9 Nærmere regler om tilbudet og tilbudsdokumentet
9.1 Innledning
Direktivet art. 6 til 8 stiller bl.a. krav til offentliggjøring av en melding om at tilbud vil bli fremsatt, krav til utarbeidelse og offentliggjøring av et tilbudsdokument, minstekrav til innholdet i tilbudsdokumentet, samt regler om tilbudsperiodens lengde. Reglene kommer til anvendelse både på frivillige og pliktige tilbud, jf. definisjonen av «bid» i direktivet art. 2(1) bokstav (a) og kapittel 8 ovenfor.
9.2 Melding om tilbud og offentliggjøring av tilbudsdokument
9.2.1 EØS-rett
Det fremgår av direktivet art. 6(1) at medlemsstatene skal sikre at beslutning om å fremme et offentlig tilbud offentliggjøres «without delay», og at tilsynsmyndigheten blir informert om at det vil bli fremsatt et tilbud. Medlemsstatene kan stille krav om at tilsynsmyndigheten skal informeres før slik beslutning blir offentliggjort. Styret i henholdsvis målselskapet og tilbyderselskapet skal umiddelbart etter at meldingen er offentliggjort, informere de ansattes representanter. Dersom selskapet ikke har noen representant for de ansatte, skal informasjon gis direkte til de ansatte.
Etter art. 6(2) første ledd, skal medlemsstatene sikre at tilbyder «in good time» utarbeider og offentliggjør et tilbudsdokument som inneholder de opplysninger som er nødvendige for at aksjeeierne i målselskapet kan ta stilling til tilbudet på et velinformert grunnlag. Når det gjelder pliktige tilbud fastslår art. 5(1) siste setning at slikt tilbud skal fremmes så snart som mulig («at the earliest opportunity») etter at tilbudsplikten inntrådte.
Direktivet art. 6(2) første ledd fastslår videre at tilbudsdokumentet skal oversendes tilsynsmyndigheten før det offentliggjøres. Når tilbudsdokumentet offentliggjøres skal målselskapet og tilbyder informere de ansattes representanter om tilbudet. Dersom selskapet ikke har noen representant for de ansatte, skal informasjon gis direkte til de ansatte.
Direktivet art. 6(2) annet ledd bestemmer at dersom tilbudsdokumentet er gjenstand for forutgående godkjennelse av tilsynsmyndigheten, og tilbudsdokumentet har blitt godkjent, skal det, med forbehold om et eventuelt krav om oversettelse, anerkjennes i enhver annen medlemsstat der målselskapets aksjer er opptatt til notering på et regulert marked, uten at det skal være nødvendig med noen godkjennelse fra tilsynsmyndigheten i vedkommende medlemsstat. Bestemmelsen innfører et «single passport» for tilbudsdokument som er forhåndsgodkjent av tilsynsmyndigheten i vedkommende medlemsstat. Tilsynsmyndighetene i andre medlemsstater der målselskapets aksjer er opptatt til notering, kan bare kreve at det i tilbudsdokumentet inntas ytterligere opplysninger dersom det er tale om spesifikke opplysninger for det aktuelle regulerte marked, og som gjelder formalitetene som må oppfylles ved aksept av tilbudet og mottakelse av det vederlag som skal betales, samt de skatteordninger som gjelder for det vederlag som tilbys aksjeeierne.
Etter art. 8(1) skal medlemsstatene sikre at et tilbud offentliggjøres på en slik måte at det sikres åpenhet i markedet og innsyn med hensyn til aksjene i målselskapet, tilbyder og ethvert annet selskap som påvirkes av tilbudet, særlig for å forhindre at det offentliggjøres eller spres uriktige eller villedende opplysninger.
Det følger videre av art. 8(2) at medlemsstatene skal sikre at alle opplysninger og dokumenter som kreves etter art. 6 offentliggjøres på et slikt vis at de blir lett og raskt tilgjengelige for aksjeeierne, i det minste i de medlemsstatene hvor målselskapet er opptatt til notering på et regulert marked, og for ansatte eller representanter for de ansatte i målselskapet og tilbyderselskapet.
