inndragning

Utk § 13–2 svarer i hovedsak til strl § 34 a, som ble tilføyd ved lov 11. juni 1999 nr 39. Strl § 34 a første ledd andre punktum er imidlertid sløyfet, ettersom kommisjonen foreslår å oppheve alle særlige regler om straffskjerpelse ved gjentakelse, jf avsnitt 5.4.4 foran. Dessuten er det foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer i bestemmelsen.

En rekke bestemmelser i straffelovens spesielle del foreslås videreført med reviderte strafferammer, jf blant annet avsnitt 5.4.2 foran. Kommisjonen har vurdert om dette bør foranledige justeringer av strafferammekriteriene i strl § 34 a første ledd, men har kommet til at det ikke er behov for slike endringer.

8.13.4 Utk § 13–3. Inndragning av ting

Utk § 13–3 svarer i hovedsak til tidl utk § 77, jf delutredning V s 203 og 285, og bygger således på strl § 35.

Utk § 13–3 omhandler inndragning av «ting». Ifølge strl § 35 første ledd andre punktum, som foreslås videreført som første ledd tredje punktum i bestemmelsen her, regnes også rettigheter og fordringer som ting. Begrepet drøftes for øvrig av Matningsdal, Inndragning s 241–244. Som ting regnes ikke bare løsøre, men også levende dyr, penger og fast eiendom. Matningsdal henviser til at Straffelovrådet i SRI 1970 s 16 synes å forutsette at begrepet ting refererer seg til det alminnelige tingsrettslige tingsbegrep, og at presiseringen i strl § 35 første ledd andre punktum derfor var nødvendig. ØKOKRIM har i sin høringsuttalelse foreslått at det uttrykkelig bør framgå av bestemmelsen at også datalagret informasjon kan inndras i medhold av tidl utk § 77, jf bestemmelsen her, eller tidl utk § 79, jf utk § 13–4 om forebyggende inndragning:

«I utkastet §§ 77 (inndragning av ting) og 79 (inndragning som forebygging) brukes uttrykket ‘ting’ tilsvarende dagens bestemmelser i strl § 35 og § 37 b. Uttrykket er ikke definert, og det kan være noe uklart om ‘data’ omfattes.

I Rt 1992 s 904 som omhandler et tilfelle av databeslag uttaler Høyesterett at data omfattes av uttrykket ‘ting’ i § 203, og kan, dersom dataene inneholder bevis, beslaglegges eller kreves utlevert etter § 210. Antakelig bør uttrykket forstås på samme måte i forhold til inndragningsbestemmelsene.

I datasaker vil politiet ofte komme over data som ‘det på grunn av tingens art eller forholdene forøvrig er særlig fare for vil bli brukt ved eller gjort til gjenstand for en straffbar handling’. Som eksempler kan nevnes følgende data som ofte beslaglegges i kriminelle datamiljøer:

• virusprogrammer som kan installeres i datasystemer og ha ødeleggende effekt,

• analyseprogrammer (produsert for systemoperatører) som kan finne svakheter ved datasystemer, men som også kan benyttes i kriminell hensikt, jfr det mye omhandlede dataprogrammet ‘Satan’,

• programmer som ringer opp et stort antall telefonnummer og genererer spesiell informasjon, f eks finner frem til hvilke oppringte telefonnummer som besvarer med modem,

• dataprogrammer som kan produsere kredittkortnumre i store antall som fyller de vilkår og matematiske betingelser som benyttes av kredittkortprodusentene

Vi vil på denne bakgrunn foreslå at det i de aktuelle foreslåtte bestemmelser, §§ 77 og 79, anvendes uttrykket ‘ting eller informasjon’. Dette vil formentlig ikke avvike fra gjeldende rett, men være en ønskelig avklaring.»

Den nåværende kommisjonen er enig i at en slik tilføyelse vil innebære en ønskelig avklaring. Det foreslås derfor at definisjonen av ting i utk § 13–3 første ledd tredje punktum også skal omfatte elektronisk lagret informasjon. En tilsvarende problemstilling er for øvrig behandlet i tilknytning til strl § 291 og begrepet gjenstand, jf nærmere om dette i avsnitt 9.9.2 om utk § 23–11 (skadeverk på elektronisk lagret informasjon) og avsnitt 9.15.2 om utk § 29–1 (skadeverk). En slik form for «inndragning» vil bestå i at det straffbare innholdet slettes. I slike saker vil det imidlertid ofte også komme på tale å inndra selve datautstyret.

Videre foreslår kommisjonen at tidl utk § 77 andre ledd erstattes av en henvisning til utk § 13–1 tredje ledd i utk § 13–3 første ledd fjerde punktum. Utk § 13–1 tredje ledd er en videreføring av strl § 34 tredje ledd, som kom inn i loven etter at delutredning V ble avlagt, jf lov 11. juni 1999 nr 39. Tidl utk § 77 tredje og fjerde ledd blir som følge av dette videreført som utk § 13–3 andre og tredje ledd.

I utk § 13–3 første ledd fjerde punktum er det også tatt inn en henvisning til utk § 13–1 første ledd tredje punktum, jf strl § 35 første ledd tredje punktum, som ble tilføyd bestemmelsen ved lov 11. juni 1999 nr 39.

Utk § 13–3 tredje ledd, jf tidl utk § 77 fjerde ledd, gjenfinnes ikke i dagens straffelov. I høringsrunden ga Advokatforeningen uttrykkelig støtte til bestemmelsen:

«Dette innebærer i prinsippet ingen endring i forhold til gjeldende rett, jfr utredningen s 195, men etter Lovutvalgets mening er det viktig at dette prinsipp slås uttrykkelig fast i lovteksten.»

For øvrig er det foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.13.5 Utk § 13–4. Forebyggende inndragning

Utk § 13–4 svarer i hovedsak til tidl utk § 79 om inndragning som forebygging, jf delutredning V s 204 og 285.

For det første er det foretatt en liten språklig justering av paragrafoverskriften. Dernest er det tatt inn en ny henvisning i andre ledd andre punktum, som gir utk § 13–3 første ledd tredje punktum tilsvarende anvendelse. Den mest praktiske betydningen av dette er at også elektronisk lagret informasjon regnes som ting i relasjon til bestemmelsen her. Se nærmere under avsnitt 8.13.4 foran om bakgrunnen for regelen.

Bestemmelsens første ledd nr 1, jf andre ledd, erstatter strl § 37 b. Kommisjonen presiserte i delutredning V s 204 at de endringene som ble foreslått, ikke skulle ha betydning for realiteten, men at de tvert imot tok sikte på å bringe ordlyden i samsvar med hva som måtte antas å være gjeldende rett på området. I høringsrunden ble dette kommentert av Oslo politikammer:

«Utkastet skal ikke innebære noen realitetsendring i forhold til någjeldende rettstilstand, selv om det i utkastet er angitt at det bare er i tilfeller der det er særlig fare for misbruk at inndragning i forebyggende øyemed kan skje etter utkastets § 79. I någjeldende regel i straffeloven § 37 b) er det bare angitt at tingen kan inndras dersom det er fare for at den vil bli brukt til en straffbar handling.

Meningen med presiseringen av særlig fare i utkastet i forhold til fare i straffeloven § 37 b) er at det kreves en særlig god begrunnelse for å inndra en ting i forebyggende øyemed. Dersom dette er den eneste begrunnelsen for endringen av faregraden, er det neppe nødvendig å endre begrepsbruken i forhold til någjeldende rett.»

Etter at delutredning V ble avgitt, har inndragning etter strl § 37 b blant annet vært tema i Rt 1997 s 27, hvor Høyesterett uttalte følgende om vilkåret for å anvende bestemmelsen:

«Jeg minner om at vilkåret for inndragning av en ting etter straffeloven § 37 b er at det på grunn av dens art og forholdene for øvrig er fare for at den vil bli brukt til en straffbar handling. Herredsretten har gjengitt vilkåret riktig i innledningen av sine bemerkninger, men flertallet har siden – i forhold til alle de tre siktede – uttrykt seg som om det er tilstrekkelig at det er fare for at våpnene ‘kan’ bli brukt til en straffbar handling. Språklig innebærer flertallets uttrykksmåte – som altså er brukt nokså konsekvent – en klar nedbygging av lovens krav. Slik loven er utformet, kreves det en konkret og noenlunde nærliggende fare.»

I Rt 2000 s 40 ble vilkåret ytterligere presisert. Spørsmålet i saken var blant annet om det kunne inndras utuktige bilder av andre kvinner enn dem gjerningspersonen var domfelt for overgrep mot, jf strl § 37 b:

«Som understreka av Matningsdal, Inndragning side 292 må faregrensa vere relativ slik at det vert teke omsyn både til kor verdfull den aktuelle gjenstanden er, og til kva strafflagde handlingar det er tale om. …

I vår sak er domfelte funnen skuldig i alvorlege strafflagde handlingar, og dei aktuelle bileta har tilknytning til situasjonar som har likskap med dei han er dømd for. Situasjonen kan vere annleis viss bilete av same art vert beslaglagde hos personar der det ikkje er slik tilknyting til strafflagde handlingar.»

Den nåværende kommisjonen slutter seg likevel til forslaget om at ordlyden i bestemmelsen bør skjerpes. Å kreve at det må foreligge en «særlig» fare, synes imidlertid å indikere en strengere anvendelse av vilkåret enn det som følger av gjeldende rett. Den nåværende kommisjonen foreslår derfor at «særlig fare» byttes ut med «en nærliggende fare».

Når det gjelder utk § 13–4 første ledd nr 2, fikk forslaget uttrykkelig støtte av Oslo politikammer som høringsinstans:

«Vi deler fullt ut Straffelovkommisjonens forslag om en slik ny inndragningsregel som vil være et viktig og riktig tiltak for å forebygge voldskriminaliteten.

Ved at det er hjemmel for slik forebyggende inndragning vil det også være hjemmel for politiets beslag av slike gatestridsvåpen med hjemmel i någjeldende straffeprosesslov § 203, som gir adgang til å beslaglegge ting som antas å kunne inndras.»

