3 Er reglene om bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed forenelige med forbudet mot husinkvisisjoner i Grunnloven § 102?

Avgitt til Metodekontrollutvalget 31. mars 2009

Av professor dr. juris Alf Petter Høgberg og universitetsstipendiat Marius Stub

3.1 Innledning

Den 13. februar 2009 ble vi av Metodekontrollutvalget ved dets leder, sorenskriver Nils Dalseide, anmodet om å avgi en betenkning der

«det drøftes særskilt i hvilken grad de allerede innførte politimetodene hemmelig ransaking og romavlytting kan komme i konflikt med Grunnloven § 102 der de brukes som ledd i forebyggende undersøkelser (politiloven § 17d). Det bes både om en vurdering av om disse metodene faller inn under grunnlovens begrep «Hus-Inkvisitioner» og om vilkårene for inngrep etter politiloven i så fall tilfredsstiller grunnlovens krav. Det gjøres oppmerksom på at både tilfelle der romavlyttingsutstyret plasseres med hjemmel i politiloven § 17d jf. straffeprosessloven § 216m femte ledd og der romavlytting etableres på annen måte omfattes. Det bes også om en redegjørelse for forfatternes syn på forholdet mellom bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222d og Grunnloven § 102, men denne kan gjøres noe mer kortfattet enn den ovenfor beskrevne drøftelse.»

Oppdraget begrenser seg med dette til å undersøke grunnlovsmessigheten av hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende eller forebyggende øyemed. Når det gjelder romavlytting der romavlyttingsutstyret plasseres «på annen måte», oppfatter vi dette først og fremst som en henvisning til de tilfeller der avlytting foretas ved dataavlesning. 1 Men det er mulig å tenke seg også andre former for utplassering uten ellers rettstridig fysisk tilstedeværelse, f.eks. ved utplassering av utstyret på et tidspunkt der man har lovlig atkomst. Dette vil være tilfelle der politiet tidligere har leid det samme hotellrommet som den avlyttede nå oppholder seg i.

Det er mulig å tenke seg en «gråsone» mellom Grunnlovens grense og domstolenes prøvelsesrett, slik at domstolene kun overprøver lovers grunnlovsmessighet i tilfeller der det er åpenbart at lovgiver har overskredet sin kompetanse. Selv om vi ikke har noen formelt etablert «gråsone» i norsk rett (slik som det for eksempel er etter svensk og finsk rett), kan man ikke ta for gitt at noen slik grense ikke finnes. I juridisk teori har det vært en tendens til å anse spørsmålet om undersøkelsen bør knytte seg til Grunnlovens grense eller til grensen for prøvelsesretten som et spørsmål om vurderingen foretas ex ante eller ex post i forhold til det aktuelle lovvedtak. Fleischer beskriver denne forskjellen på følgende måte:

«På forhånd er det spørsmål om Grunnlovens betydning som direktiv til lovgiveren – at denne skal unngå å gi lover som har tilbakevirkende kraft, eller som nekter eieren full erstatning ved ekspropriasjon. Når loven er utferdiget, blir det spørsmål om vedkommende grunnlovs­bestemmelse også slår igjennom i forhold til domstolene og rettsundersåttene, slik at lovgiverens bestemmelse blir uten virkning for så vidt den strider mot Grunnloven. Dette formuleres gjerne som et spørsmål om domstolene har prøvelsesrett når det gjelder lovers forhold til Grunnloven.» 2

Mandatet ber oss drøfte i «hvilken grad de allerede innførte politimetodene hemmelig ransaking og romavlytting kan komme i konflikt med Grunnloven § 102» (våre kursiveringer), noe som klart trekker i retning av en vurdering ex post. Spørsmålet om forholdet mellom Grunnlovens grense og prøvelsesrettens grense er imidlertid ikke endelig avklart ved det. Påtalemyndigheten har et selvstendig ansvar for å holde seg innenfor rammen av Grunnloven § 102 når det utøver sin hastekompetanse etter straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d. Lovgivers syn på grunnlovsmessigheten av en lovbestemmelse vil for øvrig være relevant uansett om det er domstolene og forvaltningen som skal ta stilling til spørsmålet. Vekten av slike synspunkter vil – som vi kommer til i punkt 4.2 – variere etter hvilken bestemmelse det er tale om. I de tilfeller hvor Stortingets syn har størst vekt, og hvor domstolenes prøvelse således blir minst intens, kan man spørre om Grunnlovens grense er den samme for domstolene som for forvaltningen. For vår del er det likevel ikke nødvendig å gå nærmere inn på det. Iallfall når det som her er tale om en bestemmelse til vern av den personlige frihet og sikkerhet, vil domstolenes prøvelse være så intens at grensene uansett flyter sammen.

Som vi kommer tilbake til, vil behovet for å bruke metoder i avvergende eller forebyggende øyemed utgjøre et viktig reelt hensyn ved tolkingen av Grunnloven § 102. Hvor stort dette behovet er, vil bero på ulike faktiske og rettslige forhold. Til de faktiske forhold hører myndighetenes trusselvurderinger, som naturlig vil variere over tid, og de erfaringer man har høstet i tilknytning til bruken av tradisjonelle etterforskningsmetoder. Til de rettslige forhold hører bl.a. spørsmålet om hvor langt disse metodene rekker.

Vi har ikke særlige forutsetninger for å vurdere om de trusselvurderinger som lovgiver tidligere har bygd på, fremdeles er dekkende. Vi har derfor valgt å bygge de vurderingene som endringsloven bygger på, uten å foreta noen nærmere prøvelse av dem. Vi går heller ikke inn på rekkevidden av andre tvangsmidler enn dem betenkningen knytter seg til. Når Justisdepartementet hevder at datidens regler – forstått som inngrepshjemlene i politiloven og straffeprosessloven – ikke dekket behovet til Politiets sikkerhetstjeneste, legger vi på tilsvarende måte til grunn at dette er riktig. 3 Vi skal senere komme tilbake til om dette synspunktet kan opprettholdes når man tar hensyn til det handlingsrom som prinsippene om konstitusjonell nødrett gir. Skulle det vise seg at en eller flere av disse forutsetningene ikke er holdbare, gir det seg selv at det vil kunne få betydning for de konklusjoner vi trekker – i begge retninger. Betenkningen må leses med denne reservasjonen for øye.

I det følgende vil vi gi en kortfattet oversikt over tvangsmidlene og deres rettslige grunnlag (punkt 2), før vi går grundig inn på de skranker som følger av Grunnloven § 102 (punkt 3). Der­etter sammenholder vi tvangsmidlene med skrankene (punkt 4). Som denne sammenstillingen vil vise, gir straffeprosesslovens § 222d og politiloven § 17d hjemmel for tiltak som kan komme i strid med Grunnloven § 102. I avslutningen skisserer vi ulike måter å håndtere dette på (punkt 5).

Under utarbeidelsen av betenkningen delte vi skrivearbeidet mellom oss slik at Høgberg hadde ansvaret for punktene 2 og 4, mens Stub hadde ansvaret for punkt 3. 4 Punktene 1 og 5 skrev vi i fellesskap. Men uavhengig av hvem som har skrevet hva, står vi begge inne for de vurderinger som betenkningen bygger på.

3.2 Kort om metodene og det rettslige grunnlaget for dem

I dette punktet vil vi gi en kort presentasjon av de delene av politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d som omfattes av vårt mandat. Vi fokuserer først på hva som kjennetegner de ulike metodene, og dernest på hvilke vilkår som etter politiloven og straffeprosessloven må være oppfylt for at de skal kunne anvendes i avvergende eller forebyggende øyemed. 5

Hemmelig ransaking er ransaking hvor underretningen av mistenkte og eventuelle andre utsettes, eller eventuelt ikke foretas i det hele tatt. Det rettslige grunnlaget for slik ransaking er straffeprosessloven § 200a. Rent praktisk gjennomføres ransakingen f.eks. ved et innbrudd som siden holdes skjult for mistenkte eller andre. Hemmelig ransaking kan i utgangspunktet kun skje etter rettens kjennelse i saker som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91a, 94 jf. 90, 104a første ledd annet punktum, 104a annet ledd jf. første ledd annet punktum, 162 eller 317. Tillatelse kan bare gis der det må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Mens ransaking representerer en gammel etterforskningsmetode, ble adgangen til å gjennomføre hemmelig ransaking først gitt ved lovendring 3. desember 1999 nr. 82 (i kraft fra 1. januar 2000). Metoden er meget inngripende, noe som også åpent går frem av forarbeidene. 6 Adgangen til å foreta hemmelig ransaking ble ytterligere utvidet ved lov 17. juni 2005 nr. 87 (i kraft fra 5. august 2005), slik at hemmelig ransaking nå ikke bare kan skje for å oppklare forbrytelser, men også for å avverge eller forebygge visse forbrytelser.

Romavlytting innebærer hemmelig avlytting av et privat rom ved bruk av teknisk utstyr. Utenfor faller romavlytting uten bruk av slikt utstyr, og kommunikasjonskontroll som innebærer avlytting av kommunikasjonsutstyr, jf. straffeprosesslovens § 216m, jf. § 216a. Avlyttingsutstyret kan utplasseres ved innbrudd (jf. § 216m femte ledd), men kan som nevnt også skje ved at politiet i et begrenset tidsrom har lovlig atkomst til lokalet eller ved at avlyttingen skjer ved dataavlesning. I sistnevnte tilfelle kan romavlytting foretas uten forutgående fysisk tilstedeværelse, men vil som regel i stedet forutsette et datainnbrudd.

Retten til å foreta hemmelig ransaking og romavlytting for å avverge visse forbrytelser tilkommer politiet «som ledd i etterforsking». Dette innebærer at de aktuelle tvangsmidlene først kan benyttes når etterforskning er innledet. 7 I tillegg må det antas at tvangsmidlene bare kan benyttes overfor personer som omfattes av etterforskningen. 8

Etter straffeprosessloven § 224 første ledd iverksettes etterforskning «når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige». Bestemmelsen krever ikke at det allerede må være begått en straffbar handling. 9 Dette innebærer at det er adgang til å iversette etterforskning overfor en person som forbereder en straffbar handling, dersom det er rimelig grunn til å undersøke om punktet for det straffbare er passert. Det kan dessuten være at etterforskning opprinnelig ble åpnet på saksnivå og ikke personnivå, eller at en etterforskning på personnivå leder politiet på sporet av en annen person som er nær ved å fullføre for en terrorhandling eller en annen alvorlig straffbar handling. Loven er ikke til hinder for tvangsmiddelbruk i slike tilfeller, dersom vilkårene for øvrig er oppfylt.

Grunnvilkåret for at politiet under etterforskningen skal kunne gis tillatelse til å anvende hemmelig ransaking eller romavlytting i avvergende øyemed, er at det foreligger «rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en handling som rammes» av et av de straffebudene som bestemmelsen regner opp. 10 Felles for dem er at det gjennomgående er tale om svært alvorlige forbrytelser.

Med «rimelig grunn til å tro» siktes det til at det må foreligge objektive holdepunkter som med en viss styrke trekker i retning av at noen vil begå en straffbar handling, for eksempel vitneforklaringer eller dokumentbevis. 11 Det heter videre i straffeprosessloven § 222 tredje ledd at tillatelse bare kan gis «dersom det må antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen og at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort». Dette innebærer at hemmelig ransaking og romavlytting bare skal kunne anvendes i tilfeller hvor det er en viss sannsynlighet for at metodene vil gi opplysninger som kan bidra til å avverge en av de handlinger som bestemmelsen regner opp, samt at det må antas at mindre inngripende etterforskningsmetoder ikke vil føre frem. 12 Videre følger det av loven at hemmelig ransaking og romavlytting bare kan foretas der «særlige grunner» tilsier det. I dette ligger et skjerpet forholdsmessighetskrav som følge av disse metodenes særlig inngripende karakter.

Etter politiloven § 17d kan Politiets sikkerhetstjeneste (PST) i en viss utstrekning bruke disse metodene også i forebyggende øyemed. Dette gjelder der «det er grunn til å undersøke om noen forbereder en handling» av særlig alvorlig art, dvs. terrorhandling, forbrytelse mot rikets sikkerhet, samt alvorlig forbrytelse mot representanter for statsmaktene. 13 Som for den avvergende virksomhet, kreves det i tillegg at «det er grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning» og at forebyggingen «ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort». Det følger uttrykkelig av loven at metodebruken er underlagt en forholdsmessighetsbegrensning, jf. politiloven § 17d annet ledd første punktum i.f. Tillatelse kan bare gis der «særlige grunner» tilsier det, noe som innebærer en ytterligere skjerping av kravet til forholdsmessighet. Loven åpner ikke for hemmelig ransaking i private hjem. I forarbeidene er dette begrunnet med en henvisning til Grunnloven § 102 og til Rt. 2004 s. 1723. 14

3.3 Den konstitusjonelle skranke: Grunnloven § 102

3.3.1 Innledning

Grunnloven § 102 lyder slik: «Hus-Inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.» Bestemmelsen beskytter borgerne mot visse husundersøkelser fra myndighetenes side. Mange stater har tilsvarende bestemmelser i sine konstitusjoner, herunder Sverige, Danmark, Tyskland og USA. I USA har det fjerde grunnlovstillegget i den føderale konstitusjonen (the Fourth Amendment) stor praktisk betydning, især som grunnlag for bevisavskjæring i straffesaker. I perioden 1791-2004 avgjorde US Supreme Court over 400 saker om denne bestemmelsen. 15 Vår egen bestemmelse har derimot levd en nokså tilbaketrukket tilværelse. I lovforarbeider nevnes bestemmelsen bare unntaksvis. Ofte skyldes det at man med rette har lagt til grunn at forbudet mot husinkvisisjoner ikke var til hinder for de regler som ble foreslått, men spørsmålet har nok undertiden vært noe mer tvilsomt enn det lovforberedelsen kan gi inntrykk av. Likevel er bestemmelsen bare i beskjeden grad behandlet i den statsrettslige litteraturen. 16

Innledningsvis vil vi i dette punkt si noe om hvilken betydning EMK og SP har ved tolkingen (3.2). Videre går vi forholdsvis utførlig inn på bestemmelsens forhistorie og det som i tilfelle kan utledes fra arbeidet med utformingen av den (3.3). Dette punktet gir viktige premisser for vurderingen av hvilke lokaler som omfattes av begrepet «Hus» (3.4), hvorvidt hemmelig ransaking og romavlytting utgjør «Inkvisitioner» (3.5) og hvorvidt unntaket for «kriminelle Tilfælde» kan omfatte tilfeller hvor det er tale om metodebruk i avvergende eller forebyggende øyemed (3.6).

3.3.2 Hvilken betydning har EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 ved tolkingen?

Ved tolkingen av Grunnloven § 102 tar vi utgangspunkt i det som ser ut til å være den vanlige oppfatningen i statsrettslig teori, nemlig at statsrettens metodespørsmål må løses på omtrent samme måte som innenfor andre juridiske fag. Rett nok finnes det særtrekk, som bl.a. henger sammen med at Grunnloven begrenser stortingsflertallets handlefrihet, men det er ikke grunn til å ta opp dem til generell drøftelse her. 17 De eneste avgjørelsene som finnes fra Høyesterett av betydning for tolkingen – Rt. 1871 s. 221 (brennevinssalg) og Rt. 2004 s. 1723 (våpenkontroll) – gir ikke grunnlag for å hevde at Høyesterett nærmer seg de spørsmål denne bestemmelsen reiser på en vesentlig annen måte enn den nærmer seg andre grunnlovsspørsmål. 18

Et spørsmål som likevel fortjener noen kommentarer, er spørsmålet om hvilken rettskildemessig betydning EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 har ved tolkingen av Grunnloven § 102. Det er neppe omstridt at disse bestemmelsene gir et mer omfattende vern mot husundersøkelser enn det Grunnloven § 102 gjør. Tar man EMK artikkel 8 som eksempel, er det på det rene at denne bestemmelsen ikke bare verner den enkeltes bolig, men i en viss utstrekning også det sted hvor han arbeider. 19 Når det gjelder Grunnloven § 102, er det derimot – som vi kommer tilbake til i punkt 3.4 – en vanlig oppfatning at bare boliger omfattes. Det er videre på det rene at EMK artikkel 8 verner mot romavlytting. 20 Når det gjelder Grunnloven § 102, er det derimot – som vi kommer tilbake til i punkt 3.5 – et uavklart spørsmål. Dette gir grunnlag for å spørre hvilken betydning EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 skal tillegges ved tolkingen av Grunnloven § 102.

