Del 1
Utgangspunkter for lovarbeidet
1 Oppdragene
1.1 Bakgrunnen for utredningen
Banklovkommisjonen ble oppnevnt ved kongelig resolusjon av 6. april 1990 og har etter den tid avgitt 21 utredninger. I det opprinnelige mandatet fremgår det blant annet at
«Banklovkommisjonen skal gjennomgå finansinstitusjons- og kredittlovgivningen med sikte på å modernisering, samordning og revisjon. Oppgaven er å skape klare, lovregulerte rammebetingelser for finansinstitusjonene.»
Mandatet er siden oppnevningen av Banklovkommisjonen endret og supplert en rekke ganger. Det opprinnelige mandatet med endringer er blant annet inntatt som vedlegg i Banklovkommisjonens Utredning nr. 7, NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning. Til nå har Banklovkommisjonen avgitt flere utredninger som omhandler finansforetakenes virksomhet mv., herunder lovregler for selveiende finansforetak og utstedelse av grunnfondsbevis.
NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. (Utredning nr. 4 fra Banklovkommisjonen) inneholder forslag til første del av lov om finansforetak – en felles lov for banker, kredittforetak, finansieringsselskaper, forsikringsselskaper og pensjonskasser. Det foreslås regler om etablering, konsesjonsplikt, selskapsorganer, omdanning, samt eier- og kapitalforhold, både for finansforetak og finanskonserner. Gjeldende lovbestemmelser om finansforetak er i dag nedfelt i fire lover – sparebankloven, forretningsbankloven, finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven (lov 10. juni 2005 nr. 44). Banklovkommisjonens forslag i utredningen innebærer en samordning av disse lovene.
Lovforslaget i NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet (Utredning nr. 6 fra Banklovkommisjonen) bygger videre på lovforslaget i Utredning nr. 4. I Utredning nr. 6 er det foreslått bestemmelser om organiseringen av finansforetakenes virksomhet, kapitalforvaltning, overdragelse av låneporteføljer (verdipapirisering), store engasjementer, obligasjonslån med pantesikkerhet og behandling av opplysninger om kundene.
NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II (Utredning nr. 8 fra Banklovkommisjonen), bygger videre på de nevnte utredningene, men omhandler også spørsmål knyttet til blant annet utbytte og konsernbidrag, finansforetaks eie av aksjer, andeler og fast eiendom, kredittforetaks adgang til å eie bank eller forsikringsselskap mv.
Arbeidet med en samlet – konsolidert – lovgivning om finansinstitusjoner og deres virksomhet ble stilt i bero i perioden 2001-2006 som følge av prioritering av Banklovkommisjonens arbeid med ulike oppdrag knyttet til forsikrings- og pensjonslovgivningen og enkelte andre utredningsoppdrag. Dessuten var det både innenfor og utenfor Banklovkommisjonen en alminnelig oppfatning av at det var behov for en ny samlet gjennomgang av de foreliggende utredninger, blant annet i lys av utviklingen i finansmarkedslovgivningen innenfor EU/EØS området og utviklingen i finansmarkedene nasjonalt og internasjonalt.
Arbeidet med en ny konsolidert finanslov til avløsning av store deler av gjeldende lovgivning kom godt i gang igjen i løpet av 2006. Resultatet av dette arbeidet foreligger nå i form av et omfattende lovutkast til en ny samordnet og modernisert finanslovgivning for de viktigste typer av finansinstitusjoner. Lovutkastet forutsetter at banklovene fra 1961 og de institusjonelle deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven kan oppheves. Det foreliggende utkast til ny finanslov har i hovedsak fått bred tilslutning i Banklovkommisjonen selv om en drøftelse av en del enkeltspørsmål gjenstår.
I løpet av 2007 og 2008 har Finansdepartementet gitt Banklovkommisjonen flere utredningsoppdrag som gjelder emner som også står sentralt i arbeidet med den nye konsoliderte finansloven. I samsvar med dette fremla Banklovkommisjonen i august 2008 Utredning nr. 19 (NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner). De øvrige oppdrag er knyttet til ulike deler av det lov- og forskriftverk som gjelder for sparebanker, særlig spørsmål knyttet til kapital- og organisasjonsformer og struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren. Det gjelder her forhold som stort sett også har vært gjenstand for vurdering av Banklovkommisjonen som ledd i arbeidet med det foreliggende utkastet til den nye finansloven.
Gjennomføringen av oppdragene knyttet til lovgivningen for sparebanker er blitt prioritert fra Finansdepartementets side, og de er derfor nå skilt ut til behandling i egen utredning – Utredning nr. 22 «Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.». Det lovutkastet som Banklovkommisjonen nå fremlegger i utredningen, er også et resultat av fornyet gjennomgang og vurdering av de emneområder utredningen omfatter. Lovutkastet er utformet som forslag til tre nye kapitler 2b til 2d i finansieringsvirksomhetsloven, men lovutkastet vil likevel lett la seg innpasse uten vesentlige endringer i utkastet til den nye konsoliderte finanslov som er under arbeid.
1.2 Oppdrag knyttet til lovgivningen for sparebanker
Banklovkommisjonen har i løpet av 2007 og 2008 mottatt i alt fire oppdrag fra Finansdepartementet knyttet til lovgivningen for sparebanker. Det er som det vil fremgå, en nær innbyrdes sammenheng mellom oppdragene, og Banklovkommisjonen har derfor valgt å behandle dem samlet i denne utredningen.
I brev av 6. mars 2007 skriver Finansdepartementet følgende:
«Etter det departementet er kjent med, utreder Banklovkommisjonen nå utkast til regler for finansforetak på bakgrunn av tidligere utredninger av virksomhetsregler for finansforetak, med sikte på å legge frem et utkast til en samlet finanslov.
