5 Generelt om tilbudsplikt ved aksjeerverv
5.1 Oversikt
Art. 5(1) stiller krav om nasjonale regler om tilbudsplikt for den som ved erverv direkte eller indirekte oppnår en angitt prosentandel av stemmene i et selskap notert på regulert marked som gir vedkommende kontroll over et selskap.
Art. 5(1) lyder:
«Where a natural or legal person, as a result of his/her own acquisition or the acquisition by persons acting in concert with him/her, holds securities of a company as referred to in Article 1(1) which, added to any existing holdings of those securities of his/hers and the holdings of those securities of persons acting in concert with him/her, directly or indirectly give him/her a specified percentage of voting rights in that company, giving him/her control of that company, Member States shall ensure that such a person is required to make a bid as a means of protecting the minority shareholders of that company. Such a bid shall be addressed at the earliest opportunity to all the holders of those securities for all their holdings at the equitable price as defined in paragraph 4.»
5.2 Ervervsbegrepet
Etter direktivet inntrer tilbudsplikt dersom tilbudspliktgrensen nås gjennom «erverv» («acquisition»). Direktivet gir liten veiledning i forhold til hvordan begrepet «erverv» skal forstås. Det er imidlertid klart at erverv gjennom avtale omfattes, herunder både tegning i førstehåndsmarkedet og kjøp i annenhåndsmarkedet. For øvrig vil formålet med direktivets tilbudspliktregler kunne gi veiledning mht. om det dreier seg om et erverv i henhold til direktivet. Fortalen pkt. 2 fremhever nødvendigheten av å beskytte aksjeeierne i overtakelsessituasjoner eller ved et kontrollskifte. Regler om tilbudsplikt vil gi aksjeeierne en mulighet til å selge seg ut av selskapet og få del i eventuell kontrollpremie som betales av erverver. Kontrollskifte inntrer uavhengig av ervervsmåte. Kontrollpremie vil imidlertid normalt være betinget av et helt eller delvis avtalebasert erverv. Utvalget bemerker at direktivet ikke oppstiller uttrykkelige unntak for særlige typer erverv som arv, gave, vederlag ved skifte, fusjon eller fisjon.
Etter vphl. § 4-1 første ledd inntrer tilbudsplikt for den som gjennom erverv blir eier av aksjer som representerer mer enn 40 prosent av stemmene i et norsk notert selskap. Det er et vilkår for at tilbudsplikt skal inntre etter norsk rett at tilbudspliktgrensen overskrides gjennom erverv. Forarbeidene til bestemmelsen, NOU 1996: 2 og Ot.prp. nr. 29 (1996-97), foretar visse presiseringer av ervervsbegrepet. Det forutsettes at kjøp omfattes uavhengig av vederlagets art, dvs. at også bytte vil kunne utløse tilbudsplikt, jf. NOU 1996: 2 s. 109. Ervervskriteritet medfører på den annen side at tilbudsplikt ikke utløses bl.a. der et selskaps aksjekapital nedskrives, slik at en større aksjeeier kommer over tilbudspliktgrensen. Verdipapirhandellovutvalget la til grunn at hensynene bak tilbudspliktreglene ikke gjør seg gjeldende i slike tilfeller, særlig fordi det ikke vil være betalt en kontrollpremie som bør komme de øvrige aksjeeierne til gode. Oslo Børs har gjennom sin praktisering av bestemmelsen foretatt ytterligere presiseringer av ervervsbegrepet.
I vphl. kapittel 4 oppstilles det flere unntak fra regelen om tilbudsplikt. Vphl. § 4-2 første ledd oppstiller unntak fra tilbudsplikt der tilbudspliktgrensen overskrides ved visse typer erverv, nærmere bestemt arv, gave, vederlag ved skifte og vederlag ved fusjon eller fisjon av aksje- eller allmennaksjeselskap. I NOU 1996: 2 s. 110 begrunnes unntaket fra tilbudsplikt ved erverv i form av arv eller gave med at det ikke vil foreligge noen kontrollpremie til fordeling på de øvrige aksjeeierne i slike tilfeller. Verdipapirhandellovutvalgets begrunnelse for å unnta erverv ved skifte var at det foreligger en presumsjon for at det hver enkelt av ektefellene mottar i forbindelse med skiftet, er midler vedkommende måtte ses som eier av også da ekteskapet besto. I den grad den ene ektefellen mottar den annen ektefelles aksjer la utvalget til grunn at denne ikke burde påføres de omkostninger tilbudsplikt innebærer. Utvalget la videre til grunn at eventuelle forsøk på omgåelser av tilbudsplikten ved arv, gave eller skifte etter omstendighetene vil kunne vurderes i forhold reglene om konsolidering av giver og mottaker. Børsen kan i særlige tilfeller pålegge tilbudsplikt ved nevnte erverv, jf. § 4-2 siste ledd.
