14 Tilbudsmyndighet, lovvalg og sanksjoner
14.1 Tilbudsmyndighet og lovvalg
14.1.1 Generelt om tilbudsmyndigheten
Art. 4(1) stiller krav til at medlemsstatene utpeker en eller flere tilsynsmyndigheter (kompetent myndighet) som skal overvåke og eventuelt treffe avgjørelser knyttet til overtakelsestilbud. Tilsynsmyndigheten kan være offentlig myndighet, organisasjon eller private organ. Tilsynsmyndighetens kompetanse skal være fastsatt ved lov, og medlemsstatene skal sikre at dens utøvelse av virksomhet skal være uavhengig og upartisk. Medlemsstatene skal informere Kommisjonen om hvem som er tilsynsmyndighet. For Norges vedkommende vil det være aktuelt å varsle EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-sekretariatet.
Det bemerkes innledningsvis at utvalget vil foreslå at tilsynsmyndigheten for overtakelsestilbud gjennomgående skal benevnes «tilbudsmyndighet» i loven. Det vises til utvalgets vurdering senere i inneværende punkt. Utvalget vil derfor i det følgende tale om «tilbudsmyndighet».
Etter vphl. kapittel 4 er børsen tilbudsmyndighet i forhold til saker om overtakelsestilbud etter kapittel 4, og kan i den forbindelse treffe avgjørelser gjennom enkeltvedtak. Kompetansen til å føre tilsyn gjelder bare i forhold til overtakelsestilbud rettet mot norsk selskap notert på norsk børs. Etter vphl. § 1-6 annet ledd kan departementet fastsette at kompetanse som i vphl. kapittel 4 er tillagt børsen, skal tillegges Kredittilsynet.
Børsklagenemnden er klageinstans for vedtak fattet av børsen, jf. børsloven §§ 7-1 og 5-14 og børsforskriften § 26-1. Nemndens vedtak kan bringes inn for ordinære domsstoler.
I forhold til regler som gjennomfører investeringstjenestedirektivet, opptaksdirektivet, markedsmisbruksdirektivet og prospektdirektivet er kompetansen tillagt dels børsen og dels Kredittilsynet. Børsen og Kredittilsynet har inngått en samarbeidsavtale om blant annet utveksling av informasjon.
Utvalget viser til at tilbudsmyndighetens oppgaver knyttet til overtakelsestilbud innebærer overvåkning og kontroll med at regelverket overholdes og adgang til å fastsette bindende vedtak. Tilsynsfunksjonen innbærer også en mulighet til faktisk sett å utøve innflytelse i forhold til overtakelsestilbud, gjennom å avgi generelle uttalelser om forståelsen av regelverket.
Det kan stilles spørsmål om kompetansen til å føre tilsyn med overtakelsestilbud fremdeles bør tilligge børsen eller om det er mer hensiktsmessig at et offentlig forvaltningsorgan overtar ansvaret for tilsyn og kontroll med reglene om overtakelsestilbud.
Børslovutvalget vurderte dette spørsmålet i NOU 1999: 3. Børslovutvalget tok utgangspunkt i at reglene om overtakelsestilbud i hovedsak rettet seg mot investorer som ikke hadde et direkte avtaleforhold med børsen. Det ble videre lagt vekt på at børsen i mindre grad skulle være del av den offentlige forvaltning. Dette tilsa at kompetansen ble lagt til et annet organ enn børsen. Utvalget uttaler videre på s. 216-217:
«Det vises til at utvalget generelt anser det som viktig at børsen for å være konkurransedyktig og effektiv, i størst mulig grad bør gis anledning til å drive sin virksomhet som et ordinært næringsdrivende foretak, se kapittel 15. At børser som etter utvalgets forslag vil kunne være privateide, skal pålegges å bruke ressurser og vedlikeholde kompetanse på å håndheve denne type regler, kan synes lite forenlig med disse hensyn. Børsens forvaltning av tilbudspliktreglene vil også kunne reise interessekonflikter i forhold til børsens øvrige virksomhet. Videre kan det tenkes belastende for en børs å måtte ta avgjørelser som er upopulære overfor børsens direkte brukere eller kunder, uten at avgjørelsene har tilknytning direkte til børsens profil og strategi. Dersom det opprettes flere børser i Norge, vil det kunne være fare for ulik praksis mellom disse dersom kompetansen tilligger den enkelte børs. Børsens praksis vedrørende tilbudsreglene kan imidlertid påklages til Børsklagenemnden, og for så vidt vil en felles klagenemnd kunne bidra til enhetlig praksis.