Advokatforeningen ga også tilslutning til forslaget, men presiserte at bestemmelsen

«må … ses i sammenheng med at straffeloven har fått en ny bestemmelse om forbud mot å bære kniv mv på offentlig sted, jfr § 352 a. Overtredelse av dette forbudet vil kunne gi grunnlag for inndragning etter utkastet § 77. Bestemmelsen i § 79 nr 2 vil imidlertid også kunne anvendes hvor ‘gatestridsvåpen’ oppdages utenfor ‘offentlig sted’. Men det skal bemerkes at det nok vil kunne by på problemer å praktisere bestemmelsen i grensetilfeller.»

Kommisjonen er enig i at knivforbudet i strl § 352 a, som ble tilføyd ved lov 11. juni 1993 nr 79, i noen grad begrenser betydningen av utk § 13–4 første ledd nr 2. Det samme gjelder for øvrig våpenloven 9. juni 1961 nr 1 § 27 b, jf § 33, som forbyr noen å ha med skytevåpen og våpenetterlikninger mv på offentlig sted. Kommisjonen foreslår bestemmelsene samordnet og overført til straffeloven, jf utk § 21–1 om bæring av våpen på offentlig sted, jf avsnitt 9.7.1 nedenfor. Overtredelse av denne bestemmelsen vil gi grunnlag for inndragning etter utk § 13–3 første ledd andre punktum. Tilsvarende gjelder ved overtredelse av våpenforskriften 25. januar 1963 nr 9722 del I bokstav a, jf våpenloven §§ 6 a og 33, hvor det også er gjort straffbart å inneha en rekke andre våpen, for eksempel batonger og kastestjerner. Som Advokatforeningen selv pekte på, er imidlertid ikke bestemmelsen om forebyggende inndragning begrenset til tilfeller hvor våpen er medbrakt på «offentlig sted», slik vilkåret er i utk § 21–1. Dessuten vil hjemmelen her være anvendelig på atskillig flere typer gatestridsvåpen enn det er gjort straffbart å inneha i eller i medhold av våpenloven, jf for eksempel køller, kjettinger og andre slagvåpen.

Den nåværende kommisjonen har foretatt en mindre endring i lovteksten, sammenliknet med tidl utk § 79 nr 2 ved at parentesen hvor mulige gatestridsvåpen ble regnet opp, er sløyfet. Det må være tilstrekkelig at slik eksemplifisering framgår av forarbeidene. Dette er for øvrig også i samsvar med lovteksten i BrB kap 36 § 3 punkt 2, som har tjent som mønster for bestemmelsen, jf delutredning V s 204.

I utkastet til ny strpl § 214 a viderefører kommisjonen forslaget fra delutredning V om å gi påtalemyndigheten adgang til å beslutte inndragning av gjenstander som nevnt i utk § 13–4 nr 2. Det samme gjelder når denne type gjenstander kan inndras i medhold av utk § 13–3 første ledd andre punktum. Se nærmere om dette i avsnitt 11.6.3 nedenfor.

8.13.6 Utk § 13–5. Hvem inndragning kan skje overfor

Utk § 13–5 første ledd svarer til strl § 34 fjerde ledd, jf avsnitt 8.13.2 foran, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer. Omplasseringen av bestemmelsen har gitt behov for en tilføyelse i første punktum om at det som reguleres her, er inndragning «av utbytte etter § 13–1».

I utk § 13–5 andre ledd foreslås det å ta inn en bestemmelse som uttrykkelig fastslår at utvidet inndragning etter utk § 13–2 bare kan foretas overfor lovovertrederen. Presiseringen er foretatt av hensyn til helheten i utk § 13–5, og innebærer ingen endring i forhold til gjeldende rett. Vilkårene i utk § 13–2 første ledd begrenser fortsatt kretsen av lovovertredere det kan foretas utvidet inndragning hos.

Utk § 13–5 tredje og fjerde ledd svarer i hovedsak til tidl utk § 80 første og andre ledd, jf delutredning V s 204 og s 285–286. I delutredning V foreslo kommisjonen at inndragning overfor en tredjeperson uttrykkelig skulle begrenses til «særlige tilfeller», jf tidl utk § 80 første ledd og s 204 i utredningen. Dette er ikke fulgt opp i utk § 13–5 tredje ledd. Hensynet til en uskyldig tredjeperson er etter den nåværende kommisjonens oppfatning tilstrekkelig ivaretatt ved den konkrete vurderingen som skal foretas etter utk § 13–3 tredje ledd.

I tidl utk § 80 tredje ledd foreslo kommisjonen tatt inn et absolutt forbud mot dobbeltinndragning, jf delutredning V s 204. Også den nåværende kommisjonen er enig i at det ikke bør være adgang til dobbeltinndragning, men mener at det ikke er behov for noen uttrykkelig bestemmelse om dette. For så vidt gjelder inndragning av utbytte, er dette allerede gjeldende rett, jf Ot prp nr 8 (1998–99) s 26 om den regelen som i dag gjenfinnes i strl § 34 fjerde ledd første punktum, jf utk § 13–5 første ledd første punktum. Når det gjelder inndragning av ting, framgår det imidlertid av forarbeidene til strl § 36 at dobbeltinndragning ikke er utelukket, jf Matningsdal, Inndragning s 362–363 med henvisninger. Etter ordlyden synes dette mest aktuelt etter strl § 36 andre ledd, som hjemler inndragningsansvar «også» for en uaktsom eier, men det er forutsatt i forarbeidene at det også skal være en slik adgang etter første ledd. I utk § 13–5 fjerde ledd, jf strl § 36 andre ledd, foreslår kommisjonen at ordet «også» erstattes av «alternativt». Noen tilsvarende endring er det ikke behov for i utk § 13–5 tredje ledd, jf strl § 36 første ledd, som etter sin ordlyd likestiller alternativene ved hjelp av ordet «eller». Kommisjonens forslag er ment å utelukke dobbeltinndragning.

I utk § 13–5 tredje ledd er det for øvrig presisert at det dreier seg om inndragning «av ting». Ettersom subjektiv skyld ikke er et vilkår for inndragning, har kommisjonen videre funnet det naturlig å benytte begrepet «lovbryteren» i stedet for «den skyldige».

Også ellers i bestemmelsen er det foretatt en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten.

For ordens skyld gjør kommisjonen oppmerksom på at adgangen til inndragning uten krav til tilregnelighet eller skyld, jf tidl utk § 80 fjerde ledd, nå er hjemlet i utk § 13–1 første ledd tredje punktum og § 13–3 første ledd fjerde punktum.

8.13.7 Utk § 13–6. Forholdet til erververe

Utk § 13–6 svarer til strl § 37 a, slik bestemmelsen lyder etter revisjonen ved lov 11. juni 1999 nr 39, sammenholdt med tidl utk § 82, jf delutredning V s 205 og 286. Det er imidlertid foretatt enkelte språklige endringer. Paragrafoverskriften er den samme som for tidl utk § 82.

Av hensyn til en mest mulig ensartet lovtekst er det i utk § 13–6 fjerde ledd skilt mellom de alternative vilkårene ved å anvende tallnummerering i stedet for bokstavnummerering.

8.13.8 Utk § 13–7. Forholdet til rettighetshavere

Utk § 13–7 svarer til tidl utk § 81, jf delutredning V s 205 og 286, likevel slik at bestemmelsens andre ledd er tilføyd alternativet «eller at den kunne inndras», jf den endringen som ble foretatt i strl § 37 andre ledd if ved lov 11. juni 1999 nr 39.

Det framgår direkte av henvisningen i utk § 13–7 første ledd andre punktum at rettigheter i ting som inndras kan falle bort uavhengig av om de subjektive kravene til straffeskyld er oppfylt. Etter kommisjonens oppfatning er det av den grunn en fordel å unngå uttrykksformene «er skyldig» og «den skyldige» i tidl utk § 81 første ledd første punktum. Det er derfor valgt andre formuleringer i bestemmelsen her.

8.13.9 Utk § 13–8. Inndragning når eieren er ukjent eller ikke har kjent oppholdssted i Norge

Utk § 13–8 svarer i hovedsak til tidl utk § 83, jf strl § 37 c, jf delutredning V s 205–206 og s 286, likevel slik at tidl utk § 83 tredje ledd foreslås flyttet til straffeprosessloven, jf nedenfor.

Advokatforeningen påpekte i sin høringsuttalelse at:

«I første ledd har man funnet det unødvendig å presisere at bestemmelsen også omfatter de tilfeller hvor eieren er ukjent, slik det er gjort i gjeldende lovtekst. Kommisjonens logikk er muligens uangripelig, men for å unngå uklarhet bør det sies uttrykkelig at bestemmelsen også gjelder når eieren er ukjent, slik det er gjort i paragrafens overskrift.»

Den nåværende kommisjonen er enig i at det neppe gjør lovteksten lettere tilgjengelig at man sløyfer alternativet at eieren er ukjent, slik den tidligere kommisjonen gikk inn for i delutredning V s 205. Det er derfor foreslått at dette tas direkte inn i lovteksten i utk § 13–8 første ledd første punktum.

Rent umiddelbart synes det å være mindre behov enn ellers for å tilpasse utk § 13–8 til adgangen til å utstede forelegg med inndragningskrav, jf avsnitt 8.13.1 foran. Siden bestemmelsen åpner adgang til å inndra en gjenstand uten at eieren gjøres til part, legger imidlertid Matningsdal, Inndragning s 494–495, med henvisning til Rt 1981 s 712, til grunn at denne kompetansen også må omfatte foreleggstilfellene. Hvis ingen er gjort til saksøkt, jf utk § 13–8 andre ledd, vil det derimot ikke være aktuelt å avgjøre saken ved forelegg. På dette punktet er det derfor bare foretatt tilpasninger i bestemmelsens første ledd.