9.2.2 Norsk rett
Det følger av vphl. § 4-8 første ledd at når tilbudsplikt inntrer etter §§ 4-1 til 4-6, skal den som har tilbudsplikt «straks» gi melding om dette til børsen og til selskapet. I meldingen skal det angis om det vil bli fremsatt tilbud om kjøp av de øvrige aksjer i selskapet eller om det vil foretas salg i henhold til § 4-9. Børsen skal offentliggjøre meldingen. Det oppstilles ikke noen plikt til å gi melding ved beslutning om fremsettelse av frivillige tilbud. Dersom tilbyder er notert kan imidlertid en slik plikt tenkes å følge av børsforskriften § 5-2, jf. børsloven § 5-7, som fastslår at noterte selskaper uoppfordret og umiddelbart skal gi børsen opplysninger som må antas å være av ikke uvesentlig betydning for kursen på selskapets aksjer (endres fra 1. september 2005)
Det følger av vphl. § 4-10 første ledd at et pliktig tilbud skal fremsettes «uten ugrunnet opphold» og senest innen fire uker etter at tilbudsplikten inntrådte. Tilbudet og tilbudsdokumentet skal godkjennes av børsen før tilbudet fremsettes eller offentliggjøres, jf. vphl. § 4-14.
Etter at tilbudet er godkjent skal den tilbudspliktige sende det til alle aksjeeiere med kjent oppholdssted og gjøre det kjent for ansatte i selskapet. Det kreves ikke at tilbyder henvender seg til den enkelte ansatte eller avholder informasjonsmøte for de ansatte. Det er tilstrekkelig at tilbudet meddeles de ansattes tillitsvalgte, jf. NOU 1996: 2 s. 125. Selv om det ikke uttrykkelig fremgår noen frist av ordlyden for å informere de ansatte, må det kunne sies å fremgå forutsetningsvis at dette skal skje senest samtidig med utsendelse av tilbudsdokumentet til aksjeeierne og eventuell annen offentliggjøring av tilbudet.
Målselskapet plikter videre å medvirke til at utsendelse av tilbudet kan finne sted, jf. vphl. § 4-14 i.f. Dette innebærer en plikt til å bidra med navne- og adresselister basert på aksjeeierregisteret, samt eventuelle andre opplysninger det måtte ha i forhold til hvem som er aksjeeiere, jf. NOU 1996: 2 s. 125.
9.2.3 Utvalgets vurdering
Direktivet stiller krav til at beslutning om å fremme et offentlig tilbud skal offentliggjøres «without delay» både ved frivillige og pliktige tilbud. I forhold til pliktige tilbud følger det av gjeldende vphl. § 4-8 at melding til børsen og målselskapet skal gis «straks etter at tilbudsplikten inntrådte», slik at fristen til å gi melding begynner fra det tidspunkt tilbyder blir eier av eierandel som medfører at tilbudsplikt inntrer. Utvalget har uavhengig av de krav som følger av direktivet vurdert hvorvidt plikt til å gi melding bør inntre allerede «ved inngåelse av avtale om erverv som utløser tilbudsplikt», m.a.o. noe tidligere enn gjeldende regel som oppstiller meldeplikt først ved ervervstidspunktet. Hensynet til å sikre at aksjeeierne og markedet blir informert om situasjonen tidligst mulig, taler for at melding om tilbudet burde offentliggjøres allerede på avtaletidspunktet. Utvalget peker på at dette forhold kan søkes avhjulpet ved at terskelgrensene for flaggeplikt harmoniseres med grensen for tilbudsplikt, jf. vphl. § 3-2 femte ledd, som fastslår at flaggemelding skal gis «straks avtale om erverv eller avhendelse er inngått». En slik løsning vil innebære at melding vil bli offentliggjort både ved avtaletidspunktet og ved ervervstidspunktet. Utvalget viser i denne sammenheng til at direktiv 2004/109/EF om løpende og periodisk rapportering åpner for at medlemsstatene kan velge mellom en flaggegrense på 1/3 og 30 prosent, slik at harmonisering mellom de to regelsett på dette punkt vil kunne gjennomføres uavhengig av hvor man beslutter å legge tilbudspliktgrensen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at vphl. § 4-8 første ledd første punktum videreføres uendret.