På den annen side er det gode argumenter for å la denne oppgaven fortsatt ligge hos børsen. Dagens børs har faglig kompetanse og erfaring med håndtering av regelverket, og har en nærhet til markedet som gjør at overvåkning av at reglene overholdes blir en del av den øvrige overvåkning av markedene. Dette er kompetanse som i tilfelle vil måtte bygges opp hos et eventuelt annet organ som tillegges oppgaven. Riktignok gjelder det samme for eventuelle nye børser, som i tilfelle ville tillegges håndhevelsesmyndigheten for de selskapene som de har notert. Regelverket om offentlig tilbud forutsetter også en aktiv og effektiv oppfølgning, relativt raske avgjørelser og uttalelser for at reglene skal fungere på en smidig måte. Dette har fungert godt med børsen som håndhever og Børsklagenemnden som klageorgan. Selv om tilbudsreglene i hovedsak retter seg mot investorer, er de en del av den særlige investorbeskyttelse og minoritetsvern som gjelder for aksjonærer i (norske) børsnoterte foretak. Håndhevelse av slike regler vil derfor kunne sies å være del av børsens produkt.
I enkelte andre land ligger denne kompetansen til selvregulerende organer utenfor børsen, f eks det britiske Take-Over Panel. EU-kommisjonens utkast til 13. selskapsdirektiv om overtakelsestilbud, angir at medlemsstatene skal utpeke den myndighet som skal overvåke og eventuelt treffe avgjørelser knyttet til overtakelsestilbud. I Norge er reglene om tilbudsplikt og frivillige tilbud lovregulert, i motsetning til f eks i Sverige og England, der de følger av anbefalinger fra selvregulerende organer. Heller ikke i Norge er overtredelse straffesanksjonert, men kan følges opp med ileggelse av løpende dagmulkt til fordel for statskassen som kan tvangsgjennomføres av børsen.
Etter utvalgets vurdering foreligger tre alternativer; den børs der foretaket er notert, Kredittilsynet eller et eget nytt organ. Det sistnevnte vil i tilfelle kunne organiseres som en nemnd med juridisk og økonomisk kompetanse, og med et fast ansatt sekretariat som f eks ville kunne plasseres på en eller flere børser.
Utvalget mener det vil være lite hensiktsmessig og lite effektivt å bygge opp et eget organ for å håndheve reglene om offentlige tilbud, særlig fordi hyppigheten av saker er svært ujevn.»
Etter en samlet vurdering, mente utvalget – under noe tvil – at håndhevelsen av reglene om overtakelsestilbud fortsatt burde tilligge børsen. Utvalget anså at en overføring av disse oppgavene til Kredittilsynet ville være lite naturlig og hensiktsmessig i lys av Kredittilsynets formål og virksomhet.
I proposisjonen, Ot.prp. nr. 73 (1999-2000) s. 155, la Finansdepartementet vekt på at vedtak i henhold til vphl. kapittel 4 kunne være av inngripende karakter og kunne få virkning for en stor personkrets. Dette talte for at kompetansen ble lagt til et forvaltningsorgan. Departementet la videre vekt på at etablering av flere børser og autoriserte markedsplasser ville kunne medføre ulik praktisering av regelverket. Departementet la også vekt på at kravene til kompetanse som var nødvendig for forsvarlig forvaltning av dette regelverket, måtte antas å være relativt omfattende, slik at eventuelle nyopprettede børser ville kunne ha problemer med å oppfylle slike krav, i hvert fall i en oppstartsfase. Departementet anså ikke kontroll med reglene om overtakelsestilbud for å være en unaturlig oppgave for Kredittilsynet. Departementet mente at en hensiktsmessig løsning ville være å overlate til departementet i forskrift å avgjøre hvem som skulle forvalte regelverket om tilbudsplikt, slik at gjeldende ordning med børsen som tilsynsmyndighet kunne opprettholdes inntil det eventuelt skulle vise seg å være behov for å overlate kontrollfunksjonen til Kredittilsynet. Departementet foreslo den forskriftshjemmelen som nå fremgår av vphl. § 1-6 annet ledd, hvoretter departementet kan fastsette at kompetanse som etter vphl. kapittel 4 er tillagt børsen, skal tillegges Kredittilsynet. Slik forskrift er ikke fastsatt.
