Del 4
Utvalgets vurderinger av behovet for endringer i reglene om skjulte tvangsmidler

12 Utvalgets begrepsbruk

De senere års lovendringer har foranlediget debatt om innholdet i flere sentrale politirettslige og straffeprosessuelle begreper. Som følge av Politimetodeutvalgets utredning i NOU 2004: 6 ble særlig etterforskingsbegrepet, de rettslige vilkårene for å sette i verk etterforsking og skillet mellom politiets forebyggende og etterforskende virksomhet diskutert.

I de fleste sammenhenger er det uproblematisk å skille mellom politiets etterforskende og forebyggende virksomhet. Enkelte deler av den forebyggende virksomheten vil imidlertid kunne gli over i etterforsking. Flertallet i Politimetodeutvalget anførte i NOU 2004: 6 at det avgjørende for grensedragingen måtte være om politiet hadde mistanke om at et straffbart forhold var begått.1 Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Kvande, tok derimot utgangspunkt i retningslinjene i Riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999, 2 hvoretter etterforsking er en formålsstyrt virksomhet som foreligger dersom ett av flere mulige utfall er at informasjonen som innhentes kan komme til å bli brukt som ledd i straffeforfølging. 3 I høringsrunden ble flertallets standpunkt kraftig kritisert, særlig fra påtalehold. 4 Det ble anført at gjerningstidspunktet ikke kan legges til grunn for vurderingen av om politiets virksomhet er etterforsking, ettersom hensikten med etterforsking nettopp er å avdekke om en straffbar handling er begått. Departementet sluttet seg til mindretallets vurdering. 5

Etter Metodekontrollutvalgets syn er det klart at formålet med politiets virksomhet må være avgjørende for om den må anses som etterforsking. 6 Etterforsking foregår dermed om politiet innhenter informasjon med ett av de formål som er oppgitt i straffeprosessloven § 226, da vanligst for å avgjøre spørsmålet om tiltale, å tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt spørsmålet om fastsettelse av reaksjon, å avverge eller stanse straffbare handlinger. Det er tilstrekkelig at virksomheten har som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed. 7 Alternativet i straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav c ble inntatt ved lovendring i 2005, for å klargjøre at politiets virksomhet kan være etterforsking selv om hovedformålet er å stanse eller avverge en straffbar handling, men var ikke ment å forskyve tidspunktet for når politiets virksomhet må anses som etterforsking. 8

Utenfor etterforskingsbegrepet faller generell innhenting og analyse av informasjon med formål å beskrive og vurdere kriminalitetsbildet (nasjonalt, regionalt eller lokalt) og den sannsynlige utviklingen av dette, også kalt strategisk kriminaletterretning. 9 Det samme gjelder informasjonsinnhenting med sikte på å avverge eller oppklare mulige fremtidige straffbare forhold i alminnelighet. 10 Eksempler kan være undersøkelser for å avklare spesielle organisasjoners oppbygging, modus operandi og samarbeid med andre, eller undersøkelser av til hvilke tider og på hvilke steder det kan forventes voldsbruk. Der det for eksempel gjennom slik kriminaletterretning fremkommer opplysninger om at bestemte straffbare handlinger planlegges utført, vil virksomheten raskt måtte regnes som etterforsking. 11 Vilkårene i straffeprosessloven § 224 må imidlertid være oppfylt, men er sjelden problematisk der det foreligger slike opplysninger. 12 I tvilstilfeller, der formålssynspunktet ikke gir tilstrekkelig veiledning og verken politiet eller påtalemyndigheten uttrykkelig har påtatt seg ansvaret, skal det legges vekt på hvem som i praksis har tatt ansvaret, engasjert seg i saken osv. 13

Politiets oppgaver innenfor ordenstjenesten er i utgangspunktet heller ikke etterforsking, selv om det foretas anholdelse, innbringelse eller visitasjon med hjemmel i politiloven. Dersom politiet som ledd i ordenstjenesten kommer over forhold som fører til at det igangsettes undersøkelser for å avklare om det er begått straffbare forhold, er dette etterforsking. 14 Der opplysninger avdekkes på andre måter enn gjennom forebyggende virksomhet eller ordenstjeneste, for eksempel gjennom en anmeldelse eller et tips, vil det kunne foretas enkle undersøkelser for å få et grunnlag for avgjørelsen av om etterforsking skal settes i verk, uten at disse undersøkelsene anses som etterforsking. 15

Skillet mellom politiets kriminalitetsforebyggende virksomhet og etterforsking er av betydning for det første for hvilket regelsett som kommer til anvendelse. Regler om etterforsking er gitt i straffeprosessloven, mens regler om politiets forebyggende virksomhet finnes i politiloven. De politimetoder som er hjemlet i den alminnelige handlefrihet er antatt å kunne benyttes innenfor begge typer virksomhet. Skillet mellom forebyggende og etterforskende virksomhet får også betydning for hvem som har det overordnede ansvaret for virksomheten. Justisdepartementet er som politiets øverste ledelse ansvarlig for den forebyggende virksomheten, mens påtalemyndigheten med Riksadvokaten som øverste ledelse er ansvarlig for etterforskingen.

I sin virksomhet trenger politiet en rekke virkemidler.

Politimetoder kan brukes som samlebetegnelse på alle de virkemidler politiet med hjemmel i lov eller ulovfestet rett har adgang til å benytte. Blant disse er tvangsmidlene regulert i straffeprosessloven, inngrepsadgangene hjemlet i politiloven, samt regler, retningslinjer og praksis som finnes for eksempel for avhør av siktede og vitner, bruk av skytevåpen, kølle, gass, håndjern, pepperspray, hund, sperring av vei, redningstjeneste, osv.

Etterforskingsmetoder er metoder for informasjonsinnhenting under etterforskingen. Blant disse er en rekke metoder som i dag er ansett å ha hjemmel i ulovfestet rett, slik som spaning, infiltrasjon, provokasjon, bruk av kilder og informanter, samt bruk av lovfestede metoder slik som tvangsmidlene hjemlet i straffeprosessloven fjerde del. De siste årene har en rekke begreper blitt brukt som betegnelser på enkelte grupper av politiets etterforskingsmetoder, som for eksempel «ekstraordinære», «utradisjonelle», «ukonvensjonelle» og «inngripende» etterforskingsmetoder. Begrepene er ikke brukt i lovgivningen, og er definert og anvendt på ulike måter i forarbeider og juridisk litteratur. Begrepene er etter utvalgets oppfatning for uklare, upresise og til dels uriktige til å kunne tillegges noen rettslig betydning. Begrepene er heller ikke nødvendige for utvalgets utredning av de spørsmål mandatet reiser. Ingen av disse begrepene vil derfor brukes i det videre.

Straffeprosessuelle tvangsmidler er tittelen på straffeprosessloven fjerde del, som omhandler enkelte metoder som kan brukes under etterforskingen og som er av en slik art at de utvilsomt trenger hjemmel i lov. Straffeprosessloven fjerde del er ikke uttømmende, idet det også finnes straffeprosessuelle tvangsmidler som er regulert i andre bestemmelser. Videre er enkelte av tvangsmidlene av ordensmessig og ikke straffeprosessuell art.

De reglene om etterforskingsmetoder som utvalget er bedt om å evaluere – kommunikasjonsavlytting, annen kontroll av kommunikasjonsanlegg, romavlytting, teknisk sporing og reglene om utleveringspålegg, beslag og ransaking med utsatt underretning – er plassert i straffeprosessloven fjerde del, og må alle betegnes som tvangsmidler. Felles for disse tvangsmidlene er at gjennomføringen av dem vil eller kan finne sted uten at mistenkte har kunnskap om det. «Skjulte tvangsmidler» er etter utvalgets oppfatning den mest presise samlebetegnelsen for de aktuelle tvangsmidlene.