Utvalget foreslår videre, på bakgrunn av direktivets krav, at det innføres en regel om at den som har fattet en beslutning om å fremme et frivillig tilbud «straks» skal gi melding om dette. Det vises til forslag til vphl. § 4-18 nytt tredje ledd.
Utvalget legger til grunn at direktivet ikke er til hinder for at melding om fremsettelse av tilbud offentliggjøres ved at melding gis til tilbudsmyndigheten som deretter legger meldingen inn i sitt informasjonssystem. Utvalget betrakter dette som en hensiktsmessig måte å offentliggjøre slik melding på. Direktiv 2004/109/EF om løpende og periodisk rapportering åpner for større valgfrihet for selskapene vedrørende hvilket medium som benyttes til offentliggjøring av opplysninger. Det vil på denne bakgrunn også kunne være aktuelt å åpne for alternative former for offentliggjøring av melding om oppkjøpstilbud. Etter utvalgets oppfatning bør en imidlertid avvente en nærmere vurdering av dette spørsmål til man har sett hvorledes slike alternative former for offentliggjøring fungerer i forhold til reglene om periodisk og løpende rapportering.
Når det gjelder krav til fremsettelse av selve tilbudet, foreslår utvalget for pliktige tilbuds vedkommende å opprettholde gjeldende regel om at tilbudet skal fremsettes «uten ugrunnet opphold» etter at tilbudsplikten inntrådte. Utvalget foreslår videre, på bakgrunn av direktivets krav, at det innføres krav til fremsettelse av frivillige tilbud.
Utvalget legger til grunn at fristen her vil måtte løpe fra det tidspunkt tilbyder har fattet en beslutning om å fremme et offentlig tilbud og foreslår en regel om at slikt tilbud skal fremsettes «innen rimelig tid» etter dette tidspunkt. Det vises til forslag til vphl. § 4-18 nytt fjerde ledd.
Utvalget foreslår også visse tilføyelser i vphl. §§ 4-8, 4-14 og 4-18 vedrørende tilbyderselskapets og målselskapets plikt til å informere sine ansatte om tilbudet, etter mønster av direktivets bestemmelser om dette. Utvalget viser til forslag til vphl. § 4-8 nytt annet ledd og § 4-14 nytt tredje ledd og 4-18 nytt tredje ledd annet punktum.
Utvalget foreslår videre at en «single passport» regel for offentlige tilbud som er forhåndsgodkjent av tilsynsmyndigheten i en annen medlemsstat, inntas som et nytt fjerde ledd i vphl. § 4-14.
9.3 Krav til tilbudsdokumentets innhold
9.3.1 EØS-rett
Direktivets art. 6(3) oppstiller visse minstekrav til tilbudsdokumentets innhold. Det fremgår av bestemmelsen at tilbudsdokumentet minst («at least») skal inneholde opplysninger om følgende forhold:
tilbudets vilkår,
tilbyderens identitet og, dersom tilbyder er et selskap, selskapsform, navn, og selskapets forretningskontor («registered office»),
de aksjer eller aksjeklasser som tilbudet gjelder,
vederlaget per aksje eller aksjeklasse, og ved pliktige tilbud, den metode som er brukt for å fastsette vederlaget, samt opplysninger om hvorledes vederlaget skal gis,
erstatning som tilbys for rettigheter som kan bli tilsidesatt som følge av gjennombruddsregelen i direktivets artikkel 11(4) med nærmere opplysninger om hvilken metode som er brukt for å fastsette vederlaget, samt opplysninger om hvorledes erstatningen skal gis,
den største og minste andel av aksjer som tilbyder forplikter seg til å erverve,
opplysninger om tilbyders eksisterende eierandeler i målselskapet, og personer som tilbyder har forpliktende samarbeid med («persons acting in concert with him/her»),
alle betingelser og forbehold tilbudet er underlagt,
tilbyderens planer vedrørende den framtidige virksomheten i målselskapet og, i den grad det påvirkes, tilbyderselskapet selv, deres ansatte og ledelse, inkludert enhver vesentlig forandring i ansettelsesvilkår, og særlig målselskapets strategiske planer for selskapet og hvilken virkning disse kan forventes å få på sysselsetting og lokaliseringen til selskapets virksomhet,
fristen for å akseptere tilbudet,
dersom det vederlaget som tilbys omfatter verdipapir av noe slag; opplysninger om disse verdipapirene,
opplysninger om finansieringen av oppkjøpet,
identiteten til person som har inngått forpliktende samarbeid («acting in concert») med tilbyder eller målselskapet, og når det gjelder selskaper, selskapsform, navn og forretningskontor, samt deres forhold til tilbyder, og dersom det lar seg gjøre, til målselskapet,
hvilken nasjonal lovgivning som vil gjelde for de avtaler som inngås mellom tilbyder og aksjeeierne som følge av tilbudet, samt verneting for avgjørelse av tvister.
