4 Rettslige rammer av særlig betydning - Konkurranselovgivningen og EØS-avtalen

Konkurranselovgivningen og sentrale prinsipper i EØS-avtalen setter visse rammer for utøvelsen av det statlige eierskapet.

Konkurranselovgivningen gjelder for alle virksomheter og kan få betydning for det statlige eierskapet. Det vil derfor bli redegjort for regelverket nedenfor. Videre redegjøres det for hovedtrekkene i EØS-avtalens regler om statlig støtte. Reglene er en viktig ramme for hvordan staten kan forvalte sitt eierskap.

4.1 Norsk konkurranselovgivning

4.1.1 Konkurranselovgivningen

Med norsk konkurranselovgivning menes konkurranselovgivning som har betydning for norsk næringsliv, herunder Lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet (konkurranseloven) og EØS-avtalens regler om konkurranse slik disse er gjennomført i norsk rett gjennom lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven), samt lov 27. november nr. 110 om konkurranseregler i EØS-avtalen m.v. (EØS-konkurranseloven) og nærmere forskrifter gitt med hjemmel i denne lov. Både konkurranseloven og EØS-konkurranseloven er nylig endret, jf. Ot. prp. nr. 6 for 2003-2004 med ikrafttredelse fra 1. mai 2004. Forslaget er vedtatt i Stortinget og redegjøres for nedenfor under punkt 4.1.3.

Gjeldende konkurranselov gjelder for konkurransereguleringer som er egnet til å virke i Norge. Dersom samhandelen mellom EØS-stater påvirkes merkbart av en konkurranseregulering som nevnt i EØS-avtalen artikkel 53 og 54, kommer dette regelverket til anvendelse. Tilsvarende kommer EØS-avtalen artikkel 57 om kontroll med foretakssammenslutninger til anvendelse dersom visse terskelverdier for omsetning overstiges innenfor enten EØS - EFTA statene eller EU.

Formålet med konkurranseloven er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Formålet med EØS-avtalens konkurranseregler er å fremme handelen over landegrensene og like konkurransevilkår i EØS-området.

Konkurransereglene i EØS-avtalen håndheves av enten EFTAs overvåkningsorgan (ESA) eller EU-kommisjonen. Regelverket inneholder ingen særlige begrensninger i disse organers kompetanse.

4.1.2 Konkurransemyndighetenes organisasjon og oppgaver

Konkurransetilsynet er tilsynsorgan for saker som faller inn under konkurranseloven. Tilsynets oppgave er primært å føre tilsyn med konkurransen i de ulike markedene. Videre skal Konkurransetilsynet kontrollere at lovens forbud og påbud overholdes, samt eventuelt treffe vedtak om dispensasjon. Videre kan tilsynet foreta inngrep mot konkurranseskadelig adferd og bedrifterverv dersom ervervet fører til eller forsterker en vesentlig begrensning i konkurransen i strid med konkurranselovens formål.

ESA og EU-kommisjonen håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54 om henholdsvis forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling, etter nærmere bestemte kompetansefordelingsregler. Tilsvarende håndhever ESA eller EU-kommisjonen EØS-avtalen artikkel 57 om foretakssammenslutninger.

En avgjørelse fattet av ESA eller EU-kommisjonen i en konkret sak, kan bringes inn for domstolsprøving til henholdsvis EFTA-domstolen eller EU-domstolen.

4.1.3 Ny konkurranselov og EØS-konkurranselov

Regjeringen har fremmet forslag til ny konkurranselov og ny EØS-konkurranselov i Ot.prp. nr. 6 for 2003-2004. Ot.prp. nr. 6 ble vedtatt av Stortinget og loven trer i kraft fra 1. mai 2004. Både de materielle reglene og saksbehandlingsreglene er endret. Nedenfor følger en oversikt over de viktigste endringene.

Formålet med den nye konkurranseloven er fortsatt å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.