Sparebankforeningen har nylig selv utredet behovet for endringer i regelverket med sikte på at sparebankene skal ha tilfredsstillende handlingsrom til å foreta strukturelle tilpasninger, herunder forskjellige modeller for sammenslåing av banker. Det vises til innstillingen fra Sparebankforeningens rammevilkårsutvalg, som ble oversendt til Finansdepartementet 10. januar 2007, jf vedlagte kopi.
Finansdepartementet la i sin orientering til Stortinget om strukturspørsmål i sparebanknæringen vekt på at rammevilkårene for sparebankene gir frihet til å foreta en samfunnsmessig ønsket strukturell tilpasning, samtidig som sparebankenes egenart bør bevares og endring i sparebankstrukturen ikke bør gå på bekostning av sparebankvesenets positive sider, jf. Ot.prp. nr. 11 (2006-2007) s. 86.
Finanskomiteen tok i Innst. O. nr. 41 (2006-2007) redegjørelsen vedrørende spørsmål knyttet til sparebankstruktur til orientering. Komiteen uttalte videre følgende:
«Komiteen viser til at sparebankloven gir sparebankene andre rammevilkår enn forretningsbanker. Dette lovverket har vært med på å sikre sparebankenes eksistens og at de har forblitt på norske hender, noe som har vært viktig for næringslivet i hele landet, nyskaping og velfungerende konkurranse i næringslivet som helhet.
Komiteen peker på at vi i Norge nå har tre sparebankmodeller (tradisjonell sparebank, grunnfondsbevissparebank og aksjesparebank). Eventuelle endringer i lovverket må innebære at ingen av modellene blir diskriminert.
Komiteen understreker viktigheten av at reglene som utformes tar sikte på å behandle aktørene i bankmarkedet likt, slik at ingen kommer i en svekket stilling i forhold til oppkjøp fra andre aktører, men gis mulighet til å opptre på lik linje.
Komiteen viser videre til at Rammevilkårutvalget, nedsatt av Sparebankforeningen, nå har avgitt sin innstilling. En samlet sparebanknæring ser behov for noe mer fleksibilitet i regelverket, slik at bankene kan tilpasse seg markedssituasjonen og konkurransen fra utenlandske aktører. Samtidig er næringen delt i synet på viktige prinsipielle spørsmål som blant annet berører de konsesjonssøknadene som departementet skal avgjøre. Komiteen mener det må gjøres en helhetsvurdering i de aktuelle sakene ut fra hva som tjener strukturen i det norske bankmarkedet på sikt.»
(Innst. O. nr 41 (2006-2007) pkt. 8.2)
Finansdepartementet ber på denne bakgrunn om at Banklovkommisjonen, i tilknytning til utredningen av regler for finansforetak, utreder og utarbeider utkast til regler om utkontraktering og regler om sammenslutning og annen strukturell tilpasning for sparebanker. Kommisjonen bes vurdere alternative modeller for omstrukturering av sparebanker, jf. de forslag som er behandlet i rammevilkårutvalgets innstilling pkt. 3.2. Kommisjonen bes videre utrede regler om anvendelse av formuen ved overdragelse / avvikling av sparebank, herunder om etablering av sparebankstiftelse, jf. de forslag som er behandlet i rammevilkårutvalgets innstilling pkt. 3.3 og 3.4, samt tiltak som sikrer at den eierløse kapitalen i sparebanker ikke overføres uten korrekt vederlag til eiere av aksjer eller grunnfondsbevis (riktig prising).
I den grad det foreslås å åpne for omdanning, må det også utarbeides utkast til regler som bidrar til langsiktig og stabilt eierskap i den omdannede banken. Det bes også om at Banklovkommisjonen utarbeider utkast til lovregler for stiftelsen som oppstår ved konvertering av en sparebank etter overdragelse av bankvirksomhet, inkludert regler om tilsyn med slik stiftelse.
Det bes om at Banklovkommisjonen utarbeider utkast til lovregler som legger til rette for en modell for sammenslutning av banker med en simulert «deling» av den sammensluttede sparebankens fond som tilsvarer størrelsesforholdet mellom fondene til de fusjonerte bankene (i Sparebankforeningens rammevilkårsutvalgs utredning kalt «Terra-modellen»).
Det er viktig at utkast til nye rammebetingelser for tilpasning av sparebankstruktur legger til rette for, og bidrar til, videreføring av grunnfondsbank og grunnfondsbevisbank som hovedmodeller.
Det bes om at også disse forslagene innarbeides i utkastet til samlet finanslov.»
Som det fremgår av Finansdepartementets brev, forutsetter departementet at Banklovkommisjonen i sitt utredningsarbeid også behandler og vurderer de ulike forslag som er fremlagt i innstillingen avgitt av Sparebankforeningens rammevilkårsutvalg (her betegnet Rammevilkårutvalget). Hovedpunktene i denne utredningen er derfor gjengitt i kapittel 4 nedenfor. Som forutsatt av Rammevilkårutvalget, er utredningen senere supplert av et særskilt oppfølgingsnotat som omtales nedenfor særlig i avsnitt 4.2.3.
I brev av 24. mai 2007 oversendte Finansdepartementet et forslag til endring av finansieringsvirksomhetsloven § 2-22 fjerde ledd fremmet av Sparebankstiftelsen DnB NOR, og ba om Banklovkommisjonens vurdering av forslaget:
«Det vises til Finansdepartementets brev til Banklovkommisjonen 6. mars 2007 om utredning av strukturspørsmål og forslag til lovregler for sparebanker, herunder lovregler om etablering av sparebankstiftelse.
Finansdepartementet har i brev fra Sparebankstiftelsen DnBNOR 26. april 2007 mottatt forslag til endringer i finansieringsvirksomhetsloven § 2-22 fjerde ledd, vedrørende krav til vedtektsendringer for sparebankstiftelser.