Utvalget viser til at spørsmålet om kompetanse til å føre tilsyn med overtakelsestilbud relativt nylig har vært vurdert av lovgiver. Utvalget kan i hovedsak slutte seg til de foran refererte uttalelsene i NOU 1999: 3 og Ot.prp. nr. 73 (1999-2000). Spørsmålet om børsens adgang til å utøve offentlig myndighet har imidlertid nylig vært vurdert i sammenheng med gjennomføring av prospektdirektivet i norsk rett. Videre stiller direktivet om overtakelsestilbud krav til at tilbudsmyndigheten har et bredere myndighetsområde enn hva som følger av gjeldende norsk rett. Disse forhold tilsier at plasseringen av kompetansen i forhold til reglene om overtakelsestilbud bør vurderes på nytt.
Utvalget viser til at prospektmyndigheten etter loven er tillagt Kredittilsynet, jf. vphl. § 5-8 (ennå ikke i kraft). Bakgrunnen for denne løsningen er prospektdirektivets krav om at nasjonale prospektmyndigheter skal være helt uavhengig av alle markedsdeltakerne. Direktivet tillater riktignok at prospektmyndigheten i en overgangsperiode frem til 31. desember 2011 delegerer oppgaven til et annet organ. I Innst.O. nr. 90 (2004-2005) s. 16 gir Finanskomiteens flertall sin støtte til Regjeringens forslag om at den operative kontrollen skal delegeres til Oslo Børs som en permanent ordning så lenge EØS-regelverket ikke er direkte til hinder for det.
Utvalget bemerker at direktivet om overtakelsestilbud ikke i samme grad fokuserer på at tilbudsmyndigheten skal være uavhengig av alle markedsaktører. Etter direktivet art. 4(1) kan tilbudsmyndigheten være offentlig myndighet, organisasjon eller private organ. Utvalget finner ikke at gjennomføringen av prospektdirektivet i norsk rett tilsier at tilbudsmyndigheten bør tillegges annet organ enn det regulerte markedet. Utvalget viser for øvrig til at tilsynet med overtakelsestilbud er organisert på ulik måte i medlemsstatene:
Arbeidsgruppen nedsatt av det finske Finansministeriet foreslår at kompetansen skal være delt mellom Finansinspektionen og Centralhandelskammaren. Finansinspektionen synes å skulle ha generelt ansvar for tilsyn med og kompetanse til å fatte vedtak knyttet til overtakelsestilbud. Centralhandelskammaren skal ha kompetanse til å avgi rekommandasjoner og uttalelser i konkrete saker, avgrenset til spørsmål knyttet til art. 9, 10 og 11. Det danske lovforslaget viderefører dagens ordning ved at Finanstilsynet i utgangspunktet har ansvaret for tilsyn med overtakelsestilbud og har kompetanse til å fastsette regler og fatte bindende avgjørelser i enkeltsaker. Adgangen til å fastsette bindende avgjørelser i enkeltsaker kan delegeres til fondsbørs- eller autorisert markedsplass. Myndigheten er delegert i dag og det foreslås ingen endring i adgangen. I Sverige er kompetansen delt mellom Näringslivets Börskommitté (NBK) og Aktiemarknadsnämnden. Näringslivets Börskommitté (NBK) skal gi regler for blant annet overtakelsestilbud. Aktiemarknadsnämnden avgir tolkningsuttalelser i konkrete saker. I Storbritannia er kompetansen tillagt det selvregulerende organet The Take Over Panel, som består av representanter for markedsaktørene.
Etter direktivet art. 4 skal tilbudsmyndigheten blant annet ha kompetanse i saker om overtakelsestilbud knyttet til norske selskaper hvis aksjer ikke er notert på regulert marked i Norge, men i annen EØS-stat. Utvalget viser til utredningen pkt. 14.1.2 hvor det fremgår at direktivet stiller krav til at norsk myndighet fører tilsyn med selskaps- og arbeidsrettslige forhold i nevnte tilfelle. Denne oppgaven er i dag tillagt børsen. Utvalget ser det ikke som naturlig at det opprettes et særskilt organ for å føre tilsyn med disse forholdene, men finner det hensiktsmessig å videreføre gjeldende ordning med ett tilsynsorgan for samtlige spørsmål knyttet til overtakelsestilbud. Det er imidlertid ikke opplagt at det regulerte markedet skal tillegges kompetanse som tilbudsmyndighet når kompetansen også omfatter selskaper som ikke er notert på vedkommende regulert marked.