Det er nok bred enighet om at de verdier som disse bestemmelsene springer ut av og verner, må tillegges atskillig vekt som reelle hensyn uavhengig hvilket syn man ellers måtte ha på dette spørsmålet. At Norge har ratifisert disse konvensjonene og inkorporert dem i norsk rett med «forrang» fremfor annen lovgivning, taler for at de verdier som disse reglene verner, har en særlig valør. Vedtakelsen av Grunnloven § 110 c understreker dette. Mer tvilsomt er spørsmålet om hvilken vekt selve bestemmelsene skal tillegges ved tolkingen. I den statsrettslige litteraturen er meningene delte. Enkelte hevder at EMK og SP må tillegges betydelig vekt ved tolkingen av tilsvarende bestemmelser i Grunnloven. 21 Andre er mer varsomme. 22

Den rettskildemessige diskusjon rommer nok en del skinnuenighet på dette punkt. En vesentlig tvetydighet knytter seg til tolkningsbegrepet. Innenfor juridisk metodelære skilles det i alminnelighet mellom tolkning og slutning (eller tolkning i vid og snever forstand). Med «tolkning» menes harmoniseringen av det foreliggende kildematerialet med tanke på dannelsen av den endelige rettsregel. Tolkning er altså navnet på den prosess som går ut på å fastlegge innholdet av en rettsregel, i motsetning til innholdet av en enkeltstående rettskildefaktor. Ved «slutning» (eller tolkning i snever forstand) er det derimot meningsinnholdet i den enkelte rettskildefaktor som fastlegges. I prinsippet skal denne utledningen skje uten å se hen til meningsinnholdet i de øvrige faktorer. Hensett til skillet mellom tolkning i vid og snever forstand, gir seg selv at menneskerettighetene ikke kan ha betydning ved slutningsprosessen knyttet til den enkelte grunnlovsbestemmelse. I motsatt fall ville man kunne risikere å legge vekt på én og samme bestemmelse to ganger. Like opplagt er det at regler der bestemmelser i Grunnloven inngår i det rettskildemessige grunnlaget, også kan inneholde argumenter utledet fra andre rettskildefaktorer. Selv om slike rettskildefaktorer spiller en rolle ved fastleggingen av den endelige rettsregel, innebærer ikke harmoniseringen at disse regelfragmentene overtar Grunnlovens gjennomslagskraft eller «rang».

Tolkning i vid og snever forstand er i realiteten navn på ytterpunkter på en skala, og i rettslige resonnementer kan man utvilsomt påvise mellomformer. For eksempel vil reelle hensyn ofte prege slutningsprosessen, f.eks. i tilknytning til en flertydig uttalelse i dom, og det gir også god mening å undersøke hvordan en dom er forstått i andre dommer eller for den saks skyld av lovgiver. At slike vurderinger knyttes til en enkeltstående rettskildefaktor, innebærer at det ikke er tale om tolkning i vid forstand. Dette poenget kommer godt fram i Rt. 1997 s. 1821: Først tar retten stilling til hvordan de aktuelle menneskerettighetsbestemmelsene, Grunnloven § 100 og straffeloven § 135 a skal forstås, isolert betraktet. Deretter harmoniseres de enkelte grupper av argumenter. Det er kun den siste prosessen som utgjør tolkning i vid forstand, og som dermed leder frem til den rettsregel som saken løses med utgangspunkt i.

Bygger man på den tilnærming vi har gjort rede for her, er det ikke grunn til å gå nærmere inn på EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Men heller ikke om man bygger på en mer tradisjonell tilnærming til spørsmålet, er det grunn til å gå nærmere inn på disse bestemmelsene. Det er tale om parallelle rettighetsbestemmelser som uten vansker kan eksistere ved siden av hverandre, også om de skulle ha ulik rekkevidde. At Grunnloven § 102 ikke rekker like langt som EMK artikkel 8, utgjør ikke noe brudd på denne bestemmelsen. Hensynet til å unngå folkerettsbrudd kan dermed ikke begrunne at man legger særlig vekt på EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 ved tolkingen.

3.3.3 Bakgrunnen for bestemmelsen

3.3.3.1 Det historiske bakteppe

Det er skrevet atskillig om de historiske begivenheter som ledet frem til at Norge fikk sin egen grunnlov, og om de anstrengelser som riksforsamlingen med konstitusjonskomiteen i spissen la ned ved utformingen av den. De generelle trekk i dette bildet er det ikke grunn til å gå nærmere inn på i denne betenkningen. Her er det tilstrekkelig å peke på de deler av det historiske bakteppet som kaster lys over hvordan Grunnloven § 102 ble til og hvilket formål den skulle tjene. I den forbindelse vil det være grunn til å undersøke om forbudet mot husinkvisisjoner er bygd på utenlandske forbilder. Grunnloven ble til på kort tid, og den står i stor gjeld til bl.a. konstitusjonene i Frankrike, USA (både på føderalt nivå og på delstatsnivå), Sverige, Batavia (senere Nederland) og Spania. 23 Vi kommer tilbake til det. Først skal vi undersøke hvorfor grunnlovsfedrene fant grunn til å fastsette et forbud mot husinkvisisjoner.

Det kan være grunn til å starte denne gjennomgåelsen utenfor landets grenser. I siste halvdel av 1700-tallet oppsto det en dyp konflikt mellom England og de engelske koloniene i Nord-Amerika, som etter den amerikanske revolusjon ledet til forbudet mot «unreasonable search and seizures» i det fjerde grunnlovstillegget i the Bill of Rights fra 1791. Dette forbudet er et resultat av den omfattende kontrollvirksomhet som koloniene var undergitt i perioden 1761–1776, som ledd i håndhevingen av de såkalte «navigation acts». 24 Engelske tollere ble i den forbindelse utstyrt med «general writs of assistance», som ga vidtrekkende adgang til å foreta undersøkelse av boliger, forretningslokaler og fartøyer. Formålet med undersøkelsene var å avdekke eventuelle ufortollede varer, og i tilfelle å foreta beslag. 25 Tillatelsen måtte riktignok gis av en domstol, men den var ikke knyttet til en bestemt sak, og den var dermed heller ikke underlagt noen krav til mistanke. Det var heller ingen krav til angivelse av hvilke steder den omfattet eller hva som kunne beslaglegges, og tillatelsen kunne i prinsippet anvendes over lang tid. Det er i dag en alminnelig oppfatning at misnøyen med nettopp disse reglene var en av de utløsende faktorene bak revolusjonen. 26 Hovedformålet med det fjerde grunnlovstillegget var å forhindre den vilkårlige praksis som disse bestemmelsene åpnet for. Selv om mange delstater allerede hadde tilsvarende bestemmelser i sine konstitusjoner, var det viktig at også de føderale myndighetenes kompetanse var begrenset på tilsvarende måte. Ved å innta bestemmelsen i den føderale konstitusjonen kunne den håndheves av føderale domstoler, noe som i sin tur bidro til å sikre at den også fikk gjennomslag i praksis. 27

Også i England fantes det regler om «general warrants» som langt på vei svarte til «general writs of assistance», og også der var misnøyen med reglene stor. Heller ikke en «general warrant» var betinget av at det forelå en konkret mistanke, og det var ingen krav til angivelse av hvilke steder den omfattet eller hva som kunne beslaglegges. I flere saker fra perioden 1762–1770 kom engelske domstoler til at det ikke var rettslig adgang til å utstede slike tillatelser. 28 Utviklingen i England ga næring til motstanden i de amerikanske koloniene – og vice versa.

Vi må vel trygt kunne anta at mange av representantene på Eidsvoll var kjent med disse begivenhetene, og som vi skal se, vet vi at den amerikanske konstitusjonen var blant dem som tjente som forbilde for den norske. I seg selv er det nok vanskelig å si noe bestemt om hvorvidt slike erfaringer bidro til at det ble vedtatt et forbud mot husinkvisisjoner. Men når man sammenholder disse historiske erfaringene med dem vi selv høstet under dansk styre, kan man neppe se bort fra at slike forhold kan ha spilt inn.

Norges historie forut for 1814 byr rett nok ikke på et tilsvarende sett av hendelser som med samme grad av sikkerhet kan forklare forbudet mot husinkvisisjoner. Årene i union med Danmark var forholdsvis fredelige. Det dansk-norske eneveldet, som varte fra 1661, blir av Andenæs beskrevet som et «humant og rettferdig styre» som «langt fra [var] noe rettsløst despoti». 29 Flere av Grunnlovens rettighetsbestemmelser kan etter hans syn vanskelig forklares ut fra de forhold som rådet i Norge under eneveldet:

«Et helt annet bilde [av historiens betydning] får en når en kommer over til de bestemmelsene i grunnloven som skal verne individet mot vilkårlighet og overgrep fra statsmaktenes side. De viktigste av disse rettssikkerhetsparagrafene, som en kan kalle dem, er § 96 med forbudet mot straff uten etter lov og dom og mot tortur, § 97 om tilbakevirkende lover, §§ 99 og 102 om fengsling og ransaking og § 105 om ekspropriasjon. Slike regler utgjør en viktig del av de franske og enda mer de amerikanske rettighetserklæringer, og har her sin direkte forklaring i forhatte misbruk. En slik bakgrunn forelå ikke i Norge i 1814. Man hadde nok ankepunkter mot eneveldet, særlig med hensyn til det rådende økonomiske system og tilsidesettelsen av særnorske krav. Men noen følelse av rettsusikkerhet var det langt fra at man hadde hatt. Det dansk-norske enevelde hadde stort sett vært et humant og rettferdig styre.» 30

Denne beskrivelsen passer nok best på situasjonen før Fredrik VI overtok makten i Danmark 16. mars 1808. Med ham kom eneveldets skyggesider tydeligere til uttrykk. Krigen mot England, som varte fra 1807 til Kielertraktaten ble undertegnet 14. januar 1814, gjorde forholdene enda vanskeligere. Norge ble på relativt kort tid drevet fra høykonjunktur til nødsår, og vi ble utsatt for handelsblokader som ytterligere forverret situasjonen.

Også når det gjelder situasjonen i Norge før 1808, er det grunn til å spørre om den beskrivelse Andenæs gir av det danske styre fullt ut er dekkende. Historisk forskning gir iallfall ikke noen entydig støtte til den som vil beskrive dansketiden i forskjønnende vendinger. Historikeren Øystein Rian sammenfatter sitt syn på dette spørsmålet slik: «Motviljen mot det danske styret var tydeleg i Kristiania gjennom heile 1700-talet, men den har blitt kraftig nedtona i historieskrivinga, mykje fordi Kristiania etter 1814 vart ein danskkulturell bastion mot strevet med å fornorske elitekulturen i Norge. Dette har skugga for den sterke motsetnaden mellom København og Kristiania før 1814.» 31 Den danske lovgivningen tok sjelden hensyn til de særlige behov som gjorde seg gjeldende i Norge, og den ble derfor motarbeidet med lovlige og ulovlige midler. 32 Som en sammenfattende karakteristikk gir Rian for sin del uttrykk for at «toll-, penge-, bank- og kredittpolitikken [var] sterkt diskriminerande mot kjøpmennene i Noreg, og ved at den norske økonomien vart skadelidande, råka det også resten av folket». 33

Men kan disse motsetningsforholdene kaste lys over hvorfor man fant grunn til å innta et forbud mot husinkvisisjoner i Grunnlovens beskjedne rettighetskatalog? Det ser iallfall ut til at de danske myndighetene førte en nokså intens kontroll med etterlevelsen av reguleringslovgivningen, også ved bruk av husundersøkelser. Ved en forordning 23. mai 1812 ble det dessuten vedtatt vidtrekkende forbud mot inn- og utførsel av nærmere angitte «Varer af fiendtlig Oprindelse». 34 For å håndheve disse reglene ble det opprettet særskilte kontrollkommisjoner, jf. forordningens punkt 4: «I Kiøbstederne og de privilegerede Handelspladse bliver uopholdelig at oprette for hvert Sted en Commission, som skal henhøre under Gen. Toldkammeret, og som det skal paaligge at føre speciel Control med de paa Stedet værende til Handel bestemte Forraad af Varesorter, som ikke maa indføres, [...]. Foruden det almindelige Tilsyn Control-Commisionerne skal føre i Kiøbstederne og de tilgrændsende Landdistricter, skal de tillige have et særdeles nøiagtigt Opsyn med alle Varelagere; offentlige Udsalgssteder og Boutiquer; [...].»

Det sentrale i vår sammenheng er at forordningens punkt 17 åpnet for bruk av husinkvisisjoner: «a.) De med forbudne Varer controllerende Commisioner skal hver i sit District være berettigede og pligtige til at foretage Huusinquisition efter forbudne Varer, naar og hvor de dertil maatte have Anledning, hvilken Inquisition paa Landet maae skee i Forbindelse med Politiet, eller under paatrængende Omstændigheder uden sammes Medvirkning; men i slige Tilfælde skal Inquisitionen foretages i det mindste af 2 af Commisionens Medlemmer og 2 tiltagne Vidner. [...] b.) Toldbetienterne i Foreening med Politiet skal være berettigede til samme Indquisition baade i Kiøbstederme og paa Landet. c.) Ligeledes maae der saaledes overalt kunne inquireres af den eller dem som Kongen isærdeleshed dertil bemyndiger.» Som man ser, minner reglene atskillig om de reglene som skapte misnøye i de amerikanske koloniene og i England, og ifølge historikeren Knut Mykland oppsto det «overalt i landets byer en storm av raseri». 35

I tillegg til de regler som her er nevnt, ledet krigen til at det ble innført strengere kontroll av korn­omsetningen. Også i den forbindelse var det adgang til å kontrollere kjøpmennenes pakkboder. 36

Hvilken rolle slike forhold spilte på Eidsvoll, vet vi ikke noe sikkert om. Det fremgår ikke av referatene til riksforsamlingen eller konstitusjonskomiteen om formålet med Grunnloven § 102 var å unngå husundersøkelser av den type det her var tale om. Men det er nærliggende å tro at dette utgjorde en del av bakgrunnen for at bestemmelsen ble gitt, for blant delegatene på riksforsamlingen var det nettopp kjøpmennene som uttrykte størst tilfredshet over den. I neste punkt går vi nærmere inn på det.

3.3.3.2 Fra grunnlovsutkast til grunnlovs­vedtak

Vi går så over til den delen av bakgrunnen for Grunnloven § 102 som knytter seg mer direkte til arbeidet med å utforme den. Dette arbeidet ble innledet 19. februar 1814, da kronprins Christian Frederik kunngjorde at det som ledd i løsrivelsen fra Danmark skulle innkalles en riksforsamling for å utarbeide Norges nye grunnlov. Kort tid etter inviterte redaktøren av «Tiden» sine lesere til å sende inn avhandlinger «om Norges tilkommende Regjerings-Form, bygget paa sand borgerlig Frihets og Retfærdigheds Grundsætninger, samt en viis Fordeeling af Magten» med utkast til grunnlov. 37 Premien for det beste utkastet var «Fire Tusinde Rigsdaler Dansk Courant». Avhandlingene ble bedømt av professorene Rosted og Platou, og det ville nok være en overdrivelse å si at de var fra seg av begeistring for dem. 38 De innsendte bidragene er i dag forsvunnet, og det er uklart om noen av dem inneholdt regler om husinkvisisjoner.

Interessen for det forestående grunnlovsarbeidet ledet til at det i løpet av våren 1814 ble utarbeidet nye utkast, hvorav drøyt tyve ble fremlagt for riksforsamlingen. 39 Enkelte av grunnlovsutkastene er omfattende, andre er mer skissemessige. Tre av dem inneholder bestemmelser som i sin kjerne svarer til Grunnloven § 102.