Politiet kan åpne etterforsking der det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224. Dette gir adgang ikke bare til å åpne etterforsking for å undersøke om det allerede er begått kriminalitet, men også for å avverge eller stanse straffbare handlinger, jf. straffeprosessloven § 226. I slike tilfeller kan politiet ikke benytte de alminnelige reglene om tvangsmidler, ettersom de fleste av dem krever at det foreligger skjellig grunn til mistanke om at noen har begått en straffbar handling. Straffeprosessloven § 222d, som ble innført i 2005, gir imidlertid politiet adgang til å anvende en rekke skjulte tvangsmidler når det er rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå enkelte alvorlige straffbare handlinger, dersom det må antas at tvangsmiddelbruken vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen, og avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Dette gir hjemmel for det som kan kalles bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har videre anledning til som ledd i sin forebyggende virksomhet å bruke en rekke skjulte tvangsmidler etter politiloven § 17d. Bakgrunnen for at det ble åpnet for bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed var at PSTs virksomhet i stor grad skal være forebyggende, og at målet ofte ville være å sørge for at det ikke blir grunnlag for å iverksette etterforsking. 16 Også for PSTs virksomhet ble det imidlertid forutsatt at tvangsmidler som hovedregel skulle benyttes som ledd i etterforsking. 17

13 Konstitusjonelle skranker: Grunnloven § 102

13.1 Innledning

Etter utvalgets mandat skal utvalget «påse at forslagene ligger innenfor rammene av Grunnloven, herunder Grl. § 102 om husinkvisisjoner».

Grunnlovens § 102 lyder:

«Hus-inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.»

Forholdet mellom reglene om skjult tvangsmiddelbruk og Grunnloven har vært problematisert under enkelte møter utvalget har hatt med personer i politiet og påtalemyndigheten i forbindelse med den generelle informasjonsinnhenting. Som et ledd i evalueringen av de innførte politimetodene har utvalget særlig sett på grunnlovsmessigheten av adgangen til hemmelig ransaking og romavlytting i forebyggende og avvergende øyemed, jf. politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d. Da utvalget er særskilt bedt om å vurdere innføring av dataavlesing som en ny metode, har utvalget også vurdert ulike former for dataavlesing opp mot Grunnloven § 102.

Etter en innledende drøfting i utvalget ble utvalgsmedlem professor dr. juris Erling Johannes Husabø bedt om å utrede grunnlovsspørsmålet nærmere. På bakgrunn av hans foreløpige vurderinger, og betydningen av problemstillingen, besluttet utvalget i tillegg å benytte seg av åpningen i mandatet til å anvende ekstern ekspertise ved vurderingene. Professor dr. juris Alf Petter Høgberg og universitetsstipendiat Marius Stub ble bedt om å avgi en betenkning. De ble i forkant ikke gjort kjent med professor Husabøs vurderinger. Begge betenkninger er i sin helhet inntatt som trykte vedlegg 2 (Husabø) og 3 (Høgberg og Stub).

Utvalget gjennomførte i tillegg en egen grunnlovshøring der Husabø, Høgberg og Stub la frem hovedsynspunktene sine. På høringen deltok utvalgte jurister med særlig kunnskap om og interesse for denne type grunnlovsspørsmål. I tillegg ble PST gitt anledning til å legge frem sitt syn på grunnlovsspørsmålet. Etter høringen ble Husabø og Høgberg/Stub gitt en kort frist til å ferdigstille betenkningene.

13.2 De innhentede betenkningene

Begge de innhentede betenkningene konkluderer med at enkelte av dagens lovtillatte metoder er i strid med Grunnloven § 102. Både Husabø og Høgberg/Stub er kommet til at adgangen til romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed etter politiloven § 17d er grunnlovsstridig. Dessuten er hjemmelen for hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222d ansett som for vidt formulert til å tilfredsstille Grunnlovens krav. Også enkelte former for dataavlesing vil kunne være problematiske i relasjon til Grunnloven § 102. Husabø har oppsummert sine konklusjoner slik:

• Forbudet mot «Hus-Inkvisitioner» i Grunnloven § 102 omfatter ikke bare ransaking, men også romavlytting og visse former for dataavlesing.

• Romavlytting i forebyggende øyemed etter politiloven § 17d er i strid med Grunnloven § 102, for så vidt gjeld inngrep i private hjem.

• Hjemmelen for ransaking og romavlytting i avvergende øyemed i straffeprosessloven § 222d står også i et tvilsomt forhold til Grunnloven § 102.

PST har oversendt utvalget en egen juridisk utredning av forholdet mellom politiloven § 17d og Grunnloven § 102. PST har kommet til at det ikke foreligger motstrid.

13.3 Flertallets syn

Utvalgets flertall, medlemmene Dalseide, Elden, Husabø, Nylund, Schartum og Schou, slutter seg til hovedtrekkene i de to innhentede betenkninger, og finner at det er gode grunner for å mene at det foreligger grunnlovstrid. På denne bakgrunn foreslår flertallet endringer i politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d for å sikre at man tilfredsstiller Grunnlovens krav.

Grunnloven § 102 hører til den gruppen av grunnlovsbestemmelser som verner om individets menneskerettigheter. Slik Høyesterett formulerte det i Rt. 2004 side 1723 verner bestemmelsen om «hjemmets fred og ukrenkelighet», som er et sentralt aspekt ved personvernet og privatlivets fred, se kapittel 6. I lys av nyere rettspraksis må det antas at slike konstitusjonelle rettigheter nyter et sterkt vern og at Høyesterett vil foreta en inngående prøving av lovers grunnlovmessighet på dette området.

Utvalgets flertall peker på at det i forarbeidene til politiloven § 17d og straffeprosessloven § 222d ikke ble foretatt noen inngående vurdering av forholdet til Grunnloven. I NOU 2004: 6 ble det kun foretatt en generell drøftelse av grunnlovsbestemmelsen, uten å relatere dette til utvalgets konkrete forslag. 18 I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) var departementet noe mer inne på problemstillingen, og uttalte: 19

«For så vidt gjelder ransaking, jf. straffeprosessloven kapittel 15, setter også Grunnloven § 102 begrensninger når det gjelder ransaking i private hjem. For ikke å trå Grunnloven for nær, går departementet inn for at ransaking av private hjem i forebyggende øyemed bare skal kunne skje som ledd i etterforsking etter reglene i straffeprosessloven.»

Departementet drøftet imidlertid ikke om adgangen til romavlytting i forebyggende øyemed kunne være problematisk i forhold til Grunnloven § 102. Heller ikke adgangen til hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende øyemed, jf. straffeprosessloven § 222d, ble drøftet i relasjon til Grunnloven. Ved Stortingets behandling av lovendringene synes grunnlovsspørsmålet ikke å være berørt. Flertallet legger derfor til grunn at det ikke foreligger noen tydelig vurdering fra lovgivers side i retning av at de vedtatte hjemler går klar av Grunnloven § 102. 20

Utvalgets flertall konstaterer at det i de to betenkningene er noe ulike syn på hvilke lokaler som omfattes av begrepet «Hus» i Grunnloven § 102. Bestemmelsen har imidlertid tradisjonelt vært tolket slik at det er private boliger som vernes, og ikke for eksempel kontorer og lagerlokaler. Dette samsvarer også med Høyesteretts forståelse av at bestemmelsen skal beskytte hjemmets fred og ukrenkelighet. Flertallet antar derfor at begrepet «privat bolig» kan være et egnet avgrensningskriterium i lovgivningen.

Utvalgets flertall slutter seg til de to betenkningenes vurderinger av hvilke typer undersøkelsesmetoder som kan komme i konflikt med Grunnloven § 102. Selv om det opprinnelig var fysisk ransaking av bolig grunnlovsgiver hadde i tankene, kan det ikke utelukkes at bestemmelsen også stenger for andre undersøkelsesmetoder som dagens teknologi har gjort mulig. Det sentrale vurderingstemaet må her være om metoden utgjør et tilsvarende inngrep i hjemmets fred som ransaking. Når det gjelder romavlytting bygger lovgivningen på den forutsetning at dette er en enda mer inngripende metode enn ransaking, se også kapittel 17. Enten romavlytting gjennomføres ved å bryte seg inn i boligen eller på annen måte, er det tale om et så vidtrekkende inngrep i hjemmet at det etter flertallets syn også må regnes for å falle inn under begrepet «Hus-Inkvisition» i Grunnloven. Det samme gjelder visse former for dataavlesing dersom politiet enten bryter seg inn i boligen for å plassere teknisk utstyr der, eller utnytter eksisterende mikrofoner eller kamera i datasystemet til å skaffe seg løpende informasjon om hva som foregår der. Til forskjell fra dette mener flertallet at ordinær kommunikasjonskontroll faller utenfor Grunnloven § 102. Her er kontrollen begrenset til bestemte meddelelser som er ment å gå gjennom den offentlige sfære, og kontrollen omfatter ikke boligen som sådan (jf. begrepet «Hus» i § 102).