Ved lov 10. juni 2005 nr. 42 om endringer i verdipapirhandelloven mv. (gjennomføring av prospektdirektivet) er det imidlertid bestemt at Kredittilsynet skal være prospektmyndighet og blant annet godkjenne EØS-prospekt utarbeidet av en utsteder med registrert forretningskontor i Norge selv om tilbudet bare rettes mot markeder i en annen EØS-stat eller bare gjelder opptak til notering på regulert marked i en annen EØS-stat. I Innst.O. nr. 90 (2004-2005) pkt. 6.1.2 gir Finanskomiteens flertall som tidligere nevnt sin støtte til Regjeringens forslag om at den operative kontrollen skal delegeres til Oslo Børs som en permanent ordning så lenge EØS-regelverket ikke er direkte til hinder for det.
Utvalget finner det på denne bakgrunn ikke unaturlig at det regulerte markedet også er tilbudsmyndighet i forhold til norske selskaper, hvis aksjer ikke er notert på regulert marked i Norge, men i annen EØS-stat.
Det kan stilles spørsmål om det regulerte markedets rolle som tilbudsmyndighet i forhold til eventuell notering av det regulerte markedets holdingsselskap på vedkommende regulerte marked. Det kan hevdes å være lite forenlig med krav til det regulerte markedets uavhengighet, integritet og tillit, at det regulerte markedet selv skulle være tilsynsmyndighet i forhold til overtakelsestilbud rettet mot det regulerte markedets holdingselskap. På den annen side kan tilsvarende interessekonflikter oppstå også i forhold til børsens andre oppgaver, herunder notering og godkjennelse av prospekt, dersom holdingselskapet til et regulert marked blir notert på vedkommende regulerte marked. Noterings- og prospektbestemmelsene oppstiller ikke noe absolutt forbud mot at det regulerte markedets holdingselskap opptas til handel. Børslovutvalget antok derimot i NOU 1999: 3 s. 193 at interessekonflikter knyttet til notering av børsens holdingsselskap langt på vei kunne avhjelpes ved at Kredittilsynet ble gitt en særskilt oppgave til å overvåke beslutning om opptak, godkjennelse av prospekt mv., samt vedrørende eierselskapets oppfølgning av plikter som følger av selskapets status som notert selskap.
Utvalget er på denne bakgrunn av den oppfatning at de særskilte utfordringer knyttet til grensekryssende spørsmål og overtakelsestilbud rettet mot notert holdingsselskap til et regulert marked kan avhjelpes. I tillegg vises det til at problemer knyttet til ulik praktisering av regelverket ved etablering av flere regulerte markeder vil kunne avhjelpes gjennom at Kredittilsynet kan gis hel eller delvis kompetanse i forhold til overtakelsestilbud. Utvalget har ikke registrert vesentlige problemer knyttet til dagens ordning med børsen som tilbudsmyndighet. Det vises blant annet til at departementet ikke har funnet det nødvendig å fastsette at Kredittilsynet skal tillegges kompetansen etter vphl. kapittel 4. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre dagens ordning med at det regulerte markedet er kompetent myndighet til å føre tilsyn med overtakelsestilbud rettet mot selskaper notert på vedkommende regulerte marked. Ved å benytte et nøytralt uttrykk på myndigheten, se under, kan loven åpne for at det kan eksistere flere kompetente myndigheter. Utvalgets forslag medfører også at det regulerte markedet er kompetent myndighet i grensekryssende spørsmål selv om vedkommende selskap ikke har noen tilknytning til det regulerte markedet. Utvalget forslår, etter mønster av betegnelsen på kompetent myndighet for prospektkontroll, prospektmyndigheten , at den kompetente myndigheten for overtakelsestilbud i loven omtales som «tilbudsmyndigheten». Det vises til forslag til endringer vphl. § 4-4 første ledd og gjennomgående endringer vphl. kapittel 4.
Tvister om løsningssum ved tvangsinnløsning av og innløsningsrett for minoritetsaksjeeiere avgjøres ved skjønn, jf. asal. § 4-25 (2). Utvalget bemerker at det ikke foreslås å gi tilbudsmyndigheten særskilt kompetanse i forhold til tvangsinnløsning etter asal. § 4-25.
14.1.2 Tilbudsmyndighet og lovvalg for grensekryssende tilfeller
Art. 4(2) oppstiller regler for hvilken tilbudsmyndighet som skal ha ansvaret i forhold til overtakelsestilbud med tilknytning til flere medlemsstater, og lovvalgsregler for slike spørsmål.