Etter vphl. § 4-3 første ledd første punktum inntrer ikke tilbudsplikt når en finansinstitusjon erverver aksjer i et selskap for å unngå eller begrense tap på sitt engasjement, dersom institusjonen straks gir melding om det til børsen. Bestemmelsen omfatter typisk tilfeller hvor en kunde misligholder et engasjement og banken som ledd i sin inndrivelse erverver kundens aksjer i et notert selskap. Også i tilfeller der finansinstitusjonen mottar aksjene som ledd i frivillig oppgjør av et misligholdt engasjement vil unntaket komme til anvendelse. Børsen kan pålegge institusjonen plikt til innen en fastsatt frist å fremsette tilbud til samtlige aksjeeiere eller avhende aksjer slik at tilbudsplikten bortfaller. De virksomhetsbegrensninger som gjelder for finansinstitusjoner vil i alle tilfelle være til hinder for at finansinstitusjonen kan beholde aksjene på permanent basis.
Utvalget viser til utredningen pkt. 3.1 om adgang til å foreta presiseringer og oppstille unntak fra nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivets bestemmelser. Art. 5(1) oppstiller en helt generell bestemmelse om krav til tilbudsplikt, og det er derfor nødvendig med visse presiseringer og unntak ved den nasjonale implementering av bestemmelsen. Utvalget foreslår at de særskilte bestemmelsene for visse typer erverv i vphl. § 4-2 første og tredje ledd, samt unntaket for finansinstitusjoners erverv av aksjer for å unngå eller begrense tap på engasjement etter vphl. § 4-3, videreføres. De nevnte unntak innebærer ingen vesentlig begrensning av tilbudspliktreglenes nedslagsfelt, og må anses for å være i overensstemmelse med direktivets prinsipp om likebehandling av aksjeeiere, jf. art. 3(1) bokstav a). Utvalget vil samtidig understreke at tilbudsmyndigheten ved praktiseringen av reglene må sikre at direktivets prinsipper overholdes.
Det kan stilles spørsmål om direktivets vilkår i art. 5(1) om «acquisition» og «securitites» omfatter erverv av opsjoner, konvertible obligasjoner, tegningsrettigheter og lignende rettigheter til aksjer. Dette har betydning i forhold til vphl. § 4-1 fjerde ledd hvoretter børsen kan pålegge tilbudsplikt dersom erverv av rett til å bli eier av aksjer må anses som reelt erverv. Et slikt reelt erverv vil i henhold til forarbeidene og praksis foreligge der avtalen reelt og økonomisk sett må regnes som et erverv av aksjene. Utvalget har ikke registrert behov for å endre gjeldende regler. Under henvisning til det som er sagt foran mht. adgangen til å gjøre presiseringer i forhold til direktivets bestemmelser, antar utvalget at vphl. § 4-1 fjerde ledd samt tolkningen og praktiseringen av bestemmelsen kan videreføres.
Etter vphl. § 4-3 annet ledd gjelder ikke tilbudsplikten for Statens Bankinvesteringsfond. Utvalget viser til at Statens Bankinvesteringsfond er lagt ned, og foreslår å oppheve unntaket.
5.3 Indirekte erverv
En tilbyder kan oppnå kontroll over målselskapet både ved direkte erverv og ved erverv av selskap som eier aksjer i målselskapet. Formålet med tilbudspliktreglene tilsier at begge former for erverv omfattes. Regler om indirekte erverv bidrar videre til å forhindre omgåelse av tilbudsplikten.