Utvalgets flertall forstår videre Grunnloven § 102 slik at begrepet «Inkvisition» særlig sikter mot undersøkelser som innebærer en krenkende mistanke mot bestemte personer. I samsvar med dette har visse typer undersøkelser av mer teknisk eller forvaltningsmessig karakter tradisjonelt blitt regnet for å falle utenfor. Denne avgrensningen er også lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 2004 side 1723, som gjaldt politiets kontroll etter våpenloven § 27a av at personer som har våpenlisens oppbevarer våpnene forskriftsmessig. I den nærmere vurderingen av om kontrollordningen var å regne som en «Hus-Inkvisition» ble det lagt vekt på bakgrunnen for ordningen, rammene for den og den praktiske gjennomføringen av kontrollen. I begrunnelsen for at kontrollen gikk klar av Grunnloven ble det lagt vekt på at formålet med kontrollordningen i all hovedsak var forebyggende, at eieren ble varslet på forhånd og at kontrollen var begrenset til bestemte steder i huset der eieren hadde anvist at våpen ble oppbevart.

Utvalgets flertall finner det likevel klart at uvarslede undersøkelser som ledd i etterforsking for å avverge straffbare handlinger, jf. straffeprosessloven § 222d, er «Hus-Inkvisition» i Grunnlovens forstand. Flertallet slutter seg også til konklusjonen i de to betenkningene om at det samme må antas å gjelde romavlytting (eller eventuelt ransaking) foretatt av PST i forebyggende øyemed, jf. politi­loven § 17d. Selv om slike undersøkelser primært har et forebyggende formål, er bakgrunnen for kontrollen og den praktiske gjennomføringen av den av en slik karakter at det normalt vil bli oppfattet som uttrykk for en krenkende mistanke mot de aktuelle personene.

Grunnloven § 102 tillater likevel husinkvisisjoner «i kriminelle Tilfælde». Utvalgets flertall forstår unntaket slik at det må være en konkret mistanke om brudd på en straffesanksjonert lovbestemmelse av en ikke bagatellmessig karakter, se Rt. 1871 side 221 som gjaldt lovligheten av en husundersøkelse i forbindelse med mistanke om ulovlig brennevinssalg. Flertallet antar at det ikke kan være tilstrekkelig at det foreligger en begrunnet frykt for at noen kommer til å begå en straffbar handling. En slik fortolkning ville ikke bare stemme dårlig med Grunnlovens ordlyd, men også gjøre det svært vanskelig i praksis å avgrense hva som skal regnes som «kriminelle Tilfælde».

Utvalgets flertall slutter seg derfor til konklusjonen i de to betenkningene om at undersøkelser etter politiloven § 17d ikke faller inn under unntaket i Grunnloven § 102. Når det gjelder straffeprosessloven § 222d viser utvalgets flertall til at både Høgberg/Stub og Husabø har kommet til at bestemmelsen, slik den er formulert i dag, er for vid til å tilfredsstille unntaket for «kriminelle Tilfælde». Vilkåret i straffeprosessloven § 222d om at bruken av tvangsmiddelet må skje «som ledd i etterforskning» stiller ikke et tilstrekkelig mistankekrav og heller ikke et tilstrekkelig krav til sammenheng mellom den straffbare handling det må være mistanke om er begått og den straffbare handling som søkes avverget.

På denne bakgrunn er utvalgets flertall kommet til at politilovens § 17d er i strid med Grunnloven § 102 for så vidt den tillater romavlytting i private hjem for forebyggende formål. For å bøte på dette, foreslås det at unntaket i § 17d andre ledd i.f. blir utvidet til også å gjelde romavlytting i privat bolig, jf. nærmere i punkt 22.4.

Utvalget er oppmerksom på at en måte å videreføre bruken av tvangsmidler på i slike tilfeller, kan være å utvide området for kriminalisering og således henføre flere situasjoner under begrepet «kriminelle Tilfælde». At kriminalisering av forberedelseshandlinger ikke alene bør kunne begrunnes med behovet for økt tilgang til tvangsmidler ble imidlertid lagt til grunn av departementet ved lovendringene i 2005: 21

«Departementet har på mer generelt grunnlag stilt seg skeptisk til en slik begrunnelse for bruk av straff, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 104–05. Det pekes der på at forberedelseshandlinger typisk er mindre straffverdige enn den straffbare handlingen som forberedes. Dessuten er sjansen for at gjerningspersonen ombestemmer seg fortsatt til stede. Den mest tungtveiende innvendingen er kanskje likevel at svært mange forberedelseshandlinger i det ytre ofte ikke kan skilles fra forberedelse til dagligdagse og uskyldige aktiviteter – innkjøp av en øks kan være en del av forberedelsene til en terrorhandling, men er mest sannsynlig forberedelse til vedhogst. Grensen mellom det lovlige og det straffbare måtte i så fall trekkes på grunnlag av hvilke tanker gjerningspersonen gjorde seg da han kjøpte øksen i eksemplet ovenfor. Å la grensen for det straffbare i så stor grad bero på sinnelaget til personen som begår dem, taler med tyngde imot at slike handlinger bør kriminaliseres. For å dekke PSTs behov for virkemidler måtte kriminaliseringen av forberedelseshandlinger strekkes så langt at personvernhensyn og rettssikkerhetshensyn ville blitt satt tilside på en uakseptabel måte. Behovet for å bruke tvangsmidler kan ikke alene begrunne en kriminalisering, men krever en selvstendig begrunnelse.»

Utvalgets flertall slutter seg til departementets vurdering av at et behov for tvangsmiddelbruk ikke kan utgjøre en selvstendig begrunnelse for utvidelse av straffansvaret og kriminalisering av forberedelseshandlinger. 22 Den endringen i PSTs adgang til bruk av skjulte tvangsmidler som oppstår som følge av flertallets syn på forholdet mellom politiloven § 17d og Grunnloven § 102 bør derfor ikke løses ved ytterligere kriminalisering av forberedelseshandlinger.

Når det gjelder straffeprosessloven § 222d mener utvalgets flertall at det er mulig å presisere og innsnevre bestemmelsen slik at den faller innenfor unntaket for «kriminelle Tilfælde» i Grunnloven § 102. Dette kan for eksempel gjøres ved å innta et nytt fjerde ledd der det stilles som vilkår for tillatelse til ransaking eller romavlytting i avvergende øyemed at det er rimelig grunn til å tro at noen som ledd i forberedelsen av en handling som kan gi grunnlag for slike avvergende tiltak allerede har begått en straffbar handling som kan medføre fengselsstraff. Et samlet utvalg har imidlertid kommet til at det er grunn til å se på utformingen av hele § 222d på nytt, ikke bare for så vidt gjelder tvangsmidlene hemmelig ransaking og romavlytting, se punkt 22.3.

13.4 Mindretallets syn

Utvalgets mindretall, medlemmene Pedersen, Schea og Sælør er derimot kommet til at Grunnloven ikke er til hinder for ransaking og romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed, og foreslår derfor en utvidelse av politiloven § 17d for så vidt gjelder ransaking. Mindretallet er imidlertid enig med flertallets forslag til endring av straffeprosessloven § 222d, men bygger ikke dette på at det foreligger grunnlovsstrid.