Grev F. A. Holstein-Holsteinborg foreslo at den norske grunnloven burde inneholde en bestemmelse som svarte til § 14 i konstitusjonen til den amerikanske delstaten Massachusetts:

«Enhver Undersaat har den Ret at være sikkret imod enhver ugrundet Undersøgelse eller Arrestation af hans Person, hans Huus, hans Papirer og hans Eiendomme. – Al Befaling om Arrest i Criminal-Tilfælde, maae derfor foreløbig bekræftes ved en Eed, eller en Forsikkring i dens Sted, og enhver Befaling til en Embedsmand, om at undersøge mistænkte Steder, at arrestere een eller flere mistænkte Personer, eller at lægge Arrest paa deres Eiendomme, maae ledsages med en nøiagtig Betegnelse, af Personen eller Objectet, som skal undersøges, arresteres eller fastsættes. Desuden maae ingen Arrestbefaling udstædes, uden i de i Lovene befalede Tilfælde, og efter lovmæssige Formaliteter». 40

Assessor J. H. Vogt foreslo en enklere bestemmelse, jf. § 48:

«Intet Huus maae betrædes at den udførende Magts Middel, uden Huusherrens Villie, og naar almindelig Inqvartering overgaaer Bye eller Bøjgd.» 41

Det grunnlovsutkastet som generelt sett fikk størst innflytelse på Grunnloven, var utkastet fra lektor Johan Gunder Adler og sorenskriver Christian Magnus Falsen. 42 I deres utkast lød § 180 slik:

«Hver Borgers Huus er et hellig Fristed, hvoraf han ikke med Magt kan udtages, med mindre han tiltales for Landsforræderie, eller en anden offentlig Forbrydelse. Ingen maa uden hans Tilladelse betræde hans Huus, med mindre han vil ansees for en Fredsforstyrer.» 43

Som vi skal se, fremstår konstitusjonskomiteens utkast som en forenklet versjon av Adler og Falsens utkast. Det kan derfor være grunn til å gå noe nærmere inn på hvordan det ble til.

Som Jæger peker på, er utkastets tilblivelseshistorie «i mange væsentlige punkter endnu dunkel». 44 Vi har få opplysninger om hvordan de to delte arbeidet mellom seg og hvilke inspirasjonskilder som preget dem. Nils Höjer antar at de viktigste forbildene (for Grunnloven sett under ett) var «den franska monarkiska konstitution af den 3 september 1791, den franska republikens författning af år III (den 22 augusti år 1795) och den deraf starkt påverkade nederländska författningen af år 1798, de amerikanska republikernas konstitutioner och särskildt Förenta staternas konstitution af 1787 samt slutligen De Lolmes arbete «Constitution de l’Angelterre», hvad sjelfva principerna vidkommer». 45 Andenæs antar at de viktigste forbildene (for rettighetsbestemmelsene) var den «franske rettighetserklæring av 1793 og staten Massachusetts’ konstitusjon av 1780». 46 Men verken Adler eller Falsen uttalte seg noen gang offentlig om disse spørsmålene. 47 Et sted skriver likevel Falsen følgende: «Forsaavidt som de amerikanske Fristaters Constitution for en stor Deel er bygget paa den britiske, kan Forf. have ret til at sige, at de norske Constituenter toge den britiske Statsforfatning til Mønster; men iøvrigt hadde man, især med hensyn til Organisationen af National-Repræsentationen, saagodt som udelukkende, den amerikanske for Øine.» 48

Det grunnlovsutkastet som ble forelagt for riksforsamlingen på Eidsvoll, var en bearbeidet versjon av Adlers og Falsens opprinnelige skisse. Den første bearbeidelsen ble foretatt under et møte som ble innledet 13. eller 14. februar 1814, hvor kammerherre P. Anker og professorene Platou og Sverdrup deltok. Skissen ble her inngående drøftet i to hele dager. På bakgrunn av disse diskusjonene ble et nytt utkast utarbeidet. Dette utkastet – som gjerne kalles førsteutkastet – ble forelagt for Christian Frederik til uttalelse. Den neste bearbeidelsen fant sted da innspillene fra Christian Frederik ble innarbeidet, men omfattet også deler av førsteutkastet som ikke var berørt av ham. 49 Den bestemmelsen som opptar oss ble imidlertid ikke kommentert, og den ble heller ikke av endret av andre grunner. På dette punkt svarer derfor det endelige utkastet til førsteutkastet. 50 Utkastet til grunnlov ble senere trykket i «Journal for Rigsforfatning, Lovgivning og Politie».

Riksforsamlingen overlot som kjent til konstitusjonskomiteen å utarbeide et utkast til grunnlov på bakgrunn av de utkastene som var innkommet. Når det gjaldt forbudet mot husinkvisisjoner, munnet konstitusjonskomiteens drøftelser ut i følgende bestemmelse, jf. § 109:

«Hver Borgers Huus er helligt; ingen maa betræde det mod hans Villie, uden i Kraft at en Ordre fra Øvrigheden.» 51

Protokollene fra forhandlingene gir ikke grunnlag for å si noe om hvorfor bestemmelsen ble utformet akkurat slik. Sammenholder man det endelige utkastet med Adler og Falsens grunnlovsutkast, er det åpenbare likhetstrekk, men det er også viktige forskjeller. Hvilke overveielser som lå til grunn for dette, kan i dag bare være gjenstand for spekulasjon. Det ser imidlertid ut til at konstitusjonskomiteen har hentet inspirasjon fra den bataviske republikks konstitusjon 24. april 1798 artikkel 39, som på tysk lyder slik: «Jeder Bürger ist untastbar in seiner Wohnung. Gegen seinen Willen darf man dieselbe niemals betreten, es sei den in Kraft einer Order, Befehls oder Verhaftungs­dekrets von einer dazu befugten Gewalt.» 52 Likheten er iallfall slående.

Det var imidlertid først da bestemmelsen ble behandlet av riksforsamlingen 11. mai 1814 at den fikk sin endelige utforming. Som man ser, svarer ikke Grunnloven § 102 til verken konstitusjonskomiteens utkast eller til utkastene fra delegatene. 53 Protokollene fra forhandlingene er imidlertid ikke til særlig hjelp for den som ønsker klarhet i hvorfor bestemmelsen ble endret. 54 Selv om de fra først av var forholdsvis utførlige, nøyde man seg senere med å protokollføre møtetid, forfall, valg, voteringer og beslutninger. 55 Noe skikkelig møtereferat ble ikke ført. Det er likevel grunn til å tro at det var bestemmelsen om verneplikt som skapte størst debatt blant delegatene den dagen, og det ligger derfor nær å anta at Grunnloven § 102 ble vedtatt uten særlig diskusjon. 56 Vår eneste kilde til kunnskap om hva som ble sagt under møtet den dagen er det som fremgår av dagbøkene fra de delegatene som deltok. Men heller ikke her er det mye å hente. 57

En sammenstilling av tilgjengelige dagboksopplysninger er gitt i Storthings-Efterretninger. 1814-1833, 1ste bind, Christiania 1874, etter bearbeidelse av Munk og Birkeland. Om Grunnloven § 107 – som senere ble § 102 – heter det på s. 76:

«Istedetfor § 107: «Hver Borgers Huus er helligt. Ingen maa betræde det imod hans Villie, uden i Kraft af en Ordre fra Øvrigheden», foreslog Diriks følgende Bestemmelse: «Huusinkvisitioner maa ikke finde Sted uden i criminelle Tilfælde.» Dette Forslag blev enstemmig bifaldt [...].» 58

I dagboken til sorenskriver Thomas Bryn, som delvis er gjengitt i et av vedleggene til referatet fra riksrettssaken mot statsråd Vogt, knyttes følgende kommentar til § 107:

«Diriks foreslog §en saaledes, som i Udkastet er anmærket, hvilket blev bifaldt, især av Kjøpmændene, der saaledes saae sig befriede for Inquvisitioner om Toldsvig, hvilken Diriks ikke ansaae for en offentlig Forbrydelse.» 59

Denne dagboken ble senere funnet blant Wergelands etterlatte papirer, og har nok vært en del av det kildematerialet han bygget på da han skrev sin fremstilling om den norske konstitusjonens historie. 60 I den fremstilles forhandlingene om § 107 slik:

«Også den følgende §. hørte til dem, som, i den Form Diriks fik givet den, «med Glæde» blev antagen – især av købmændene, siger den anden Brevskriver, der saaledes saae seg befriede for Toldopsynets Inquisitioner i deres Huse. Han tillegger ogsaa, at Diriks under sin Motion yttrede, at han ikke ansaa Toldsvig for nogen offentlig Forbrydelse. I udkastet lød «§ 107: Hver Borgers Huus er helligt; ingen maa betræde det imod hans Villie, uden i Kraft at en Ordre fra Øvrigheden». Og i dens sted foreslog nu Diriks, at §’en (der indeholder Brittens stolte Tanke: Hvermands Huus er hans Borg) skulde lyde saaledes: «Huus-Inquisitioner maa ikke finde sted, uden i kriminelle Tilfælde» – hvilken Redaktion eenstemmig blev antagen.» 61

Hvordan skal man så oppsummere det vi vet om tilblivelsen? Andenæs sammenfatter sitt syn slik: «Det ligger nær uten videre å gå ut i fra at de bestemmelsene det her er tale om [herunder § 102] skriver seg fra de fra de franske og amerikanske rettighetserklæringene og har funnet sin vei til grunnloven med Adler-Falsens «Alminelige Grundsætninger for Statsforfatningen» som mellomledd.» 62 På et rent idémessig grunnlag er det lett å slutte seg til dette. Det er også rimelig å anta at disse konstitusjonene kan ha øvd en indirekte påvirkning gjennom å forme delegatenes syn på forholdet mellom stat og individ mer i stort, i samspill med datidens naturrettslige strømninger og politiske filosofi. 63 Men dette gir i seg selv liten veiledning ved løsningen av de tolkingsspørsmålene som Grunnloven § 102 reiser.

Ser man derimot på utformingen av bestemmelsen, er det ikke mange likhetstrekk mellom Grunnloven § 102 de franske og amerikanske rettighetserklæringene. Vi deler derfor ikke det syn at forbudet mot husinkvisisjoner har mest til felles med artikkel 76 i den franske konstitusjonen fra 1799, slik Proceslovkommisionen hevdet i sin betenkning fra 1856. 64 Sammenlikner man bestemmelsene, ser man at likheten mellom dem ikke på langt nær er så stor som likheten mellom konstitusjonskomiteens utkast og den bataviske republikks konstitusjon artikkel 39. Men vi understreker samtidig at lovteknisk slektskap er noe annet enn innholdsmessig sammenfall. Siden det ikke foreligger noen holdepunkter for å anta at Grunnloven § 102 skulle svare til sine forbilder, har vi derfor ikke av denne grunn funnet nødvendig å gå nærmere inn på forbildene. Men dette er naturligvis ikke til hinder for at de kan fungere som inspirasjonskilde ved tolkingen. Vi kommer tilbake til det. Den endelige utformingen av bestemmelsen er det for øvrig ikke lett å finne noe direkte forbilde til, og man kan heller ikke ta for gitt at noe slikt forbilde finnes.

Ser man bakgrunnen for bestemmelsen under ett, er det nok sammenhengen med datidens vidtfavnende regler om husundersøkelser som vil kunne få størst betydning ved tolkingen. Misnøyen med disse husundersøkelsene og lettelsen over å slippe dem tyder på at man forutsette at forbudet mot husinkvisisjoner ville være til hinder for å videreføre det tidligere kontrollregime, og at nettopp dette var hovedformålet med Grunnloven § 102. En slik antakelse styrkes av de uttalelser som konstitusjonskomiteen kom med da den la frem sitt grunnlovsutkast:

«Den private Lovgivnings Bud ere udenfor Constitutionens egentlige Grændser. – Committeen har derfor kun fremsat nogle didhørende Principer, hvis Nødvendighet i den borgerlige Lovgivning ved den norske Nations egen Erfaring er godtgjort.» 65

Som Andenæs uttrykker det: «Klarere kan det ikke sies, at det er i vår egen historie vi må søke forutsetningene for grunnlovens «almindelige Bestemmelser».» 66 Dette gjelder ikke bare spørsmålet om hvilke lokaler som omfattes, men også spørsmålet om hvilke former for undersøkelser de er vernet mot og hvor langt unntaket for kriminelle tilfelle rekker.

3.3.4 Hvilke lokaler vernes?

Forbudet i Grunnloven § 102 gjelder «Hus». At dette iallfall omfatter boliger, går frem av konstitusjonskomiteens utkast, som slo fast at «Hver Borgers Huus er helligt». En slik tolking har gode grunner for seg, og den underbygges også av lovgivningspraksis fra 1800-tallet og frem til våre dager. 67 Dette gjelder selvsagt uavhengig av om man bor i en enebolig, i en leilighet i en bygård eller for den saks skyld i et telt i skogen. Det kan heller ikke spille noen rolle om man eier, leier eller låner det stedet man bor. Vi peker endelig på at også steder man bor midlertidig er vernet, f.eks. et sommerhus, iallfall dersom oppholdet er av en viss lengde. I den perioden man bor der fyller stedet de funksjoner som den faste boligen fyller resten av året.

Det tvilsomme spørsmålet er om Grunnloven § 102 omfatter mer enn boliger, f.eks. kontorer, butikker og fabrikklokaler. Før vi går nærmere inn på det, understreker vi at vi her bare drøfter hvor man er vernet. Først i neste punkt går vi inn på hva man er vernet mot. Det er likevel en viss indre sammenheng mellom disse spørsmålene, for terskelen for hva som utgjør en inkvisisjon kan neppe fastlegges uavhengig av hva slags lokaler det er tale om. I prinsippet kan forbudet rekke lengre i en bolig enn i et kontor i et forretningsbygg. Grunnen til at vi nevner dette allerede her, er at denne sammenhengen går begge veier. Dersom forbudet mot husinkvisisjoner er mindre vidtrekkende i kontorer enn i boliger, vil det fra et håndhevingsperspektiv være mindre betenkelig enn ellers å anse også slike steder for å være omfattet.

I den statsrettslige litteraturen er det bred enighet om at Grunnloven § 102 bare omfatter boliger. Andenæs gir uttrykk for at bestemmelsen «alltid» har vært forstått slik, og at undersøkelser av «forretningslokaler, kafeer og lagerhus» faller utenfor forbudet. 68 Aschehoug, Castberg og Morgenstierne bygger på et tilsvarende syn. 69 Det er konstitusjonskomiteens utkast man viser til som grunnlag for denne tolkingen. Men siden det er uklart hvilke bygninger den hadde i tankene, er det ikke gitt at utkastet kan tas til inntekt for en slik tolkning. En slik slutning er iallfall ikke sikrere enn de språklige overveielser den hviler på. Det er dessuten verd å merke seg at konstitusjonskomiteen valgte å bruke ordet «Hus» selv om det bataviske forbildet brukte ordet «wooning». Man skal nok være varsom med å legge for stor vekt på dette, men det styrker iallfall ikke den forståelse som disse forfatterne bygger på.

I dagens språkbruk kan ordet «hus» brukes i vid eller i snever betydning. 70 I vid betydning er et hus en bygning med tak og vegger, uavhengig av hvilket formål den for tiden brukes til. De fleste vil antakelig omtale en villa som et hus, uavhengig av om noen bor der eller om den tjener næringsformål, f.eks. barnehagedrift. I snever betydning er et hus en bygning som tjener boligformål. I datidens språkbruk, som utgjør utgangspunktet for tolkingen også i dag, er det mulig at ordet først og fremst ble brukt om boliger. Det fremgår av en juridisk ordbok fra 1652 at «[d]et regnis for en Mands Hus, hvor hand boer», men denne definisjonen lar det stå åpent om også andre bygninger kan være hus. 71 Antakelig ble ordet «hus» brukt også om lokaler som tjente andre eller iallfall flere formål enn boligformål. Dette kommer særlig klart til uttrykk i forordning 23. mai 1812, som åpnet for «at foretage Husinquisition efter forbudne Varer naar og hvor de dertil maatte have Anledning» (punkt 17), bl.a. i «Varelagere; offentlige Udsalgssteder og Boutiquer» (punkt 4). Og dersom det kun var boliger man hadde i tankene, er det grunn til å spørre hvorfor man ikke sa nettopp det. 72 Men siden det ikke lenger lar seg gjøre å si hvilken betydning man bygde på i 1814, er det liten grunn til å la språklige overveielser være avgjørende. Det er for øvrig et spørsmål om ordet «Hus» egentlig tar sikte på å avklare hvilke steder som omfattes, eller om det – når det anvendes i sammenstillingen «Hus-Inkvisitioner» – utelukkende tar sikte på å angi den aktivitet som rammes. For vårt formål er det ikke nødvendig å ta endelig stilling til det. Spørsmålet må under enhver omstendighet løses med utgangspunkt i de øvrige rettskildene.