Oslo politikammer understreket i sin høringsuttalelse behovet for en bestemmelse som tidl utk § 83 tredje ledd:

«I slike tilfeller har politiet i praksis beholdt beslaglagte ting uten å reise formell inndragningssak, hvilket det strengt tatt ikke har vært lovhjemmel for. Regelen gir nå påtalemyndigheten en lovfestet adgang til inndragning i slike tilfeller.

Kompetansen til å beslutte inndragning er foreslått lagt til politiet og er foreslått som et nytt 7. ledd i straffeprosesslovens § 67. Dette er viktig. Dersom man skulle måtte begjære dom i forhørsretten for slik inndragning, ville det ha store prosessøkonomiske konsekvenser.»

Også Advokatforeningen støttet realiteten i forslaget, men var uenig i plasseringen:

«Lovutvalget har ingen innvendinger mot realiteten i dette forslaget, men ettersom det her dreier seg om en prosessuell bestemmelse, mener utvalget at den mest naturlig bør plasseres i straffeprosessloven. Utvalget viser i den forbindelse til Straffelovkommisjonens forslag til ny straffeprosesslov § 214 a, som gir påtalemyndigheten adgang til å beslutte inndragning av ‘gatestridsvåpen’, jfr pkt 3 nedenfor.»

Kommisjonen er enig i at prosessuelle bestemmelser best hører hjemme i straffeprosessloven, og foreslår derfor at tidl utk § 83 tredje ledd overflyttes dit, jf utkastet til ny strpl § 214 b og avsnitt 11.6.3 nedenfor.

I forbindelse med forslaget om et nytt tredje ledd i strl § 37 c, jf tidl utk § 83, foreslo kommisjonen i delutredning V s 205 å ta inn en liknende bestemmelse i legemiddelloven 20. juni 1964 nr 5 § 45 nytt tredje ledd, jf også lovutkastet s 293. Om dette forslaget uttalte Oslo politikammer følgende:

«Vanligvis blir slik beslaglagt narkotika beholdt og etter en tid destruert av politiet i henhold til en instruks om dette uten at det reises inndragningssak. Dette er formelt sett ikke riktig. Den foreslåtte regel i legemiddelloven § 45, 3. ledd gir politiet den nødvendige formelle adgang til inndragning.»

Advokatforeningen ga også sin tilslutning til forslaget:

«Lovutvalget er enig i at gjeldende praksis bør bringes inn i lovlige former og har ingen innvendinger mot at påtalemyndigheten gis kompetanse til å beslutte inndragning i disse tilfellene. Bestemmelsen bør kunne plasseres i legemiddelloven som foreslått av Straffelovkommisjonen.»

Kommisjonen holder fast ved forslaget fra delutredning V og nøyer seg med å vise til den tidligere begrunnelsen. Endringen må nå foretas i den nye legemiddelloven 4. desember 1992 nr 132 § 32. Kompetansen foreslås lagt til politiet, jf delutredning V s 206 og utkastet til strpl § 67 nytt sjette ledd, jf avsnittene 11.6.3 og 13.2 nedenfor.

Oslo politikammer uttalte også følgende i forbindelse med høringsrunden:

«Når det gjelder større sprit- og brennevinsbeslag i smuglersaker, har man fremdeles ikke noen hjemmel for å beslutte destruksjon før det foreligger endelig dom. I de senere år har sprit-beslagene i Norge vært på noe under 200 000 liter årlig. I praksis er disse destruert av AS Vinmonopolet, etter at nødvendige prøver er tatt ut. Pga det betydelige volumet er denne praksisen helt nødvendig, men egentlig uhjemlet alkohollovens § 10–3 gir hjemmel for slik destruksjon av sprit når den er ulovlig tilvirket, men ikke ellers. Dette skillet kan synes tilfeldig. Ordene ‘ulovlig tilvirket’ bør utgå i alkohollovens § 10–3.»

8.13.10 Utk § 13–9. Hvem inndragning skjer til fordel for

Utk § 13–9 svarer i hovedsak til tidl utk § 84.

I tredje ledd andre punktum foreslås det å ta inn strl § 37 d tredje ledd andre punktum, som kom inn i loven ved revisjonen 11. juni 1999 nr 39. I likhet med tredje ledd første punktum foreslås bestemmelsen imidlertid gjort om til en pliktregel. Se avsnitt 8.13.2 foran om konsekvensen av dette standpunktet for beregningen av utbytte etter utk § 13–1.

Hvis inndragningen skjer ved forelegg, er det ikke adgang for påtalemyndigheten til å treffe beslutning som nevnt i strl § 37 d andre ledd første og andre punktum, jf SRI 1970 s 23, som begrunner dette med at det ville være

«lite naturlig om siktede kunne vedta at inndragningsobjektet skulle gå med til dekning av skadelidtes erstatningskrav. For det annet bør ikke påtalemyndigheten på denne måte kunne disponere over midler tilhørende statskassen, jf. det som ovenfor er anført for å legge avgjørelsen til retten. I dette tilfelle får skadelidte nøye seg med å fremsette krav om dekning av inndragningsobjektet for forhørsretten etter at inndragning er skjedd ved forelegg.»

Kommisjonen foreslår ingen endring i denne rettstilstanden. Henvisningene i utk § 13–9 andre ledd om at slike avgjørelser må foretas av en domstol, er derfor beholdt i lovteksten, i motsetning til ellers i kapitlet, hvor det foreslås at ordlyden tilpasses foreleggsordningen, jf avsnitt 8.13.1 foran. Det samme gjelder tredje ledd. Den opprinnelige inndragningen av utbyttet som nevnt i tredje ledd, kan imidlertid være vedtatt ved forelegg på vanlig måte. Dette er det tatt hensyn til i lovteksten.

8.13.11 Utk § 13–10. Særregler for inndragning av en informasjonsbærer

Utk § 13–10 erstatter tidl utk § 78 om inndragning av trykt skrift, jf delutredning V s 203 og 285.

Kommisjonen har tidligere gått inn for at legaldefinisjonen av trykt skrift bør utvides, jf delutredning V s 66–67. Kommisjonens gjennomgåelse av straffelovens spesielle del har imidlertid vist at det ikke er behov for noen generell legaldefinisjon av begrepet i straffelovens alminnelige del, jf avsnitt 7.7.2 foran. Når det gjelder særregler knyttet til inndragning av trykt skrift, er den nåværende kommisjonen på den annen side enig i at det ikke er hensiktsmessig å videreføre den avgrensningen av anvendelsesområdet som følger av gjeldende rett, jf strl § 10. Mer moderne hjelpemidler for å lagre informasjon bør således likestilles med trykt skrift, jf for eksempel videokassetter, filmer, lydbånd, kassetter, CDer, harddisker og disketter for lagring av dataprogrammer og annen elektronisk informasjon. Som fellesbegrep for slike uttrykksformer har kommisjonen valgt betegnelsen «informasjonsbærer». Det framgår uttrykkelig av definisjonen i utk § 13–10 første ledd at bestemmelsen kommer til anvendelse uten hensyn til om informasjonen er lagret skriftlig, elektronisk, visuelt eller auditivt. Det er ikke noe krav at informasjonsbæreren «mangfoldiggjøres og tilbys et større antall personer» jf tidl utk § 18. Dette har sammenheng med at anvendelsen av utk § 13–10 forutsetter at skriftet mv er inndratt i medhold av en annen bestemmelse, jf nedenfor.

I motsetning til tidl utk § 78, jf strl § 38, gir ikke utk § 13–10 i seg selv hjemmel for inndragning. Etter den nåværende kommisjonens oppfatning er behovet for inndragning av trykt skrift og andre informasjonsbærere ivaretatt ved utk § 13–4 om forebyggende inndragning, jf strl § 37 b. Etter omstendighetene kan også utk § 13–3 om inndragning av ting, jf strl § 35, komme til anvendelse, men da må den straffbare handlingen allerede være begått.

For inndragning i medhold av utk § 13–4 kreves det riktignok at det foreligger «en nærliggende fare for» en straffbar handling. Et slikt krav gjenfinnes ikke uttrykkelig i strl § 38. Etter kommisjonens oppfatning gir dette likevel ikke behov for å videreføre en egen hjemmel for inndragning av informasjonsbærere. Etter gjeldende rett er det en forutsetning for inndragning i medhold av strl § 38 at skriftet er mangfoldiggjort, jf strl § 10 første ledd. I legaldefinisjonen av trykt skrift i tidl utk § 18 er det tilføyd et krav om at skriftet «tilbys et større antall personer». Ansvar inntrer for øvrig ikke for «eksemplarer som ikke er tilgjengelige for almenheten, og som befinner seg på sted hvorfra de ikke tilsiktes videre utbredt», jf strl § 38 siste ledd. Formålet med bestemmelsen er derfor åpenbart å gi hjemmel for å gripe inn mot selve skriftet for å avverge skadevirkningene ved en eventuell utbredelse. Normalt vil da også vilkårene for forebyggende inndragning være oppfylt, jf utk § 13–4 nr 1 (strl § 37 b). Matningsdal, Inndragning s 306 understreker at inndragning i medhold av strl § 38 beror på rettens skjønn, og at det derfor er naturlig å foreta de samme vurderingene som ved inndragning etter strl § 37 b. Hans konklusjon er at det «neppe (kan) påvises noe tilfelle hvor man ikke kunne oppnådd samme resultat med hjemmel i § 37 b».

Når den straffbare handlingen allerede er foretatt, vil inndragning som nevnt kunne foretas i medhold av strl § 35, jf utk § 13–3 om inndragning av ting. Det er sjelden «det straffbare innholdet» det refereres til i tidl utk § 78, er straffbart i seg selv . For å utløse et strafferettslig ansvar kreves det regulært at innholdet framsettes offentlig, jf for eksempel strl § 135 a, jf utk § 20–4 om hets, som retter seg mot en meddelelse som «framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten». For så vidt gjelder barnepornografi, er det imidlertid tilstrekkelig med besittelse, jf utk § 28–17 om pornografi, og inndragning kan følgelig foretas i medhold av utk § 13–3 uavhengig av om det er fare for utbredelse.