Utvalgets mindretall er enig med flertallet i at Grunnloven § 102 er gitt til vern om individets menneskerettigheter, og da særlig som vern mot vilkårlig maktbruk fra representanter for staten. Dette vernet er en grunnleggende del av rettsstaten. Lover må ikke stride mot det, og Høyesterett vil tolke lovregler i lys av dette vernet. Ved tolking av grunnlovsregler som ikke har vært endret siden 1814 – og med beskjeden rettspraksis – må imidlertid bakgrunnen for grunnlovsfedrenes ord veie tungt, og i noen tilfeller tyngre enn en direkte språklig forståelse av selve ordlyden. Det vises også til Høyesteretts uttalelse i Rt. 1871 side 222 vedrørende § 102: «Jeg er saaledes med de foregaaende Retter af den Mening, at Grundlovsbestemmelsen maa ansees mere som en Veiledning end som et positivt absolut Bud.» Den juridiske teori har utvetydig lagt til grunn at kjernen i § 102 er å forby ransaking i private hjem for småsaker og saker med lav mistankegrad.

Utvalgets mindretall er enig med flertallet i tolkningen av begrepet «hus» i § 102.

Mindretallet viser til at Høyesterett i Rt. 2004 side 1723 «Våpenlovdommen» ga uttrykk for at Grunnloven § 102 ikke setter forbud mot enhver undersøkelse som det offentlige ønsker å foreta i private boliger. Forbudet mot «Inkvisition» – som et forbud mot undersøkelser som innebærer en krenkende mistanke mot bestemte personer – kan ikke hindre at lovgiver hjemler forvaltningsmessig kontroll av privat bolig når sterke fellesskapsinteresser gjør dette nødvendig. Dette har da også lovgiver gjort i en rekke lover i tillegg til våpenloven, for eksempel bygningsloven, brannvernloven og barnevernloven. Høyesterett vurderte det slik at våpenlovens bestemmelser om kontroll av våpenoppbevaring i private boliger var innenfor den forvaltningsmessige kontroll Grunnloven tillater. Andenæs 1945 viser til at det er «[…] ikke alltid lett å trekke grensen mellom den tillatte kontroll og den forbudte inkvisisjon». 23 Dersom den som blir knepet i et straffbart forhold risikerer straff på grunn av undersøkelsen, nærmer man seg den forbudte inkvisisjon. Aschehoug 1893 gir på side 12 uttrykk for det samme, når han sier at ransakingsforbudet bare gjelder: «undersøgelser, som ere forbundne med krænkende mistanke mot nogen. Grundloven lægger altså ingen hindring i veien for undersøgelser, som anstilles ikke for at opspore nogen bestemt forbrytelse, men for at eftersee, hvorvidt visse bestemmelser i lovgivningen overholdes.»

PSTs romavlytting i privat bolig i forebyggende saker innebærer ikke risiko for straff. Informasjonsinnhentingen foretas med et annet formål enn strafforfølging. Dersom formålet var strafforfølging ville undersøkelsene ikke kunne foretas i medhold av politilovens hjemler. Begrensningene i politiloven § 17f mot å bruke opplysninger som bevis – unntatt for terrorhandlinger – understreker og underbygger dette. Formålet med informasjonsinnhentingen er å undersøke om noen forbereder en straffbar handling slik at man eventuelt kan forebygge den.

Grunnlovsfedrene hadde en særskilt erfaring med en type statlig vilkårlighet ved husundersøkelser, som de ville forhindre. Etter mindretallets syn må Grunnloven § 102 i dag tolkes i lys av dagens situasjon. Den er nødvendigvis annerledes enn den var i 1814. De tekniske muligheter for informasjonsinnhenting er også helt annerledes i dag. Bestemmelsen må også tolkes i lys av synet på forholdet mellom enkeltmenneskets behov for vern og fellesskapets behov for beskyttelse som vi har i dag, jf. slik også Andenæs 1945.24

Utvalgets mindretall viser til at Politimetodeutvalget i NOU 2004: 6 på side 95 drøfter betydningen av Grunnloven § 102 for ransaking med forebyggende formål, og konkluderer med at Grunnloven ikke forbyr dette, særlig ved å vise til Aschehoug 1893.

Norge har praksis for å tolke grunnlovsbestemmelser med et blikk mot det vern for menneskerettigheter som ligger til grunn i EMK. Dette er kommet til uttrykk som prinsipp i § 110c, men må også gjelde ved tolkning av den enkelte bestemmelse i Grunnloven for øvrig. Utarbeidelsen av EMK bygger på lang erfaring, og erkjennelse av vår tids situasjon. Dette kommer til uttrykk i erkjennelsen i artikkel 8 av samfunnets behov for beskyttelse for å hindre de mest alvorlige hendelser før de materialiserer seg, og i at informasjonsinnhenting for å kunne forhindre disse er nødvendig. Det kommer også til uttrykk i erkjennelsen av at samfunnets behov for beskyttelse må veies mot den enkelte borgers behov for vern, og i beskrivelsen av de meget strenge krav som stilles for å kunne godta inngrep i den enkeltes private sfære. EMK setter opp en rekke ulike krav, både materielle og prosessuelle, for å kunne godta husundersøkelser i forebyggende hensikt.

Etter mindretallets syn gjorde Høyesterett noe av det samme i Rt. 2004 side 1723 (Våpenlovdommen). Retten erkjente at fellesskapets behov for trygghet med hensyn til oppbevaring av våpen – for å kunne forhindre ulovlig våpenbruk – i særlige tilfeller må kunne gå foran enkeltmenneskets behov for vern av integritet i sin egen bolig. Erkjennelsen ble fulgt av en gjennomgang av hvorvidt våpenlovens bestemmelser oppfylte de krav Høyesterett stilte for at kontrollen ikke skulle være for nær «den forbudte inkvisisjon» (jf. Andenæs). I PSTs forebyggende informasjonsinnhenting vil det som nevnt ikke være aktuelt å se etter eller benytte informasjon om straffbare forhold med formål om strafforfølgning, ettersom det ligger utenfor formålet med informasjonsinnhentingen.

I henhold til politiloven § 17f annet ledd bokstav c vil det være mulig å benytte informasjon innhentet ved tvangsmidler i forebyggende sak som bevis for å strafforfølge terrorhandlinger. Utvalgets mindretall foreslår å fjerne muligheten for bevisførsel for terrorhandlinger for å opprettholde skillet mellom forebyggende og etterforskende virksomhet i PST. Forarbeidene til politiloven § 17f omtaler hensynet til at et bevisforbud for terrorhandlinger «vil kunne støte an mot den alminnelige rettsbevissthet». 25 Dette kan etter mindretallets syn ikke veie tyngre enn hensynet til at de to spor for informasjonsinnhenting holdes atskilt slik at PST har hjemmel til ransaking og romavlytting også i private boliger for å kunne forebygge angrep på demokratiet.

Utvalgets mindretall viser til at Grunnloven § 102 forbyr «inkvisition» utenfor «kriminelle tilfælde». Den juridiske litteratur – med unntak av Stang 1833 – krever ikke at en straffbar handling synes begått, man er mer opptatt av at bestemmelsen setter en terskel med hensyn til sakens alvor. Høyesterett uttalte om dette i Rt. 1871 side 221 på side 222: «nevnte Grunnlovsbestemmelse fortolkes som bekjend i Almindelighed således, at Meningen ere at Husinkvisitioner ikke maa finde sted for de mindre Lovovertrædelser.» Det kan ikke være tvil om at de bestemmelser som foranlediger hjemmel til romavlytting; terror, ulovlig etterretning og angrep på statsledelsen er alvorlige nok til å være godt innenfor det som er ment omfattet.

EMK anerkjenner at det innenfor disse helt avgjørende områder, der hensynet til å bevare demokratiet er det bærende, er grunn til å gi staten utvidede midler til informasjonsinnhenting for å kunne forhindre at lovbruddene skjer. Etter mindretallets syn oppfyller de norske reglene både mht. vilkår, prosess og kontroll EMKs og EMDs krav. Prosessreglene er grundige og sikrer rettssikkerhet, vilkårene er klare og hindrer vilkårlighet, kontrollen er omfattende og med god kvalitet. Høyesterett gjennomførte en prøving av våpenlovens kontrollbestemmelse opp mot EMK artikkel 8 i 2004, og kom til at artikkel 8 var overholdt. En gjennomgang av de forebyggende tvangsmidler hjemlet i politiloven § 17d vil så langt mindretallet kan se gi samme resultat.