Finansdepartementet ber om at Banklovkommisjonen i tilknytning til slik utredning som vist til i brev 6. mars 2007, vurderer forslagene som fremkommer i brevet fra Sparebankstiftelsen DnBNOR.»
På bakgrunn av flere konsesjonssaker om omdanning av sparebanker til bank i aksjeselskaps form, utdypet Finansdepartementet oppdraget til Banklovkommisjonen i brev av 19. oktober 2007:
«Det vises til Finansdepartementets brev til Banklovkommisjonen 6. mars 2007 vedrørende supplering av mandat med utredning av lovregler for sparebanker.
I Finansdepartementets brev 6. mars 2007 er det vist til departementets orientering til Stortinget om strukturspørsmål i sparebanknæringen, der det legges vekt på at rammevilkårene for sparebanker gir frihet til å foreta en samfunnsmessig ønsket strukturell tilpasning, samtidig som sparebankenes egenart bevares. Det er videre gitt uttrykk for at utkast til nye rammebetingelser for tilpasning av sparebankstruktur legger til rette for, og bidrar til, videreføring av grunnfondsbank og grunnfondsbevisbank som hovedmodeller. Stortingets finanskomité har gitt uttrykk for at eventuelle endringer i lovverket ikke må innebære at noen av dagens tre sparebankmodeller blir diskriminert, jf. Innst. O. nr. 41 (2006-2007) pkt. 8.2
Finansdepartementet har gitt to tillatelser til omdanning fra sparebank og aksjesparebank, hhv. tillatelse til omdanning av Gjensidige NOR Sparebank og tillatelse (1. oktober 2007) til omdanning av Sparebanken Bien. En søknad fra Sparebanken Sogn- og fjordane ble tidligere avslått.
Departementets skjønnsmyndighet er begrenset så lenge en søknad om omdanning er begrunnet i et behov for innhenting av kapital, oppfyller de materielle krav i loven, og gir uttrykk for at den sparebankstiftelse som etableres ved omdanningen, skal være stabil og langsiktig eier i den omdannede banken.
Finansdepartementet ber på bakgrunn av dette om at Banklovkommisjonen i forbindelse med sin utredning av lovregler for sparebanker nøye vurderer hvorvidt dagens regler for omdanning av sparebanker til aksjesparebanker i tilstrekkelig grad bidrar til å sikre formålet og ønsket om å bevare sparebankenes egenart i det norske bankmarkedet. Departementet ber Banklovkommisjonen eventuelt foreslå endringer i reglene om omdanning som i større grad ivaretar en samfunnsmessig ønsket strukturell tilpasning for sparebanker. Det bør særskilt vurderes om det bør stilles strengere krav knyttet til innholdet i vedtakene for omdanning til aksjesparebank for de sparebankorganer som skal vedta omdanning. Videre bør det vurderes utvidet skjønnsmessig myndighet til ikke å innvilge en søknad om slik omdanning, og eventuelle kriterier i denne forbindelse.»
Som ledd i oppfølgningen av forslagene i Rammevilkårutvalgets utredning, sendte Finansdepartementet 20. desember 2007 et forslag om tiltak for å bedre og stabilisere rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviseiernes kapital på høring. Forslaget omfattet endringer blant annet i sparebankloven og forskriften om grunnfondsbevis, herunder reglene om fordeling av overskudd i selveide og kundeeide institusjoner som har utstedt grunnfondsbevis. Flertallet av høringsinstansene, blant annet Sparebankforeningen, frarådde at forslagene ble gjennomført. I sin høringsuttalelse ga Sparebankforeningen uttrykk for ønsket om en fortgang i arbeidet med en stiftelsesmodell omtalt i Rammevilkårutvalgets utredning og som utvalget mente kunne løse utvanningsproblemet. På denne bakgrunn ba Finansdepartementet i brev av 20. juni 2008 om at Banklovkommisjonen prioriterte dette arbeidet:
«I tilknytning til utredningen av regler for finansforetak, har Banklovkommisjonen i brev av hhv. 6. mars 2007 og 19. oktober 2007 (begge er vedlagt) også blitt bedt om å utrede og utarbeide nye lovregler for sparebanker, på bakgrunn av innstillingen fra Sparebankforeningens rammevilkårsutvalg.
Finansdepartementet har nylig hatt på høring et forslag til endring av gjeldende regler for sparebanker vedrørende fordeling av overskudd i selveide og kundeeide finansinstitusjoner som har utstedt grunnfondsbevis. I Finansdepartementets høringsnotat 20. desember 2007 foreslo departementet en pakke på tre tiltak for å bedre og stabilisere rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviseiernes kapital, som er:
ny utbyttebrøk som erstatter dagens grunnfondsbevisbrøk
utvidet adgang til å gi gaver til allmennnyttige formål
adgang til opprettelse av reservefond
De tre tiltakene har, hver for seg, noe ulike virkninger og formål, men har samlet sett hatt som mål å gjøre regelverket mer fleksibelt og gi adgang til å motvirke overkapitalisering og utvanning av grunnfondsbeviskapital i sparebanker, kredittforeninger og forsikringsselskap som har utstedt grunnfondsbevis.
I høringsuttalelsene viser det seg at flertallet av høringsinstansene går i mot forslaget til ny utbyttebrøk som erstatter dagens grunnfondsbevisbrøk.
Sparebankforeningen har i sin høringsuttalelse vist til at de ønsker en fortgang i vurdering av en stiftelsesmodell (Hallingdalmodellen) som Rammevilkårutvalget har pekt på kan løse utvanningsproblematikken. Den såkalte «Hallingdalmodellen» krever imidlertid en nærmere utredning, slik det også er vist til i Finansdepartementets brev 3. mars 2007 til Banklovkommisjonen.