Art. 4(2) bokstav a) oppstiller hovedregelen om kompetent myndighet. Kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbud er tilbudsmyndigheten i den medlemsstaten hvor målselskapet har sitt forretningskontor ( registered office ), hvis selskapet er notert på et regulert marked i denne medlemsstaten, jf. art. 4(2) bokstav (a). For norsk selskap notert på regulert marked i Norge vil norske tilbudsmyndigheter være kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbudet.
Art. 4(2) bokstav (b) til (d) har nærmere regler om kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbud rettet mot selskap som er notert i annen EØS-stat enn det har sitt forretningskontor. Det følger av systematikken i art. 4(2) at art. 4(2) bokstav (b) bare får anvendelse dersom selskapet ikke er notert på regulert marked i den EØS-stat hvor selskapet har sitt forretningskontor. Dersom selskapet er notert på regulert marked i samme stat som selskapets forretningskontor, vil kompetent myndighet for overtakelsestilbudet følge hovedregelen i art. 4(2) bokstav (a), uavhengig av om selskapet i tillegg er notert på regulert marked i andre EØS-stater. For norsk selskap notert på regulert marked i Norge og Storbritannia, vil norsk tilbudsmyndighet være kompetent myndighet for overtakelsestilbudet, selv om selskapet ble notert først i Storbritannia.
Etter art. 4(2) bokstav (b) første ledd er utgangspunktet at kompetent myndighet i slike tilfeller er tilbudsmyndigheten i den EØS-staten hvor det regulerte markedet befinner seg. For norsk selskap notert på regulert marked i Storbritannia, vil tilbudsmyndigheten i Storbritannia være kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbudet. Hvis selskapet er notert på regulerte markeder i flere medlemsstater, er kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbudet tilbudsmyndigheten i den EØS-staten hvor det regulerte markedet som selskapet først ble notert på, befinner seg, jf. art. 4(2) bokstav (b) annet ledd. For norsk selskap notert på regulert marked i Storbritannia og Frankrike, vil kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbudet være tilbudsmyndigheten i den stat selskapet først ble notert.
Hvis målselskapet noteres for første gang samtidig på regulerte markeder i flere medlemsstater, skal målselskapet bestemme, hvilken av disse medlemsstatenes tilbudsmyndigheter som har kompetanse til å føre tilsyn med overtakelsestilbudet, og underrette vedkommende regulerte markeder og deres tilsynsmyndigheter om dette på den første handelsdag, jf. art. 4(2) bokstav (c). Bestemmelsen oppstiller en særskilt regel for selskap som er notert på regulerte markeder i flere medlemsstater før fristen for gjennomføring av direktivet, 20. mai 2006. I slike tilfeller skal de aktuelle tilbudsmyndigheter gjennom avtale fastsette hvem som er kompetent tilsynsmyndighet i forhold til overtakelsestilbudet. Etter bokstav (d) skal beslutningene nevnt i bokstav (c) offentliggjøres.
Utvalget har over beskrevet direktivets regler om fastsettelse av kompetent tilbudsmyndighet for overtakelsestilbud rettet mot selskaper som har tilknytning til flere EØS-stater. Grensekryssende tilfeller medfører imidlertid også behov for å avgjøre hvilke lands rett som skal legges til grunn ved vurdering av spørsmål om overtakelsestilbud. Direktivet art. 4(2) bokstav e) oppstiller nærmere lovvalgsregler for grensekryssende tilfeller. Bestemmelsen innebærer at det gjøres et skille mellom børs- og verdipapirrettslige regler på den ene side og selskaps- og arbeidsrettslige regler på den annen side. Spørsmål knyttet til vederlaget for tilbudet, herunder prisen, spørsmål i tilknytning til prosedyren for tilbudet, særlig opplysningen om tilbyderens melding om tilbud, innholdet av tilbudsdokumentet og offentliggjøringen av tilbudet, reguleres av den medlemsstats rett hvor kompetent myndighet i forhold til overtakelsestilbudet befinner seg. Spørsmål vedrørende informasjon til målselskapets ansatte og i spørsmål vedrørende selskapsrett, særlig hvilken prosentandel av stemmerettighetene som gir kontroll, eventuelle unntak fra plikten til å fremsette et tilbud, samt vilkårene for at målselskapets ledelse kan treffe forsvarstiltak, skal avgjøres av reglene i den medlemsstat hvor målselskapet har forretningskontor. Kompetent tilsynsmyndighet for sistnevnte spørsmål er tilsynsmyndigheten i den medlemsstaten hvor selskapet har forretningskontor.