Utvalgets mindretall viser til at alle de tre statsmakter har ansvar og kontrollerer på saksnivå i de forebyggende sakene i PST. Domstolene utøver forhåndskontroll, Justisdepartementet kontrollerer løpende, og Stortingets EOS-utvalg fører etterfølgende kontroll i sakene.

Det er på denne bakgrunn etter mindretallets syn grunn til å konstatere at Grunnloven er overholdt. Mindretallet kan ikke se det annerledes enn at grunnlovsfedrene ved § 102 mente å hindre vilkårlige krenkelser som kunne føre til krenkende mistanke og strafforfølging for mindre alvorlige forhold, ikke å hindre at fellesskapet beskytter det demokrati Grunnloven var ment å bygge opp under.

Utvalgets mindretall ser etter dette ingen grunn til å opprettholde forbudet mot ransaking med forebyggende formål i private hjem i politiloven § 17d annet ledd i.f. Bestemmelsen er uttrykk for en forsiktighet overfor Grunnloven som det ikke er grunn til. Det er selvsagt like stort behov for ransaking som for andre tvangsmidler i informasjonsinnhentingen i det forebyggende sporet. Ved forebygging har man ikke en (mulig) straffbar handling å forholde seg til, og er i hovedsak henvist til å vurdere intensjon og kapasitet ved hjelp av informasjonsbærere som kommunikasjon og lagret materiale. Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at § 17d annet ledd siste punktum oppheves, slik at også ransaking i forebyggende øyemed er tillatt i private boliger.

14 Materielle fellesspørsmål

14.1 Innledning

Lovhjemlene for de tvangsmidlene som utvalget er bedt om å evaluere er bygd opp etter et felles mønster, der et knippe materielle vilkår går igjen i alle eller de fleste bestemmelsene. Det kreves som hovedregel skjellig grunn til mistanke om at den personen tvangsmiddelbruken retter seg mot har begått en straffbar handling av et visst alvor, samt at tvangsmiddelbruk ikke etter sakens art og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep, jf. straffeprosessloven § 170a. For bruken av kommunikasjonskontroll, romavlytting, hemmelig ransaking og teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202c kreves det også at metodebruken må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken (indikasjonskravet) og at oppklaring ellers i vesentlig grad ville blitt vanskeliggjort (subsidaritetskravet).

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer i kravet til mistanke i hjemlene om bruk av skjulte tvangsmidler som ledd i etterforsking av begåtte straffbare handlinger. For utvalgets vurdering av kravet til mistanke ved bruk av skjulte tvangsmidler i avvergende øyemed, se punkt 22.3. Utvalget har heller ikke funnet grunn til å foreslå endringer i funksjonen til det generelle forholdsmessighetskravet, eller i indikasjonskravet og subsidaritetskravet hvor dette gjelder.

På bakgrunn av innspill fra de aktørene utvalget har møtt, har utvalget imidlertid funnet grunn til å se nærmere på enkelte generelle aspekter ved kravet til den straffbare handling som det må være mistanke om for at skjulte tvangsmidler skal kunne tas i bruk. Dette gjelder for det første spørsmålet om straffebudets strafferamme er et egnet avgrensningskriterium for bruken av skjulte tvangsmidler, se punkt 14.2. For det andre har utvalget sett nærmere på funksjonen til straffeloven § 60 a for bruken av skjulte tvangsmidler, se punkt 14.3. Siden drøftingen i dette kapittelet fokuserer på materielle fellesspørsmål, henvises det til de etterfølgende kapitlene for en mer konkret gjennomgang av vilkårene knyttet til de enkelte typer tvangsmidler.

14.2 Strafferammer som avgrensningskriterium

I en rekke av de tvangsmiddelbestemmelsene utvalget er bedt om å evaluere, er kravet til den straffbare handling knyttet opp til forbrytelser av en viss strafferamme, kombinert med nærmere angitte straffebud.

I vurderingen av om det er behov for å endre avgrensingskriteriene har utvalget på generelt grunnlag stilt spørsmål om hvorvidt henvisning til strafferammer er en egnet måte å avgrense politiets adgang til bruk av tvangsmidler på. Dette spørsmålet har vært berørt ved flere tidligere anledninger. I forbindelse med vurderingen av om adgangen til å foreta telefonkontroll burde utvides skrev departementet følgende i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 47:

«Departementet ser de betenkelighetene som enkelte høringsinstanser peker på ved å knytte bruken av ekstraordinære etterforskningsmetoder til straffebudenes strafferammer. Metodeutvalgets begrunnelse for å knytte bruken av etterforskningsmetodene til strafferammen, synes å bygge på at det enkelte straffebuds strafferamme er nøye vurdert og dermed egnet som et skille. Departementet er enig med Straffelovkommisjonen som peker på at dette ikke nødvendigvis er tilfellet. Strafferammene reflekterer ikke alltid hvor grovt lovbruddet anses for å være – verken isolert sett eller sammenlignet med andre lovbrudd. Andre hensyn – for eksempel prosessuelle - kan ha spilt inn, eller holdningen til straffbarheten kan ha endret seg over tid.

På den annen side er det en klar lovteknisk fordel å knytte grensen til strafferammen. Strafferammen brukes som avgrensningskriterium ved de øvrige tvangsmidlene i dag, og har prosessuell betydning også på en rekke andre områder, for eksempel for adgangen til å anke. Etter departementets syn er betenkelighetene med å bruke strafferammen som avgrensningskriterium størst ved de minst alvorlige lovbruddene. Strafferammen gjenspeiler oftere hvor alvorlig lovbruddet er når maksimumsstraffen er høy. Jo høyere strafferammebegrensningen er, jo mindre betenkelig er det etter departementets syn å bruke denne avgrensningsmåten.

Strafferammen reflekterer heller ikke hvilket behov det er for å kunne foreta telefonavlytting eller i hvilken grad inngrepet på andre måter er proporsjonalt. Men etter departementets syn bør formålet med en strafferammebegrensning først og fremst være å sikre at telefonavlytting kan skje bare ved alvorlig kriminalitet. De andre hensynene kan ivaretas ved vilkåret om at telefonavlytting bare kan skje hvis avlyttingen er av vesentlig betydning for etterforskningen, og oppklaring ellers i vesentlig grad blir vanskeliggjort, jf § 216c første ledd. Forholdsmessighetsprinsippet skal sikre at avlyttingen også ellers er proporsjonal.

Departementet mener etter dette at strafferammen bør brukes som avgrensningskriterium. Spørsmålet er hvor grensen skal settes.»

Også Sverige og Danmark bruker strafferammer som utgangspunkt i avgrensningen av adgangen til bruk av de vanligste tvangsmidlene. Kommunikasjonsavlytting kan for eksempel i Sverige brukes i saker med en minimumsstraff på to års fengsel eller der det er sannsynlig at straffen vil bli mer enn to års fengsel. I Danmark kan «inngrep i meddelelseshemmeligheten» foretas i etterforskingen av forbrytelser som kan straffes med fengsel i seks år eller mer. Finland avgrenser derimot sine regler om «teleavlyssing» ved å liste opp alle de ulike forbrytelsene/forbrytelseskategoriene man kan anvende metoden i etterforskingen av. Listen inneholder 17 forbrytelseskategorier, med et tillegg på ti forbrytelser som kan gi grunnlag for teleavlyssning dersom de er begått i forbindelse med virksomhets- eller yrkesutøvelse.

Det er utvalgets målsetning at straffeprosessloven ikke skal åpne for tvangsmiddelbruk i større grad enn strengt nødvendig. Tvangsmiddelhjemlene bør dermed gjøres så målrettede som mulig. Utvalget har derfor vurdert om det er grunnlag for å fravike dagens ordning hvor kriminalitetskravet for de fleste tvangsmidlene tar utgangspunkt i et strafferammekrav, eventuelt om hvert enkelt straffebud hvor tvangsmiddelet tillates brukt bør listes opp i tvangsmiddelbestemmelsen, slik det gjøres i Finland.