Ved den legaldefinisjonen av trykt skrift som ble foreslått av den tidligere kommisjonen, jf tidl utk § 18, var det som nevnt tatt inn et vilkår om at skriftet må «tilbys et større antall personer» for i det hele tatt å regnes som trykt skrift i lovens forstand. I delutredning V s 67 anføres det at denne tilføyelsen ikke vil ha noen stor praktisk betydning, ettersom slik utbredelse normalt er en forutsetning for påtalemyndighetens oppmerksomhet. Selv om tilleggsvilkåret ikke nødvendigvis er det samme som et krav om offentliggjøring mv, jf ovenfor, viser dette etter den nåværende kommisjonens oppfatning at en egen inndragningshjemmel for trykt skrift mv heller ikke vil ha noen særlig selvstendig betydning i forhold til utk § 13–3 om inndragning av ting.

Den nåværende kommisjonen har på denne bakgrunn kommet til at det vil være overflødig med en særskilt inndragningshjemmel for informasjonsbærere. Derimot antar kommisjonen at det fortsatt kan være behov for særreglene i tidl utk § 78 andre ledd, jf også delutredning V s 203. Ved vurderingen av om strl § 38 bør videreføres, synes den tidligere kommisjonen å ha lagt avgjørende vekt på behovet for å videreføre enkelte særregler for inndragning av trykt skrift. Etter å ha argumentert for at slik inndragning også vil kunne oppnås ved bruk av tidl utk § 79 om inndragning som forebygging, understreker kommisjonen der at den «likevel (er) av den oppfatning at en særbestemmelse om trykt skrift bør beholdes, da inndragning av trykt skrift reiser enkelte særlige spørsmål».

Den nåværende kommisjonen foreslår reglene i tidl utk § 78 andre ledd videreført i utk § 13–10 første ledd, men nå med et videre anvendelsesområde, jf ovenfor om begrepet «informasjonsbærere». Endringene har medført at bestemmelsen er betydelig omskrevet.

8.14 Utk kap 14. Fellesregler om reaksjonsfastsettingen

8.14.1 Innledning

Utk kap 14 svarer i hovedsak til tidl utk kap 13, jf delutredning V s 208–236. De viktigste endringene er at tidl utk § 86 er tatt ut av kapitlet og innarbeidet i utk § 3–16 om forhold som kan føre til straffritak, jf avsnitt 8.3.17 foran, og at tidl utk § 91 er sløyfet, jf avsnitt 5.4.4 foran. Utover dette foreslås det en del språklige og redaksjonelle endringer. Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 13.

8.14.2 Utk § 14–1. Fastsetting av straff under minstestraffen eller til en mildere straffart

Utk § 14–1 svarer til tidl utk § 85, jf delutredning V s 213–214 og s 286, likevel slik at det er foretatt en del språklige og redaksjonelle endringer.

Rekkefølgen av de ulike nedsettingsgrunnene er endret noe i forhold til tidl utk § 85 første ledd, slik at bestemmelsen følger systematikken i utk § 3–16 i den utstrekning samme grunn er omhandlet begge steder.

I høringsrunden mente Advokatforeningen at tidl utk § 85 første ledd nr 1 og 3 var «rimelige og vel begrunnet».

For å tydeliggjøre sammenhengen mellom utk § 14–1 første ledd og utk § 85 første ledd bemerkes ellers at utk § 14–1 første ledd

• nr 1, 2 og 3 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 1, på den måten at det i utk er delt opp i tre numre etter mønster av utk § 3–16 nr 1, 2 og 3. I stedet for henvisningen til tidl utk § 39, jf nå utk § 3–16 nr 1 til 3, er imidlertid beskrivelsen av de relevante tilstandene tatt direkte inn i lovteksten;

• nr 4 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 7, likevel slik at vilkåret om at vedkommende «har meldt seg», er foreslått sløyfet. Dessuten er det tatt inn et uttrykkelig krav om at tilståelsen må være «uforbeholden», jf strl § 59 andre ledd;

• nr 5 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 5, likevel slik at det er foretatt enkelte omformuleringer, blant annet ved at «medvirket» er endret til henholdsvis «handlet» og «deltatt», jf tilsvarende endring i utk § 3–16 nr 5. Se nærmere om bakgrunnen for dette i avsnitt 8.3.17 foran;

• nr 6 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 3, likevel slik at henvisning til paragrafene for straffrihetgrunnene er sløyfet som overflødige,

• nr 7 er ny og henger sammen med at tidl utk § 26 tredje ledd ikke følges opp, jf avsnitt 8.3.6 foran,

• nr 8 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 2, med den tilføyelsen at bestemmelsen bare gjelder «ved overtredelse av straffebud som krever forsett», jf utk § 3–16 nr 8,

• nr 9 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 4,

• nr 10 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 6,

• nr 11 svarer til tidl utk § 85 første ledd nr 8.

Utk § 14–1 andre ledd svarer til tidl utk § 85 andre ledd, og gir en generell hjemmel for å fastsette lavere straff enn minstestraffen eller en mildere straffart. Bortsett fra at bestemmelsen gir adgang til å fastsette mildere straffarter, det vil si bot selv om straffebudet bare hjemler fengsel, vil behovet for en slik bestemmelse først og fremst avhenge av i hvilken utstrekning man opererer med straffebud med minstestraff. Flertallet i den nåværende kommisjonen foreslår bare å videreføre minstestraff i tre bestemmelser: En minstestraff på to års fengsel i utk § 28–6 om grov seksuell omgang med barn under 14 år og en minstestraff på 6 års fengsel i utk §§ 27–5 og 27–6 om vanlig og grovt drap. Et mindretall i kommisjonen går inn for at det også videreføres en minstestraff på 2 års fengsel i utk § 29–5 om grov brannstiftelse og annen særlig farlig ødeleggelse. Et annet mindretall i kommisjonen ønsker imidlertid ikke i noe tilfelle å videreføre ordningen med minstestraff, jf avsnitt 5.4.6 foran.

I forbindelse med drapsbestemmelsen foreslår kommisjonen også å videreføre de nåværende, særlige hjemlene for straffnedsettelse for drap med samtykke, medlidenhetsdrap og medvirkning til selvmord i strl §§ 235 og 236, jf utk §§ 27–8, 27–9 og 27–10. Disse bestemmelsene gir bedre veiledning for rettsanvendelsen enn utk § 14–1 andre ledd, ved at de uttrykkelig angir under hvilke omstendigheter straffen for slike drap skal kunne settes ned. Virkeområdet er imidlertid begrenset til noen få typetilfeller av drap. I forhold til drap av en helt annen karakter vil derfor § 14–1 andre ledd gjelde på vanlig måte, selv om det uansett skal mye til å sette straffen for drap lavere enn minstestraffen på 6 år. I prinsippet gjelder § 14–1 andre ledd også for drap som har momenter av samme karakter som drap med samtykke, medlidenhetsdrap og medvirkning til selvmord, men hvor vilkårene for straffnedsettelse etter de særlige bestemmelsene i utk §§ 27–8, 27–9 og 27–10 ikke er oppfylt. Her vil det imidlertid som hovedregel være mindre plass for straffnedsettelse i henhold til utk § 14–1 andre ledd, jf drøftelsen av utk § 27–10 i avsnitt 9.13.2 nedenfor.

Også i utk § 14–1 andre ledd er det foretatt et par språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.14.3 Utk § 14–2. Tilståelsessaker

Her foreslås det tatt inn en bestemmelse som svarer til strl § 59 andre ledd første punktum.

Bestemmelsen ble revidert ved lov 2. mars 2001 nr 7, jf Ot prp nr 81 (1999–2000) s 32 flg og s 59. Domstolene har etter lovendringen en plikt til å ta en uforbeholden tilståelse i betraktning ved straffutmålingen. Etter kommisjonens oppfatning bør bestemmelsen videreføres.

Resten av strl § 59 foreslås for øvrig videreført i utk § 14–1 første ledd nr 4, jf avsnitt 8.14.2 foran, bortsett fra adgangen til straffbortfall i tilfeller som nevnt i strl § 59 første ledd, jf § 58 siste punktum, som i stedet fanges opp av utk § 3–16 nr 4, jf avsnitt 8.3.17 foran.

8.14.4 Utk § 14–3. Fellesstraff ved flere lovbrudd

Utk § 14–3 svarer til tidl utk § 87 første ledd, jf delutredning V s 216–221 og s 287, likevel slik at det er foretatt noen mindre språklige endringer.

I Innst O nr 63 (1998–99) ba Stortinget Regjeringen om å vurdere en endring av strl § 62, jf tilsvarende regel i utk § 14–3 første punktum, for eventuelt å gi adgang til å idømme strengere maksimalstraff i konkurrenstilfeller enn det maksimalgrensen på halvannen ganger den høyeste strafferammen gir adgang til. Se også St prp nr 1 (1999–2000) s 13–14 og Innst S nr 101 (1999–2000) s 2. Kommisjonen er kjent med at det for tiden pågår et lovarbeid med sikte på å følge opp henstillingen fra Stortinget. Kommisjonen ser imidlertid ikke behov for å heve rammene i strl § 62, og går i stedet inn for å holde fast ved gjeldende rett.

Etter andre punktum kan strafferammen ved konkurrens komme opp i fengsel i 20 år. Dette gjelder likevel ikke når gjerningspersonen var under 18 år på handlingstidspunktet. I slike tilfeller foreslår et flertall i kommisjonen at straffen aldri kan overstige 8 år, jf utk § 6–3 andre punktum og avsnitt 8.6.4 foran.

Tidl utk § 87 andre ledd tilsvarer strl § 62 andre ledd. I Ot prp nr 72 (1989–90) s 61 heter det om denne bestemmelsen:

«For ordens skyld presiseres det her at konkurrensbestemmelsene i første ledd også gjelder når samfunnstjeneste idømmes.»