Det finnes ingen avgjørelser fra Høyesterett som gir særlig veiledning ved grensedragningen. Den eneste avgjørelsen som så vidt berører spørsmålet er Rt. 2004 s. 1723 (våpenkontroll), som gjaldt politiets administrative kontroll med oppbevaring av våpen etter våpenloven § 27a. Førstvoterende pekte der på at «formålet med kontrollen er et helt annet enn det etterforskningsformål som begrunner politiets behov for å kunne gjennomføre en fullstendig undersøkelse – om nødvendig i skuffer og skap og fra kjeller til loft – i et privat hjem», og slo fast at Grunnloven § 102 utvilsomt setter grenser for «slik ransaking», jf. avsnitt 45. Det er likevel ikke grunnlag for å si at Høyesterett med dette har tatt stilling til om andre bygninger enn boliger omfattes. Spørsmålet er jo ikke om forbudet omfatter «et privat hjem», men om den omfatter mer enn det. For retten var det ikke nødvendig å gå nærmere inn på det.

Også i avgjørelsene fra 1800-tallet er det stort sett tale om undersøkelser i boliger. Det eneste unntaket er Kristiania byretts dom 3. desember 1870, inntatt i Rt. 1871 s. 31, som gjaldt kontroll av et ølutsalg. Men byretten nøyer seg her med å påpeke at kontrollen kunne foretas uten «at komme i Strid med Forbudet i Grundlovens § 102». Det fremgår ikke av avgjørelsen om dette skyldes at et ølutsalg ikke var noe «Hus», eller om det avgjørende var at undersøkelsen var omfattet av unntaket for kriminelle tilfelle. 73

Det som især kan tale for at bare boliger nyter vern etter bestemmelsen, slik den statsrettslige litteraturen bygger på, er lovgivningspraksis. I forarbeidene til tolloven av 1845 ble det «paa Grund af Budet i Grundlovens § 102 antaget, at den Indskrænkning, som ved den gældende Toldlovgivning er gjort i Retten til at søge efter toldforsvegne Varer, nemlig at dette ikke maa skeee i Vaaningshuse, fremdeles bør bibeholdes». 74 I forarbeidene til straffeprosessloven av 1887 gir Processlovkommisionen uttrykk for at «ved Huus alene er forstaaet beboet Huus». 75 Og i forarbeidene til politiloven § 17d om bruk av tvangsmidler forebyggende øyemed legger Justisdepartementet til grunn at Grunnloven § 102 bare verner «private hjem». 76 Hvilken vekt skal man tillegge dette?

Det er alminnelig antatt at Stortingets syn må tillegges betydning ved tolkingen av Grunnloven, men som vi kommer nærmere tilbake til i punkt 4.1, vil vekten av dette variere etter hvilke bestemmelser det er tale om. Siden det her er tale om en bestemmelse til vern om «enkeltpersoners frihet og sikkerhet», jf. Rt. 1976 s.1 (Kløfta), bør man være varsom med å tillegge Stortingets syn særlig betydning ved tolkingen av Grunnloven. Ikke minst gjelder det når slike synspunkter fremsettes uten noen forutgående drøftelse. Ofte kan det da være tvilsomt om Stortingets standpunkt bygger på et «overveid syn», slik Høyesterett nå ser ut til å stille krav om, jf. Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste). Samlet sett kan det neppe antas at den lovgivningspraksis som i dag foreligger, gir noe avgjørende bidrag til tolkingen. Men så langt praksisen rekker, støtter den opp om (og er antakelig et produkt av) de synspunkter som er gjort gjeldende i litteraturen.

Bestemmelsens forhistorie gir imidlertid grunn til å reise spørsmål ved om den tradisjonelle tolkningen er for snever. De husundersøkelser man ønsket å verne seg mot, var ikke utelukkende rettet mot folks boliger, men gjaldt også «Varelagere; offentlige Udsalgssteder og Boutiquer», jf. forordning 23. mai 1812 punkt 4. 77 Som vi gjorde rede for i punkt 3.3, var det især kjøpmennene som var fornøyde med forbudet. Dette kan trekke i retning av at også slike lokaler er vernet. Rett nok kan man ikke se bort fra at nettopp kjøpmennene var de som oftest måtte tåle å få sine boliger undersøkt, siden de regler kontrollen hadde sammenheng med typisk rettet seg mot næringsvirksomhet. I så fall kan reaksjonen forklares også på den måten. Men når man ser hen til de vidtrekkende regler om kontroll som kjøpmennene var undergitt, og til den «storm av raseri» som selve kontrollene utløste, antar vi at reaksjonen gjaldt mer enn kontrollen av boliger. 78

Selv om man skulle være enig det som er sagt så langt, kan man ikke utelukkende på bakgrunn av reaksjonen fra en gruppe av delegater trekke noen endelig konklusjon når det gjelder spørsmålet om hvilke lokaler som vernes av forbudet. Grensedragningen må først og fremst foretas med utgangspunkt i de reelle hensyn som i dette tilfellet gjør seg gjeldende. Er det grunn til å strekke Grunnlovens vern utover det sted man bor fast eller mer midlertidig? Hensynet til den enkelte står her mot hensynet til en effektiv håndheving av den offentligrettslige lovgivningen.

I andre land varierer det hvilken løsning som er valgt. Den tyske Grundgesetz artikkel 14 nr. 1 slår fast at «[d]ie Wohnung ist unverletzlich», og er dermed sterkere knyttet til boliger enn det Grunn­loven § 102 er. Uttrykket «Wohnung» tolkes vidt, og anses for å omfatte «jedweder Privatheit», men ikke «Geschäfts- bzw. Betriebsräume» utenfor hjemmekontortilfellene. 79 Den danske grundloven § 72, som bl.a. gjelder «[h]usundersøgelse», tolkes slik at den i tillegg til boliger også verner andre «rum, der ikke er offentlig tilgængelige», herunder «lagerrum, forretnings­lokaler, kontorer etc.». 80 Men ingen av disse konstitusjonene fantes i 1814, og som sådanne utgjør de uansett ikke noe argument for den ene eller den andre løsning.

Av større interesse er den amerikanske føderale konstitusjonen, som var blant dem som tjente som forbilde for den norske. Det er sikker rett at det fjerde grunnlovstillegget, som bl.a. verner «houses» mot «unreasonable searches», omfatter mer enn boliger. Selv om denne bestemmelsen på flere måter skiller seg fra Grunnloven § 102, utgjør iallfall ordet «houses» språklig sett en parallell til ordet «Hus». US Supreme Court har tolket dette slik: «We have recently held that «the Fourth Amendment protects people, not places,» [...] and wherever an individual may harbor a reasonable «expectation of privacy,» [...] he is entitled to be free from unreasonable governmental intrusion». 81 Det avgjørende etter amerikansk rett er altså om undersøkelsen er rettet mot et lokale hvor man har en berettiget forventning om å få være i fred fra andre. Boligen står her naturlig nok i en særstilling. 82 Men man kan også ha en forventning om å få være i fred i lokaler som ikke er åpent tilgjengelige for allmennheten på det tidspunktet som undersøkelsen fant sted, f.eks. et kontor eller et bakrom i en butikk. 83 Det vern man nyter slike steder, er imidlertid ikke like omfattende som det vernet man nyter i sin bolig. 84

Vi har tidligere pekt på at det ikke foreligger noen holdepunkter for å hevde at Grunnloven § 102 skulle svare til det fjerde grunnlovstillegget. 85 Det følger imidlertid ikke av dette at det ikke kan være fruktbart å anvende tilsvarende synspunkter også etter norsk rett. Konstitusjonskomiteens utkast («Hver Borgers Huus er helligt») gir iallfall grunnlag for å hevde at hensynet til å beskytte privatsfæren er et av de bærende hensyn bestemmelsen hviler på. 86 Det gir derfor god mening å plassere boliger i forbudets kjerne, slik det er gjort i litteraturen, for det er jo nettopp her man utfolder mange av de aktiviteter som hører privatlivet til, og hvor man har en særlig forventning om å få være i fred fra andre. Men privatsfæren er ikke uløselig knyttet til det sted man bor. Privatsfæren bør heller oppfattes som et knippe av interesser som kan melde seg med ulik styrke også andre steder. Også i yrkesmessig sammenheng kan man ha en rimelig forventning om å få være i fred fra andre, f.eks. om man sitter alene på sitt kontor og gransker forhold knyttet til stortingspensjoner eller utarbeider en betenkning om forhold av betydning for Politiets sikkerhetstjeneste. I tillegg vil nok en undersøkelse av det sted hvor man tilbringer en ikke ubetydelig del av livet, kunne kaste lys over forhold som er av privat karakter. Kvalitativt sett er dette hensyn av samme karakter som dem en kontroll av en bolig griper inn i.

Innretningen av arbeidslivet taler også for at vernet bør omfatte mer enn boliger. Skillet mellom privatliv og yrkesliv korresponderer ikke strengt med skillet mellom bolig og kontor. I dagens samfunn er det for mange blitt en vane at noe arbeid tas med hjem og utføres der. Og for den som tilbringer det meste av dagen på et kontor, er det ikke uvanlig at noe av arbeidstiden brukes til private gjøremål. Skal forbudet beholde sin funksjon som bolverk mot overdreven kontrollvirksomhet fra forvaltningens side, bør den omfatte også slike steder. Men vernet kan i så fall bare gjelde steder som ikke er åpent tilgjengelige for allmennheten på det tidspunktet som undersøkelsen fant sted, slik som i amerikansk rett. Den som arbeider som kunderådgiver i en bank, og som holder til et sted som bankens kunder fritt kan oppsøke, har ikke samme forventning om å få være i fred fra andre som den som sitter i en del av bygningen som utenforstående ikke har adgang til.

Nå kan man riktignok innvende at hensynet til privatsfæren varetas i tilstrekkelig grad gjennom legalitetsprinsippet og de grenser som følger av lovgivningen, herunder det vernet som følger av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Men denne innvendingen overser den rettslige og politiske betydning det har at en interesse nyter et visst grunnlovsmessig vern, som ikke kan uthules ved lov. En tilsvarende situasjon foreligger i forholdet mellom Grunnloven § 96, som bl.a. forbyr bruk av tortur («pinligt Forhør») under etterforskningen av straffesaker, og straffelovens bestemmelser om legemskrenkelser. At vår nåværende straffelov rammer mange former for tortur, innebærer ikke at torturforbudet i Grunnloven § 96 er overflødig, eller langt mindre at det kan bortfortolkes.

Tolker man Grunnloven § 102 langs de linjer vi her antyder, vil det måtte vurderes i hvert enkelt tilfelle om en kontroll vil gripe inn i privatlivsinteresser eller ikke. Denne vurderingen må ta utgangspunkt i bevissituasjonen på beslutningstidspunktet, og kan falle ulikt ut fra rom til rom i en bygning. Det vil ikke være grunnlovsstridig å undersøke et lokale hvor det er sannsynlighetsovervekt for at slike interesser ikke berøres. Men dersom dét først er tilfelle, er det uten betydning for grunnlovsmessigheten om det senere skulle vise seg at man tok feil.

3.3.5 Hvilke undersøkelser rammes?

3.3.5.1 Innledning

Det neste spørsmålet som Grunnloven § 102 reiser, er hva bestemmelsen setter forbud mot. Dette beror på en tolking av ordet «Inkvisitioner». Strengt tatt løser dette spørsmålet seg opp i to underspørsmål. For det første må man ta stilling til hvilke undersøkelsesmetoder den rammer. Utgjør hemmelig ransaking og romavlytting «Inkvisitioner» i Grunnlovens forstand? For det annet må det avklares om det gjelder noen krav til grunnlaget for eller formålet med undersøkelsen, f.eks. slik at den bare rammer husundersøkelser som bygger på en mistanke om noe straffbart eller som har som formål å skaffe til veie beviser på straffbare forhold. Begge spørsmål vil bli drøftet nedenfor.

3.3.5.2 Er hemmelig ransaking og rom­avlytting tiltak som etter sin art kan utgjøre en inkvisisjon?

Ordet «Inkvisitioner» er antakelig avledet av det latinske ordet «inquisito», som betyr undersøkelse. 87 Det kan neppe herske tvil om at ransaking ligger helt i kjernen av det forbudet mot husinkvisisjoner omfatter. En slik tolking har god støtte i ordlyden og i forhistorien, og er i samsvar med den tradisjonelle oppfatning i juridisk litteratur. Etter vårt skjønn er denne tolkningen så sikker at det er overflødig å gå nærmere inn på den.

Et noe mer tvilsomt spørsmål er om også romavlytting faller innenfor rammen av Grunnloven § 102. Så vidt vi kan se, var dette spørsmålet ikke oppe under forberedelsen og vedtakelsen av bestemmelsen våren 1814. Dette skyldes formodentlig at romavlytting ved tekniske midler ikke var noen aktuell problemstilling på det tidspunktet. Det sentrale var å komme husransakingene til livs. Men det betyr ikke at bestemmelsen nødvendigvis er begrenset til det. At også nye fenomener kan være vernet av gamle bestemmelser, er ikke ukjent i vår statsrett. 88

Språklig sett kan man nok si at romavlytting utgjør en form for undersøkelse, men det er i så fall tale om en undersøkelse som på flere punkter skiller seg ransaking. For det første er det forskjellige ting som undersøkes. Mens ransaking innebærer en undersøkelse av noens «bolig, rom eller oppbevaringssted», innebærer romavlytting at man direkte eller indirekte fanger opp lydbølger fra rommet, f.eks. en samtale. Metodene har derfor hvert sitt bruksområde. Ransaking gir ikke tilgang til samtaler i sanntid. Romavlytting gir ikke tilgang til dokumenter eller andre reelle bevismidler. En annen sak er at politiet rent faktisk kan komme over slike gjenstander når utstyret monteres eller senere fjernes, men en tillatelse til å foreta romavlytting gir ikke adgang til å undersøke dem. For det annet er behovet for fysisk tilstedeværelse fra politiets side forskjellig. Mens en ransaking ikke godt kan tenkes gjennomført uten at politiet får tilgang til de lokaler som skal ransakes, kan romavlytting i prinsippet gjennomføres uten at politiet noen gang trenger å oppsøke det rommet som avlyttes.

Ser man nærmere etter, er det likevel klare likhetstrekk mellom disse metodene. Vi skal senere komme tilbake til det. Her er det tilstrekkelig å fremheve at både ransaking og romavlytting i vår sammenheng tjener samme formål; å avverge eller forebygge alvorlige straffbare handlinger. Dersom romavlyttingen skjer ved montering av avlyttingsutstyr i det lokalet som skal avlyttes, vil begge metodene kunne innebære at politiet må bryte seg inn for å få tilgang til stedet. Og selv om avlyttingen gjennomføres uten slik inntrengning, er det i begge tilfeller tale om vidtrekkende inngrep i den private sfære. De interesser som bestemmelsen tar sikte på å verne, berøres dermed i betydelig utstrekning i begge tilfeller.

På tross av de likhetstrekkene vi her har pekt på, ser det ikke ut til at forholdet til Grunnloven § 102 har vært tatt opp til drøftelse de gangene spørsmålet om å innføre romavlytting har vært reist. I Justisdepartementets høringsbrev 8. november 1984 pekte departementet på hensyn for og imot å innføre regler om romavlytting, og ga med det inntrykk av at det ville være opp til lovgiver å avveie disse hensynene mot hverandre. Forholdet til Grunnloven § 102 ble ikke nevnt, og noe forslag ble for øvrig ikke fremmet. Heller ikke Fostervollutvalget, Sikkerhetsutvalget eller Metodeutvalget tok stilling til dette spørsmålet. 89 Det er imidlertid ikke noe spesielt bemerkelsesverdig ved det, for under etterforskning av alvorlige straffbare handlinger som allerede er begått, kommer unntaket for «kriminelle Tilfælde» selvsagt til anvendelse. Tidligere har man derfor ikke hatt samme foranledning til å reise spørsmålet som det dagens regler om metodebruk i avvergende og forebyggede øyemed gir. 90 Men heller ikke i forarbeidene til disse reglene er spørsmålet tatt opp til drøftelse, verken i Politimetodeutvalgets utredning eller i proposisjonen. 91 Det eneste spor vi har funnet av at denne problemstillingen noen gang er reist, er da stortingsrepresentant Løvlien (NKP) i 1955 spurte justisminister Jens Chr. Hauge om avlyttingen av landskonferansen for Norges Kommunistiske Parti 15. og 16. januar 1955 var «i samsvar med Grunnloven». 92 Hauge nøyde seg imidlertid med å svare følgende: «Norsk lov gir hverken politiet eller noen annen hjemmel til å ta opp på lydbånd det som foregår på et lukket møte. Slikt opptak kan bare skje med samtykke av den eller dem som holder møtet.» 93

Ved vurderingen av hvorvidt romavlytting kan utgjøre en inkvisisjon i relasjon til Grunnloven § 102, er rettskildesituasjonen av en slik karakter at løsningen i hovedsak må forankres i reelle hensyn. I den forbindelse er det grunn til å skille mellom på den ene side de situasjoner der politiet tar seg inn i lokalet for å plassere avlyttingsutstyr der, og på den annen side de situasjoner der avlyttingen skjer uten slik inntrengning.