Direktivet har i art. 5(1) en bestemmelse om tilbudsplikt både ved direkte og indirekte erverv. Det er imidlertid usikkert om direktivet pålegger tilbudsplikt ved indirekte erverv utenom i tilfelle med konsolidering, jf. pkt. 5.4 under. Uansett hvordan direktivet er å forstå på dette punkt, vil direktivet ikke være til hinder for at gjeldende regler om indirekte erverv i vphl. kapittel 4 blir videreført. Det kan heller ikke sees at direktivet stiller krav om nasjonal regulering av indirekte erverv i form av erverv av aksjer i selskap som eier aksjer i målselskapet, som rekker lenger enn gjeldende norsk rett. Den videre drøftelse av slike indirekte erverv foretas således uavhengig av direktivet.
Etter vphl. § 4-1 annet ledd utløses tilbudsplikt ved visse former for indirekte erverv, nærmere bestemt erverv av aksjer som representerer mer enn 50 prosent av stemmene i et aksjeselskap hvis vesentligste virksomhet består i å eie aksjer i målselskapet, jf. annet ledd nr. 1. I forhold til erverv av andel i ansvarlig selskap (ANS og DA) stiller annet ledd nr. 2 krav om at samtlige andelshavere er nærstående som nevnt i vphl. § 1-4 for at tilbudsplikt ved indirekte erverv skal utløses. Nærståendekravet er begrunnet i at samtlige selskapsdeltakere har stemmerett og at beslutninger i utgangspunktet krever enstemmighet, jf. selskapsloven § 2-12. Under henvisning til vurderingen foran av forholdet til direktivet legger utvalget til grunn at bestemmelsen i vphl. § 4-1 annet ledd om indirekte erverv kan opprettholdes.
Utvalget har vurdert hvorvidt reglene om indirekte erverv bør utvides til også å omfatte andeler i andre mellomliggende selskaper enn aksjeselskap og ansvarlig selskap. Utvalget viser særlig til at eierandeler i selskaper notert på regulert marked vil kunne eies indirekte gjennom kommandittselskaper. Både formålet bak tilbudspliktreglene, og hensynet til å unngå omgåelse, taler for at erverv gjennom et mellomliggende kommandittselskap bør omfattes av reglene om tilbudsplikt ved indirekte erverv. De likhetstrekk som foreligger mellom kommandittselskaper og ansvarlige selskaper mht. stemmerett og krav til enstemmighet tilsier at indirekte erverv gjennom kommandittselskap bør følge samme regel som indirekte erverv gjennom ansvarlig selskap. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at vphl. § 4-1 annet ledd nr. 2 utvides til også å omfatte kommandittselskaper.
Utvalget viser til at norske stiftelser og foreninger mv. faller utenfor bestemmelsen om indirekte erverv fordi det ikke kan oppnås kontroll over slike institusjoner gjennom erverv.
Indirekte erverv kan også skje gjennom ulike utenlandske foretaksformer. Norske tilbudspliktregler vil som følge av direktivet måtte omfatte utenlandske selskaper i større grad enn i dag. Det vises herunder til utredningen kapittel 4, hvor det foreslås at norske regler om tilbudsplikt gis anvendelse på utenlandske selskaper notert på norsk regulert marked og norske selskaper notert på regulert marked i annen EØS-stat. Dette antas å innebære at indirekte erverv gjennom erverv av aksjer i utenlandske foretak som eier aksjer i det noterte selskapet, vil bli mer praktisk enn det har vært til nå. Utvalget foreslår at det i lovteksten klargjøres at utenlandske mellomliggende foretak omfattes av reglene om indirekte erverv. For aksje- og allmennaksjeselskaper, ansvarlige selskaper og kommandittselskaper foreslår utvalget at dette gjøres ved at bestemmelsene i vphl. § 4-1 annet ledd nr. 1 og 2 gis anvendelse for tilsvarende utenlandske selskap. Det vil imidlertid kunne finnes andre utenlandske foretaksformer som bør omfattes av reglene om indirekte erverv. Det vil ikke være mulig å angi uttømmende i loven hvilke foretaksformer som omfattes. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det regulerte markedet gis myndighet til å beslutte at også erverv gjennom andre mellomliggende utenlandske foretak skal regnes som indirekte erverv etter § 4-1 annet ledd. Utvalget viser til forslag til vphl. § 4-1 annet ledd ny nr. 3.