En fordel med en slik lovteknisk løsning er at det vil kunne leses direkte ut av hver enkelt bestemmelse om den aktuelle straffbare handling kan gi grunn til bruk av det aktuelle tvangsmiddelet. En slik løsning vil videre «tvinge» lovgiver til å ta konkret stilling til om det aktuelle tvangsmiddelet skal kunne brukes ved etterforsking av overtredelse av det aktuelle straffebud. Lovteknisk vil dette imidlertid gi mer omfangsrike og til dels uoversiktlige tvangsmiddelbestemmelser, og et mindre fleksibelt lovverk.

Strafferammene i norsk straffelovgivning er vide og sier ofte lite om hvilken straff som kan forventes for de ulike forbrytelsene. Selv om både Straffelovkommisjonens og departementets utgangspunkt har vært at strafferammene ikke skal påvirkes av lovtekniske hensyn, og at unntak fra dette først og fremst skal gjøres for mindre alvorlige forbrytelser, 26 finnes det en rekke eksempler på det motsatte. Strafferammene i dagens straffelov reflekterer dermed ikke nødvendigvis forbrytelsenes alvor fullt ut. I tråd med utvalgets mål om å gjøre tvangsmiddelbestemmelsene mest mulig målrettede, er derfor utvalgets utgangpunkt at strafferammer bare kan brukes som avgrensningskriterium for bruken av tvangsmidler dersom man etter en konkret vurdering finner at alle forbrytelsene som faller inn under den aktuelle strafferammen på selvstendig grunnlag bør kunne gi grunn til tvangsmiddelbruk.

Utvalget har derfor foretatt en konkret gjennomgang av hvilke forbrytelsestyper som etter gjeldende rett gir anledning til å bruke ulike skjulte tvangsmidler. Denne gjennomgangen har ledet utvalget til å foreslå at det fremdeles tas utgangspunkt i en lovteknisk løsning der straffebudenes øvre strafferamme som utgangspunkt er avgjørende. Som nevnt i punkt 8.7, har utvalget lagt til grunn at enkelte forbrytelser er så alvorlige, det være seg for samfunnet som helhet eller for ofrene for handlingen, at alvoret i seg selv kan rettferdiggjøre bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget har kommet til at de strafferammene som i dag avgrenser bruken av slike tvangsmidler er så vidt høye at de bare gir adgang til skjult tvangsmiddelbruk i etterforskingen av handlinger som er så alvorlige at dette kan rettferdiggjøres.

Et slikt strafferammekrav bør imidlertid suppleres med en liste over andre straffbare handlinger som etter en mer konkret vurdering også bør kunne gi grunnlag for å bruke det aktuelle tvangsmiddelet. Det bærende synspunktet bør etter utvalgets oppfatning her være at det ut fra forbrytelsens karakter kan påvises et særlig behov for den aktuelle etterforskingsmetoden.

Som redegjort for i punkt 8.7, har utvalget lagt til grunn at bruk av skjulte tvangsmidler i etterforskingen av mindre alvorlige handlinger kan rettferdiggjøres der det dreier seg om handlinger der offeret ikke kan forventes å bidra til oppklaring, kriminalitet som begås i lukkede miljøer som politiet av ulike grunner ikke kan forventes å få eller kunne innhente informasjon fra, og da særlig profesjonelle kriminelle miljøer, miljøer med sterk indre justis og miljøer som er så ensartede at de er vanskelig for politiet å infiltrere for eksempel fordi alle har den samme etniske bakgrunn. Til sist har utvalget lagt til grunn at behovet for skjult tvangsmiddelbruk kan være særlig påtrengende i etterforsking av internasjonal eller grenseoverskridende kriminell virksomhet. Disse utgangspunktene ligger til grunn for utvalgets vurderinger av om skjulte tvangsmidler bør tillates brukt i etterforskingen av flere straffbare handlinger enn i dag, og i vurderingene av om straffbare handlinger bør fjernes fra oppregningene i de ulike bestemmelsene av straffbare handlinger med lavere strafferamme som likevel kan gi grunnlag for tvangsmiddelbruk.

14.3 Koblingen til straffeloven § 60 a

Innledning

Straffeloven § 60 a bygger på en forutsetning om at organisert kriminalitet utgjør en større trussel mot samfunnet og den enkelte enn annen kriminalitet, og at den kan være vanskeligere å bekjempe. 27 Bestemmelsen åpner for at strafferammen i et straffebud kan forhøyes til det dobbelte dersom handlingen er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Strafferammen kan likevel ikke forhøyes med mer enn fem år. Regelen ble innført samtidig som FNs konvensjon om grenseoverskridende organisert kriminalitet ble inkorporert i norsk rett gjennom straffeloven § 162 c som kriminaliserer det å inngå forbund (avtale) om å begå alvorlige straffbare handlinger som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

Spørsmålet om en straffbar handling er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe kan få betydning for adgangen til å benytte tvangsmidler i etterforskingen på tre måter: For det første ved at straffbare handlinger som i utgangspunktet ikke oppfyller kravene til strafferamme i den enkelte regel om tvangsmiddelbruk, kan oppfylle kravet dersom den kombineres med straffeloven § 60 a. For det andre dersom hjemmelen for tvangsmiddelbruk stiller som vilkår at handlingen rammes av straffeloven § 60 a, slik straffeprosessloven § 216m om romavlytting og § 222d om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed gjør. For det tredje vil det at en handling omfattes av straffeloven § 60 a kunne trekke i retning av at tvangsmiddelbruk vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken og være forholdsmessig. 28 I slike tilfeller er det imidlertid ikke nødvendig at vilkårene i straffeloven § 60 a er oppfylt, så sant det kan påvises at handlingen har tilknytning til organisert kriminalitet, 29 og dette aspektet behandles derfor ikke i det videre. For utvalgets vurderinger av om det for bruken av romavlytting og tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed fremdeles bør stilles krav om at handlingen rammes av straffe­loven § 60 a, se henholdsvis punkt 17.4.3 og punkt 22.3.2. Det er altså spørsmålet om betydningen av straffeloven § 60 a for om strafferammekravene i tvangsmiddelbestemmelsene er oppfylt som er tema i det videre.

Der påtalemyndigheten begjærer tvangsmiddelbruk med henvisning til at det etterforskede forholdet rammes av § 60 a, vil retten på tidspunktet for begjæring av tvangsmidler måtte ta stilling til om de forhold som etterforskes med tilstrekkelig sannsynlighet vil omfattes av bestemmelsen. Dette har ifølge politiet i mange tilfeller vist seg vanskelig å bevise på et så tidlig stadium i etterforskingen. Utvalget har derfor fra flere hold i politiet og påtalemyndigheten blitt bedt om å vurdere muligheten for å fjerne kravet om tilknytning til straffeloven § 60 a i reglene om romavlytting og tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed, samt om å inkludere enkelte straffebud i andre tvangsmiddelhjemler som ikke oppfyller kravet til strafferamme, selv om de ville gjort det i kombinasjon med straffeloven § 60 a.

Dersom politiet, etter å ha brukt skjulte tvangsmidler med hjemmel i straffeloven § 60 a, ikke finner grunnlag for å ta ut tiltale etter straffeloven § 60 a, vil materialet fra tvangsmiddelbruken etter gjeldende rett ikke kunne fremlegges som bevis under hovedforhandlingen. Politiet vil dermed kunne sitte på avgjørende bevis for at en straffbar handling med opp til 10 års strafferamme er begått uten at handlingene kan påtales. Flere av aktørene utvalget har møtt har løftet dette frem som svært problematisk.