Der romavlyttingen skjer ved montering av avlyttingsutstyr i det lokalet som skal avlyttes, vil politiet uvegerlig få tilgang til opplysninger det ellers ikke ville hatt tilgang til. Selv om det ikke kan innfortolkes noen ransakingsadgang i straffeprosessloven §§ 222 d jf. § 216 m, følger det naturlig av adgangen til å plassere avlyttingsutstyr at politiet må kunne lete etter et egnet skjulested, om nødvendig i flere rom. Dette utgjør en form for undersøkelse, selv om siktemålet med den er et annet enn det som kjennetegner en alminnelig ransaking. Under denne prosessen er det ikke til å unngå at politiet kan få et visst inntrykk av lokalet og dessuten se gjenstander som ligger åpent tilgjengelig, f.eks. skytevåpen eller annet utstyr som kan tenkes å ha med den forestående straffbare handlingen å gjøre. Det å forberede en romavlytting kan derfor ha klare likhetstrekk med ransaking, som Grunnloven § 102 utvilsomt gir et visst vern mot. Under enhver omstendighet utgjør selve inntrengningen et inngrep i privatsfæren som svarer til det man utsettes for under en ransaking. Det er dermed atskillig som taler for at slike forberedende tiltak kan utgjøre en «Inkvisition» i Grunnlovens forstand.

Det er imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette spørsmålet før man har vurdert om romavlyttingen i seg selv utgjør en inkvisisjon. I situasjoner der avlyttingen skjer uten inntrengning i det lokale som skal avlyttes, er dét avgjørende for spørsmålet om tiltaket rammes av inkvisisjonsforbudet. Men også der inntrengning har funnet sted, er det klart at grunnlovsvurderingen ikke utelukkende kan knyttes til de handlinger som finner sted forut ut eller etter avlyttingen. Også selve avlyttingen må inngå i den.

I amerikansk rett oppsto et tilsvarende tolkingsspørsmål da US Supreme Court i Olmstead v. United States måtte ta stilling til om telefonavlytting utgjorde en «search» i det fjerde grunnlovstilleggets forstand. 94 Avlyttingen var praktisk sett gjennomført ved at politiet koblet seg på en telefonledning utenfor det lokalet som telefonen var koblet til, og det forelå dermed ingen inntrengning. 95 I avgjørelsen kom rettens flertall (dissens 5-4) til at den aktuelle telefonavlyttingen falt utenfor bestemmelsens ramme. Det ble bl.a. vist til at det ikke var foretatt noen «entry of the houses or offices of the defendants» (s. 464) og at telefonledninger «are not part of his house or office, any more than are the highways along which they are stretched» (s. 465). Dommer Brandeis, som var en av de dissenterende dommerne, bygde på en mer formålsorientert tilnærming enn flertallet. Han viste bl.a. til Boyd v. United States fra 1886, hvor US Supreme Court uttalte følgende, jf. s. 474-475:

«The principles laid down in this opinion affect the very essence of constitutional liberty and security. They reach farther than the concrete form of the case there before the court, with its adventitious circumstances; they apply to all invasions on the part of the government and its employees of the sanctities of a man’s home and the privacies of life. It is not the breaking of his doors, and the rummaging of his drawers, that constitutes the essence of the offence; but it is the invasion of his indefeasible right of personal security, personal liberty and private property [...].»

I Katz v. United States fra 1967 fravek US Supreme Court de synspunkter som flertallet bygde på i Olmstead v. United States, og tiltrådte i stedet mindretallets syn. 96 Føderale agenter hadde her foretatt avlytting av et område utenfor en telefonkiosk. Avlyttingen fanget opp innholdet av en telefonsamtale som den mistenkte hadde foretatt derfra. Siden avlyttingsutstyret var plassert utenfor telefonkiosken, ville en videreføring av prinsippet i Olmstead v. United States innebære at avlyttingen falt utenfor virkeområdet til det fjerde grunnlovstillegget. Men nå hadde vinden snudd, jf. s. 353:

«Once this much is acknowledged, and once it is recognized that the Fourth Amendment protects people – and not simply «areas» – against unreasonable searches and seizures it becomes clear that the reach of that Amendment cannot turn upon the presence or absence of a physical intrusion into any given enclosure.»

Denne linjen er senere videreført i en lang rekke av saker, og det må i dag antas å være sikker rett at uttrykket «search» dekker romavlytting av de fleste steder som det knytter seg privatlivsinteresser til. 97

Som vi pekte på i punkt 3.3.2, er det ikke grunnlag for å hevde at Grunnloven § 102 skulle svare til det fjerde grunnlovstillegget. Avgjørelsen Katz v. United States er derfor ikke uten videre relevant ved tolkingen av vår egen bestemmelse. Samtidig bygger den på en formålsorientert tilnærming til tolkingsspørsmål som vi kjenner også fra våre egne rettskildeprinsipper. Selv om Grunnlovens funksjon som bånd på lovgiver antakelig gir grunnlag for en viss varsomhet ved slik tolking, er det også innenfor statsretten adgang til å legge vekt på de formål en bestemmelse skal tjene når man tar stilling til hvor langt den rekker.

Vi har tidligere vist at et hovedformål med bestemmelsen var å verne privatsfæren mot myndighetsinngrep. Slik sett er det treffende også for norsk retts vedkommende å si at forbudet mot husinkvisisjoner «protects people, not places». Men dette synspunktet blir for slagordpreget om det står alene. Grunnloven § 102 gir ikke noe helt generelt vern mot inngrep i privatsfæren. Det eneste bestemmelsen forbyr, er «Hus-Inkvisitioner». Man må derfor holde fast ved at spørsmålet er om romavlytting uten fysisk inntrengning griper inn i privatsfæren på en slik måte at det utgjør en inkvisisjon.

Romavlytting griper som nevnt inn i privatsfæren ved at politiet avlytter samtaler som ikke er ment for andre. Når romavlytting foretas i lokaler som er vernet Grunnloven § 102, befinner man seg videre i en sammenheng hvor man har en berettiget forventning om å få være i fred. Formålet med romavlyttingen er å innhente opplysninger som kan gjøre det mulig å forebygge eller avverge den straffbare handling som planlegges. Selv om det i det ytre er lett å peke på forskjeller mellom romavlytting og ransaking, er likhetene enda mer fremtredende. Heller ikke etter Grunnloven § 102 er det «the breaking of his doors, and the rummaging of his drawers, that constitutes the essence of the offence»; det er snarere «the invasion of his indefeasible right of personal security, personal liberty and private property». Dette taler med styrke for at også romavlytting utgjør en inkvisisjon.

I mange tilfeller vil romavlytting være klart mer inngripende enn ransaking. Dette skyldes først og fremst at romavlytting ofte blottlegger den avlyttedes privatliv på en mer intensiv måte enn annen metodebruk. I proposisjonen drøftes hensynet til personvernet og den personlige integritet slik, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004-2005) s. 98:

«Det som først og fremst taler mot en adgang til romavlytting, er hensynet til personvern og beskyttelse av den personlige integritet. Særlig inngripende er romavlytting rettet mot private hjem, hvor de fleste ønsker å kunne leve i visshet om at de kan være private. Nettopp dette ble understreket sterkt av departementet forrige gang spørsmålet om romavlytting ble vurdert (se Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 97). Selv om avlytting av private hjem er særlig inngripende, er det grunn til å tro at også avlytting av kontorer, hotellrom og endog på offentlig sted, av mange vil føles som en betydelig integritetskrenkelse. Det kan være mange rettmessige grunner til at personer ønsker å kunne kommunisere med andre uten fare for å bli avlyttet. Ytringsfrihetskommisjonen fremhever eksistensen av en fortrolig sfære uten offentlig overvåking som en forutsetning for reell ytringsfrihet i det offentlige rom, jf. NOU 1999: 27 Ytringsfrihet bør finde Sted (side 26-27):

«Den private sfære, eller intimsfæren, er sfæren der man omgås med dem man kjenner som personer. Den er, og bør være, en frihetssfære i den forstand at den i omfattende grad er beskyttet mot reguleringer og inngrep fra det offentlige. ...

Privatsfæren er, og bør være, en frihetssfære også i den forstand at den er beskyttet mot innsyn såvel fra det offentlige som fra offentligheten. Disse to friheter, mot inngrep og innsyn, er en forutsetning for dannelsesprosessen og identitetsutviklingen frem mot det myndige menneske. Dannelsesprosessen vil ikke kunne fylle dette myndiggjøringsformål om man ikke var sikker på at man ikke ble overvåket av det offentlige slik det i prinsippet skjer i de lukkede samfunn. Man kan bare utvikles som menneske ved at man har et rom der man kan føle seg fri fra å måtte stå til ansvar for hva man gjør eller sier overfor ytre, ukjente kontrollører. Den offentlige samtale i et fritt samfunn har sitt utgangspunkt i slike frie og utvungne prosesser, den springer frem fra den beskyttede privatsfære.»

Kommisjonen peker også på sammenhengen med andre former for overvåkning og registrering av opplysninger, se særlig utredningen side 108-109, hvor kommisjonen blant annet uttaler at innsamling og behandling av persondata som skjer uten at den registrerte kjenner til det (overvåkning), bør begrenses til et absolutt minimum. Regjeringen sluttet seg i St.meld. nr. 26 (2003-2004) til kommisjonens prinsipielle synspunkter, se meldingen side 46-47.

[...]

Å tillate romavlytting er særlig betenkelig hvor avlyttingen også vil omfatte personer som ikke kan mistenkes for å ha begått eller å planlegge alvorlig kriminalitet. Risikoen for å fange opp samtaler med personer som ikke har noe med den aktuelle saken å gjøre, vil ofte være større ved romavlytting enn ved telefonavlytting. [...] Dette tilsier at man bør være ekstra varsom med å tillate romavlytting på steder hvor det er grunn til å anta at også utenforstående vil oppholde seg.»

Vi slutter oss til de synspunkter som departementet her gir uttrykk for. Det kan videre være grunn til å fremheve at mens mange legger visse bånd på seg når det gjelder hvilke ytringer man fremsetter i skrift og i telefonsamtaler med andre, især med personer man ikke kjenner så godt, føler man seg gjerne friere når man deltar i en fortrolig samtale på tomannshånd. Også derfor vil nok de fleste oppfatte avlytting av slike samtaler som et større inngrep i privatsfæren enn ransaking. Departementet er inne på det samme når det fremhever (på s. 98) at «romavlytting er mer inngripende enn telefonavlytting fordi samtaler som finner sted ansikt til ansikt, lettere vil kunne få et mer personlig preg enn samtaler over telefon». Et annet forhold som trekker i samme retning er inngrepets varighet. Mens en ransaking kan være forholdsvis raskt overstått, vil romavlytting gjerne foregå over en viss tid. Etter dagens regler kan retten gi samtykke til romavlytting for inntil to uker om gangen, jf. straffeprosessloven § 216 m sjette ledd. Og tillatelsen kan fornyes dersom det er behov for det – innenfor rammen av straffeprosessloven § 170 a, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

Unntaksvis vil dessuten romavlytting kunne gi tilgang til opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, f.eks. en fortrolig samtale mellom den avlyttede og hennes forsvarer. Dokumenter som inneholder slike opplysninger vil være undergitt beslagsforbud, jf. straffeprosessloven § 204, og de kan av den grunn heller ikke gjennomgås under en ransaking (med mindre advokaten er medskyldig i det straffbare forholdet). Dersom et dokument ser ut til å være beslagsfritt, skal det forsegles og oversendes til retten for avgjørelse av beslagsspørsmålet, jf. straffeprosessloven § 205. Tilsvarende beskyttelsesmekanismer finnes naturlig nok ikke i reglene om romavlytting. Også dette bidrar til at romavlytting fremstår som mer inngripende enn ransaking.

De forhold vi her har pekt på, leder til at romavlytting i seg selv bør anses som en inkvisisjon. Når Grunnloven § 102 først gir et vern mot det mindre (ransaking), bør den også gi et vern mot det mer (romavlytting). 98 Vi viser i den forbindelse til at det i begge tilfeller er tale om inngrep i privatlivsinteressene til den som befinner seg i et «Hus» i Grunnlovens forstand, og at inngrepene tjener samme formål. Også romavlytting uten forutgående inntrengning kan for øvrig skape en «utrygghet og frykt» av den karakter som Grunnloven § 102 tar sikte på å skåne borgerne mot, jf. Rt. 2004 s. 1723 avsnitt 48. 99

Konklusjonen blir derfor at romavlytting må anses som en «Inkvisition» både der avlyttingen skjer ved at politiet tar seg inn i lokalet for å plassere avlyttingsutstyr der, og der avlyttingen skjer uten slik inntrengning.

3.3.5.3 Stiller Grunnloven § 102 krav til grunnlaget for eller formålet med under­søkelsen?

Det gjenstår å ta stilling til om Grunnloven § 102 stiller krav til grunnlaget for eller formålet med undersøkelsen. Dersom inkvisisjonsbegrepet rommer slike krav, kan man ikke uten videre ta for gitt at vurderingen av om disse kravene er oppfylt, vil falle likt ut for straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d. Én forskjell knytter seg til formålet med metodebruken. I første omgang vil rett nok det sentrale i begge spor være å forhindre den handlingen som er under forberedelse. Men er grensen for det straffbare passert, vil bruk av tvangsmidler i avvergingssporet «primært [ha] til formål å strafforfølge de antatte gjerningspersonene». 100 Vi er da utenfor forebyggingssporet. En annen forskjell knytter seg til grunnlaget for tvangsmiddelbruken. I begge spor kreves det en viss sannsynlighet for at den straffbare handlingen som er under forberedelse vil bli fullbyrdet. Men bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed forutsetter i tillegg at det er åpnet etterforskning, jf. punkt 2 ovenfor. I avvergingssporet kreves det altså at det foreligger «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», jf. straffeprosessloven § 224 første ledd, mens det i forebyggingssporet ikke stilles tilsvarende krav.

Som ledd i håndhevingen av reguleringslovgivningen har forvaltningen i mange tilfeller vid adgang til å foreta undersøkelser som minner om ransaking, men som ikke er betinget av at det foreligger mistanke om noe ulovlig. Den rådende oppfatning i teorien er at bestemmelsen ikke omfatter slike kontroller. Aschehoug hevdet at forbudet i § 102 bare omfatter «Undersøgelser, som ere forbundne med krænkende Mistanke mod nogen». Den var derfor ikke var til hinder for «Undersøgelser, som anstilles ikke for at opspore nogen bestemt Forbrydelse, men for at efterse, hvorvidt visse Bestemmelser i Lovgivningen overholdes». 101 Morgenstierne delte Aschehougs oppfatning, og ga videre uttrykk for at man «altid [har] været paa det rene med, at forbudet mot husinkvisisjoner ikke omfatter saadanne visitasjoner, som, uten at kaste mistanke paa nogen, alene sikter til at kontrollere, at lovgivningens forskrifter overholdes, f.eks. at ildsteders indretning stemmer med bygningslovgivningen, at sanitære paabud iakttas og lignende». 102 Både Castberg og Andenæs bygger på tilsvarende syn. 103

Disse synspunktene lar seg ikke uten videre forene med bestemmelsens formål. Privatsfæren krenkes jo ikke bare om man utsettes for en husundersøkelse som tar sikte på å avdekke straffbare forhold, men også om huset gjennomsøkes av andre grunner. Det kan dessuten være grunn til å minne om at den undersøkelsesadgang som forordningen fra 1812 ga hjemmel for, ikke betinget var av at det forelå mistanke om straffbare forhold. Dette kan være grunnen til at konstitusjonskomiteens utkast rammet det å «betræde» en borgers hus mot hans vilje, uten nærmere kvalifikasjon. Men selv om man legger det tradisjonelle syn til grunn, vil bruk av tvangsmidler etter straffeprosessloven § 222d utvilsomt måtte anses som en inkvisisjon. Vi viser i den forbindelse til at tvangsmidler i avvergende øyemed bare kan finne sted der det er åpnet etterforskning. Mer tvilsomt er det om også bruk av metoder etter politiloven § 17d omfattes.