Utvalget viser til at direktivet har bestemmelser om kompetent myndighet og lovvalg for tilfeller der selskapet har forretningskontor i annen EØS-stat enn hvor det regulerte markedet befinner seg, og hvor selskapets aksjer er notert. Utvalget legger til grunn at verdipapirhandelloven må endres for å gjennomføre direktivets bestemmelser på dette punkt. Utvalget antar at nærmere bestemmelser om anvendelsen av bestemmelser i vphl. kapittel 4, lovvalg og fordeling av kompetansen mellom norsk tilbudsmyndighet og tilsynsmyndigheter fra andre EØS-stater mest hensiktsmessig fastsettes i forskrift. Utvalget foreslår en forskriftshjemmel i vphl. ny § 4-22 annet ledd. Når det gjelder anvendelse av reglene om overtakelsestilbud på sistnevnte tilfeller vises det til utredningen kapittel 4.
14.1.3 Nærmere krav til tilbudsmyndigheten
14.1.3.1 Taushetsplikt
Etter art. 4(3) skal alle personer som er eller har vært ansatt hos tilbudsmyndigheten, være underlagt taushetsplikt, formodentlig om opplysninger som gjelder forhold som faller inn under direktivets virkeområde. Taushetsplikten skal gjelde overfor enhver, herunder andre myndigheter, med mindre annet er fastsatt i lov.
Regler om taushetsplikt for ansatte ved regulerte markeder fremgår av børsloven § 3-6. Etter bestemmelsen plikter tillitsvalgte, ansatte og revisor ved børsen å hindre at noen får adgang eller kjennskap til det som de i sitt arbeid får vite om andres forretningsmessige eller personlige forhold hvis ikke annet følger av lov. Taushetsplikten gjelder også etter at vedkommende har sluttet i tjenesten eller vervet.
Det følger av kredittilsynsloven § 7 at Kredittilsynets styremedlemmer og tjenestemenn har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold. Utvalget legger til grunn at uttrykket «en kundes forhold» omfatter enhver fysisk eller juridisk forretningsforbindelse av en institusjon underlagt tilsyn av Kredittilsynet. Andre forhold som Kredittilsynet gjøres kjent med gjennom sin kontrollvirksomhet, vil kunne være underlagt taushetsplikt etter forvaltningslovens bestemmelser, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd (1) om personlige forhold og (2) om forretningshemmeligheter. Etter forvaltningsloven § 13 siste ledd gjelder taushetsplikten også etter at vedkommende har avsluttet tjenesten eller arbeidet. Det antas at tilsvarende gjelder for styremedlemmer og tjenestemenn som avslutter arbeidet eller tillitsvervet i Kredittilsynet.
Utvalget legger til grunn at bestemmelsene om taushetsplikt for ansatte og tillitsvalgte hos Kredittilsynet og børsen samt revisorer for børsen oppfyller kravene i direktivet om at tilsynsmyndighetens ansatte skal være underlagt taushetsplikt. Det må innfortolkes i direktivet art. 4(3) en begrensning om at taushetsplikten bare omfatter forhold som det rimeligvis kan forventes at tilsynsmyndighetene bevarer taushet om. Utvalget antar derfor at det er i samsvar med direktivet at taushetsplikten omfatter noens personlige forhold og forretningshemmeligheter.
14.1.3.2 Samarbeid mellom tilsynsmyndighetene
Art. 4(4) stiller krav til samarbeid, herunder utveksling av informasjon mellom tilbudsmyndigheter og kompetente myndigheter etter investeringstjenestedirektivet, 93/22/EØF (erstattes av verdipapirmarkedsdirektivet 2004/39/EF), opptaksdirektivet, 2001/34/EF, markedsmisbruksdirektivet, 2003/6/EF og prospektdirektivet, 2003/71/EF innen vedkommende EØS-stat og EØS-stater i mellom når det gjelder spørsmål knyttet til direktivet om overtakelsestilbud. Utvekslet informasjon skal være underlagt taushetsplikt.
Etter norsk rett er tilsynet med virksomhet som omfattes av investeringstjenestedirektivet, opptaksdirektivet, markedsmisbruksdirektivet og prospektdirektivet tillagt Kredittilsynet og børsen. Som nevnt over i pkt. 14.1.3.1 er både børsens og Kredittilsynets tillitsmenn og ansatte underlagt taushetsplikt. Denne gjelder også overfor «utenlandske forhold» og informasjon mottatt fra utenlandske tilsynsmyndigheter.