5.4 Konsolidering
Direktivet oppstiller konsolideringsregler for tilbydere som opptrer i fellesskap. Det følger av art. 5(1) at det ved vurderingen av om grensen for tilbudsplikt er nådd skal erververens stemmeandel legges sammen med en eventuell stemmeandel til fysiske og juridiske personer som erververen handler i forståelse med («persons acting in concert»). Uttrykket «persons acting in concert» er nærmere definert i art. 2(1) bokstav (d):
««persons acting in concert» shall mean natural or legal persons who cooperate with the offeror or the offeree company on the basis of an agreement, either express or tactic, either oral or written, aimed either at acquiring control of the offeree company or at frustrating the successful outcome of a bid»
Konsolidering skal skje uavhengig av hvem tilbyder samarbeider med. Utvalget legger til grunn at enhver fysisk og juridisk person omfattes av direktivets konsolideringsregler dersom kravet til samarbeid er oppfylt.
Det er et vilkår for konsolidering etter direktivet at det foreligger et samarbeid som har som formål å oppnå kontroll med målselskapet, eller å forhindre en vellykket gjennomføring av et oppkjøpstilbud. Etter direktivteksten skal samarbeidet ha grunnlag i avtale, uttrykkelig eller stilltiende, skriftlig eller muntlig. Utvalget legger til grunn at dette omfatter enhver samarbeidsform når formålet med samarbeidet er som angitt.
Etter vphl. § 1-4 nr. 5 skal konsolidering skje med noen som det må antas at vedkommende har «forpliktende samarbeid med » . Utvalget viser til at vphl. § 1-4 nr. 5 ble innført ved vphl. 1997. Den tilsvarende bestemmelsen i vphl. 1985 § 5A annet ledd bokstav c) benyttet uttrykket «handler etter avtale med eller for øvrig opptrer i forståelse med». Ordlyden ble endret for å presisere at ikke ethvert koordinert aksjekjøp skulle medføre konsolidering. Verdipapirhandellovutvalget uttalte i NOU 1996: 2 s. 114 og 115 følgende:
«Utvalget legger til grunn at et samarbeid kun med sikte på selve ervervet, ikke bør kunne medføre konsolidering. (...) En blott og bar felles opptreden vil også falle utenfor ordlyden. Det er mer langsiktige former for samarbeid, som innebærer kontroll over selskapet, som bør begrunne konsolidering. På den annen side kan også et kortsiktig samarbeid med sikte på f.eks. salg av deler av selskapets virksomhet mv., etter omstendighetene være tilstrekkelig til at hensynene bak tilbudspliktreglene gjør seg gjeldende. Etter utvalgets syn bør det som en retningslinje legges til grunn at samarbeid i en enkelt sak i seg selv ikke være nok, med mindre den konkrete saken indikerer at de aktuelle aksjonærene reelt sett har et bredere samarbeid.»
Utvalget legger til grunn at konsolidering etter gjeldende norsk rett skal skje ved koordinert aksjeerverv hvor formålet er å oppnå kontroll i målselskapet. Et slikt samarbeid vil normalt kreve en avtale, skriftlig eller muntlig. Også stilltiende avtaler vil kunne gi grunnlag for konsolidering, jf. uttalelser om dette i NOU 1996: 2 s. 114. Utvalget legger til grunn at norsk rett er i samsvar med direktivet også på dette punkt, og foreslår ingen endringer.
Etter vphl. § 1-4 nr. 1 og 2 skal visse personlig nærstående til erververen, herunder bl.a. ektefeller og mindreårige barn, konsolideres med erververen uavhengig av om disse handler i forståelse med erververen. Utvalget viser til art. 5(3) hvoretter direktivet tillater at nasjonale regler oppstiller strengere regler for tilbudsplikt enn hva som følger av direktivet, jf. utredningen pkt. 3.1. Utvalget finner ikke grunn til å endre norsk rett på dette punkt.
Direktivet art. 2(2) oppstiller en særskilt bestemmelse om konsolidering av organisatorisk nærstående. Selskap som kontrolleres av en fysisk eller juridisk person i henhold til direktiv 2001/34/EF om opptak til offisiell notering mv. (opptaksdirektivet) art. 87, skal alltid konsolideres i forhold til direktivets tilbudspliktregler. Art. 87 i opptaksdirektivet er en ordrett videreføring av art. 8 i rådsdirektiv 88/627/EØF om krav til hvilke opplysninger som skal offentliggjøres ved erverv eller avhendelse av en betydelig eierandel i et notert selskap (flaggedirektivet). Bestemmelsen er gjennomført i vphl. 1-4 nr. 3 til 4. Utvalget foreslår ingen endring av norsk rett på dette punkt.