Selv om tidl utk § 87 første ledd er noe endret i forhold til strl § 62 første ledd, er hovedinnholdet i bestemmelsene det samme, nemlig at det ved konkurrens skal idømmes en fellesstraff som kan overstige lengstestraffen i det strengeste straffebudet med inntil det halve. Det kunne være nærliggende å anta at en tilsvarende anvendelse av disse reglene på samfunnsstraff må medføre at rammen på 420 timer i utk § 8–3 kan økes med inntil det halve i konkurrenstilfellene. Dette er imidlertid ikke tilfelle. Hovedregelen om en grense på 420 timers samfunnsstraff gjelder uansett om saken omfatter ett eller flere forhold, jf delutredning V s 220. Men da blir det høyst uklart hva som menes med at første ledd «gjelder tilsvarende», utover det selvsagte at det også ved ilegging av samfunnsstraff skal idømmes en felles straff i konkurrenstilfellene, jf tidl utk § 87 første ledd første punktum. Det foreslås på denne bakgrunn at tidl utk § 87 andre ledd første punktum ikke videreføres.

Den nåværende kommisjonen er dessuten kommet til at det heller ikke er behov for en uttrykkelig regel som i tidl utk § 87 andre ledd andre punktum. Det følger av de alminnelige prinsippene for straffutmålingen at man ved vurderingen av hva som ansees som en passende reaksjon, må se samtlige strafferettslige reaksjoner overfor samme lovbryter i sammenheng, og at det ved konkurrens normalt gis en ikke ubetydelig «kvantumsrabatt». Utslag av disse prinsippene er i dag lovfestet i strl § 26 a første ledd siste punktum og § 28 a femte ledd siste punktum. I delutredning V foreslås det å sløyfe begge disse bestemmelsene nettopp med den begrunnelsen at de er overflødige i lys av de alminnelige straffutmålingsprinsippene, jf delutredning V s 167. Det samme kan altså sies om tidl utk § 87 andre ledd andre punktum, som derfor heller ikke foreslås videreført.

En ytterligere begrunnelse for å sløyfe tidl utk § 87 andre ledd andre punktum er at bestemmelsen ut fra forarbeidene til den likelydende bestemmelsen i strl § 62 andre ledd andre punktum har en noe snevrere rekkevidde enn ønskelig. Ifølge Ot prp nr 72 (1989–90) s 61 medfører bestemmelsen

«at det skal idømmes kortere samfunnstjeneste der det samtidig pådømmes et annet forhold som gir ubetinget fengsel, enn der forholdet som gir samfunnstjeneste pådømmes alene».

Kommisjonen er enig i at en slik løsning ofte vil kunne være naturlig. Men etter omstendighetene vil det kunne ansees like hensiktsmessig at «rabatten» i slike tilfeller heller kommer til uttrykk i redusert fengselsstraff. Ved ikke å følge opp tidl utk § 87 andre ledd andre punktum ønsker kommisjonen også å markere at domstolene må stå fritt i dette spørsmålet.

8.14.5 Utk § 14–4. Etterskuddsdom

Utk § 14–4 svarer til tidl utk § 88, jf delutredning V s 221–228 og s 287, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

I høringsrunden uttalte Advokatforeningen blant annet:

«Utvalget kan ikke se at endringer som her foreslås er vesentlige. Snarere virker det likegyldig om man går over til nye regler eller beholder de gamle.»

8.14.6 Utk § 14–5. Varetektsfradrag

Utk § 14–5 svarer i hovedsak til tidl utk §§ 89 og 90, jf delutredning V s 228–234 og s 287.

Det foreslås at alle bestemmelsene om varetektsfradrag samles i én paragraf ved at tidl utk §§ 89 og 90 slås sammen. Videre foreslås det at de to leddene i tidl utk § 89 slås sammen til ett ledd, og at tidl utk § 90 andre ledd om straffutmålingsutsettelse flyttes ned til utk § 14–5 sjuende ledd, ettersom denne reaksjonen forekommer relativt sjelden.

I høringsrunden uttalte Oslo politikammer :

«I utkastets § 89, 2. ledd gis en bestemmelse om at det kan gis fradrag for varetekt i forbindelse med andre saker. Oslo politikammer vil advare mot denne nyskapningen. Motivene betoner ikke dette i utpreget grad, men nevner at det kreves en ‘særlig begrunnelse’. Videre nevnes en del eksempel-situasjoner. Det generelle inntrykket av disse er at det ikke kreves så mye som den vanlige språklige forståelsen av ‘særlige tilfeller’ tilsier.

…

Vi peker på at ordningen vil kunne innebære at potensielle fremtidige lovbrytere i praksis får et slags ‘frikort’ for å utøve kriminalitet. Det behov man har for å kompensere en evt. ukorrekt varetektsfengsling må ivaretas på annen måte f.eks. ved erstatningsregler slik de allerede foreligger.

I motivene for den foreslåtte nye regelen heter det nokså innledningsvis at ‘ Regelen i annet ledd vil være en nyttig påminnelse for påtalemyndigheten om å søke å samle sakene mest mulig’ . Vi deler ikke dette synet. Dersom det foreligger et slikt behov for påminnelse, bør påtalemyndigheten instrueres på en annen måte. For øvrig er det vår erfaring at påtalemyndighetens beste påminnelse er det faktum at saker som er samlet tilsvarer arbeid som er spart.»

Advokatforeningen mente på sin side at regelen om rett til avkorting for frihetsberøvelse i en annen sak burde være ubetinget, «bortsett kanskje fra hvor erstatning er gitt for uberettiget forfølgning».

Kommisjonen fastholder imidlertid sitt tidligere standpunkt. En ubetinget rett til avkortning vil etter kommisjonens oppfatning føre for langt. På den annen side er det klart at behovet for bestemmelsen avhenger av at ikke det gis en ubetinget rett til erstatning for fengsling som ikke leder til domfellelse, jf strpl kap 31. Det vises til at det for tiden pågår et lovarbeid med sikte på å endre reglene om erstatning for uberettiget forfølgning.

Oslo politikammer og Advokatforeningen hadde motstridende oppfatninger også når det gjaldt tidl utk § 90 første ledd andre punktum om at det skal gis én dags fradrag for del av et døgn.

Oslo politikammer uttalte om dette:

«Både i Sverige og i Danmark er det slik at en pågripelse må ha vart i minst 24 timer, for at den angjeldende skal få fradrag for dette når straffen blir idømt. I Norge fører enhver kortvarig pågripelse etter straffeprosessloven til fradrag med ett døgn. Kommisjonen foreslår dette videreført, dog slik at man ikke lenger skal få fradrag med to døgn dersom man har vært så heldig å ha blitt pågrepet noen minutter på en av sidene av midnatt.

Oslo politikammer går inn for at den regel som gjelder i våre naboland også gjøres gjeldende hos oss. I kommisjonens innstilling finnes det, så vidt vi kan se, ikke henvisning til noen undersøkelse om virkningen av de norske fradragsreglene i praksis. Vår erfaring er at for aktive vinningskriminelle har dagens regler stor betydning. Det samlede antall dager som fratrekkes etter disse reglene ved domfellelse kan være betydelig.

I forbindelse med promillelovgivningen må den mistenkte avfinne seg med å bli med inn på et politikammer for å gjennomføre visse praktisk rutiner rundt forholdet, så som blodprøvetaking mm. Vi kan ikke se at det er urimelig at også utøveren av annen kriminalitet skulle måtte finne seg i å bli kortvarig pågrepet i direkte tilknytning til forholdet uten at han får noe fradrag for dette. For øvrig nevner vi at dagens ordning medfører et ikke ubetydelig arbeide for påtalemyndigheten når en sak skal pådømmes. Det kan være et nokså omstendelig arbeide å finne og summere disse dagene. Som man vil se i Retstidende, er det ikke sjeldent det gjøres feil.»

Advokatforeningen uttalte derimot følgende:

«Utvalget mener at kommisjonen her foreslår en temmelig unødig endring. Endringen vil også helt sikkert medføre større praktiske problemer enn i dag med hensyn til å beregne varetektsfradraget. Betraktningene om spekulasjon i ‘oppsamling av varetektsfradrag’ virker oppkonstruerte og småskårne. Dagens ordning er vel innarbeidet i praksis og bør beholdes.»

Etter kommisjonens syn er det mulig at enkelte vanekriminelle vil kunne samle opp flere kortvarige pågripelser før domsavsigelsen på en slik måte at et varetektsfradrag hvor hver del av et døgn utgjør en full dag, vil kunne virke uforholdsmessig gunstig. På den annen side må selv en kortvarig pågripelse antas å virke såpass inngripende på de fleste at det er rimelig at dette kompenseres med en full dags fratrekk i den endelige straffen, og lovens hovedregel bør legges opp etter dette. Men å innrømme to dagers fratrekk for frihetsberøvelser omkring midnatt som bare varer noen få timer eller enda kortere, vil etter kommisjonens syn innebære en for gunstig kompensasjon. På denne bakgrunn opprettholdes forslaget i delutredning V på dette punktet.

I prinsippet åpnes det dermed for varetektsfradrag for svært kortvarige og lite inngripende frihetsberøvelser. Etter den nåværende kommisjonens oppfatning rimer det da dårlig at frihetsberøvelse i forbindelse med framstilling for utåndingsprøve, blodprøve eller klinisk legeundersøkelse ikke gir grunnlag for varetektsfradrag, en ordning som foreslås videreført i delutredning V, jf s 229 og 232. På dette punktet foreslår kommisjonen derfor nå en endring, ved at frihetsberøvelse i forbindelse med slik framstilling også skal gi rett til fradrag. I lys av den praksis som har vært lagt til grunn i tråd med avgjørelsen i Rt 1974 s 1366, er det nødvendig at den foreslåtte endringen kommer til uttrykk i loven, jf innskuddet i utk § 14–5 første ledd første punktum.

For at varetektsfradrag skal innrømmes, kreves det at det foreligger en «frihetsberøvelse». Når føreren ikke tas med bort fra kjøretøyet til politistasjon, lege eller andre for prøvetaking, for eksempel når politiet tar utåndingsprøve av føreren i veikanten i umiddelbar tilknytning til den kjøringen mistanken gjelder, kan dette ikke regnes som frihetsberøvelse i lovens forstand. Det ansees ikke nødvendig å si dette uttrykkelig i loven.