Det oppstilles i norsk rett visse bestemmelser om plikt til samarbeid mellom børsen og Kredittilsynet. Etter vphl. § 12-1 tredje ledd skal børs eller autorisert markedsplass som har grunn til å anta at det er benyttet urimelige forretningsmetoder, opptrådt i strid med god forretningsskikk eller for øvrig handlet i strid med bestemmelsene i denne lov, meddele dette til Kredittilsynet. Kredittilsynet og Oslo Børs har videre inngått en samarbeidsavtale om tilsynet med verdipapirhandelen. Det finnes ingen bestemmelse om at tilbudsmyndigheten skal samarbeide, herunder kunne utveksle informasjon, med utenlandske myndigheter. Utvalget foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse som fastslår denne plikten. Det vises til forslag til vphl. § 4-4 nytt annet ledd.
14.1.3.3 Krav til tilbudsmyndighetens kompetanse
Art. 4(5) første ledd stiller krav til at kompetent myndighet har tilstrekkelig kompetanse og håndhevelsesmidler («powers») til å føre tilsyn og herunder sikre at partene i et overtakelsestilbud overholder reglene fastsatt i direktivet.
Utvalget viser i den forbindelse til gjeldende regler om opplysningsplikt overfor børsen. Etter børsloven §§ 5-4 femte ledd og 5-7 annet ledd kan børsen kreve at børsmedlemmer og utstedere samt deres tillitsvalgte og ansatte uten hinder av taushetsplikt gir børsen de opplysninger som er nødvendige for at børsen skal kunne oppfylle sine lovbestemte plikter. Opplysningsplikten går her foran lovbestemt taushetsplikt.
Overfor andre gjelder vphl. § 12-6 om at børsen kan kreve opplysninger fra verdipapirforetak, selskap og personer som kan ha betydning for spørsmål om tilbudsplikt. Det fremgår verken av lov eller forarbeider hvorvidt opplysningsplikten etter denne bestemmelsen går foran lovbestemt taushetsplikt. Utvalget antar at fysiske og juridiske personer som er underlagt lovbestemt taushetsplikt ikke vil ha opplysningsplikt etter vphl. § 12-6. Utvalget viser herunder til at tillitsmenn og ansatte i spare- og forretningsbanker er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter hhv. sparebankloven § 21 og forretningsbankloven § 18. Tilsvarende er advokater underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. straffeloven § 144, og revisorer iht. revisorloven § 6-1. Opplysningsplikten i vphl. § 12-6 vil imidlertid ikke stå tilbake for kontraktfestet taushetsplikt. De fleste investorer vil heller ikke være underlagt lovbestemt taushetsplikt. Videre vil verdipapirforetakene, som normalt har en sentral posisjon som mellommenn ved overtakelsestilbud være omfattet av opplysningsplikten i vphl. § 12-6. Behovet for å gi opplysningsplikten etter vphl. § 12-6 større gjennomslag overfor taushetspliktregler synes uansett ikke være like presserende i forhold til tilbudsplikt som eksempelvis i forhold til innsidehandel og kursmanipulering. Utvalget foreslår derfor ingen endring av gjeldende rett på dette punkt. Utvalget antar imidlertid at det kan være behov for å presisere i loven at opplysingsplikten også gjelder i saker om frivillige tilbud. Det vises til forslag til endring av § 12-6.
Utvalget viser til direktivet art. 4(5) første ledd som oppstiller et generelt krav til tilsynsmyndighetens kompetanse og håndhevelsesmidler. Direktivet oppstiller ingen konkrete krav i så måte. Utvalget legger til grunn at det ikke følger andre krav av bestemmelsen enn at tilsynsmyndigheten fungerer tilfredsstillende. Utvalget viser til at tilsynsmyndigheten er og foreslås tillagt kompetanse til å avgjøre en rekke spørsmål som oppstår i forbindelse med overtakelsestilbud, herunder godkjennelse av tilbudsdokumentet samt å avgjøre spørsmål om tilbudsplikt foreligger på konsolidert grunnlag. Videre vil tilsynsmyndigheten kunne pålegge sanksjoner i form av daglig mulkt overfor enhver og tvangssalg av aksjer. Utvalget legger til grunn at norsk rett er i overensstemmelse med direktivet på dette punkt.