Spørsmålet om forståelsen av uttrykket «Inkvisitioner» har forholdsvis nylig vært oppe for Høyesterett. I Rt. 2004 s. 1723 vurderte Høyesterett om våpenloven § 27a annet ledd, som bl.a. gir politiet adgang til å kontrollere oppbevaring av våpen, var i strid med forbudet mot husinkvisisjoner. Sakens bakgrunn var at en våpeneier hadde fått varsel om at politiet hadde besluttet å foreta en forhåndsvarslet kontroll hjemme hos ham. Han var aktiv skytter, og oppbevarte ca. 40 registrerte våpen i sin bolig. Overfor politiet hadde han tidligere opplyst at våpnene ble oppbevart avlåst i et spesialinnredet rom med alarm, som var knyttet til et vaktselskap. I varselet ble det redegjort for kravene til oppbevaring, og han ble bedt om å ta kontakt for å avtale tid for kontroll. I et svarbrev gjorde våpeneieren gjeldende at en slik kontroll ville være grunnlovsstridig, og at det derfor ikke var adgang til å gjennomføre den. I tingretten ble staten frifunnet. Våpeneieren anket dommen, men i Høyesterett ble våpeneierens anke enstemmig forkastet.

Når det gjaldt Grunnloven § 102, innledet førstvoterende sin drøftelse med å gjengi de synspunkter som har vært fremmet i juridisk teori, hvor kontrollens formål fremheves som et av de sentrale kriterier ved grensedragningen. Han pekte deretter på at formålet med politiets forvaltningsmessige kontroll etter våpenloven § 27a var et «helt annet» enn formålet med en ransaking etter straffeprosesslovens regler, siden det fremgikk av forarbeidene til våpenloven at den forvaltningsmessige kontrollen «i all hovedsak» skal virke forebyggende (avsnitt 45). At de oppbevaringsregler som det ble ført kontroll med er straffesanksjonerte, var ikke tilstrekkelig til å frata kontrollen dens forvaltningsmessige karakter.

I tillegg til formålet la førstvoterende «avgjørende vekt» på to andre forhold som begge bidro til å begrense «det inngrep i hjemmets fred og ukrenkelighet som den enkelte med noen grunn kan oppfatte at ordningen representerer». For det første fremgår det av våpenforskriften § 22-5 at kontrollen bare skal skje på det eller de steder «som anvises av våpeneieren som oppbevaringssted for våpen, våpendeler eller ammunisjon». Forskriften åpner altså ikke for noen fullstendig gjennomsøkning av hjemmet. Ønsker en våpeneier å holde deler av boligen unna et fremtidig besøk fra politiet, pekte førstvoterende på at han «i adskillig grad» selv vil kunne velge et oppbevaringssted som gjør dette mulig. For det annet fremgår det av våpenloven § 27a annet ledd at kontrollen bare kan gjennomføres etter forhåndsvarsel. Dette forhåndsvarselet skal etter forskriften § 22-5 «være mottatt av innehaveren av våpenkortet minst 48 timer før kontrollen finner sted». Høyesterett fikk opplyst at dette praktiseres slik at varselet skal være kommet til våpeneierens kunnskap innen denne fristen, og at det gjerne treffes avtale om et bestemt tidspunkt. Betydningen av disse reglene omtales slik (avsnitt 48):

«Bestemmelsen om forhåndsvarsling gir for det første den som skal kontrolleres, både mulighet til å sørge for at våpenoppbevaringen skjer på riktig måte og til å rydde av veien gjenstander som han ikke ønsker at politiet får mulighet for å iaktta i hjemmet på sin vei til eller fra våpnene. Men varselet har også en annen virkning: Det gir både våpeneieren og andre i husstanden mulighet for å innstille seg mentalt på det hjemmebesøk som er i vente. Dermed reduseres den utrygghet og frykt som et uvarslet besøk fra politiet lett kan være forbundet med, og som forbudet i Grunnloven § 102 er ment å skåne borgerne for. Samtidig bidrar forhåndsvarselet til å synliggjøre at formålet med besøket ikke er å etterforske en mistanke om ulovlige forhold, verken med hensyn til oppbevaring av våpen eller av annen art.»

Våpeneieren hadde for sin del gjort gjeldende at disse forholdene ikke kunne tillegges avgjørende vekt, siden selve kontrollen skulle foretas av polititjenestemenn. Dette ville dels innebære at kontrollen kunne oppleves som mer inngripende, og dels at det lettere enn ellers kunne bli innledet strafforfølgning mot ham på bakgrunn av de observasjoner som ble gjort. Høyesterett var enig i at dette måtte tillegges vekt, men pekte på at politiet ville foreta kontrollen i sivil (avsnitt 49), og at politiet også ellers har en viss adgang til å undersøke boliger utenfor rammen av straffeprosesslovens regler om ransaking (avsnitt 50). At eventuelle overtredelser kunne lede til strafforfølgning, var ikke avgjørende (avsnitt 51).

Våpeneieren hadde endelig gjort gjeldende at reglene åpnet for misbruk fra politiets side, ved at man ved hjelp av våpenlovens regler kunne skaffe seg adgang til boliger på tross av at vilkårene i straffeprosesslovens regler om ransaking ikke var oppfylt. Høyesterett var imidlertid ikke enig i at risikoen i den foreliggende sak var så stor at den skulle tillegges vekt (avsnitt 52): «Med de klare begrensninger som er innebygd i ordningen og de rettssikkerhetsgarantier som ligger i adgangen til å påklage en opptreden utenfor lovens ordning, er risikoen for misbruk svært liten.» Konklusjonen ble derfor at kontrollen ikke kunne anses som noen «Inkvisisjon».

Avgjørelsen gir grunnlag for å hevde at den tilnærming som man hittil har bygd på i den juridiske teori, er for endimensjonal. 104 For å avgjøre om våpenkontrollen utgjorde en inkvisisjon, nøyer ikke Høyesterett seg med å spørre om undersøkelsen tok sikte på å avdekke ulovlige eller straffbare forhold. I stedet foretar Høyesterett en bred vurdering av tiltakets formål, hvor inngripende tiltak det var tale om og hvor stor risiko for misbruk som forelå. Inkvisisjonsbegrepet er nok derfor mer vurderingspreget enn man tidligere har lagt til grunn.

Antakelig må man skille mellom en kjerne og en randsone. I kjernen ligger iallfall husundersøkelser som foretas som ledd i etterforskning av straffbare handlinger. Slike undersøkelser vil i utgangspunktet måtte anses som en inkvisisjon. Utenfor faller bagatellmessige forvaltningsmessige undersøkelser som det er gitt forhåndsvarsel om. I randsonen ligger husundersøkelser som rett nok tjener rent forvaltningsmessige formål, men som samtidig bygger på mistanke om ulovlige forhold eller på annen måte fremstår som inngripende overfor den som rammes. Her vil det bero på en nærmere vurdering om vi er innenfor eller utenfor bestemmelsens ramme.

Bruk av politimetoder i forebyggende øyemed lar seg ikke uten videre plassere i et slikt skjema. Siden slike tiltak faller utenfor straffeprosesslovens regler, skulle man kanskje tro at de måtte likestilles med annen forvaltningsvirksomhet. Det ville imidlertid være en forhastet slutning. Rett nok er det ikke innledet noen etterforskning, men den som utsettes for hemmelig ransaking eller romavlytting fordi det er grunn til å undersøke om vedkommende forbereder en alvorlig straffbar handling, f.eks. en terrorhandling, har utvilsomt har fått en «krænkende Mistanke» rettet mot seg. En slik situasjon har mer til felles med tvangsmiddelbruk etter straffeprosessloven enn med feierens kontroll av om pipeløpet er i forskriftsmessig stand. Det er heller ikke tale om håndheving av positive plikter etter reguleringslovgivningen, men om håndheving av den alminnelige negative plikt til å avstå fra straffbare handlinger. De kriterier som Høyesterett la avgjørende vekt på i Rt. 2004 s. 1723 – at kontrollen var forhåndsvarslet, og at den bare kunne rette seg mot de steder våpeneieren pekte ut – gjør seg ikke gjeldende her. Til dette kommer at grensen mellom avverging og forebygging noen ganger kan være vanskelig å trekke. 105 Det ville være uheldig om man i relasjon til Grunnloven § 102 skulle komme til at man var vernet mot det ene, men ikke det andre. Samlet sett må det derfor antas at også bruk av metoder i forebyggingssporet kan utgjøre en inkvisisjon i Grunnlovens forstand.

3.3.6 Unntaket for «kriminelle Tilfælde»

3.3.6.1 Innledende bemerkninger

Forbudet mot husinkvisisjoner gjelder ikke «i kriminelle Tilfælde». Unntaket bygger på den tanke at de samfunnsmessige hensyn som begrunner inkvisisjonen noen ganger vil være så tungtveiende at hensynet til den enkelte må vike. På flere punkter er det likevel uklart hvor langt unntaket rekker.

Et grunnleggende spørsmål er hvilke tilfeller som er «kriminelle» i Grunnlovens forstand. Det oppstår her spørsmål om bestemmelsen bare omfatter saker om straff i straffelovgivningens forstand (formell straff), eller om også saker om administrative sanksjoner (materiell straff) omfattes. 106 Når det gjelder saker om formell straff, som er det aktuelle i vår sammenheng, oppstår det videre spørsmål om alle straffbare forhold er «kriminelle», eller om forholdet må ha en bestemt alvorlighetsgrad. I Rt. 1871 s. 221 la Høyesterett de sistnevnte tolkningen til grunn, men ga samtidig uttrykk for at det ikke kan oppstilles noen «absolut almindelig Regel» om hvor grensen skal trekkes. I stedet må man «tage Hensyn til hvorvidt Omstændighederne i det enkelte konkrete Tilfælde er at den Beskaffenhed, at det Offentliges Interesse i om mulig at faa Forbrydelsen opdaget og bevist er saa stor, at det er rimelig, at den Privates Interesse, som bestaar deri ikke uden rimelig Grund at skulle taale Indtraængen i sit Hus, maa staa tilside». For vår del er det ikke nødvendig å gå inn på kriminalitetsbegrepets nedre grense, for de handlinger som kan gi grunnlag for bruk av hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende eller forebyggende øyemed, er så alvorlige at de uten videre oppfyller de krav som her må stilles.

Det viktigste spørsmålet i vår sammenheng er hva som ligger i at unntaket bare gjelder «i» kriminelle tilfelle. Krever Grunnloven § 102 at den handling saken gjelder må være begått, eller er det også adgang til å foreta husinkvisisjoner på et tidligere tidspunkt i hendelsesforløpet? Dette er temaet for punkt 3.6.2. I tillegg er det grunn til å undersøke om bestemmelsen stiller krav til forbindelsen mellom handlingen og den person undersøkelsen retter seg mot. Dette kan formuleres som et spørsmål om bestemmelsen stiller krav til mistanke. Vi kommer tilbake til det i punkt 3.6.3.

3.3.6.2 Kan lovlige handlinger utgjøre et «kriminelt Tilfælde»?

Spørsmålet om lovlige handlinger kan utgjøre et kriminelt tilfelle, kommer som regel ikke på spissen. Hemmelig ransaking og romavlytting er metoder som normalt ikke anvendes uten at det allerede er begått en alvorlig straffbar handling, og i slike tilfeller er vi klart innenfor rammen av unntaksbestemmelsen. Løsningen er imidlertid ikke like klar når det gjelder metodebruk i avvergende eller forebyggende øyemed. Punktet for det straffbare vil i slike tilfeller ikke være passert, for formålet med metodebruken er jo nettopp å innhente opplysninger som kan bidra til å forhindre at handlingen blir fullbyrdet. Spørsmålet blir derfor om man også i slike tilfeller kan si at inkvisisjonen skjer «i» et kriminelt tilfelle.

Språklig sett trekker ordlyden nokså klart i retning av at punktet for det straffbare må være passert. Det er ikke naturlig å si at man er «i» et kriminelt tilfelle på et tidspunkt hvor den straffbare handling foreløpig ikke er begått, heller ikke der det er sannsynlig det er at den senere fullbyrdes. På avvergings- eller forebyggingstidspunktet er vi ennå på stadiet for den straffrie forberedelse. Straffrie forberedelseshandlinger utgjør ikke noe kriminelt tilfelle, iallfall ikke om man bygger på alminnelig språkbruk. Etter det vi forstår, er det en slik tolkning Justisdepartementet bygger på når det forutsetter at det ville være å «trå Grunnloven for nær» om man skulle åpne opp for hemmelig ransaking av «private hjem i forebyggende øyemed». 107 En slik tolkning har i tilfelle støtte i Stangs fremstilling av statsretten fra 1833, som ble utgitt forholdsvis kort tid etter vedtakelsen av Grunnloven § 102 i 1814:

«Saaledes som Sætningen nu er udtrykt, synes den at faae Lidet at betyde, med mindre man, hva ogsaa Ordene bestyrke, vil antage, at det først maa være givet, at en Forbrydelse er begaaet, forinden det kan være tilladt ved Huusinquisition at søge Oplysning om samme. Den Indvending, at Sætningen, saaledes forstaaet, i visse Tilfælde kunde være til Skade for Retssikkerheden, idet den vil hindre Huusinqvisitioner, hvorved en Forbrytelse, som er i Gjære, kunde forebygges, har maaskee ikke saa megen Vækt, naar det bemærkes, at Indvendingen dog vel fornemmeligen maatte sigte til de Tilfælde, hvor en Complot truede med at iværksette Forbrydelser, men i saadant Tilfælde er selve Complottens Stiftelse en Forbrydelse.» 108

En annen måte å tolke bestemmelsen på, er at unntaket kommer til anvendelse der det foreligger en eller annen forbindelse med et kriminelt tilfelle. Etter en slik forståelse vil man i prinsippet kunne gripe inn der den straffbare handling ennå ikke er begått, dersom det foreligger en tilstrekkelig nær forbindelse mellom inngrepet og et fremtidig kriminelt tilfelle. Dette tolkningsalternativet har imidlertid ikke like god støtte i ordlyden som det forrige, og det er – som vi skal se – også vanskeligere å forene de hensyn bestemmelsen hviler på.

Tilsynelatende kan det ha nokså stor betydning om man tar utgangspunkt i den ene eller den annen forståelse. Etter vår oppfatning er det imidlertid ikke grunn til å overdrive forskjellene mellom dem. Også etter det sistnevnte tolkningsalternativet må det i lys av bestemmelsens bakgrunn og formål være på det rene at unntaket ikke gir helt fri adgang til bruk av tvangsmidler i forebyggende eller avvergende øyemed. Det må antakelig stilles krav til forholdets alvor, til sannsynligheten for at det vil inntre og til behovet for å gripe inn før grensen for det straffbare er passert. Men er situasjonen tilstrekkelig alvorlig, vil det også etter det førstnevnte tolkningsalternativet kunne være aktuelt å anse inngrepet som rettmessig. Under begge synsvinkler vil derfor reelle hensyn måtte bli avgjørende. I det følgende tar vi likevel utgangspunkt i den forståelse som har best støtte i ordlyden, nemlig at lovlige handlinger ikke utgjør noe kriminelt tilfelle. Under denne synsvinkelen blir spørsmålet om det er rettskildemessig grunnlag for å tolke unntaket utvidende (eller eventuelt se bort fra forbudet mot husinkvisisjoner) i situasjoner hvor det er tale om å forebygge eller avverge alvorlige straffbare handlinger.