Sammenliknet med tidl utk §§ 89 og 90 er det også foreslått en rekke språklige endringer uten betydning for realiteten. Blant annet er ordet «del» i tredje ledd endret til «delen av straffen», «fengsel» i tredje ledd endret til «fengselsstraff», og «fradrag» i tredje og sjette ledd endret til «varetektsfradraget». Henvisninger til paragrafer foran i straffeloven er sløyfet som overflødige. Formuleringen «gjøres det anmerkning om» i femte ledd andre punktum er endret til «skal det anmerkes i dommen eller forelegget». Hensikten med dette er å minne om at bestemmelsen også kommer til anvendelse ved påtalemyndighetens utferdigelse av forelegg, jf delutredning V s 234. En tilsvarende påminnelse bør tas inn i straffeprosesslovens regler om forelegg, jf utkast til strpl § 256 nytt andre ledd.

8.14.7 Utk § 14–6. Fradrag for fullbyrdet strafferettslig reaksjon ilagt i utlandet

Utk § 14–6 svarer til tidl utk § 10, jf delutredning V s 55 og 278, likevel slik at det er foretatt noen språklige endringer.

Bestemmelsen var i delutredning V plassert i kapittel 1 om lovens virkeområde etter samme systematikk som i gjeldende straffelov. Regelen er imidlertid en ren straffutmålingsregel og er derfor foreslått overført til dette kapitlet.

Advokatforeningen uttalte i høringsrunden:

«Forslagets § 10 gjelder fradrag for utholdt straff i utlandet for handlinger som senere blir pådømt i Norge. Der bestemmes det at reaksjonen ‘så vidt mulig trekkes fra i den dom som avsies’. Utvalget mener det er betenkelig at det skal overlates til rettens skjønn i hvilken utstrekning utholdt straff for samme handling som pådømmes i Norge skal komme til fradrag. Utvalget er klar over at det også i nåværende straffelovs § 13, 4. ledd, brukes uttrykket ‘så vidt mulig’, men foreslår ‘så vidt mulig’ strøket i den nye § 10. Det er vanskelig å se noen legislativ begrunnelse for at man ikke skal kunne tilstås fradrag for utholdt straff på linje med det selvfølgelige prinsipp at man får fradrag for utholdt varetekt selv om den er utholdt i utlandet. Det vises til utkastets § 89, 1. ledd.

Hvis man ønsker å hensynta forhold omkring den utholdte straff i utlandet er det et straffutmålingsmoment.»

Det er kommisjonens mening at bestemmelsen skal innebære et påbud om fratrekk i den norske dommen for straff som er utholdt som følge av den utenlandske dommen. Uttrykket «så vidt mulig» tar sikte på tilfeller hvor den norske reaksjonen ikke er direkte sammenliknbar med den utenlandske, slik at noe egentlig fradrag ikke er mulig. For eksempel kan det ha vært ilagt og betalt en bot i utlandet, mens den norske domstolen mener forholdet kvalifiserer til fengselsstraff. Også i dette tilfellet innebærer imidlertid bestemmelsen et påbud om å ta hensyn til den utenlandske reaksjonen. Men størrelsen på fratrekket må her nødvendigvis bero på rettens skjønn.

I forhold til tidl utk § 10 foreslås bestemmelsen noe omformulert, uten at det er tilsiktet noen realitetsendring. Uttrykket «utholdt», som først og fremst forbindes med frihetsstraff, er endret til «fullbyrdet» for å tydeliggjøre at det for eksempel også skal kunne gjøres fradrag for en betalt bot. «Strafferettslig reaksjon» tilsvarer «straff eller en annen reaksjon» i tidl utk, og bringer terminologien i overensstemmelse med utk kap 5. Her bør man likevel være klar over at det henvises til utenlandske strafferettslige reaksjoner som kan avvike fra våre. Uttrykket har en videre rekkevidde enn det tilsvarende uttrykket i art 1 i den europeiske konvensjonen 21. mars 1983 om overføring av domfelte, jf lov 20. juli 1991 nr 67 om overføring av domfelte. Ved tilføyelsen «ilagt» foran «i utlandet» ønsker kommisjonen å framheve to forhold. For det første må den strafferettslige reaksjonen være ilagt i utlandet. Hvorvidt fullbyrdingen har funnet sted i utlandet eller eventuelt i Norge, er derimot uten betydning. For det andre trenger ikke reaksjonen nødvendigvis å være idømt av en domstol i utlandet. Eventuelle bøteforelegg og andre reaksjoner ilagt av utenlandsk påtalemyndighet skal også kunne gi grunnlag for fradrag dersom vilkårene for øvrig er oppfylt. Videre foreslås det at uttrykket «den dom som avsies» endres til «den norske dommen». Bestemmelsen må gis tilsvarende anvendelse ved utferdigelse av forelegg.

Fratrekk skal selvsagt bare skje i den utstrekning reaksjonen er fullbyrdet. Det ansees unødvendig å si dette uttrykkelig i lovteksten.

8.15 Utk kap 15. Foreldelse mv

8.15.1 Innledning

Utk kap 15 svarer i hovedsak til tidl utk kap 15, jf delutredning V s 254–268.

Det foreslås samme kapitteloverskrift som i tidl utk kap 15.

I delutredning V foreslo den tidligere kommisjonen en regel om såkalt absolutt foreldelsesfrist, jf om tidl utk § 108 i delutredning V s 264 og 289. I høringsrunden fikk dette forslaget prinsipiell tilslutning fra Advokatforeningen , som imidlertid også hadde visse innvendinger, blant annet mot overskriften «Absolutt foreldelse»:

«Uttrykket bringer tanken hen på foreldelsesfrist regnet fra det vanlige utgangspunktet for fristen, dvs når det straffbare forhold er begått/opphørt. Etter utkastet løper imidlertid den absolutte foreldelsesfristen fra det tidspunkt foreldelsen avbrytes ved at mistenkte får stilling som siktet. Bestemmelsen innebærer således en maksimumsfrist for hvor lenge fristavbrytelsen skal ha virkning. Etter Lovutvalgets mening ville det ha vært mer naturlig å innarbeide denne bestemmelsen i utkastet § 107.»

Advokatforeningen mente også at man for overtredelser med lange foreldelsesfrister burde ha vesentlig kortere frister enn det kommisjonens forslag ville medføre. Det ble antydet en frist på «kanskje ett år, men med mulighet for forlengelse av retten etter en konkret vurdering».

ØKOKRIM kunne heller ikke gi full tilslutning til regelen i tidl utk § 108, og anførte i den forbindelse at:

«Forslaget vil i større økonomiske straffesaker ofte medføre at det i praksis ikke vil være mulig å la saken omfatte straffbare forhold med lav strafferamme (mindre enn ett års fengsel). Etterforskningen av store sakskompleks vil også i fremtiden kunne ta 2–3 år. Dersom saken starter med ransaking (og dermed følgende siktelse), vil forhold med 2 års foreldelse måtte falle bort. I slike tilfeller vil regelen eventuelt kunne føre til at tiltale blir tatt ut før etterforskningen av hele sakskomplekset er ferdig, noe som selvsagt er meget uheldig, både for siktede, domstolen og påtalemyndigheten selv.»

Etter en lovendring 3. mars 2000 nr 13 er ikke lenger utgangspunktet etter strpl § 13 første ledd at forfølgningen mot en person for flere straffbare handlinger skal forenes i én sak, men det er fortsatt en adgang til dette såfremt det lar seg gjøre uten vesentlig forsinkelse eller vanske. Det problemet ØKOKRIM peker på, kunne i prinsippet tenkes løst ved ikke å forene sakskomplekset, slik at forholdene med kort foreldelsesfrist i stedet iretteføres separat og forut for de mer alvorlige overtredelsene. Generelt sett kan det nok etter kommisjonens syn være fornuftig å ikke benytte adgangen etter strpl § 13 til å forene større sakskomplekser i økonomiske saker. Dersom påtalemyndigheten får gjennomslag for en passende reaksjon i den første saken, vil det ofte kunne være hensiktsmessig å henlegge de gjenstående forholdene av prosessøkonomiske grunner. Men det vil sjelden være slik at det er naturlig å dele opp saken etter forholdenes alvorlighetsgrad. Innenfor hver del i et større sakskompleks vil man regelmessig finne både mer og mindre alvorlige forhold. I praksis vil adgangen til å dele saken derfor ikke løse det problemet ØKOKRIM peker på.

Videre anførte ØKOKRIM:

«Et særlig hensyn er at det i mange økonomiske straffesaker foregår etterforskning i utlandet. Her har ikke politi og påtalemyndighet den nødvendige kontroll og styring med fremdrift og prioritering av etterforskningen. I slike saker med omfattende og tidkrevende utenlandsetterforskning kan forslaget medføre at påtalemyndigheten må ta ut tiltale lenge før etterforskningen i utlandet er gjennomført, for å unngå at foreldelse inntrer. Det kan være svært uheldig i forhold til tiltalte dersom etterforskningsresultatet i utlandet likevel ikke gir grunn til strafforfølgning og tiltalen må trekkes. Også i forhold til domstolenes planlegging og forberedelse til hovedforhandling kan det skape problemer dersom hovedforhandling stadig må skyves ut pga manglende resultat fra etterforskning i utlandet.»

Etter ØKOKRIMs syn kunne en løsning her være at det ble innført en lengre absolutt foreldelsesregel, for eksempel 5 år, i forhold til den lovgivningen som er mest sentral (aksjelovene, verdipapirhandelloven, banklovene), eventuelt at den ordinære foreldelsesfristen i disse lovene ble forlenget, slik ligningsloven gir eksempel på, jf også uttalelsen fra Politimesteren i Vadsø :

«(S)ærlig ved en del økonomisk relaterte straffesaker er lovens foreldelsesfrist alt for kort fordi sakene kommer til påtalemyndighetens kjennskap sent eller sakene tar lang tid å etterforske og jeg foreslår at ihvertfall den korteste fristen for foreldelse forhøyes vesentlig.»