Utvalget har videre, uavhengig av de krav som følger av direktivet, vurdert enkelte presiseringer i forhold til vphl. § 1-4 nr. 2 om konsolidering med mindreårige barn, og vphl. § 1-4 nr. 4 om konsolidering med selskap hvor vedkommende har bestemmende innflytelse. Verdipapirhandelloven § 1-4 nr. 2 og 4 gir isolert sett ikke anvisning på konsolidering ved erverv som foretas av mindreårige etter nr. 2 eller noen som er kontrollert i henhold til nr. 4. I henhold til begge disse bestemmelsenes ordlyd går konsolideringen bare en vei – fra en aksjeeier til den mindreårige eller kontrollerte. Etter ordlyden er det altså slik at barnet er nærstående til aksjeeieren, mens mor og far ikke er nærstående av sine barn. Tilsvarende er den kontrollerende personlige eier, stiftelse eller staten (som fordi det ikke er selskap ikke omfattes av konserndefinisjonen) ikke nærstående av den kontrollerte. Siden konsolidering i seg selv ikke utløser tilbudsplikt er det etter vphl. § 1-4 uklart om erverv som foretas av den mindreårige eller den kontrollerte alene utløser tilbudsplikt. I forhold til reglene om tilbudsplikt regnes som like med en aksjeeiers egne aksjer, «aksjer som eies eller erverves av nærstående», jf. vphl. § 4-5 første ledd. Dette tilsier at også den mindreårige og den kontrollerte skal konsolideres med vedkommende aksjeeier. Denne forståelsen har støtte i NOU 1996: 2 s. 115 hvor det uttales:
«Etter Verdipapirhandellovutvalgets syn bør det presiseres i loven at tilbudsplikt skal inntre uavhengig av på hvilken hånd ervervet skjer. Det foreslås derfor at like med en aksjonærs egne aksjer skal regnes aksjer som eies eller erverves av noen av de nevnte. Med de endringer som foreslås i konsolideringsbestemmelsen, vil presiseringen i praksis kun ha betydning i situasjoner der ervervet som medfører at tilbudspliktgrensen overskrides på konsolidert basis, foretas av en aksjeeiers mindreårige barn eller selskap hvor vedkommende har innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-2 eller selskapsloven § 1-2. Tilbudsplikt vil etter utvalgets forslag inntre uavhengig av om den aksjonæren som skal konsolideres med f.eks. et slikt selskap, selv foretar et erverv eller om selskapet foretar dette. Tilsvarende ville gjelde etter de øvrige konsolideringsalternativene også uten en presisering som foreslått. Som det fremgår under punkt 9.3.8.5 foreslår utvalget forøvrig at tilbudsplikten skal påhvile den i den konsoliderte gruppen som foretar det ervervet som gjør at tilbudspliktgrensen overskrides.»
Ordlyden i vphl. § 4-5 første ledd er imidlertid ikke helt treffende, og en hjemmel for konsolidering vil derfor måtte bygge på en utvidende tolkning basert på forarbeider og reelle hensyn. Oslo Børs har i uttalelse i brev av 7. mars og 22. mars 2000, inntatt i Oslo Børs’ Vedtak og uttalelser 2000 s. 87 flg., lagt tilsvarende rettsoppfatning til grunn. Utvalget foreslår at det presiseres i verdipapirhandelloven at tilbudsplikt inntrer uavhengig av om ervervet foretas av vedkommende selv eller av vedkommendes nærstående som angitt i vphl. § 1-4. Når det gjelder spørsmålet om den nærmere plasseringen av bestemmelsen, viser utvalget til at nærståendedefinisjonen i vphl. § 1-4 også gjelder i forhold til reglene om ansattes egenhandel, jf. vphl. § 2a-6 og reglene om flagging, jf. vphl. § 3-2. Utvalgets mandat omfatter ikke egenhandelsreglene, mens flaggereglene skal behandles av utvalget i separat utredning. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at nevnte presisering av konsolideringsreglene plasseres i vphl. § 4-5 første ledd og at en eventuell vurdering i forhold til flaggereglene foretas i utvalgets kommende utredning. Det vises til utvalgets forslag til vphl. § 4-5 første ledd nytt annet punktum.