9.3.2 Norsk rett
Det følger av vphl. § 4-13 første ledd at den som har tilbudsplikt skal utarbeide et tilbudsdokument som gjengir tilbudet og gir riktige og fullstendige opplysninger om forhold av betydning ved vurderingen av tilbudet. Bestemmelsen gjelder pliktige tilbud, samt frivillige tilbud dersom tilbudsplikt inntrer etter § 4-1 hvis tilbudet aksepteres av de som kan benytte det, jf. vphl. § 4-18. Etter vphl. § 4-13 annet ledd skal tilbudsdokumentet særskilt angi følgende forhold:
tilbyders navn og adresse, samt organisasjonsform og organisasjonsnummer dersom tilbyder er et foretak,
opplysninger om nærstående som nevnt i § 4-5, herunder grunnlaget for identifikasjon og eventuelle aksjeeieravtaler,
hvilke aksjer og lån som nevnt i aksjeloven § 11-1 og allmennaksjeloven § 11-1 i det børsnoterte selskapet som eies av tilbyder eller noen som nevnt i § 4-5,
tilbudspris, oppgjørsfrist og oppgjørsform, samt hvilke garantier som stilles for oppfyllelse av tilbyders forpliktelser,
prinsippene som er lagt til grunn for verdsettelsen av formuesgjenstander som tilbys som oppgjør, herunder opplysninger om forhold som må tillegges vekt ved bedømmelsen av spørsmålet om å tegne eller erverve verdipapirer,
frist for aksept av tilbudet og hvordan tilbudet skal aksepteres,
hvordan kjøpet av aksjene skal finansieres,
særlige fordeler som etter avtale tilstås medlemmer av ledelsen eller styrende organer i selskapet eller som noen av disse er stilt i utsikt,
hvilken kontakt tilbyderen har hatt med ledelsen eller styrende organer i selskapet før fremsettelsen av tilbudet,
formålet med å overta kontrollen i selskapet og planer for videre drift, reorganisering m.v. av selskapet og det konsern som dette inngår i,
den betydning gjennomføringen av tilbudet vil få for de ansatte, herunder de rettslige og økonomiske og arbeidsmessige virkninger, og
juridiske og skattemessige konsekvenser av tilbudet.
Det følger av vphl. § 4-13 siste ledd at tilbudsdokumentet skal undertegnes av den tilbudspliktige.