Systemet i den nye konkurranseloven innebærer forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt. De nye forbudene er en harmonisering med tilsvarende forbud i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 samt EF-traktaten artikkel 81 og 82. Endringen innebærer at langt flere konkurranseskadelige handlinger blir forbudt i forhold til konkurranseloven av 1993. Den nye konkurranseloven skal føre til en styrking av kampen mot karteller og misbruk av markedsmakt. Dette er ment å gi økt konkurranse i norske produkt- og tjenestemarkeder, til fordel for forbrukerne og den delen av næringslivet som møter internasjonal konkurranse. Det er også en nyvinning i norsk rett at Konkurransetilsynet kan pålegge de som misbruker markedsmakt, nedsalg, fisjon, eller andre typer strukturelle tiltak.

I dagens lovverk er det ikke alminnelig forbud mot konkurransebegrensende fusjoner. Etter den nye loven vil imidlertid Konkurransetilsynet bli forpliktet til å gripe inn mot en fusjon som fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette nødvendiggjør alminnelig meldeplikt for fusjoner. Forslaget om meldeplikt vil gjøre det lettere for Konkurransetilsynet å oppdage fusjoner i blant annet lokale markeder eller smale markeder som ikke har offentlighetens oppmerksomhet på seg, men som likevel er viktig for konkurransen. Forslaget åpner opp for å utarbeide nærmere bestemmelser om meldeplikten i forskrifter.

På bakgrunn av Stortingets vedtak i forbindelse med behandling av tilsynsmeldingen, jf. Innst. S. nr. 222 for 2002-2003, er det ikke foretatt endringer i reglene om klagebehandling i den nye konkurranseloven. Et enkeltvedtak vil som i dag kunne påklages til departementet. Det er lovfestet at departementet ikke kan instruere tilsynet med hensyn til resultatet av saksbehandlingen. Dette vil være i samsvar med gjeldende forvaltningspraksis, men er likefullt viktig fordi den formelt gjør det klart at tilsynets avgjørelser helt ut er deres egne. På den annen side gir loven Kongen hjemmel til å pålegge Konkurransetilsynet å ta opp en sak til behandling. Formålet er å sikre at politisk viktige saker blir tatt opp til behandling av Konkurransetilsynet i første instans. For i størst mulig grad å sikre Konkurransetilsynets uavhengighet, er det også vedtatt at departementet, i motsetning til i dag, ikke skal kunne omgjøre tilsynets vedtak med mindre dette påklages. Dette gjelder likevel ikke dersom Konkurransetilsynets vedtak er ugyldig.

For å sikre politisk styring i enkeltsaker også etter den nye loven, er det vedtatt at Kongen i statsråd skal ha myndighet til gripe inn «i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Kongen i statsråd vil både kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak ut fra andre hensyn enn konkurransehensyn og overprøve det konkurransemessige skjønn som tilsynet har utøvd i den konkrete saken.

Det er også vedtatt endringer i EØS-konkurranseloven som innebærer at Konkurransetilsynet får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som svarer til EF-traktaten artikkel 81 og 82. Konkurransetilsynet vil være forpliktet til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 når disse er anvendbare. Formålet er å etablere et system innen EFTA-pilaren som er i samsvar med det nye systemet i EU som følge av rådsforordning 1/2003 om håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82. Endringer i EØS-konkurranseloven er ment å sikre norske næringsdrivende like vilkår med resten av Europa.

4.2 Reglene om offentlig støtte i EØS-avtalen

Bakgrunnen for regelverket om offentlig støtte i EØS-avtalen er forutsetningen om at EØS-statenes ressurser utnyttes mest effektivt i et felles marked med fri konkurranse. 1 Et marked der prisene bestemmes av tilbud og etterspørsel forventes å bidra til en mer rasjonell allokering av ressurser og sterkere økonomisk vekst enn hva som ville være tilfellet i en planøkonomi. Hvis staten støtter foretak som klarer seg dårlig i markedet, vil foretak som utnytter sine ressurser effektivt tape i konkurransen med støttemottakende foretak. Derfor kan statsstøtte til en eller flere aktører på et slikt marked medføre konkurransevridninger som reduserer den positive virkningen fri konkurranse antas å ha på ressursutnyttelsen.