Etter vphl. § 4-2 annet ledd inntrer ikke tilbudsplikt ved erverv fra noen som erververen er identifisert med etter vphl. § 4-5, med mindre erververen alene eller sammen med flere av de nærstående passerer tilbudsplikten som følge av ervervet. Bestemmelsen er formulert som et unntak, men er egentlig en presisering av hovedregelen i § 4-1 og sier ikke annet enn at tilbudsplikt inntrer for ethvert erverv innenfor den konsoliderte gruppen dersom erververen alene eller sammen med en eller flere nærstående passerer tilbudspliktgrensen. Bestemmelsen er en naturlig konsekvens av at etableringen av en konsolidert gruppe av aksjeeiere ikke utløser tilbudsplikt fordi vilkåret om at det må foreligge et erverv etter § 4-1 første ledd ikke er til stede. Det vises til NOU 1996: 2 s. 118 for nærmere begrunnelse for presiseringen i vphl. § 4-2 annet ledd av hovedregelen for tilbudsplikt i vphl. § 4-1 første ledd. Utvalget ønsker å videreføre bestemmelsens hovedinnhold, men foreslår å flytte denne til § 4-1 nytt sjette ledd.
Med bakgrunn i praksis og erfaringer har utvalget vurdert om det bør gjøres enkelte endringer i rekkevidden av unntaket i vphl. § 4-2 annet ledd ved overføringer innenfor konsolidert gruppe etter vphl. § 1-4 nr. 3 (konsern) og nr. 4 (personlige eier, stiftelse eller staten). Utvalget viser til at overføringer innen slike konsoliderte grupper, for eksempel overføring til et heleid datterselskap, normalt ikke innebærer et kontrollskifte. Regelen vphl. § 4-2 annet ledd om tilbudsplikt ved interne overdragelser gjelder uavhengig av grunnlaget for konsolidering. I NOU 1996: 2 s. 116 er det imidlertid forutsatt at tilbudsplikt ikke inntrer ved overføring av aksjer til et heleid datterselskap opprettet for dette formål:
«Dersom ikke indirekte erverv omfattes av tilbudsplikten, vil avhender kunne overføre aksjene til et heleiet datterselskap – endog opprettet for formålet – og deretter selge aksjene i datterselskapet uten at dette medfører tilbudsplikt for erververen. Et alternativ i en slik situasjon kunne selvfølgelig være å pålegge tilbudsplikt ved overføring fra avhender til datterselskapet. Etter utvalgets syn er det imidlertid lite naturlig å anse en slik overføring som skifte av kontroll, i det det reelt sett bare fremstår som en annen organisering av eieren av de børsnoterte aksjene.»
Oslo Børs har lagt dette til grunn som en innskrenkende tolkning av tilbudspliktregelen. Børsen har i sin praksis også lagt til grunn at tilbudsplikt som hovedregel ikke vil utløses ved overdragelse fra aksjeeieren til dennes heleide selskap der den vesentligste virksomheten er en annen enn å eie de noterte aksjene, jf. Vedtak og uttalelser 1999 s. 68-69. Som begrunnelse har Oslo Børs vist til at en slik overdragelse ikke innebærer noe kontrollskifte, at slike overføringer vanligvis ikke vil utgjøre noen stor omgåelsesmulighet, og at eieren bør kunne organisere sin virksomhet på en hensiktsmessig måte uten at tilbudsplikt inntrer. Det er samtidig tatt forbehold om at konklusjonen kan bli en annen hvor overføringen fremstår som en del av et arrangement for omgåelse av tilbudsplikt i forbindelse med et reelt kontrollskifte.
De samme spørsmål om unntak ved overdragelser innen en konsolidert gruppe kan oppstå ved konsolidering på andre grunnlag, nærmere bestemt overføring mellom personlig nærstående etter vphl. § 1-4 nr. 1 og 2, og innen grupper som er konsolidert på grunnlag av forpliktende samarbeid, jf. vphl. § 1-4 nr. 5. Børsstyret har ved en anledning unnlatt å ilegge tilbudsplikt ved en intern overdragelse innen en gruppe aksjeeiere med familietilknytning i et notert, familiedominert rederi med den begrunnelse at konsolideringssituasjonen var oppstått før tilbudspliktreglenes ikrafttreden, se børsstyrets vedtak 4. november 1998 inntatt i Vedtak og Sirkulærer 1998 s. 162-173.