Etter art. 4(6) berører ikke direktivet medlemsstatenes adgang til å utpeke rettslige eller andre myndigheter som skal ha til oppgave dels å behandle tvister, dels å ta stilling til eventuelle uregelmessigheter i forbindelse med tilbudene, likesom direktivet heller ikke berører medlemsstatenes adgang til å fastsette regler om hvorvidt og under hvilke omstendigheter partene i et tilbud har rett til å igangsette administrative eller rettslige prosesser. Det nevnes særskilt at direktivet ikke berører den kompetanse som rettsinstansene i en medlemsstat måtte ha til å avvise en sak og til å ta stilling til om en slik sak kan påvirke utfallet av tilbudet. Direktivet berører heller ikke medlemsstatenes adgang til å avgjøre rettsstillingen i forbindelse med tilbudsmyndighetenes ansvar eller rettstvister mellom partene i et tilbud. Utvalget legger til grunn at norsk rett er i samsvar med direktivet på dette punkt.
14.2 Sanksjoner
14.2.1 EØS-rett
Etter direktivet art. 17 skal medlemsstatene selv fastsette hvilke sanksjoner som skal kunne pålegges ved overtredelse av nasjonale regler som gjennomfører direktivet. Sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen (forholdsmessighet) og ha preventiv virkning. Direktivet oppstiller ingen nærmere krav til hvilke typer sanksjoner som skal innføres, men overlater dette til medlemsstatene å avgjøre. Det fremgår av fortalen pkt. 27 at det må foreligge sanksjonsmuligheter for enhver overtredelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet.
Medlemsstatene skal meddele EU-kommisjonen om disse foranstaltningene senest innen 20. mai 2006. For Norges vedkommende vil det være aktuelt å varsle EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-sekretariatet.
14.2.2 Norsk rett
Etter vphl. § 4-19 kan aksjeeiere som forsømmer sin tilbudsplikt etter § 4-1, § 4-2 tredje ledd eller § 4-6, mens tilbudsplikten foreligger, ikke utøve andre rettigheter i selskapet enn retten til utbytte og til fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse, uten samtykke fra et flertall av de øvrige aksjeeierne. Dersom det ikke fremmes et tilbud etter vphl. § 4-1, § 4-2 tredje ledd eller § 4-6 og fristen for salg etter § 4-9 overskrides, kan børsen selge aksjene etter reglene om tvangssalg så langt de passer, jf. vphl. § 4-20. Børsen kan kreve opplysninger fra verdipapirforetak, selskap eller personer som kan ha betydning for spørsmål om tilbudsplikt, jf. vphl. § 12-6. Ved tilsidesettelse av opplysningsplikt gjelder § 14-1.
Etter vphl. § 14-1 kan børsen ilegge foretak eller personer som forsømmer sine plikter etter kapittel 4 en daglig mulkt som påløper inntil forholdet er rettet.
Den som er underlagt plikter som tilbyder etter vphl. kapittel 4 vil normalt benytte seg av et verdipapirforetak ved fremsettelse av offentlige tilbud og tilbud til enkeltaksjeeiere. For verdipapirforetak gjelder de generelle kravene vphl. § 9-2 om god forretningsskikk. Etter bestemmelsens første ledd skal verdipapirforetak utøve sin virksomhet i samsvar med de vilkår som er satt for tillatelsen, øvrige bestemmelser som gjelder for utøvelsen av dets virksomhet samt god forretningsskikk.
14.2.3 Utvalgets vurdering
Utvalget viser til at direktivet stiller krav til at medlemsstatene innfører effektive, forholdsmessige og preventive sanksjoner overfor enhver overtredelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Av de ovennevnte bestemmelser om sanksjoner for overtredelse av bestemmelsene i vphl. kapittel 4 er det bare bestemmelsen om daglig mulkt som gjelder generelt. Utvalget viser til at daglig mulkt etter vphl. § 14-1 kan ilegges ethvert foretak og enhver person for enhver overtredelse av vphl. kapittel 4. Bestemmelsene om tilsidesettelse av aksjeeierbeføyelser og tvangssalg gjelder kun ved tilsidesettelse av tilbudsplikten. Utvalget finner at en generell adgang til å ilegge daglig mulkt ved overtredelser av regelverket om overtakelsestilbud fremstår som den mest hensiktsmessige sanksjonsformen. Etter hva utvalget er kjent med er adgangen til å ilegge daglig mulkt ikke benyttet. Utvalget er imidlertid kjent med at Oslo Børs har informert tilbydere og tilbudspliktige om at daglig mulkt vil ilegges dersom forholdet ikke rettes.
Utvalget legger til grunn at sanksjonsreglene i vphl. § 4-19, § 4-20 og § 14-1 også gjelder i forhold til utenlandske aksjeeiere, foretak og personer.
Utvalget foreslår å erstatte ordet «børs» med «tilbudsmyndighet» i vphl. § 4-20, § 12-6 og § 14-1.