Forbudet mot statsstøtte er ikke absolutt, men preget av en balanse mellom hensynet til effektiv konkurranse og sosioøkonomiske konsekvenser ved manglende støtte. Reglene skal således ivareta hensynet til at myndighetene må stimulere til oppfyllelse av samfunnsmessige mål som ikke ville blitt ivaretatt uten offentlig støtte, eksempelvis miljøtiltak og forskning.

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) er ansvarlig for å overvåke at EØS-avtalens regler om offentlig støtte overholdes i EFTA-landene. Alle planer om innføring av nye offentlige støttetiltak skal forhåndsmeldes til ESA for godkjenning. Det samme gjelder endringer i eksisterende støtteordninger. Nye støttetiltak/endringer kan ikke iverksettes før tiltaket er godkjent av ESA. ESA har myndighet til å gjennomgå eksisterende støtteordninger, både de som eksisterte før EØS-avtalen trådte i kraft, og støtte som ESA har godkjent. Dersom ESA kommer frem til at støtten strider mot EØS-avtalen, må ordningen oppheves eller endres. Vedtak som er fattet av ESA kan påklages til EFTA-domstolen.

4.2.1 Hovedregelen om offentlig støtte - EØS-avtalen artikkel 61 (1)

Hovedregelen er at all offentlig støtte til foretak, som vrir eller truer med å vri konkurransen, er forbudt i den grad handelen mellom EØS-landene påvirkes. Dette gjelder uavhengig av om selskapene eies av offentlig eller private eller hvordan de er organisert. Regelverket inneholder flere generelle unntaksbestemmelser, samt muligheter til å gi dispensasjoner i enkelttilfeller.

EØS-avtalens art. 61(1) oppstiller fire kumulative vilkår som må være tilstede for at en ordning skal stride mot statsstøttereglene:

1. Støtten må være gitt av staten eller av offentlige midler i enhver form (offentlig støtte).

2. Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen.

3. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer.

4. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (avtalepartene).

1. Støtten må være gitt av staten eller av offentlige midler i enhver form (offentlig støtte)

Som «støtte» regnes alle økonomiske tiltak som gir finansielle fordeler til bestemte bedrifter eller bestemte deler av næringslivet. Støttebegrepet skal forstås vidt og omfatter all direkte eller indirekte støtte som ytes fra offentlige kilder. Eksempler er garantier, avgiftsfritak og salg av eiendom til underpris. Dette omfatter for eksempel støtte fra staten, kommuner, fylkeskommuner og andre offentlige organer. I tillegg kan det omfatte midler som gis fra statseide eller statskontrollerte selskaper.

Prinsippet om likebehandling av private og offentlige foretak innebærer at staten har adgang til å investere på samme måte som en privat investor uten at dette anses som statsstøtte. For nærmere å kunne trekke grensen mellom ulovlig tildeling av statsstøtte og lovlige investeringer, har en oppstilt det såkalte markedsinvestorprinsippet. Prinsippet innebærer at tildeling av offentlige midler til foretak som opptrer i et konkurransemarked må gjøres på vilkår som ville ha blitt godtatt av en privat investor/markedsinvestor. Kjernen i vurderingen er om en fornuftig privat markedsinvestor som driver virksomhet på normale markedsøkonomiske vilkår ville ha foretatt en tilsvarende investering/disposisjon. Det kan tas hensyn til at en tenkt privat investor må være av noenlunde samme størrelse som vedkommende offentlige organ.

Markedsinvestorprinsippet må vurderes i forhold til disposisjoner som innskudd av kapital, lån, privatisering og andre disposisjoner over aksjeposter, kapitaltilførsel, garantier, og andre tilsvarende disposisjoner.

2. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer

Støtten må «begunstige enkelte foretak eller varer» for å komme inn under forbudsbestemmelsen. Det går således en grense mellom støtte som rammes av EØS-avtalen og generelle økonomiske tiltak som faller utenfor støttebegrepet i avtalens artikkel 61(1). Foretaksbegrepet tolkes vidt slik at for eksempel en etat som driver næringsvirksomhet vil anses som et foretak i EØS-avtalens forstand.