På bakgrunn av Sparebankforeningens ønske om fortgang i arbeidet med en stiftelsesmodell, bes Banklovkommisjonen, i et eget løp og løsrevet fra utredningen av regler for finansforetak, prioritere arbeidet med å utrede og utarbeide et utkast til regler om etablering av en stiftelsesmodell, jf. det forslag som er behandlet i rammevilkårsutvalgets innstilling pkt. 3.2 c. Kommisjonen bes herunder vurdere om en slik stiftelse skal utøve sin eierinnflytelse i banken via styret eller generalforsamlingen. Det bør videre legges til rette for at grunnfondsbeviseierne etter regler i vedtektene vil kunne være representert i forstanderskapet (generalforsamlingen) ved valgte representanter eller ved møte og utøvelse av egen stemmerett. Det bør også utarbeides lovregler som regulerer forvaltningen av stiftelseskapitalen, herunder forvaltningen av utbytte på kapitalen og de aktiva stiftelseskapitalen kan være plassert i.
Uavhengig av dette bes Banklovkommisjonen utrede et forslag om å gi godt kapitaliserte banker tillatelse til å kjøpe tilbake grunnfondsbevis som alternativ til å utdele gaver, eventuelt at Banklovkommisjonen også vurderer andre alternativer til å utdele gaver.
Det bes om at utredningen foreligger innen 15. desember 2008.»
2 Opplegget for lovarbeidet
2.1 Rammer for lovarbeidet
Finansdepartementet har gitt Banklovkommisjonen ulike oppdrag som alle vedrører viktige deler av det lov- og forskriftsverk som gjelder for sparebanker. Banklovkommisjonen viser til at det er en nær sammenheng mellom de forhold som omfattes av oppdragene. Dette fremgår også av departementets sammenfatning i brevet av 20. juni 2008 hvor det heter at Banklovkommisjonen er bedt om
«å utrede nye lovregler for sparebanker på bakgrunn av innstillingen fra Sparebankforeningens rammevilkårsutvalg».
Utvalgets utredning omfatter i og for seg et stort antall av enkeltspørsmål, men de forhold det gjelder, knytter seg grovt sagt seg til fire emneområder:
struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren,
grunnfondsbevis både som kapitalinstrument og som redskap ved håndteringen av kapitalforhold ved slike struktur- og foretaksendringer,
omdanning av sparebanker til bank i aksjeselskaps form, og
finans- og sparebankstiftelser og deres rolle som eier av grunnfondsbevis og aksjer overtatt ved struktur- og foretaksendringer.
Dessuten vil utredningen omfatte ulike enkeltspørsmål som er særskilt nevnt i Finansdepartementets ulike oppdrag. Slik Banklovkommisjonen ser det, kan de spørsmål utredningen etter dette skal omfatte, grupperes innenfor tre hovedområder:
En første hovedgruppe vil være spørsmål knyttet til struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren:
regler om sammenslutning og annen strukturell tilpasning for sparebanker, med sikte på videreføring av grunnfondsbank (her betegnet grunnfondskapitalbank) og grunnfondsbevisbank (her betegnet eierandelskapitalbank, se også avsnitt 6.1 punkt 2) nedenfor) som hovedmodeller i sparebanksektoren, og som alternativer til omdanning til bank i aksjeselskaps form,
regler om anvendelse av sparebankers formue ved strukturendringer i form av sammenslåing, overdragelse av virksomhet og avvikling som bare omfatter sparebanker, herunder grunnfondsbevis som redskap ved håndteringen av egenkapitalforholdene,
regler om sparebankstiftelser, særlig om stiftelsen som eier av grunnfondsbevis med sikte på langsiktig og stabilt eierskap i sparebanken, om stiftelsens eierinnflytelse skal utøves via sparebankens styre eller generalforsamlingen, og om stiftelsens formuesforvaltning.
Den andre hovedgruppen av spørsmål knytter seg til regelverket i forskriften om grunnfondsbevis. Dette er i hovedsak et felles regelverk for grunnfondsbevis utstedt av sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger. I Rammevilkårutvalgets utredning behandles en god del spørsmål som har direkte tilknytning til ulike deler av dette regelverket. Følgende spørsmål av særlig interesse i denne sammenheng er blant annet:
utstedelse av grunnfondsbevis ved konvertering av grunnfondskapital eller ved tegning mot innskudd i annet enn penger, herunder bruk av grunnfondsbevis som vederlag ved overdragelse av virksomhet,
møte- og representasjonsrett i generalforsamlingen for eierne av grunnfondsbevis,
grunnfondsbevis som et egenkapitalinstrument for sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, beregnet på å utgjøre et godt markedsmessig alternativ til aksjer som kapitalinstrument,
spørsmål i forhold til regler om tilordning av overskudd og underskudd til henholdsvis grunnfonds- og grunnfondsbeviskapitalen, samt andre spørsmål knyttet til utvanningsproblemene.
Den tredje hovedgruppen omfatter ulike spørsmål som gjelder omdanning av sparebanker til bank organisert i aksjeselskaps form. Disse spørsmålene knytter seg til regelverket i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24 om omdanning av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder også gjensidige forsikringsselskaper og samvirkeforetak av låntakere (her betegnet kredittforeninger ). Dette regelverket er av interesse i denne sammenheng også fordi det inneholder de gjeldende regler om finans- og sparebankstiftelser. Viktige omdanningsspørsmål i utredningen er blant annet:
konsesjonspolitiske spørsmål, blant annet om reglene om omdanning av sparebanker i tilstrekkelig grad bidrar til å bevare sparebankenes egenart i bankmarkedet,
bør det stilles strengere krav til innholdet av en sparebanks vedtak om omdanning,
bør konsesjonsmyndigheten ha utvidet myndighet til ikke å innvilge en søknad om slik omdanning,
regler om sparebankstiftelser som gjør det mulig å sikre langsiktig og stabilt eierskap i tilfelle av omdanning av sparebank til bank organisert i aksjeselskaps form, herunder regler om sparebankstiftelse som aksjeeier,
Sparebankstiftelsen DnB NOR sitt forslag om endring av flertallskravet ved endring av vedtektene for finans- og sparebankstiftelser.