Ved denne vurderingen tar vi utgangspunkt i Rt. 1871 s. 221, hvor Høyesterett la til grunn at unntaket gir anvisning på en konkret interesseavveining. De samfunnsmessige hensyn som begrunner inkvisisjonen må være så tungtveiende at hensynet til den enkelte må vike. Den saken gjaldt et straffbart forhold som allerede var begått. Vi legger til grunn at man kan bygge på samme avveiningsnorm det er tale om metodebruk i forebyggende eller avvergende øyemed. En annen sak er at det skal mer til enn ellers før dette kravet vil være oppfylt når grensen for det straffbare foreløpig ikke er overskredet, og kanskje aldri blir det. I slike tilfeller kommer nemlig både de samfunnsmessige og de individrelaterte interessene i en annen stilling enn i alminnelige straffesaker.

Det som først og fremst taler for å tolke unntaket utvidede, er hensynet til å forhindre alvorlige straffbare handlinger. At det isolert sett var behov for de lovendringer som ble foretatt, legger vi som nevnt i punkt 1 uten videre til grunn. Og at behovet for å gripe inn har betydning, fremgår av Rt. 1871 s. 221, hvor Høyesterett la vekt på at det var vanskelig å oppdage og oppklare saker om ulovlig brennevinssalg. Det ligger nær å tro at disse vanskelighetene iallfall ikke er mindre når det gjelder saker hvor alvorlige straffbare handlinger er under forberedelse. Dette skyldes ikke bare at slike miljøer er mer profesjonelle og organiserte enn tidligere, at de ofte har en streng indre justis og at de gjerne har forgreninger til flere land, men også at forberedelseshandlingene kan ha en hverdagslig karakter som ikke i seg selv røper hvilken sammenheng de senere skal inngå i. 109 Isolert sett er dette forhold som taler for bruk av hemmelig ransaking og romavlytting. Ved den nærmere vurderingen er det imidlertid grunn til å skille mellom tre ulike situasjoner.

(1). Dersom det foreligger en nødssituasjon som truer Norges selvstendighet eller andre grunnleggende nasjonale interesser, vil det kunne være adgang til å gripe inn på grunnlag av konstitusjonell nødrett. Men terskelen for slike inngrep er høy. Selv der det ikke er tale om å gripe inn i rettigheter som nyter konstitusjonelt vern, må utgangspunktet være at det skal mye til før en nødssituasjon gir grunnlag for en utvidelse av eksisterende kompetansegrunnlag. 110 I Treholt-saken oppsto dette spørsmålet i tilknytning til det såkalte «pengebeviset», som uten hjemmel i lov var fremskaffet ved hemmelig ransaking. Treholts forsvarer anmeldte overvåkingssjefen og to av tjenestemennene ved Overvåkingssentralen for ulovlig ransaking, men anmeldelsen ble henlagt som «intet straffbart forhold». 111 Andenæs har uttalt seg kritisk til dette:

«Kan en ransaking i strid med lovens regler være berettiget som et utslag av nødrett? I utgangspunktet må svaret være nei. Formålet med etterforskingen er, som det heter i strpl. § 226, å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for avgjørelsen av spørsmålet om tiltale, og å tjene som forberedelse for sakens behandling ved retten. Men politiet står ikke fritt med hensyn til de metoder som kan brukes til oppklaringen. Straffeprosessen består i stor utstrekning av regler som avveier hensynet til å oppklare saken mot andre hensyn. Reglene gjelder uansett om saken er mer eller mindre viktig, og om mistanken er mer eller mindre sterk. At politiet skulle kunne sette seg ut over de prosessuelle regler ut fra et konkret skjønn over hvor viktig det er å få saken oppklart, er fremmed for vårt straffeprosessuelle system.» 112

Som Lundkommisjonen påpeker, er det ikke gitt at løsningen er like klar når nødrett påberopes som grunnlag for å avverge et straffbart forhold. 113 Andenæs er imidlertid kritisk også til dette, jf. op.cit. s. 160:

«Når det er mistanke om en fortsatt virksomhet, slik som det gjerne vil være både i spionsaker og narkotikasaker, kan oppklaring av saken og pågripelse av den skyldige sette en stopp for det straffbare forhold. Det ser ut til at det er dette som Fleischer legger hovedvekten på når han hevder at hemmelig ransaking i Treholtsaken var berettiget som nødrett (eller nødverge). Fleischer bagatelliserer for øvrig alvoret i en hemmelig ransaking ved å omtale den som «en diskret undersøkelse». Jeg synes det er vanskelig å akseptere at de detaljerte bestemmelser som loven stiller opp om etterforskingen i straffesaker kan settes til side på en omvei, etter en skjønnsmessig vurdering idet konkrete tilfelle. Det ville føre til at reglene ble forskjellige etter som etterforskingen angår et avsluttet forhold eller et forhold som man antar fortsettes.»

Lundkommisjonen «viser til det syn professor Andenæs her gjør gjeldende», men nevner samtidig at den ikke «utelukker [...] at det kan foreligge helt spesielle situasjoner der bruk av slike etterforskingsmetoder kan forsvares med nødrett når dette er eneste utvei for å hindre alvorlige – eller fortsatt alvorlige – anslag mot rikets sikkerhet». 114

I vårt tilfelle er ikke problemet at lovgivningen ikke rekker langt nok, men at lovgivningen tilsynelatende rekker for langt. Hvorvidt det konstitusjonelt sett er adgang til å foreta slike inngrep, kan naturligvis ikke løses med utgangspunkt i nødrettsbestemmelsene i straffeloven 1902 § 47 eller straffeloven 2005 § 17. Man må i stedet ta utgangspunkt i de ulovfestede prinsipper om konstitusjonell nødrett.

Grunnvilkåret for at det skal foreligge en nødrettssituasjon, er at det må foreligge en kvalifisert nødstilstand. I riksrettssaken mot ministeriet Berge ble det i samsvar med dette forutsatt at saken «dreiet sig om så omfattende og betydelige interesser for det hele samfund, at betingelsene for anvendelse av konstitusjonell nødrett, eller hvad man nu vil kalle det, forsåvidt må antas å ha vært til stede». 115 I Rt. 1946 s. 198 (Klinge) talte man om en «ekstraordinær situasjon» og «ekstraordinære forhold». I statsrettslig teori brukes tilsvarende uttrykk. 116 Dersom kravet til nødstilstand er oppfylt, kan det være adgang til å sette Grunnlovens rettighetsbestemmelser helt eller delvis til side. Men slike inngrep kan bare foretas i den utstrekning det er nødvendig. 117 I tillegg må det kreves at det aktuelle inngrepet står i et rimelig forhold til de interesser man forsøker å verne. 118

Selv om det er tale om strenge vilkår, innebærer nødrettsinstituttet at det er adgang til å bruke tvangsmidler i forebyggende eller avvergende øyemed i de situasjoner hvor det er størst behov for det. Dersom et omfattende terroranslag som truer rikets sikkerhet bare kan forhindres ved bruk av hemmelig ransaking eller romavlytting i forebyggende eller avvergende øyemed, er det altså utvilsomt adgang til å gjøre det. I amerikansk rett er det samme poenget uttrykt slik: «The Fourth Amendment, after all, is not a suicide pact.» 119

(2). Så langt har vi sett nøden under synsvinkelen konstitusjonell nødrett. Men nøden kan også ses under synsvinkelen reelle hensyn. Det er nok en flytende overgang mellom konstitusjonell nødrett og alminnelig grunnlovstolking, og noen ganger kan det være en smakssak om man vil begrunne resultatet på den ene eller den annen måte. 120 I denne sammenheng er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvor grensen bør trekkes. For vår del er det tilstrekkelig å undersøke om unntaket for «kriminelle Tilfælde» kan tolkes utvidende i nødssituasjoner som faller utenfor rammen for den konstitusjonelle nødrett. I så fall må også slike situasjoner holdes utenfor når man vurderer behovet for bruk av tvangsmidler i forebyggende eller avvergende øyemed i sin alminnelighet.

Etter vårt syn kan det helt unntaksvis foreligge så tungtveiende hensyn at det i en nødssituasjon kan være adgang til å gripe inn også før punktet for det straffbare er passert. Det gir seg imidlertid selv at dette bare kan være aktuelt i de aller mest alvorlige tilfellene, f.eks. i situasjoner hvor et betydelig antall liv står i fare. Saker som gjelder forberedelse til f.eks. grov narkotikaforbrytelse er derimot ikke så alvorlige at det kan være adgang til å overskride Grunnlovens grenser, heller ikke om punktet for det straffbare er nær forestående. Den som ønsker å forhindre innførsel av et betydelig kvantum narkotika, må i tilfelle gå frem på annen måte.

I tillegg til at situasjonen må være tilstrekkelig alvorlig, må inngrepet være både nødvendig og forholdsmessig. Hvorvidt kravet til nødvendighet er oppfylt, vil bero bl.a. på hvor langt fram i tid det må antas at fullbyrdelsen ligger. Jo lengre bak i årsaks­kjeden straffansvaret er strukket, desto mindre vil behovet være for å kunne bruke tvangsmidler forut for det igjen. Straffeloven § 147 b om terrorfinansiering kan tjene som eksempel her. I noen tilfeller kan det gå lang tid mellom pengeinnsamlingen og fullbyrdelsen av den terrorhandling som pengene skal finansiere. I andre tilfeller blir det kanskje ikke noe av handlingen overhodet. Det kan f.eks. være at motet svikter når de forbryterske planer skal omsettes i praktisk handling, og de gruoppvekkende konsekvensene av handlingen med det avtegner seg tydeligere. Vi støter her på de synspunkter vi kjenner fra den alminnelige strafferetten når det gjelder grensedragningen mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk. En utvidende tolkning på grunnlag av nødrettslige betraktninger vil nok derfor lettere kunne komme på tale ved inngrep etter straffeprosessloven § 222d om avverging enn ved inngrep etter politiloven § 17d om forebygging.

(3). Det vi står igjen med etter dette er de situasjoner hvor det er (rimelig) grunn til å tro at noen kommer til å begå en alvorlig straffbar handling, men hvor vilkårene for konstitusjonell nødrett ikke er oppfylt, og hvor heller ikke nødrettsliknende betraktninger gir grunnlag for en utvidende fortolkning. Vil det også i slike tilfeller kunne være adgang til å gripe inn, f.eks. overfor planlegging av alvorlige terrorhandlinger langt frem i tid eller overfor innførsel av et betydelig kvantum med narkotika? Hensynet til å forhindre alvorlig kriminalitet taler nok for det, men dette hensynet må avveies mot andre hensyn.

Vi har allerede nevnt at hemmelig ransaking og romavlytting utgjør betydelige inngrep i privatsfæren. Ved denne vurderingen av hvilken vekt man skal legge på dette, kan man ikke utelukkende ta hensyn til de interesser som krenkes i den enkelte sak. Man må også ta hensyn til den aggregerte utrygghet som kan oppstå om politiet gis adgang til bruk av tvangsmidler overfor personer som foreløpig ikke har gjort noe straffbart. Denne uttryggheten må i sin tur ses i sammenheng med sannsynligheten for feiltreff. I de tilfeller vi her har for øye, hvor det kan være aktuelt å anvende tvangsmidler lenge før grensen for det straffbare er passert, er sannsynligheten for feiltreff så stor at man ikke kan se bort fra den. Det var faren for feiltreff som ledet til at departementet ikke forslo andre regler om bruk av tvangsmidler utenfor etterforskning enn politiloven § 17d. 121 En ting er å foreta romavlytting av en som forbereder en terrorhandling, men som senere skrinlegger sin plan. Overfor ham kan man nok med en viss rett si at han har stilt seg i en slik posisjon at samfunnet må kunne bringe på det rene hva han har fore. Noe annet er avlytting overfor personer som aldri har tenkt en slik tanke. I slike tilfeller må man se feiltreffet som den omkostning man må ta på kjøpet om man ønsker å avverge eller forebygge alvorlige straffbare handlinger, men slike omkostninger vil lett kunne være vanskelige å forsvare ut fra det verdigrunnlag som samfunnet – og dermed også rettssystemet – ellers bygger på.

Ved vurderingen av grunnlovsmessigheten må det også legges vekt på muligheten for misbruk. Høyesterett har lagt dette til grunn til når det gjelder tolkingen av uttrykket «Hus-Inkvisition», jf. Rt. 2004 s. 1723 avsnitt 52, men bestemmelsens bakgrunn taler for at det samme må gjelde her. 122 Det var jo nettopp de vilkårlige husundersøkelsene man ønsket å komme til livs, jf. punkt 3.3 ovenfor.

Straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d, som begge rommer vilkår for bruken av hemmelig ransaking og romavlytting, varetar dette hensynet et stykke på vei. Det er ikke adgang til å bruke disse metodene med mindre det er grunnlag for det i den konkrete sak. Rettslig sett er dermed vilkårlig metodebruk utelukket, men bestemmelsene er lite robuste overfor eventuelt misbruk. Dette henger sammen med at de er svært vurderingspregede, og at de tvinger dommeren til å spå om fremtiden. Reelt sett kan det være vanskelig å overprøve de vurderinger som politiet har foretatt, især når sakene av forståelige grunner behandles uten full kontradiksjon fra den inngrepet retter seg mot. Denne virkningen forsterkes av at det psykologisk sett vil være lettere å gi en tillatelse det kanskje ikke er grunnlag for, fremfor å være restriktiv i en sak som kan munne ut i et terroranslag hvor mange liv går tapt. At det foreligger en mulighet for misbruk av metoder som kan være mer inngripende enn dem grunnlovgiverne i sin tid reagerte mot, taler mot en utvidende tolking av unntaket. Nå kan man kanskje innvende at faren for misbruk under de rådende samfunnsforhold er nokså liten. Men erfaringene fra Lundkommisjonen viser at man ikke kan se helt bort fra den. Dette gjelder også om man tar hensyn til den kontroll som føres av Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget). 123

I disse situasjoner er det derfor samlet sett grunn til å holde fast ved den tolkning som har sterkest støtte i ordlyden, og som også Justisdepartementet bygde sitt lovforslag på; inntil punktet for det straffbare passeres, foreligger det ikke noe «kriminelt Tilfælde» som gir grunnlag for bruk av husinkvisisjoner.

3.3.6.3 Krav til mistanke?

Det siste spørsmålet som unntaket reiser, er om Grunnloven § 102 stiller bestemte krav til forbindelsen mellom handlingen og den fysiske eller juridiske person undersøkelsen retter seg mot. Kort sagt: Gjelder det et krav til mistanke?

Ordlyden lar spørsmålet stå åpent. På den annen side harmonerer det nokså dårlig med den tanke grunnlovsbudet hviler på om lovgiver skulle ha fritt slag til å gi regler som åpner for vilkårlige husinkvisisjoner under henvisning til at eventuelle lovbrudd kan lede til straff. I dagens samfunn, hvor sanksjonsiveren har ledet til at det aller meste av reguleringslovgivningen er straffesanksjonert, ville en slik tolkning innebære at bestemmelsen ville miste sin praktiske betydning. Bestemmelsens formål taler derfor for at det må foreligge en eller annen forbindelse mellom den handling som gir grunnlag for undersøkelsen og den undersøkelsen retter seg mot. En slik forbindelse vil foreligge om man oppstiller et krav om mistanke, men kan i prinsippet etableres også på annen måte, f.eks. gjennom situasjonsangivelsen. 124 I tilknytning til Grunnloven § 102, som setter skranker for hele den offentlige forvaltning, kan det imidlertid vanskelig blir tale om noe annet enn et mistankekrav.

Et mistankekrav har støtte ikke bare i bestemmelsens formål og forhistorie, men også i statsrettslige litteratur. Riktignok skiller ikke alle skarpt mellom mistanke som en komponent i uttrykket «Hus-Inkvisitioner», og mistanke som et beviskrav i tilknytning til unntaket for «kriminelle Tilfælde». Men både Castberg og Andenæs bygger på at det må gjelde et krav til mistanke:

«Det grunnlovens § 102 skal ramme, er at statens organer uten noen bestemt mistanke trenger inn i borgernes boliger for å bringe på det rene om noe ulovlig foregår eller har foregått der. Det kreves m.a.o. at det foreligger en bestemt mistanke om at en forbrytelse er begått eller vil bli begått, og det må være en spesiell grunn til å foreta den husundersøkelse det gjelder.» 125

Når det gjelder kravet til mistankes styrke, understreker Andenæs – som er den eneste som berører spørsmålet – at det ikke kan være «grunnlovens mening at det skal foreligge bevis for et kriminelt tilfelle for at ransaking skal kunne finne sted». «Det må være nok», sier han, «at det foreligger en bestemt mistanke om at en forbrytelse er begått». 126 Han går imidlertid ikke inn på hvor sterk mistanken må være, og tar heller ikke opp spørsmålet om det må stilles krav til mistankes grunnlag.