Et generelt tiltak kjennetegnes ved at det ikke er selektivt, dvs. at det ikke leder til en begunstigelse av enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer. Dette gjelder for eksempel infrastruktur eller skatteordninger som behandler alle likt. Reglene om statsstøtte begrenser derfor ikke bruken av generelle virkemidler i den økonomiske politikken og næringspolitikken i særlig utstrekning.

Selektive tiltak kjennetegnes ofte ved at det foreligger kriterier for tildelingen av økonomisk støtte som ikke alle foretak kan oppfylle. Det kan være vilkår om lokalisering, produksjonsprosesser, størrelse på foretaket eller annet som bidrar til å skille ut eventuelle støttemottakere. Dersom ordningen etter sin art begunstiger enkeltforetak vil kriteriet være oppfylt.

3. Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen

Konkurransevridningkriteriet forutsetter at støttemottakeren opptrer i et konkurransemarked. Dersom foretaket opererer i et slikt marked skal det etter EF-domstolens praksis lite til for at vilkåret er oppfylt.

4. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (avtalepartene)

Støtten må også påvirke samhandelen innenfor EØS-området for å være ulovlig.

For at støtte skal være i strid med EØS-avtalen må den konkurransevridning støtten medfører ha virkning utenfor den enkelte medlemsstats nasjonale marked. Etter EU-kommisjonens og EF-domstolens praksis skal det lite til før samhandelskriteriet er oppfylt.

4.2.2 Unntak fra hovedregelen om statsstøtte

Forbudet mot offentlig støtte er ikke absolutt, og det er mange gode grunner for å tillate støtte.

Artikkel 61 (2) og (3) angir en rekke unntak fra forbudet. Mest praktisk er unntaket i art. 61 (3) (c) som gir ESA kompetanse til å godkjenne:

«Støtte som har til formål å lette utviklingen av enkelte næringsgrener eller på enkelte økonomiske områder, forutsatt at støtten ikke endrer vilkårene for samhandelen i et omfang som strider mot felles interesser».

EU-kommisjonen og ESA har utformet retningslinjer som viser hvordan de praktiserer unntaket på flere viktige områder, deriblant støtte til forskning og utvikling, miljø, små og mellomstore bedrifter, regionalstøtte osv.

For at ESA skal kunne overvåke tildelingen av støtte, må støtteordninger og individuelle støttetildelinger utenom godkjente ordninger meldes/notifiseres til ESA. Dersom ESA godkjenner støtten blir det lovlig støtte.

Generelt er ESA mer positive til investeringsstøtte enn driftsstøtte. Støtte til eksport er generelt forbudt. Med «eksportstøtte» menes enhver støtte som er direkte knyttet til eksportvolum, opprettelse og drift av distribusjonsnett eller løpende utgifter knyttet til eksportvirksomhet.

Den tradisjonelle landbrukssektoren samt fiskerisektoren omfattes ikke av støtteregelverket. (Støtte til fiskeindustrien er som hovedregel likevel ikke tillatt etter EØS-avtalens protokoll 9.)

4.2.3 Særlig om offentlige overføringer til selskaper som skal utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning

Tidvis pålegges foretak å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, jamfør også kapittel 2.2. Spørsmålet om kompensasjon for denne typen tjenester er statsstøtte eller ikke har vært svært omstridt.

Kompensasjon som ikke er støtte

EF-domstolen avsa 24. juli 2003 dom i den såkalte Altmark-saken (sak C-280/00), som gjaldt kompensasjon for rutetransport i byer, forsteder og regioner. Domstolen slo fast at godtgjørelse som bare kompenserer for en tjeneste av allmenn økonomisk betydning ikke er å anse som statsstøtte etter artikkel 87 i EF-traktaten (tilsvarende artikkel 61 i EØS-avtalen). Grunnen er at støttemottaker ikke får noen økonomisk fordel i forhold til andre foretak. Domstolen oppstiller fire vilkår for at slik kompensasjon ikke skal anses som støtte:

For det første må foretaket være pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og disse forpliktelsene må være klart definert.

For det annet må kriteriene for beregningen av kompensasjonen være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte.