2.2 Tilnærmingsmåten
2.2.1 Et modernisert egenkapitalinstrument
Ved valg av tilnærmingsmåte til lovarbeidet, har Banklovkommisjonen tatt utgangspunkt i den oppfatning at problemene knyttet til struktur- og foretaksendringer i sparebanksektoren vanskelig kan løses på en tilfredsstillende måte uten at det først er utarbeidet utkast til et modernisert regelverk om grunnfondsbevis. Det er flere grunner til dette.
For det første er det fra sparebankhold generelt pekt på behovet for å utvikle regelverket om grunnfondsbevis slik at kapitalinstrumentet blir bedre egnet til innhenting av kapital til sparebanker som har behov for ny egenkapital som grunnlag for, eller videreutvikling av, sin virksomhet. Det er pekt på betydningen av at sparebanker gis tilgang til et kapitalinstrument som i hovedsak kan sidestilles med aksjer markedsmessig, og som muliggjør innhenting av egenkapital fra verdipapirmarkedet på tilfredsstillende vilkår. Det fremgår både av Rammevilkårutvalgets utredning – og av den nye ordningen for grunnfondsbevis som Gjensidige Forsikring BA fikk godkjent av Finansdepartementet 16. november 2007 – at grunnfondsbevis utformet i samsvar med gjeldende lov- og forskriftsverk neppe tilfredsstiller de krav til et moderne egenkapitalinstrument som sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper vil ha behov for.
Et annet synspunkt er at tilgang til et slikt kapitalinstrument også vil være av vesentlig betydning som et tiltak for å motvirke at sparebankenes egenart og rolle i bankmarkedet blir vesentlig endret. Ellers kan særlig større sparebanker se det som fordelaktig å foreta omdanning til bank organisert i aksjeselskaps form for å få dekket sitt kapitalbehov via verdipapirmarkedet. Et modernisert regelverk om grunnfondsbevis, er en forutsetning for at rammevilkårene for sparebanker skal gi frihet til å foreta samfunnsmessig ønskede strukturelle tilspasninger samtidig som sparebankenes egenart bevares.
For det annet, utforming av utkast til nye regler om sammenslåing, virksomhetsoverdragelser og andre struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren vil være en sentral del av dette lovarbeidet. I Rammevilkårutvalgets utredning har ulike modeller for slik strukturell tilpasning fått bred omtale, se nedenfor avsnitt 4.2. Det pekes der også på de problemer som oppstår når det gjelder håndteringen av den grunnfondskapital som over tid er opparbeidet i de ulike institusjoner, blant annet spørsmål vedrørende utstedelse av grunnfondsbevis ved konvertering av grunnfondskapital i tilfelle av sammenslåing av sparebanker. Det er på det rene at forskriften om grunnfondsbevis ikke gir adgang til å utstede grunnfondsbevis som ledd i slike struktur- og foretaksendringer.
Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at et viktig formål ved utformingen av et nytt regelverk om grunnfondsbevis bør være å gjøre egenkapitalinstrumentet til et hensiktsmessig redskap ved håndteringen av ulike problemer knyttet til kapitalforholdene ved struktur- og foretaksendringer som bare gjelder foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form.
For det tredje, disse forhold innebærer at et nytt regelverk bør utformes med henblikk på, for det første, at grunnfondsbevis vil kunne ha en viktig rolle i situasjoner som markedsmessig er nokså ulike og, for det annet, at bruksområdet for grunnfondsbevis vil være betydelig bredere enn det grunnfondsbevisforskriften åpner for. Dette tilsier imidlertid også at det må bygges atskillig fleksibilitet inn i det nye regelverket. Siktemålet må være at grunnfondsbevis i praksis lar seg bruke på ulike måter i samsvar med formålet med de enkelte transaksjoner som institusjonene ønsker gjennomført. Et naturlig utgangspunkt i lovarbeidet har derfor vært at også ny lovgivning om egenkapitalinstrument og om struktur- og foretaksendringer bør så vidt mulig utformes som et regelverk felles for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, men det må tas hensyn til at regelverket praktisk sett vil ha størst betydning for sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper. Prinsipielt og praktisk, og for å sikre egenkapitalinstrumentets best mulig markedsmessige stilling, er det imidlertid viktig at slike egenkapitalinstrumenter er undergitt ett og samme regelverk uavhengig av om utsteder er en sparebank eller et gjensidig forsikringsselskap. Dette synes å være en forutsetning for at egenkapitalinstrumentet vil kunne få en tilfredsstillende markedsmessig posisjon i det nasjonale og internasjonale finansmarked.
2.2.2 Kapitalformer i finansinstitusjoner
Forskriften om grunnfondsbevis § 28 inneholder regler om prioritetsrekkefølgen for de ulike former for kapital ved inndekning av underskudd i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, men som har utstedt grunnfondsbevis. For øvrig inneholder imidlertid ikke gjeldende lov- og forskriftverk nærmere regler om prioritetsforholdet eller andre forhold vedrørende de viktigste former for kapital som inngår i egenkapital og annen ansvarlig kapital i finansinstitusjoner generelt. Grovt sagt kan en her skille mellom ulike former for egenkapital, fondsobligasjonskapital (hybridkapital) og ansvarlig lånekapital, men det forekommer også forskjellige undergrupper.