Det kan neppe herske tvil om at mistanken må bygge på objektive holdepunkter i den aktuelle saken. En mistanke som utelukkende er forankret i noens «magefølelse» eller i andre subjektive fornemmelser, kan ikke være tilstrekkelig. Men hvilke krav stilles til mistankens styrke? Tar man utgangspunkt i at bestemmelsen skulle forhindre vilkårlige husundersøkelser, er det liten grunn til å stille særlig strenge krav i den forbindelse. Det bør være tilstrekkelig at det foreligger grunn til mistanke om at det foreligger et «kriminelt Tilfælde». Et slikt krav vil i tilfelle være noe mindre strengt enn kravet til «skjellig grunn» i straffeprosesslovens regler om tvangsmidler, som etter praksis innebærer at det må være «mer sannsynlig at den siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det», jf. Rt. 1993 s. 1302. 127 På den annen side vil ikke inkvisisjoner kunne foretas som rene stikkprøvekontroller. Ut over dette har det, her som ellers, lite for seg å forsøke å angi prosentvis hvor stor grad av sikkerhet som kreves. Etter vårt syn oppfyller både straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d de krav bestemmelsen stiller.

3.4 Sammenfatning og konklusjon

3.4.1 Innledende bemerkninger

I det følgende skal vi ta endelig stilling til spørsmålet om og i tilfelle i hvilken utstrekning reglene om bruk av hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende og forebyggende øyemed er forenelige med Grunnloven § 102. Premissene for denne drøftelsen er utviklet i punktene 2 og 3, men den ble ikke på alle punkter ført til veis ende der. I dette punktet skal vi samle trådene.

Disposisjonsmessig vil vi rekke et hovedskille mellom hemmelig ransaking på den ene side, og romavlytting på den andre (punktene 4.3 og 4.4). Under drøftelsen av hver av metodene skiller vi mellom forebyggingssituasjonen og avvergingssituasjonen. For hver av disse kategoriene er det tre spørsmål som melder seg, nemlig om undersøkelsen retter seg mot et lokale som er vernet, om den er å anse som en inkvisisjon og om unntaket for kriminelle tilfelle får anvendelse.

Før vi går inn i drøftelsen av de ulike typetilfellene, er det imidlertid grunn til å redegjøre kort for vårt syn på forholdet mellom lov og grunnlov ved motstrid av den typen vi står ovenfor her.

3.4.2 Kort om forholdet mellom lov og grunnlov

Drøftelsen så langt har vist at både straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d på flere punkter ser ut til å komme i konflikt med Grunnloven § 102. Dersom et normfragment utledet fra rettskildefaktoren formell lov strider mot et normfragment utledet fra Grunnloven, er det behov for harmonisering. 128 Et sentralt rettskildeprinsipp ved harmonisering av slike normfragmenter, er det såkalte lex superior-prinsippet. Prinsippet går i sin kjerne ut på at den trinnhøyere regel bør gis forrang overfor en trinnlavere regel. Prinsippet har sine grenser ved at det forutsetter reell motstrid etter fortolking av de to regler uten å angi når motstrid foreligger (og gir ingen veiledning når den trinnhøyere norm er uklar), samt at det i både praksis de senere årene har måttet tåle vesentlige innhugg. En tendens er i så henseende er at man anlegger en mer materiell tilnærming, noe som ikke sjelden leder til at den trinnhøyere regel tolkes innskrenkende slik at behovet for ytterligere harmonisering etter lex superior-prinsippet eller på annet grunnlag faller bort.

Grunnlovens rettighetsbestemmelser retter seg både mot lovgiver og domstolene: 129 Lovgiver skal selv ta standpunkt til grunnlovsmessigheten av de formelle lover som vedtas, og domstolen vil bare unntaksvis få forelagt saker som reiser spørsmål om lovers grunnlovsmessighet. Dersom slike spørsmål melder seg, vil lovgivers egen vurdering av spørsmålet bli tillagt vekt. Hvilken vekt domstolene legger på lovgivers mening, vil imidlertid variere etter rettsspørsmålets art og hvilken grunnlovsbestemmelse det er tale om. I Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) la flertallet til grunn at grunnlovsbestemmelsene kan deles inn i tre hovedkategorier, og at i alle fall når det gjelder «bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet», må «grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig», jf. s. 5. I Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) gir flertallet uttrykk for at tredelingen i Kløftasaken er «grunnleggende riktig» selv om den er «relativt grov», jf. s. 1429. Høyesterett la likevel til grunn som et generelt utgangspunkt at «grunnlovsvernet etter bestemmelser om den personlige frihet eller sikkerhet [må] være sterkere enn grunnlovsvernet for økonomiske rettigheter.» Man kan nok reise spørsmål ved om Høyesteretts praksis alltid lar seg analysere ut fra et slikt skjema, men for vårt formål er det ikke grunn til å gå nærmere inn på det. 130 At en rettighetsbestemmelse er tatt inn i Grunnloven, taler i seg selv for at man bør være varsom med å tillegge Stortingets syn på grunnlovsmessigheten av en lov særlig betydning ved tolkningen av Grunnloven. 131 Det er jo nettopp Stortingets (og forvaltningens) myndighet som slike bestemmelser tar sikte på å begrense. 132 Vi viser i den forbindelse til Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus), hvor førstvoterende på vegne av flertallet fremhever nettopp dette aspektet (på s. 1831):

«Grunnloven § 100 hører til blant de grunnlovsbestemmelser som er satt til vern av enkeltmenneskers personlige frihet og sikkerhet. Domstolskontrollen vil her være særlig sterk, og eventuelle forutsetninger fra lovgiver om grunnlovsmessigheten av straffebestemmelser som innskrenker ytringsfriheten, kan vanskelig tillegges vekt i retning av å innskrenke grunnlovsvernet. Jeg viser i denne forbindelse til uttalelser i plenumsdommene i Rt-1976-1 og Rt-1996-1415.»

Det vil også ha en viss betydning hvor grundige overveielser Stortingets syn bygger på og hvor klart det kommer til uttrykk. I Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) forutsatte førstvoterende at det bare kunne komme på tale å legge avgjørende vekt på lovgivers syn i tilfeller «hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at lovens ikke kommer i strid med grunnloven», jf. s. 6. Og i Rt. 2007 s. 1281 (tomtefeste) avsnitt 76 ble det med utgangspunkt i dette utledet «et kvalitetskrav i den forstand at Stortingets standpunkt må være basert på et overveid syn, og at eventuelle misforståelser kan ha betydning for hvilken vekt Stortingets standpunkt kan tillegges».

I vårt tilfelle, hvor det er tale om fortolkning av en rettighetsbestemmelse til beskyttelse av borgerne, og som ikke står i direkte konflikt med annen tilsvarende rettighetsbestemmelse, vil imidlertid være en presumsjon for at den løsning som følger av en materiell tilnærming til motstridsspørsmålet er identisk med – og således understøtter – den løsning som følger av en mer formell anvendelse av lex superior-prinsippet. I det følgende kommer vi således til å legge lex superior-prinsippet til grunn ved løsning av motstrid mellom Grunnloven § 102 og de aktuelle metodebestemmelser, vel vitende om at det samme resultat også kan underbygges av materiell argumentasjon.

3.4.3 Hemmelig ransaking

3.4.3.1 I forebyggende øyemed – politiloven § 17d

Hemmelig ransaking er en politimetode som utvilsomt må anses som en inkvisisjon i relasjon til Grunnloven § 102, også om man tar hensyn til at ransakingen skjer med grunnlag i regelverk utenfor straffeprosessloven, jf. punkt 3.5 ovenfor. Spørsmålet blir derfor om ransakingen gjelder et «Hus» og om den i tilfelle omfattes av unntaket for «kriminelle Tilfælde».

Når det gjelder hvilke lokaler som det kan foretas hemmelig ransaking i, følger det av politiloven § 17d annet ledd tredje punktum at det ikke kan «gis tillatelse til å ransake noens private hjem etter bestemmelsen her». Begrensningen er i forarbeidene begrunnet med en uttrykkelig henvisning til bl.a. Grunnloven § 102. Men som vi tidligere har gjort rede for, verner bestemmelsen også andre lokaler der man har en berettiget eller rimelig forventning om å få være i fred. Dette innebærer at f.eks. kontorer som brukes av enkeltpersoner og oppbevaringsskap hvor man kan legge private eiendeler i arbeidstiden, må anses vernet av Grunnloven § 102. Hvorvidt det konstitusjonelt sett er adgang til å foreta ransaking slike steder i forbyggende øyemed, vil bero på unntaket for «kriminelle Tilfælde» kommer til anvendelse.

Det er etter politiloven § 17d ikke noe krav om at det er gjort noe straffbart, men det må være «grunn til å undersøke om noen forbereder» en nærmere angitt straffbar handling. 133 Mistankekravet i Grunnloven § 102 er dermed isolert sett oppfylt, jf. punkt 3.6.3. Men dersom forberedelsen ikke i seg selv er gjort til en selvstendig forbrytelse, noe den bare sjelden er, foreligger det ikke noe «kriminelt Tilfælde» i Grunnlovens forstand, med mindre vilkårene for konstitusjonell nødrett er oppfylt eller hvor nødrettsliknende betraktninger gir grunnlag for en utvidende fortolkning, jf. punkt 3.6.2.

3.4.3.2 I avvergende øyemed – straffeprosessloven § 222d

Også hemmelig ransaking i avvergende øyemed etter straffeprosessloven 222d ligger naturligvis i kjernen av inkvisisjonsbegrepet i Grunnloven § 102. Det som kan volde tvil i praksis, er om ransakingen gjelder et «Hus» og om den i tilfelle omfattes av unntaket for «kriminelle Tilfælde».

Når det gjelder hvilke lokaler som kan ransakes, er det ikke gjort unntak for «private hjem» slik som etter politiloven § 17d. Bestemmelsen har dermed en større grenseflate mot Grunnloven § 102 enn dens motstykke i politiloven. Hvorvidt det konstitusjonelt sett er adgang til å foreta ransaking på steder der borgeren har en rimelig eller berettiget forventning om å få være i fred, vil også her bero på unntaket for «kriminelle Tilfælde» kommer til anvendelse.

Det er etter bestemmelsen ikke noe krav om at det er gjort noe straffbart, men det må være «rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå en handling som rammes av» nærmere angitt sett straffebud. Mistankekravet er dermed oppfylt, jf. punkt 3.6.3. Men unntaket stiller også krav til den handling saken gjelder. Utgangspunktet er at en fremtidig forbrytelse ikke utgjør noe kriminelt tilfelle. Dersom forberedelsen i seg selv ikke er gjort til en selvstendig forbrytelse, foreligger det ikke noe «kriminelt Tilfælde» i Grunnlovens forstand, med mindre vilkårene for konstitusjonell nødrett er oppfylt eller hvor nødrettsliknende betraktninger gir grunnlag for en utvidende fortolkning, jf. punkt 3.6.2. For noen av forbrytelseskategoriene, f.eks. forberedelse til en overtredelse av straffeloven § 147 a, vil det etter omstendighetene være grunnlag for å gripe inn på nødrettslig grunnlag der det er kort tid igjen til fullbyrdelsen. For andre forbrytelser, f.eks. forberedelse til overtredelse av straffeloven § 162 tredje ledd, vil det derimot være nær utenkelig å kategorisere situasjonen som en nødrettssituasjon i konstitusjonell forstand. Slike handlinger er heller ikke tilstrekkelig alvorlige til at nødrettsliknende betraktninger gir grunnlag for noen utvidende fortolkning.

Det som her er sagt, gjelder imidlertid ikke dersom vedkommende mistenkes for å ha begått en annen straffbar handling som er alvorlig nok de å oppfylle de krav som ble stilt i Rt. 1871 s. 221. Selv om etterforskningen ble innledet med en slik handling for øye, må politiet kunne anvende tvangsmidler i avvergende øyemed dersom etterforskningen avdekker at en annen alvorlig straffbar handling er under forberedelse, og lovens vilkår for øvrig er oppfylt. I alle fall må dette gjelder der etterforskningen i utgangspunktet ikke var rettet mot noen enkeltperson, men mot et saksforhold. Men det er ikke tilstrekkelig at det er åpnet etterforskning, for det kan gjøres også der man foreløpig ikke har grunn til å tro at det har skjedd noe straffbart, men hvor det altså likevel er grunn til å undersøke om grensen for det straffbare er overskredet.

3.4.4 Romavlytting

3.4.4.1 I forebyggende øyemed – politiloven § 17d

Etter politiloven § 17d kan Politiets sikkerhetstjeneste gis tillatelse til romavlyttting i forebyggende øyemed, og bestemmelsen fastsetter ingen grenser for hvilke rom som kan avlyttes, jf. punkt 2. Bestemmelsen åpner dermed for romavlytting av lokaler som nyter vern etter Grunnloven § 102.

Som det fremgår av punkt 3.5 taler gode grunner for å anse både utplasseringen av avlyttingsutstyr og selve avlyttingen som inkvisisjoner i Grunnlovens forstand. Dette innebærer at det i relasjon til inkvisisjonsforbudet ikke er avgjørende om romavlyttingen har kommet i stand ved fysisk tilstedeværelse (f.eks. i form av utplassering av avlyttingsutstyr ved innbrudd) eller på annen måte (f.eks. ved dataavlesning).

Når det gjelder rekkevidden av unntaket for «kriminelle Tilfælde», nøyer vi med å vise til det som er sagt ovenfor. Med mindre vilkårene for konstitusjonell nødrett er oppfylt eller hvor nødrettsliknende betraktninger gir grunnlag for en utvidende fortolkning, vil det ikke være adgang til å foreta romavlytting i forebyggende øyemed.

3.4.4.2 I avvergende øyemed – straffeprosessloven § 222d

Når det gjelder romavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222d, kan vi stort sett nøye oss med å vise til foregående punkt. Heller ikke denne bestemmelsen er avgrenset med hensyn til hvilke rom som kan avlyttes, jf. punkt 2, og den gir adgang til et inngrep som må anses inkvisisjon i relasjon til Grunnloven § 102.

Når det gjelder rekkevidden av unntaket for «kriminelle Tilfælde», nøyer vi med å vise til det som er sagt ovenfor i punkt 4.3.2.

3.5 Avslutning

Drøftelsen har vist at både politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d gir hjemmel for tiltak som kan komme i strid med Grunnloven § 102. I første omgang vil det være opp til påtalemyndigheten å sørge for at man ikke ber retten om å gi tillatelse til grunnlovsstridige tiltak, eller selv treffer slike vedtak i hastetilfeller. I neste omgang er det rettens ansvar å sørge for at de tillatelser som gis, ligger innenfor rammen av Grunnloven.

For å gå klar av de skranker som ligger i Grunnloven § 102, kan flere veier velges. Én mulighet er å utvide området for det straffbare, noe som vil innebære at unntaket for «kriminelle Tilfælde» vil komme til anvendelse i flere tilfeller enn i dag. Men som departementet selv er inne på, knytter det seg flere betenkeligheter til en slik linje. 134 Går man for langt i å kriminalisere forberedelseshandlinger, kan straffelovgivningen være vanskelige å forsvare ut fra de krav til forutberegnelighet mv. som man hos oss vil stille til en rettsstat. En annen mulighet er å endre Grunnloven § 102. En slik løsning kan bidra til at rettstilstanden blir mer avklart, og at den ordning som etableres får større demokratisk legitimitet. En tredje mulighet er å renonsere overfor forberedelsestilfellene, f.eks. ut fra det syn at man i et liberalt samfunn ikke kan regulere seg bort fra den risiko det innebærer å leve sammen med andre. Men siden det faller utenfor rammen av mandatet å gå nærmere inn på hvilket alternativ som bør foretrekkes, lar vi disse spørsmålene ligge her.