For det tredje må kompensasjonen ikke overstige utgiftene til oppfyllelsen av forpliktelsene. (Her må det tas hensyn til eventuelle inntekter ved tjenesten, samt en rimelig fortjeneste)

For det fjerde må kompensasjonens størrelse bestemmes enten etter en offentlig anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av omkostningene som et gjennomsnittlig foretak vil ha (her må det tas hensyn til inntekter og til en rimelig fortjeneste ved oppfyllelsen forpliktelsene).

Det er bare når disse vilkårene er oppfylt at en kan gå ut fra at et foretak ikke får noen økonomisk fordel som vil kunne utgjøre statsstøtte i EF-traktatens/EØS-avtalens forstand.

Kompensasjon som er støtte

Det kan også vurderes om EØS-avtalens artikkel 59(2) åpner for statsstøtte til selskaper som ivaretar allmenne økonomiske interesser. Denne unntakshjemmelen var mye brukt før Altmark-dommen.Altmark-dommen medfører at rettstilstanden i forhold til artikkel 59(2) er noe usikker. EU-kommisjonen har imidlertid etter Altmark-dommen godkjent støtte etter 59(2) i saker hvor Altmark-vilkårene ikke var oppfylt.

Artikkel 59 (2) (EF artikkel 86 nr. 2) oppstiller en generell unntaksregel for foretak som er blitt «tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning». Selv om et foretak er pålagt slike oppgaver, vil i utgangspunktet statsstøttereglene gjelde, med mindre anvendelsen (av artikkel 61 nr.1) hindrer oppfyllelsen av de allmennøkonomiske oppgavene. At unntaksregelen også gjelder for statsstøttereglene går klart frem av rettspraksis før Altmark-dommen.

«Allmenne» vil tjenestene normalt være hvis det dreier seg om politisk fastsatte målsetninger, slik som for eksempel at et lands innbyggere skal kunne motta visse ytelser til like vilkår, uavhengig av hvor man er bosatt. Ved avgjørelsen av hva som skal være denne typen oppgaver er den enkelte stat innrømmet et visst skjønn. Typiske eksempler på slike tjenester vil være jernbanedrift, postvesen, strømforsyning, telekommunikasjon og fjernsynsvirksomhet.

Slike oppgaver må være pålagt foretakene gjennom en myndighetshandling og fravik fra statsstøttereglene kan kun godtas dersom dette er nødvendig for å kunne oppfylle de aktuelle forpliktelser. Støtten kan i slike tilfeller bare godtas i den grad den bidrar til å kompensere for merutgifter som følge av slike oppgaver.

Artikkel 59 (2) gir muligens et større handlingsrom enn det som oppstilles i Altmark-dommen. En viktig forskjell er at kriteriene for kompensasjonen skal være avklart på forhånd, det fremkommer ikke klart om det er noen muligheter for etterfølgende kompensasjon. Dette vil i særlig grad være aktuelt der tjenesten viser seg å koste vesentlig mer å utføre, og feil således kan medføre alvorlige problemer for selskapet. Når kompensasjonens størrelse skal bestemmes etter en offentlig anskaffelsesprosedyre eller på grunnlag av en analyse av omkostningene som et gjennomsnittelig foretak vil ha (her må det tas hensyn til inntekter og til en rimelig fortjeneste ved oppfyllelsen forpliktelsene), kan det heller ikke tas hensyn til andre særtrekk ved et statlig selskap ved utarbeidelsen av kompensasjonen.

Rettstilstanden er her under utvikling og det forventes flere avklarende dommer fra EF-domstolen den nærmeste tiden. EU-kommisjonen vil trolig også komme tilbake med retningslinjer og evt. gruppeunntak på området.

Oppsummering

Det som er klart er at kompensasjon som oppfyller vilkårene i Altmark-dommen ikke er støtte, og derfor kan ytes av staten uten at det kommer i konflikt med statsstøttereglene. Det er også klart at dersom Altmark-vilkårene ikke er oppfylt kan støtten aldri gis uten at den er notifisert til og godkjent av ESA på forhånd. ESA vil trolig da godkjenne støtten dersom den er i samsvar med artikkel 59 (2).