For foretak som er organisert i aksjeselskaps form, gir aksjelovgivningen utførlige regler om aksjekapital og annen egenkapital. De regler som i praksis vil gjelde for fondsobligasjonskapital og ulike former for ansvarlig lånekapital, er imidlertid bare kommet til uttrykk i konsesjonspraksis. Viktige forhold vedrørende prioritet, dekning av tap og utbytte er bare regulert via de vilkår som inngår i den enkelte tillatelse til å oppta fondsobligasjonskapital eller ansvarlig lånekapital. De konsesjonsvilkår som vanligvis vil bli tatt inn i en tillatelse for fondsobligasjonskapital, er kommet til uttrykk i et brev fra Finansdepartementet til Kredittilsynet datert 27. juni 2002. For evigvarende og tidsbegrenset ansvarlig lånekapital er de vanlige vilkår inntatt i to rundskriv fra Kredittilsynet (14/2001 og 21/2001).
For foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper, er bildet mer komplisert, noe som også fremgår av Sparebankforeningens Rammevilkårutvalgs innstilling. På egenkapitalsiden må det her også skilles mellom egenkapital uten eierbeføyelser (grunnfondskapital) og egenkapital med eierbeføyelser (grunnfondsbeviskapital, senere betegnet eierandelskapital ). Disse egenkapitalformene er nærmere beskrevet i avsnitt 6.1.3 punkt 3) nedenfor. I tillegg kommer fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital som vanligvis er regulert via konsesjonspraksis på samme måte som for institusjoner i aksjeselskaps form. Når det gjelder innbyrdes prioritet og dekning av underskudd, inneholder grunnfondsbevisforskriften § 28 som nevnt en del regler, men disse gjelder altså bare for institusjoner med grunnfondsbeviskapital.
Banklovkommisjonens utgangspunkt ved utformingen av forslaget til et nytt modernisert regelverk om grunnfondsbevis, er at det vil være en klar fordel om utformingen av dette regelverket kan skje på bakgrunn av en fast struktur og lovfastsatte hovedregler når det gjelder alle de viktigste kapitalformer i finansinstitusjoner. Reglene bør også klart reflektere den risiko som er knyttet til de ulike kapitalformer. I så måte er prioritetsrekkefølgen mellom ulike kapitalformer og deres rolle ved dekning av underskudd av sentral betydning. På dette området er det stort sett ikke nødvendig å skille mellom finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form og institusjoner som sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper som er organisert på annen måte. I samsvar med dette har Banklovkommisjonen inkludert et utkast til hovedregler om kapitalformer – egenkapital og annen kapital – i finansinstitusjoner (lovutkastet kapittel 2b avsnitt I). I forhold til regelverket om grunnfondsbevis, inneholder dette avsnittet viktige forslag til utbygging av gjeldende regler, innarbeidet i en mer overordnet kapitalstruktur for finansinstitusjoner. Forslag til et modernisert regelverk om grunnfondsbevis er utformet som et avsnitt II i et nytt kapittel 2b i finansieringsvirksomhetsloven.
2.2.3 Struktur- og foretaksendringer. Finansstiftelser
Struktur- og foretaksendringer som gjelder finansinstitusjoner som er organisert i aksjeselskaps form, er meget utførlig regulert i aksjelovgivningen. Lovgivningen mangler imidlertid et tilsvarende regelverk for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. For sparebanker inneholder sparebankloven § 47 enkelte hovedregler, og det samme gjelder forsikringsvirksomhetsloven kapittel 13 om sammenslåing og avvikling av gjensidige forsikringsselskaper. I tillegg finnes det utførlige regler om omdanning til aksjeselskap av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, se finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24. I 2002 ble det åpnet for omdanning av sparebanker slik at også sparebanker kunne skaffe seg tilgang til ny egenkapital via aksjemarkedet, se Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap).
Rammevilkårutvalgets utredning inneholder en bred redegjørelse for, og vurdering av, behovet for regelverksendringer for å legge forholdene bedre til rette for ulike typer av struktur- og foretaksendringer innenfor selve sparebanksektoren. Oppfatningen på sparebankhold er at det er svært viktig å få på plass et modernisert regelverk som adresserer de problemer som gjeldende lovgivning skaper i forhold til strukturendringer for sparebanker etter modeller som Rammevilkårutvalget har utredet. Et hovedpoeng er at disse modellene skal fremtre for den enkelte sparebank som gode alternativer til omdanning til bank i aksjeselskaps form. Videre er det generelt lagt stor vekt på at den lokale innflytelse over sparebankers virksomhet blir bevart, og at i hvert fall den kapital som er opptjent over tid, og avkastningen av den, fortsatt skal komme det område hvor kapitalen er opptjent til gode. Det vises for øvrig til avsnitt 4.2 nedenfor hvor der er gitt en gjengivelse av Rammevilkårutvalgets beskrivelse og vurdering av ulike strukturmodeller.
Innenfor sparebanksektoren blir det imidlertid også lagt vekt på – særlig blant større sparebanker – at omdanning til bank i aksjeselskaps form fortsatt må utgjøre et alternativ ved strukturtilpasninger. Det er samtidig bred tilslutning til forslagene i Rammevilkårutvalgets utredning. Det er således enighet om at det er en prioritert oppgave å få utviklet et regelverk om struktur- og foretaksendringer uavhengig av omdanning, og et modernisert regelverk om grunnfondsbevis slik at grunnfondsbevis som egenkapitalinstrument praktisk sett kan bli markedsmessig sidestilt med aksjer så langt som overhodet mulig. Dette antas å innvirke vesentlig på enkeltbankers holdning til spørsmål vedrørende omdanning til bank i aksjeselskaps form.