Nærmere om forståelsen av straffeloven § 60 a

Straffeloven § 60 a gir mulighet til å skjerpe straffen for kriminalitet begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, men pålegger ingen plikt til å gjøre dette. Bestemmelsen er generell og gjelder både for straffebud i straffeloven og spesiallovgivningen. 30 Avgjørelsen av om bestemmelsen kommer til anvendelse hører til skyldspørsmålet, og under hovedforhandling må det dermed bevises utover enhver rimelig tvil at handlingen er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Siktedes skyld må også dekke de fakta som gjør at dette vilkåret er oppfylt. Ved behandlingen av en begjæring om tvangsmiddelbruk kreves imidlertid bare slik bevisovervekt som er angitt i den aktuelle tvangsmiddelhjemmelen.

Etter straffeloven § 60 a annet ledd er en «organisert kriminell gruppe» en organisert gruppe på tre eller flere personer som har som et hovedformål å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst tre år, eller hvor en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger. Regelen bygger på definisjonen i FNs konvensjon om grenseoverskridende organisert kriminalitet, men er ikke helt sammenfallende med denne.

Kravet om at gruppen må være organisert innebærer at gruppen må ha hatt en viss struktur og varighet. Det kreves en slik tilknytning mellom deltakerne at det er naturlig å kalle dem en organisert gruppe. 31 Bestemmelsen rammer altså ikke all kriminalitet begått av flere så lenge gruppen ikke kan sies å være organisert. Det er ikke noe vilkår at gruppen har begått mer enn en straffbar handling, så lenge kravene til struktur og varighet er oppfylt. 32 I Rt. 2007 side 744 ga Høyesterett følgende generelle utsagn om vurderingen av om det foreligger en organisert kriminell gruppe:

«Ved denne vurderingen må man ha for øye at straffeloven opererer med andre former for samarbeid som innebærer en lavere grad av organisering enn det som kreves etter straffeloven § 60 a. Jeg henviser i denne sammenheng til de alminnelige reglene om medvirkning og til bestemmelser som setter straff for «å inngå forbund» med nærmere bestemt formål, som for eksempel straffeloven § 94 og § 147 a fjerde ledd. Straffeloven § 60 a stiller et krav om større grad av organisering enn slike bestemmelser gjør. Også det at vilkåret i § 60 a ble skjerpet i proposisjonen sammenlignet med høringsnotatet, hvor det avgjørende var foreslått å være om handlingen var utført som ledd i organisert kriminalitet – se proposisjonen side 93-94 – viser at kravene om struktur og varighet ikke må settes for lavt.»

I vurderingen av om gruppen er organisert vil det ifølge bestemmelsens forarbeider være av betydning om det er etablert en viss organisatorisk eller hierarkisk struktur, om gruppen har internasjonale forgreininger, om det er avtalt en bestemt arbeidsfordeling mellom medlemmene, om gruppen har tilknytning til bestemte lokaler og om deltakerne møtes jevnlig. 33 Videre vil tidsaspektet kunne være av betydning; jo lenger en gruppe har eksistert, desto lettere vil den anses organisert.

Kravet om at gruppen må være kriminell innebærer ifølge ordlyden at gruppen enten må ha som «et hovedformål» å begå straffbare handlinger eller at en vesentlig del av virksomheten består i å begå slike handlinger. Det vil ofte være vanskelig å påvise hvilket formål en gruppe har, og som oftest vil vurderingen langt på vei måtte baseres på eventuell virksomhet gruppen hittil har utøvet. Vurderingen av om en vesentlig del av gruppens virksomhet består i å begå straffbare handlinger må bero på de konkrete omstendighetene i saken, herunder hvor alvorlig kriminalitet det dreier seg om. Også grupper der kriminalitet utgjør en tredjedel av virksomheten vil ifølge forarbeidene kunne kvalifisere. 34

Kravet om at handlingen må være begått som ledd i gruppens virksomhet innebærer at handlingen må ha en direkte tilknytning til gruppens aktiviteter. 35 Lovbrudd begått av gruppemedlemmer, som ikke har tilknytning gruppen, faller dermed utenfor regelens anvendelsesområde. Kravet innebærer imidlertid ikke at gruppen må ha begått mer enn én handling, så lenge gruppen har den tilstrekkelige struktur og varighet, jf. ovenfor. Så lenge lovbruddet har direkte tilknytning til gruppens virksomhet er det ikke noe vilkår at siktede deltar aktivt i gruppen. Bestemmelsen omfatter også personer med perifer tilknytning til virksomheten og som bare har sporadisk kontakt med gruppen, så sant de begår straffbare handlinger i regi av gruppen. 36 Under straffutmålingen vil det imidlertid være rom for å ta hensyn til deltakerens rolle innenfor gruppen. Et av hovedformålene med bestemmelsen er å straffe bakmenn og andre sentrale aktører strengt, mens det ofte ikke vil være rimelig å skjerpe straffen i forhold til helt perifere aktører. 37

Betydningen for adgangen til skjult tvangsmiddelbruk

Innføringen av straffeloven § 60 a bygget på et høringsnotat der departementet la til grunn at fremveksten av organisert kriminalitet er et svært uheldig samfunnstrekk. For å motvirke at kriminelle organisasjoner etablerer seg i Norge foreslo departementet å skjerpe straffen for handlinger begått som ledd «organisert kriminalitet». 38 I høringsnotatet uttalte departementet blant annet følgende om forholdet til bruken av straffeprosessuelle tvangsmidler: 39

«Den økte straffverdigheten som gjør seg gjeldende for denne type handlinger, bør ikke bare føre med seg strengere straffereaksjoner, men også medføre at det kan tas i bruk de etterforskningsmetoder som er beregnet på handlinger av en slik alvorlighetsgrad. Når det er fastsatt strafferammevilkår i bestemmelsene om tvangsmidler, er jo det nettopp uttrykk for at inngrepene bør stå i forhold til handlingens straffverdighet. Først og fremst er det lovbruddets objektive grovhet og gjerningspersonens skyld i gjerningsøyeblikket som påvirker lovbruddets alvor. Om gjerningspersonen tidligere er dømt for et lovbrudd av samme art, eller dømmes for flere lovbrudd under ett, har mindre betydning i denne sammenhengen. Det er en vesentlig forskjell på å skjerpe straffen fordi handlingen er utøvet som ledd i organisert kriminalitet og å skjerpe straffen som følge av gjentakelse eller konkurrens, hvor reservasjonene dekker den situasjonen at det er foretatt flere handlinger som hver for seg ikke betraktes som så straffverdige at de berettiger å bruke den aktuelle etterforskningsmetoden.

I tillegg kommer at det er et særlig behov for å kunne ta i bruk ekstraordinære etterforskningsmetoder ved organisert kriminalitet. Som nevnt i kapittel 3 er slik kriminalitet gjerne komplisert å etterforske og tradisjonelle etterforskningsmetoder kommer ofte til kort.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen at forhøyelse av maksimumsstraffen ved organisert kriminalitet får anvendelse i forhold til bruken av ekstraordinære etterforskningsmetoder og andre tvangsmidler.»

Et flertall av høringsinstansene støttet forslaget om innføring av straffeskjerpelse for lovbrudd begått som ledd i organisert kriminalitet. Flere instanser påpekte imidlertid at begrepet «organisert kriminalitet» var vidt og uklart.