9.3.3 Utvalgets vurdering
Utvalget legger til grunn at det i stor grad er samsvar mellom gjeldende vphl. § 4-13 og de krav til innholdet i tilbudsdokumentet som følger av direktivets art. 6(3). Utvalget foreslår imidlertid enkelte endringer og tilføyelser i bestemmelsen, i samsvar med direktivets krav. Utvalget foreslår at det i ny nr. 2 stilles krav om at det i tilbudsdokumentet må opplyses om hvilke aksjer eller aksjeklasser tilbudet gjelder. Utvalget foreslår også at det i nr. 5 (nåværende nr. 4) stilles krav om at tilbudsdokumentet må opplyse hvilken metode som er brukt for å fastsette tilbudsprisen, jf. direktivet art. 6(3) bokstav (d). Det foreslås videre inntatt en ny nr. 14 om at tilbudsdokumentet skal inneholde opplysninger om den største og minste andel aksjer som tilbyder forplikter seg til å erverve. Bestemmelsen vil imidlertid kun være aktuell ved fremsettelse av frivillige tilbud, fordi pliktige tilbud må fremsettes som et tilbud om erverv av samtlige av målselskapets aksjer, og det er heller ikke adgang til å ta forbehold om oppnåelse av en bestemt akseptgrad ved fremsettelse av pliktige tilbud. Utvalget foreslår også en ny nr. 15 om krav til opplysninger om erstatning ved oppkjøp av selskaper som har vedtektsfestet en «gjennombruddsregel» som angitt i direktivet art. 11(4), etter mønster av direktivet art. 6(3) bokstav (e). Videre foreslås en nr. 16 om plikt til å opplyse om lovvalg og verneting vedrørende tvister som måtte oppstå i forbindelse med inngåtte avtaler mellom tilbyder og aksjeeierne, etter mønster av direktivet art. 6(3) bokstav (n).
9.4 Frist for å akseptere tilbud
9.4.1 EØS-rett
Det fremgår av direktivet art. 7(1) at medlemsstatene skal sikre at aksjeeierne får en frist for å akseptere tilbudet som er på minst to uker, og ikke mer enn ti uker regnet fra det tidspunktet tilbudsdokumentet ble offentliggjort. Medlemsstatene kan likevel tillate at tilbudsperioden strekker seg ut over 10 uker, forutsatt at tilbyder gir minst to ukers varsel om når akseptfristen utløper, og at slik forlenget tilbudsperiode ikke vil være unødig til hinder for målselskapets alminnelige utøvelse av sin virksomhet, jf. art. 3(1) bokstav (f).
Det følger videre av art. 7(2) at medlemsstatene kan gi regler om avvikende frister i nærmere spesifiserte tilfeller. Medlemsstatene kan også tillate at tilsynsmyndigheten kan innvilge at tilbudsfristen som angitt i art. 7(1) fravikes av hensyn til å gi målselskapet anledning til å innkalle aksjeeierne til generalforsamling for å vurdere tilbudet.
9.4.2 Norsk rett
Etter vphl. § 4-11 skal pliktige tilbud angi en frist for aksjeeier til å akseptere tilbudet (tilbudsperioden). Fristen kan ikke settes kortere enn fire uker og ikke lengre enn seks uker. Dersom tilbyder fremsetter et nytt tilbud innen utløpet av tilbudsperioden, bestemmer vphl. § 4-12 annet ledd at tilbudsperioden forlenges slik at det gjenstår minst to uker til fristens utløp. Det gjelder ingen krav til tilbudsperiode ved fremsettelse av frivillige tilbud.
9.4.3 Utvalgets vurdering
Direktivet stiller krav til tilbudsperioden både for frivillige og pliktige tilbud. I forhold til pliktige tilbud foreslår utvalget å opprettholde gjeldende bestemmelse i vphl. § 4-11 om forbud mot kortere akseptfrist enn fire uker. For frivillige tilbud foreslås en fristbestemmelse i samsvar med direktivets minimumskrav på to uker. Når det gjelder spørsmålet om tilbudsperiodens maksimumslengde, foreslår utvalget at gjeldende maksimumsperiode på seks uker for pliktige tilbud opprettholdes, jf. vphl. § 4-12. Ved frivillige tilbud foreslås at fristen ikke kan settes lenger enn ti uker, jf. direktivets krav. Det vises til forslag til vphl. § 4-18 nytt femte ledd første punktum.
Utvalget foreslår videre at bestemmelsen i vphl. § 4-12 annet ledd, om forlengelse av tilbudsperioden med minst to uker ved fremsettelse av nytt tilbud, gis anvendelse også for frivillige tilbud. Behovet for fristforlengelse ved nytt tilbud eksisterer også ved frivillige tilbud. Utvalget foreslår også at departementet gis hjemmel til i forskrift å gi nærmere bestemmelser om adgang til å fravike lovens alminnelige krav til lengste tillatte tilbudsperiode. Det vises til forslag til vphl. 4-11 nytt annet ledd og § 4-18 nytt femte ledd annet punktum.