Banklovkommisjonen viser til at et hovedformål med lovarbeidet vedrørende struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren er at utkastet til nye rammebetingelser for tilpasning av sparebankstrukturen skal legge til rette for, og bidra til, en videreføring av grunnfondskapitalbanker og grunnfondsbevisbanker som hovedmodeller innenfor sparebanksektoren (foran avsnitt 1.2). Skal sparebanker og andre foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, fortsatt kunne utgjøre et vesentlig innslag i det norske finansmarkedet, må det etter Banklovkommisjonens oppfatning utformes et lovverk med rammer som i praksis muliggjør foretaksendringer og strukturtilpasninger uten at det vil være påkrevd for slike foretak å gjennomføre en omdanning til foretak i aksjeselskaps form.
En første forutsetning for dette er, etter Banklovkommisjonens vurdering, at det foretas en vesentlig utbygging av regelverket om sammenslåing, deling, virksomhetsoverdragelse og avvikling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker. Generelt sett er dette selskapsrettslige spørsmål som er felles for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dessuten er regelverket om omdanning til aksjeselskaps form felles for slike institusjoner. En viktig del av dette er reglene om finans- og sparebankstiftelser, og det er behov for en gjennomgang og modernisering av reglene om slike stiftelser som følge av at regelverket om grunnfondsbevis forutsetter at stiftelsen tillegges en rolle som eier av både aksjer og grunnfondsbevis. Ved utformingen av regelverket er det bare på enkelte punkter nødvendig å ha særlige regler for at dette også skal utgjøre en egnet ramme for gjennomføringen av struktur- og foretaksendringer etter Rammevilkårutvalgets modeller.
En andre forutsetning for dette er, etter Banklovkommisjonens oppfatning, at reglene om struktur- og foretaksendringer som gjelder finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, blir utformet som et hele slik at reglene om struktur- og foretaksendringer systematisk og reelt blir satt inn i en sammenheng hvori også reglene om omdanning inngår. Som følge av finans- og sparebankstiftelsenes endrede rolle, er det også behov for å skille disse reglene ut fra regelverket om omdanning og utforme et nytt regelverk felles for finans- og sparebankstiftelser uavhengig av om de er opprettet ved omdanning eller andre struktur- og foretaksendringer.
I samsvar med dette er lovutkastet utformet slik at forslag til struktur- og foretaksendringer, herunder omdanning, er inntatt i et nytt kapittel 2c i finansieringsvirksomhetsloven, og slik at forslag til regler om finans- og sparebankstiftelser er utformet som et eget kapittel 2d i loven.
2.2.4 Saksbehandling og beslutningsprosess i generalforsamlingen
Banklovkommisjonen viser til at generalforsamlingen i institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er tillagt en rekke oppgaver etter det forslag til regelverk om kapitalforhold, grunnfondsbevis og struktur- og foretaksendringer som lovutkastet i utredningen inneholder. Det dreier seg her om oppgaver som både prinsipielt og praktisk vil være av vesentlig betydning for det foreslåtte regelverkets virkemåte.
Banklovkommisjonen viser videre til at gjeldende lovgivning inneholder lite av regler om annet enn sammensetningen av generalforsamlingen i institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Slike spørsmål er dermed overlatt til vedtektsregulering i den enkelte institusjon. Prinsipielt er denne tilnærmingsmåten lite heldig, blant annet fordi reglene om saksbehandlings- og vedtaksprosedyrer også vil være av betydning når det gjelder forholdet mellom flertall og mindretall i institusjonens øverste organ, og fordi det dreier seg om vedtak med virkninger for de ulike interessegrupperinger i generalforsamlingen, herunder eierne av grunnfondsbevis. Slike spørsmål bør prinsipielt avgjøres innenfor rammen av minstekrav til forsvarlig og forutberegnlig saksbehandling fastsatt ved lovgivning.
Banklovkommisjonen mener at det generelt sett er behov for forholdsvis utførlige regler om saksbehandlingen og beslutningsprosessen også for generalforsamlinger i institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Uavhengig av dette foreligger det et særlig behov for å vurdere disse spørsmål i sammenheng med dette lovarbeidet. Sett i forhold til de bestemmelser som inngår i det lovutkastet som nå fremlegges, vil behovet for en slik lovregulering være betydelig mer markert enn under hittil gjeldende rett. Det vil her ofte dreie seg om vedtak i saker som må ventes å kunne bli preget av interessemotsetninger, ikke minst i sparebankforhold, og som av hensyn til de ulike interessegrupperinger bør bli avgjort etter ordnet og betryggende saksbehandling og beslutningsprosess.
Banklovkommisjonen antar at det ikke vil være hensiktsmessig å utforme særlige regler om saksbehandlingen og beslutningsprosessen for de typer av vedtak som etter det lovutkastet som fremlegges, er lagt til generalforsamlingen. Generelt sett står slike saker ikke i noen særstilling i forhold til andre saker som må behandles av generalforsamlingen. En har derfor valgt å utarbeide utkast til alminnelige regler om generalforsamlingen i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form (kapittel 2b avsnitt III «Øvrige bestemmelser»). Slike alminnelige regler om saksbehandlingen og beslutningsprosessen i generalforsamlingen foreslås også gjort gjeldende for generalforsamlingen i finans- og sparebankstiftelser.
2.3 Lovtekniske spørsmål
Arbeidet med en ny konsolidert finanslov til avløsning av store deler av gjeldende lovgivning på finansområdet er nå inne i avslutningsfasen. Resultatet av dette arbeidet foreligger nå i form av et omfattende lovutkast til en ny samordnet og modernisert finanslovgivning for de viktigste typer av finansinstitusjoner. Lovutkastet forutsetter at banklovene fra 1961 og de institusjonelle deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven kan oppheves. Det foreliggende utkast til ny finanslov har i hovedsak fått bred tilslutning i Banklovkommisjonen selv om en drøftelse av en del enkeltspørsmål gjenstår.