I tillegg til de innvendingene mot en absolutt foreldelsefrist som ØKOKRIM nevner, kommer at en slik regel kan medføre at påtalemydigheten avstår fra å foreta ellers velbegrunnede etterforskingsskritt, for eksempel ransaking, for å unngå at den absolutte fristen begynner å løpe. Det er uheldig med regler som inviterer til slike overveielser.

Både svensk og finsk rett har regler om absolutt foreldelse. Fristene er imidlertid av en helt annen lengde enn de som følger av forslaget i delutredning V. Ved overtredelser med strafferamme på inntil 2 års fengsel inntrer den absolutte foreldelse først etter 15 år i Sverige og Finland (i bøtetilfeller er den absolutte fristen 5 år i Sverige). Fristen regnes fra gjerningstidspunktet, men det er unntak fra dette utgangspunktet. Ved høyere strafferammer er fristen normalt 30 år. I Danmark er det ikke regler om absolutt foreldelse.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art 6 nr 1, jf menneskerettsloven 21. mai 1999 nr 30, fordrer rettergang «innen rimelig tid». Kommisjonen kan imidlertid ikke se at konvensjonen nødvendiggjør en bestemmelse som foreslått. Kriteriet i EMK er skjønnspreget og avhengig av en totalvurdering av en rekke momenter. Absolutte fristregler tar ikke hensyn til behovet for en slik sammensatt vurdering. Spesielt gjelder dette ved straffbare handlinger med lave strafferammer. Her vil regelen lett kunne føre til at rettsforfølgningen må stanses selv om tidsbruken klart er innenfor grensen i forhold til konvensjonen. Ved mer alvorlige straffebud angir tidl utk § 108 første ledd såvidt lange frister at regelen uansett ikke forhindrer muligheten for konvensjonsbrudd.

I Rt 1996 s 173 hadde det gått 17 måneder fra fornyet behandling ble tillatt til påtalemyndigheten utferdiget tiltale for lagmannsrett. Her uttalte førstvoterende: «Jeg vil ikke se bort fra at den tid det tok fra lagmannsrettsbehandling ble tillatt, til ny tiltale ble utferdiget, sammen med det tidligere tidsforløp har medført at EMK art 6 må anses overtrådt. Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til det … .» Forholdet gjaldt overtredelse av merverdiavgiftsloven 19. juni 1969 nr 66 § 72 nr 1, jf strl § 271, hvor foreldelsesfristen er 10 år. De straffbare handlingene opphørte høsten 1987. De ble innberettet til påtalemyndigheten i januar 1988, og siktelse ble tatt ut i januar 1990. Den foreslåtte regelen ville ikke kommet til anvendelse for de forholdene som domfellelsen i denne saken gjaldt. Eksemplet illustrerer at forslaget i tidl utk § 108 først og fremst har betydning for foreldelse av straffbare handlinger med lav strafferamme.

Det er ikke ønskelig med en generell regel om absolutt foreldelse som på den ene side er så romslig at den i svært mange tilfeller ikke vil ha noen praktisk betydning, jf Advokatforeningens uttalelser, mens den på den annen side eventuelt måtte uthules av en rekke unntak for å imøtekomme ØKOKRIMs innvendinger. Forenklings- og samordningshensyn taler dertil mot at det fastsettes særskilte foreldelsesregler for visse typer lovbrudd. Den nåværende kommisjonen er derfor kommet til at det ikke bør innføres en regel om absolutt foreldelsesfrist.

Derimot følger kommisjonen opp Straffelovrådets forslag om suspensjon av foreldelsesfristen under konkurs og gjeldsforhandling, jf nedenfor om utk § 15–7. Kommisjonen er enig med rådet i at den foreslåtte bestemmelsen neppe vil reise problemer i forhold til EMK art 6 nr 1, jf NOU 1999: 23 Forbrytelser i gjeldsforhold s 66.

I tidl utk § 118 foreslås det en videreføring og presisering av strl § 76 om adgangen til å reise og fortsette en mortifikasjonssak etter at den som har framsatt ytringen er død, jf delutredning V s 268 og 290. Senere har imidlertid Straffelovrådet foreslått at mortifikasjonsinstituttet skal overføres til sivilprosessen, jf NOU 1995: 10 Reformer innen injurielovgivningen s 59–60. Den nåværende kommisjonen er enig i at mortifikasjonsinstituttet bør fjernes fra straffeloven, jf avsnitt 11.3.2 nedenfor. Dermed blir det ikke aktuelt med noen regel i straffeloven som tidl utk § 118.

8.15.2 Utk § 15–1. Opphør av straffansvar ved foreldelse

Utk § 15–1 svarer til tidl utk § 102, jf delutredning V s 262 og 289, likevel slik at det er foretatt en mindre språklig endring.

8.15.3 Utk § 15–2. Foreldelsesfristene for straffansvar

Utk § 15–2 svarer i hovedsak til tidl utk § 103, jf delutredning V s 262 og 289.

Anvendelsesområdet for alternativ 2 om 5 års foreldelsesfrist foreslås imidlertid endret til overtredelser hvor den høyeste lovbestemte straffen er «fengsel inntil 3 år». Dette har sammenheng med kommisjonens valg av intervaller mellom strafferammealternativene, jf avsnitt 5.4.2 foran.

For øvrig er det foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.15.4 Utk § 15–3. Foreldelsesfristene når flere overtredelser er begått i samme handling

Utk § 15–3 svarer til tidl utk § 104, jf delutredning V s 262 og 289, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

8.15.5 Utk § 15–4. Utgangspunktet for foreldelsesfristene etter § 15–2

Utk § 15–4 svarer til tidl utk § 106, jf delutredning V s 263 og 289, likevel slik at også strl § 68 første ledd andre punktum foreslås innarbeidet i bestemmelsen, jf endringene ved lov 22. mai 1998 nr 31 og 11. august 2000 nr 76.

I tillegg er det foretatt enkelte språklige og redaksjonelle endringer uten betydning for realiteten.

8.15.6 Utk § 15–5. Avbrytelse av foreldelsesfristene etter § 15–2

Utk § 15–5 svarer til tidl utk § 107, jf delutredning V s 263–264 og s 289, med den forskjell at tidl utk § 107 andre ledd er sløyfet. Det virker noe kunstig å tale om at «fristen løper videre selv om den er avbrutt …». Realiteten i dette framgår uansett med tilstrekkelig tydelighet av bestemmelsens siste ledd.

Det er dessuten foretatt enkelte språklige endringer uten betydning for realiteten.

8.15.7 Utk § 15–6. Foreldelse av straffansvar for foretak

Utk § 15–6 svarer til tidl utk § 105, jf delutredning V s 262–263 og s 289.

I andre ledd omhandles avbrytelse av fristene, og hele paragrafen er derfor plassert etter § 15–5 som inneholder hovedreglene om fristavbrytelse. I høringsrunden gikk Advokatforeningen inn for en slik omplassering.

8.15.8 Utk § 15–7. Suspensjon av foreldelse under konkurs eller gjeldsforhandling

Her foreslås det tatt inn en bestemmelse som svarer til Straffelovrådets utkast til ny § 288 a i straffeloven, NOU 1999: 23 Forbrytelser i gjeldsforhold s 65–66 og merknadene s 85. Det er imidlertid foretatt enkelte redaksjonelle endringer.

Etter kommisjonens oppfatning hører bestemmelsen naturlig hjemme i straffelovens alminnelige del.

Suspensjonsregelen innebærer at straffelovens alminnelige foreldelsesfrister ikke løper så lenge skyldnerens bo er under konkurs eller gjeldsforhandling som nevnt i utk § 33–8 om boforringelse under lovbestemt fellesforfølgning, jf strl § 281 første ledd. Dette gjelder likevel bare for overtredelser av utk kap 33 om kreditorvern eller §§ 22–15 til 22–17 om regnskapsovertredelser, jf strl kap 27 om forbrytelser i gjeldsforhold.

Forslaget fra Straffelovrådet er begrunnet med at straffbare krenkelser av kreditorers interesser ofte er svært kompliserte å avdekke, jf utredningen s 65. Som rådet påpeker, vil slike forhold ofte avdekkes nettopp i forbindelse med slik lovbasert fellesforfølgning, og da gjerne på et sent stadium av gjeldsforhandlingen eller konkursen. Ofte vil foreldelsesfristene på dette tidspunktet allerede være utløpt, eller utløpet vil være nært forestående, noe som igjen kan føre til at det tas ut lite forberedte siktelser.

Ved beregningen av foreldelsesfristen skal det i henhold til denne bestemmelsen sees bort fra den tid bobehandlingen varer. Av hensyn til gjerningspersonen er det imidlertid tatt inn en absolutt tidsbegrensning for suspensjonen på 5 år. Forslaget synes på denne bakgrunn å ivareta de berørte interessene på en tilfredsstillende måte, også i forhold til EMK, jf avsnitt 8.15.1 foran. For øvrig nøyer kommisjonen seg med å henvise til Straffelovrådets argumentasjon.

Sammenliknet med utkastet til ny § 288 a er det foretatt en redaksjonell endring ved at bestemmelsen foreslås delt opp i to ledd. Siste punktum er dessuten noe omformulert, uten at det med dette er meningen å foreta endringer i realiteten.

8.15.9 Utk § 15–8. Straffansvar som ikke foreldes

Utk § 15–8 svarer i hovedsak til tidl utk § 109, jf delutredning V s 265–266 og s 289. Det foreslås imidlertid en utvidelse av hvilket straffansvar som ikke skal foreldes. Redaksjonelt er bestemmelsen likevel vesentlig forkortet. I tillegg er også paragrafens overskrift endret sammenliknet med tidl utk § 109.

I høringsrunden sluttet Advokatforeningen seg (under tvil) til tidl utk § 109. Det samme gjorde Forsvarsdepartementet , som samtidig forutsatte at foreldelse ikke skal skje «selv om det dreier seg om forsøk eller medvirkning til slike alvorlige forbrytelser».