Utvalget viser til at tilbudspliktreglene ikke bør forhindre hensiktsmessig restrukturering av selskaper. På den annen side er utvalget bekymret for å lage unntaksregler som innebærer en uthuling av tilbudsplikten gjennom unntak som reelt åpner for kontrollskifte uten tilbudsplikt ved enkeltstående overdragelser eller overdragelser som ledd i en kjede av transaksjoner.
Når det gjelder overdragelser innenfor konsern, er utvalget av den oppfatning at tilbudsplikt normalt ikke bør inntre ved overføring av aksjer til et heleid datterselskap opprettet for dette formål. Det kan også tenkes tilfeller der det bør kunne gjøres unntak fra tilbudsplikt også ved andre overdragelser innen konsolidert gruppe etter vphl. § 1-4 nr. 3 og 4. Det er for det første et spørsmål om man i tråd med børsens uttalelse referert ovenfor bør kunne unnta overdragelser til heleid datterselskap hvis vesentlige virksomhet er en annen enn å eie de noterte aksjene, samt overføringer til datterselskaper kontrollert gjennom lavere eierandeler enn 100 prosent og mellom konsernselskap med slik tilknytning.
De hensyn som kan begrunne unntak fra tilbudsplikten ved overdragelser innen konsern, vil sjelden være like sterke ved overdragelser innen grupper som er konsolidert på grunnlag av forpliktende samarbeid. Mulighetene for at slike overdragelser utgjør omgåelser av tilbudsplikten er også sterkere. Utvalget antar derfor at unntak fra tilbudsplikten i slike tilfeller sjelden vil være aktuelt. Ovennevnte vedtak av børsstyret viser imidlertid at også interne overdragelser innen gruppe som er konsolidert på annet grunnlag enn etter vphl. § 1-4 nr. 3 og 4, i enkelte tilfeller bør kunne unntas fra tilbudsplikt.
Utvalget finner det hensiktsmessig at loven gir tilbudsmyndigheten en adgang til å gjøre unntak. På denne bakgrunn foreslås at tilbudsmyndigheten gis myndighet til å gjøre unntak fra tilbudsplikten ved overdragelser innen konsoliderte grupper. Det vises til forslag til vphl. § 4-2 nytt tredje ledd. Skjønnstemaet vil være om overdragelsen utgjør et kontrollskifte, eller kan utgjøre et ledd i en kjede transaksjoner som kan utgjøre et kontrollskifte. Tilbudsmyndigheten kan i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige regler sette vilkår for slikt unntak, for eksempel om at tilbudsplikten utløses av en senere overdragelse av aksjene i det mellomliggende selskap eller annen senere transaksjon som gir dette karakter av kontrollskifte. Utvalget vil presisere at unntaksadgangen vil være snevrere ved konsolidering på bakgrunn av personlig nærstående eller forpliktende samarbeid enn ved overdragelser innen konsoliderte grupper etter vphl. § 1-4 nr. 3 og 4, fordi de hensyn som tilsier at det gjøres unntak i mindre grad vil være til stede når konsolidering skjer på bakgrunn av personlig nærstående eller forpliktende samarbeid.
Etter direktivet er tilbudsplikt også ved konsolidering betinget av at det foretas et erverv, jf. uttrykket «as a result of his/her own acquisition or the acquisition by persons acting in concert». Selve konsolideringen utløser altså i seg selv ikke tilbudsplikt. Dette er i samsvar med gjeldende norsk rett, og det foreslås ingen endringer på dette punkt.
Utvalget nevner imidlertid at i det svenske lovforslaget i SOU 2005:58 foreslås at konsolidering skal utløse tilbudsplikt på samme måte som erverv, jf. innstillingen kapittel 3 § 1, andre ledd nr. 2. Forslaget begrunnes med at kontrollskifte inntrer eller kan inntre allerede ved konsolideringen. På den annen side vil det ikke være betalt noen kontrollpremie ved kontrollskifte som inntrer på denne måten.