Arbeidet med den nye finansloven er et meget omfattende lovprosjekt. Det foreliggende utkast omfatter i alt 20 kapitler og de aller fleste av dem omfatter et meget betydelig antall paragrafer. Finansområdet er preget generelt av betydelige endringer i de senere år, både nasjonalt og internasjonalt, og tempoet i utvikling er tiltagende. Utviklingen i finansmarkedslovgivningen innenfor EU/EØS området fortsetter i høyt tempo. En må derfor regne med at det vil bli foretatt forholdsvis hyppige, til dels også ganske omfattende endringer i en ny samlet – konsolidert – lovgivning for finansområdet. Dette har ledet Banklovkommisjonen til den konklusjon at det lovteknisk foreligger et sterkt behov for å utforme den nye finansloven etter et system med en oversiktlig kapittelinndeling og med egen paragrafering for hvert enkelt kapittel. Et slikt systematisk opplegg vil imøtekomme behovet for oversikt og brukervennlighet når det gjelder tilgang til et så omfattende og komplisert lovstoff, og dessuten legge forholdene enkelt til rette for fortløpende innarbeidning av nødvendige endringer. Banklovkommisjonen legger vesentlig vekt på disse forhold. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at dette er det systematiske opplegg som er blitt benyttet i all sentral finansmarkedslovgivning som er blitt vedtatt i løpet av de siste 20 årene.
Disse synspunkter har vært bestemmende for Banklovkommisjonens lovtekniske utforming av så vel det lovutkastet som fremlegges i utredningen her, som for utformingen av tidligere lovutkast som emnemessig omfattes av denne konsoliderte finansloven som kommisjonen tidligere har fremlagt. Det vises blant annet til at Banklovkommisjonen i august 2008 fremla Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner.
I løpet av 2007 og 2008 har Finansdepartementet gitt Banklovkommisjonen flere utredningsoppdrag som gjelder emner som også står sentralt i arbeidet med den nye konsoliderte finansloven. Disse oppdragene er knyttet til ulike deler av det lov- og forskriftverk som gjelder for sparebanker, særlig spørsmål knyttet til kapital- og organisasjonsformer og struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren. Det gjelder her spørsmål som – sammen med tilsvarende spørsmål for andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form – også har vært gjenstand for vurdering av Banklovkommisjonen som ledd i arbeidet med det foreliggende utkastet til den nye finansloven.
Gjennomføringen av oppdragene knyttet til lovgivningen for sparebanker er blitt prioritert fra Finansdepartementets side, og de er derfor nå skilt ut til behandling i egen utredning – Utredning nr. 22 «Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.». Det lovutkastet som Banklovkommisjonen nå fremlegger i utredningen, er også et resultat av fornyet gjennomgang og vurdering av de emneområder utredningen omfatter. Lovutkastet er utformet som forslag til tre nye kapitler 2b til 2d i finansieringsvirksomhetsloven, basert på prinsippet om egen paragrafering av bestemmelsene i hvert av kapitlene. Denne fremgangsmåten er benyttet fordi de tre kapitlene som omfattes av det lovutkastet som fremlegges i utredningen, senere lett skal la seg innpasse uten vesentlige endringer i utkastet til den nye konsoliderte finanslov som er under arbeid.
2.4 Arbeidsmåten
En utredning av lovregler for sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper inngår som del av Banklovkommisjonens mandat om å utarbeide en samlet lovgivning for finansforetak og finanskonsern. Under arbeidsprosessen er det avgitt flere utredninger som vedrører deler av de temaer og lovregler som vil inngå i en slik konsolidert finanslovgivning. Det siste eksemplet på dette er Banklovkommisjonens Utredning nr. 19 (NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner). Som omtalt foran avsnitt 1.1, omhandler også denne utredningen kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., emneområder som vil være en del av en samlet finanslov.
Banklovkommisjonens utgangspunkt har vært at det vil kunne knytte seg ulike interessemotsetninger til de spørsmål som omhandles i denne utredningen. Det er på det rene at det innenfor sparebanknæringen har gjort seg gjeldende ulike synspunkter på hvordan sparebankenes behov for strukturell tilpasning bør håndteres. Dette fremgår også av deler av Rammevilkårutvalgets innstilling.
Ut fra dette har Banklovkommisjonen lagt vesentlig vekt på å få førstehåndskjennskap til de ulike synspunkter som har gjort seg gjeldende når det gjelder utformingen av ny lovgivning som vil ha særlig betydning for sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper. I forbindelse med utarbeidelsen av arbeidsgrunnlaget for Banklovkommisjonen, har en derfor etablert en bredt sammensatt arbeidsgruppe med representanter for de berørte næringer og interessegrupperinger. I tillegg til lederen for Banklovkommisjonen Erling Selvig, Banklovkommisjonens fung. hovedsekretær Jørgen Keiserud og bankrådgiver Kari Lærum, har arbeidsgruppen bestått av:
avdelingsdirektør Olav Breck i Sparebankforeningen,
banksjef Ottar Dalsøren i Sparebanken Sogn og Fjordane,
direktør Kaj-Martin Georgsen i Terra-Gruppen AS.
juridisk direktør Jørn Hammer i Gjensidige Forsikring BAs konsernjuridiske avdeling,
direktør Bjørn Hamre i KLP,
administrerende direktør Hans Henrik Klouman i SEB Enskilda ASA,
konserndirektør Torbjørn Martinsen i Sparebank1 gruppen,
direktør og tidligere leder i Rammevilkårutvalget Knut Ravnå,
Banklovkommisjonens utredning og lovforslag er utformet i samsvar med konklusjoner og synspunkter som har fått meget bred tilslutning i arbeidsgruppen.