I høringsrunden uttalte for øvrig Forsvarsdepartementet også:

«På sikt kan det etter vår vurdering være grunnlag for å vurdere å utvide oppregningen i § 109, f eks til forbrytelser mot menneskeheten (se f eks art 5 i vedtektene til den internasjonale domstolen for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia, gjengitt i norsk oversettelse i Ot prp nr 54 (1993–94), men dette reiser slike avgrensningsspørsmål at vi i denne omgang ikke finner grunn til å fremsette et konkret forslag om utvidelse.»

I utk kap 16 foreslår kommisjonen et nytt kapittel i straffeloven som retter seg mot krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten, jf avsnitt 9.2 nedenfor. Det framgår der at utk §§ 16–1 til 16–3 i det vesentlige er ment å bygge på art 6, 7 og 8 i vedtektene 17. juli 1998 for Den internasjonale straffedomstol (Roma-vedtektene), jf nærmere om disse vedtektene i St prp nr 24 (1999–2000). Forbrytelser som faller inn under Domstolens jurisdiksjon, er ikke gjenstand for foreldelse, jf vedtektenes art 29. En tilsvarende regel bør derfor tas inn i den norske straffeloven. Kommisjonen foreslår at dette følges opp i utk § 15–8, som enklest utformes ved hjelp av en henvisning til utk kap 16, som dekker §§ 16–1 til 16–5. Roma-vedtektene art 29 omhandler ikke noen slik avtalebestemmelse som kommisjonen foreslår i utk § 16–4. Det er uansett naturlig at straffansvaret etter denne bestemmelsen heller ikke foreldes. Det samme gjelder for straffansvar etter utk § 16–5 om overordnedes ansvar for krigsforbrytelse, folkemord og forbrytelse mot menneskeheten.

8.15.10 Utk § 15–9. Foreldelsesfristene for inndragningsansvar

Utk § 15–9 svarer til tidl utk § 110, jf delutredning V s 266 og 290, likevel slik at innledningen i første punktum er noe omskrevet. Dessuten er «inndragning av vinning» endret til «inndragning etter §§ 13–1 og 13–2», for også å fange opp utvidet inndragning, jf endringen ved lov 11. juni 1999 nr 39 og merknadene til strl § 70 i Ot prp nr 8 (1998–99) s 73.

8.15.11 Utk § 15–10. Foreldelsesfristene for idømt frihetsstraff og samfunnsstraff

Utk § 15–10 svarer til tidl utk § 111, jf delutredning V s 266 og 290, likevel slik at det er foretatt enkelte språklige endringer.

Selv om det ikke sies uttrykkelig i bestemmelsen, er det fristene i første ledd som gjelder også for forvaring og samfunnsstraff.

8.15.12 Utk § 15–11. Utgangspunktet for foreldelsefristene etter § 15–10

Utk § 15–11 svarer i hovedsak til tidl utk § 112, jf delutredning V s 266–267 og s 290.

Andre ledd er noe omskrevet. I tillegg er det presisert at tilsvarende regel også gjelder der utsettelsen skyldes gjennomføring av samfunnsstraff, jf strl § 72 andre ledd andre punktum, som kom inn i loven i forbindelse med vedtakelsen av strl § 73 a, jf lov 4. juni 1993 nr 56.

I tredje ledd første punktum er «bestemmelse» endret til «avgjørelse».

I fjerde ledd foreslår kommisjonen at også utk § 15–11 andre ledd og § 15–14 tredje ledd skal få tilsvarende anvendelse. Dette er i overensstemmelse med gjeldende rett, jf henvisningene i strl § 73 a til henholdsvis strl § 72 andre ledd og § 74 fjerde ledd.

Også ellers er det foretatt enkelte språklige tilpasninger. Endringene har imidlertid ingen betydning for realiteten.

8.15.13 Utk § 15–12. Avbrytelse av foreldelsefristene etter § 15–10

Utk § 15–12 svarer til tidl utk § 113, jf delutredning V s 267 og 290.

8.15.14 Utk § 15–13. Idømt straff som ikke foreldes

Utk § 15–13 svarer i hovedsak til tidl utk § 114, jf delutredning V s 267 og 290. I tråd med utk § 15–8 er det imidlertid henvist direkte til kapittel 16 i loven, jf avsnitt 8.15.9 foran.

8.15.15 Utk § 15–14. Foreldelse av ilagt bot

Utk § 15–14 svarer i hovedsak til tidl utk § 115, jf delutredning V s 267–268 og s 290.

Foreldelse av ilagt bot reguleres i dag av strl § 74. Bestemmelsen ble revidert ved lov 28. april 2000 nr 4. Tidligere var foreldelsesfristen for bøter 3 år, men 5 år dersom boten var større enn 3000 kr. Ved lovendringen ble det innført en felles foreldelsesfrist på 10 år. Det ble også vurdert å innføre regler om fristavbrudd, men dette ble forkastet, jf Ot prp nr 3 (1999–2000) s 66. Lovendringen ville ifølge departementet ta «best i vare både omsynet til at Innkrevingssentralen skal få betre tid til å krevje inn bøtene og at bøtekrava ikkje bør verte ståande i det uendelege». Samtidig ble foreldelsesfristen for den subsidiære fengselsstraffen utvidet fra 3 til 5 år, jf strl § 74 fjerde ledd. Kommisjonen har tatt hensyn til disse lovendringene ved utformingen av utk § 15–14.

I praksis er det lagt til grunn at «annen sikkerhet» i strl § 74 andre ledd også omfatter utleggstrekk, jf Ot prp nr 3 (1999–2000) s 67. Ved lovendringen 28. april 2000 ble dette presisert i lovteksten. Utk § 15–14 andre ledd er endret i tråd med dette.

Uttrykket «bøtestraff» er byttet ut med «bot» og «foreldes» med «faller bort», det siste etter mønster av utk § 15–10 første ledd. Bot kan ilegges ved forelegg eller dom. Dette kan sies direkte i første ledd i stedet for at man taler om «avgjørelsen».

Tredje ledd andre punktum er nytt. I Rt 1996 s 1073 avgjorde et flertall i Høyesteretts kjæremålsutvalg at strl § 74 om foreldelse av bøtestraff, herunder subsidiær fengselsstraff for bøter, kan suppleres med § 72 andre ledd. Dette innebærer at adgangen til å fullbyrde fengselsstraff ikke foreldes når fullbyrding ikke settes i verk fordi den domfelte utholder annen frihetsberøvelse. Løsningen må tidligere ansees å ha vært uklar, og er heller ikke uttrykkelig avklart i tidl utk. Innholdet i tredje ledd andre punktum er sammenfallende med avgjørelsen til kjæremålsutvalget. Etter kommisjonens syn er det ikke rimelig at foreldelsen løper når den domfelte soner annen frihets- eller samfunnsstraff.

8.15.16 Utk § 15–15. Foreldelse av idømt særreaksjon

Utk § 15–15 svarer til strl § 73 a tredje jf fjerde punktum, som ble tilføyd ved lov 15. juni 2001 nr 64, jf Ot prp nr 46 (2000–01) s 71.

Strl § 73 a første og andre jf fjerde punktum gjelder foreldelse av idømt forvaring. Etter kommisjonens forslag fanges dette i stedet opp av utk § 15–10, som er en felles bestemmelse om foreldelse av idømt frihetsstraff og samfunnsstraff, jf avsnitt 8.15.11 foran.

8.15.17 Utk § 15–16. Foreldelse av ilagt inndragning

Utk § 15–16 svarer i hovedsak til tidl utk § 116, jf delutredning V s 268 og 290.

Første ledd første punktum er utformet etter mønster av § 15–14 første ledd. Dermed ble det naturlig å skille ut 10-årsregelen for inndragning av utbytte i et eget punktum. Samme sted er «inndragning av vinning» endret til «inndragning av utbytte, herunder inndragning etter § 13–2», for også å fange opp utvidet inndragning, jf lovendring 11. juni 1999 nr 39. Det er i tråd med strl § 74 femte ledd valgt en noe annen formulering enn i utk § 15–9, jf Ot prp nr 8 (1998–99) s 73.

I tidl utk § 116 andre ledd var det tatt inn en henvisning til § 115 andre ledd. Siden henvisningen ikke er særlig kortere enn den bestemmelsen det vises til, er det mer hensiktsmessig å gjenta selve bestemmelsen slik det foreslås i utk § 15–16 andre ledd.

8.15.18 Utk § 15–17. Bortfall av straff- og inndragningsansvar ved den skyldiges eller ansvarliges død

Utk § 15–17 svarer i hovedsak til tidl utk § 117, jf delutredning V s 268 og 290.

Bestemmelsen regulerer bortfall av straff- og inndragnings ansvar . Utgangspunktet er at når den skyldige eller ansvarlige er død, kan sak om et mulig ansvar ikke reises, og allerede ilagt ansvar kan ikke fullbyrdes. Tidl utk § 117 første ledd om straff omhandlet bare det siste spørsmålet. Utk § 15–17 første ledd er imidlertid formulert slik at også spørsmålet om adgangen til å reise straffesak er omfattet.

I andre ledd første punktum fastslås det nevnte utgangspunktet når det gjelder inndragningsansvar. I andre ledd andre punktum framgår det så at det gjelder unntak fra hovedregelen for så vidt gjelder inndragning av utbytte. «Inndragning av vinning» er for øvrig endret til «inndragning av utbytte, herunder inndragning etter § 13–2 og § 13–6 andre ledd», jf lovendring 11. juni 1999 nr 39, jf også Ot prp nr 8 (1998–99) s 73–74. Her kan sak fremmes og ilagt ansvar fullbyrdes etter den ansvarliges død. Det er naturlig å behandle begge disse spørsmålene vedrørende inndragning i samme ledd i motsetning til i tidl utk § 117.

For straff er det ingen unntak fra regelen om at ansvaret faller bort ved den skyldiges død, og utk § 15–17 første ledd er formulert slik at den omfatter både adgangen til å reise sak og adgangen til å fullbyrde ilagt straff.