Prosjektet Catch, som involverte blant annet Kripos, Økokrim og Oslo politidistrikt, uttalte seg under høringen om forholdet til bruken av tvangsmidler. Det ble anført at bestemmelsen ville medføre vanskelige spørsmål knyttet til bevisavskjæring dersom det gis tillatelse til bruk av tvangsmidler fordi det er skjellig grunn til mistanke om at handlingen er begått som ledd i organisert kriminalitet, men hvor retten under hovedforhandlingen ikke finner dette bevist utover enhver rimelig tvil. Det ble derfor anbefalt at det ble laget et regelverk der bevistemaer som har en direkte og avgjørende prosessuell betydning får en rettslig avklaring lenge forut for hovedforhandling. Alternativt foreslo de at man burde nøye seg med bevisgraden «skjellig grunn» i relasjon til bevistemaet «organisert kriminalitet» hva gjelder de prosessuelle sidene som følger av straffeloven § 60 a. Det sistnevnte forslaget fikk tilslutning av Politidirektoratet. 40

Oslo statsadvokatembeter fremhevet at bestemmelsen ville få flere straffeprosessuelle sidevirkninger for bruken av etterforskingsmetoder, og reiste spørsmål om dette reelt sett var ett av hovedmotivene for forslaget. Departementet ble kritisert for ikke å ha drøftet disse konsekvensene på et mer prinsipielt grunnlag. Embetet anførte at det i noen tilfeller var behov for å utvide adgangen til å bruke ekstraordinære etterforskingsmetoder, men advarte sterkt mot å la dette skje som en «sidevirkning» av en kriminalisering som syntes å ha andre formål. Inngangskriteriet for bruk av tvangsmidler ble for øvrig ansett å være «ytterst uklart» når dette ville bero på om kriminaliteten er «organisert». 41

I proposisjonen sluttet departementet seg til de av høringsinstansene som hadde påpekt at det opprinnelige forslaget var for vidtgående, og foreslo å begrense regelen til handlinger som begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.42 Departementet avviste at ønsket om å utvide adgang til bruk av etterforskingsmetoder var noen hovedbegrunnelse for den generelle straffeskjerpelsen, og fant en slik utvidelse både forsvarlig og hensiktsmessig. 43 Departementet fremhevet spritsmugling, hallikvirksomhet og grove overtredelser av våpenloven som eksempler på sakstyper der man nå ville kunne ta i bruk nye etterforskingsmetoder. Det avviste imidlertid å foreslå en regel om at det er tilstrekkelig at det er skjellig grunn til å tro at forbrytelsen har skjedd organisert med henvisning til at det er liten tradisjon for et slikt senket beviskrav i norsk strafferett, og at det har klare betenkelige sider.

Justiskomiteen uttalte under sin behandling av proposisjonen følgende om forholdet til bruken av etterforskingsmetoder:

«Det har dessuten hatt betydning at forslaget innebærer utvidet adgang til å anvende ekstraordinære etterforskningsmetoder. Dette fordi trusler fra de organiserte kriminelle miljøene i mange tilfeller gjør det vanskelig for politiet og for retten å basere seg på vitneforklaringer.

Dette flertallet vil i den forbindelse bemerke at forslaget innebærer en omfattende utvidelse av det saklige virkeområdet for de ekstraordinære etterforskningsmetodene. Alle de sentrale formuesforbrytelsene, som i grov form har en øvre strafferamme på seks års fengsel, vil etter dette danne grunnlag for bruk av nevnte etterforskningsmetoder fra politiets side. I lys av de viktige mothensyn som gjør seg gjeldende med hensyn til bruk av slike metoder, støtter dette flertallet forslaget om å stramme inn kriteriet i lovteksten fra «organisert kriminalitet» til «organisert kriminell gruppe». For dette flertallet er det viktig å fremheve at ny straffeloven § 60 a ikke er ment å generelt ramme handlinger som er utført av flere i fellesskap, men særlig samfunnsskadelige og organiserte kriminelle grupper.»

Utvalgets vurderinger

Utvalget har i sine drøftelser av dette spørsmålet hatt fokus på to problemstillinger fremsatt for utvalget i deres møter med politi og påtalemyndighet: For det første at det på et tidlig stadium i etterforskingen er vanskelig å bevise at vilkårene i straffeloven § 60 a er oppfylt, og for det andre at påtalemyndigheten, dersom de ikke finner grunn til å ta ut tiltale etter § 60 a, ikke kan fremlegge materialet fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting gjennomført i medhold av § 60 a som bevis for eventuelle straffbare forhold.

Selv om det følger av forarbeider og rettspraksis at det skal stilles forholdsvis strenge krav før en handling kan anses begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, vil utvalget ikke foreslå at det stilles mindre strenge krav når det er spørsmål om anvendelse av skjulte tvangsmidler. Utvalget viser til at politiet, selv uten å måtte gjøre bruk av straffeloven § 60 a, har adgang til å bruke skjulte tvangsmidler i etterforskingen av en rekke kriminelle handlinger som typisk begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Videre vises det til at bestemmelsen allerede i dag medfører en betydelig utvidelse av politiets adgang til å bruke skjulte tvangsmidler. Denne systematikken samsvarer med utvalgets syn på når tvangsmiddelbruk bør tillates i etterforskingen av handlinger som ikke i seg selv er så alvorlige at skjult tvangsmiddelbruk kan rettferdiggjøres, nemlig der det kan påvises et særlig behov for den aktuelle etterforskingsmetoden, for eksempel der handlinger begås i lukkede miljøer som politiet av ulike grunner ikke kan forventes å få eller kunne innhente informasjon fra, og da særlig profesjonelle kriminelle miljøer, jf. punkt 8.7. Det kan også pekes på at det, ved behandlingen av en begjæring om tvangsmiddelbruk, bare kreves slik bevisovervekt som er angitt i den aktuelle tvangsmiddelhjemmelen, som hovedregel «skjellig grunn til mistanke» om at vilkårene i § 60 a er oppfylt. I lys av de inngrep i personvernet og de rettssikkerhetsmessige betenkeligheter som hefter ved bruk av skjulte tvangsmidler, finner utvalget at § 60 a oppstiller rimelige begrensninger for bruken av slike etterforskingsmetoder. Dette gjelder særlig med tanke på at det vil dreie seg om handlinger som ikke i seg selv er så alvorlige at de etter utvalgets oppfatning kan rettferdiggjøre tvangsmiddelbruk.

Når det gjelder påtalemyndighetens mulighet til å fremlegge materiale innhentet ved bruk av tvangsmidler på grunnlag av koblingen til § 60 a som bevis for straffbare forhold når den ikke finner grunnlag for å ta ut tiltale i medhold av bestemmelsen, legger utvalgets flertall, medlemmene Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea, Schou og Sælør, til grunn at forslaget om i større grad å tillate bruk av overskuddsinformasjon som bevis i all hovedsak vil løse dette problemet, se punkt 25.7.

Flertallet vil peke på at dette ofte vil dreie seg om svært alvorlige handlinger, selv om det ikke kan bevises utover enhver rimelig tvil at det er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. I tilfelle departementet ikke følger opp utvalgets forslag til endringer i reglene om overskuddsinformasjon, vil utvalgets flertall derfor oppfordre til at det likevel åpnes for bruk av informasjon innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk på grunnlag av § 60 a som bevis selv om det på tiltalestadiet ikke kan bevises at vilkårene i § 60 a er oppfylt. Dette kan etter flertallets oppfatning enklest gjøres ved at man tar en regel om forhøyelse av strafferammen inn i bestemmelsene om skjulte tvangsmidler i stedet for å la straffeloven § 60 a komme til anvendelse. For eksempel kan § 216a åpne for at kommunikasjonsavlytting kan brukes i etterforskingen av handlinger som etter loven kan medføre straff av fengsel i fem år eller mer dersom handlingen er begått «som ledd i en organisert kriminell gruppe». Dette medfører ingen utvidelse av adgangen til å bruke skjulte tvangsmidler, men innebærer at kravet blir et vilkår for at bruken av tvangsmiddelet skal tillates, og ikke får betydning for retten til å fremlegge opplysninger fra tvangsmiddelbruken i retten.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmet Elden, viser til sin dissens under punkt 25.8 om overskuddsinformasjon, og kan ikke se grunnlag for at dagens rettstilstand skal utvides til ytterligere bruk av kommunikasjonskontroll eller romavlytting. Dersom etterforsking av en siktelse der man har fått avlyttinghjemmel viser seg å ikke gi grunnlag for tiltale, er dette i seg selv et argument mot å tillate bruk av materialet i og med at det har vist seg at man tok feil da tillatelsen til avlytting ble gitt. Konsekvensen av de rettssikkerhetshensyn som da gjør seg gjeldende, tilsier ikke en særregel for å tillate bruk av materialet som bevis. En åpning for bruk av avlyttingsmateriale som er innhentet under etterforsking av kriminalitet der retten har funnet skjellig grunn til at den er gjennomført som ledd i virksomheten til en kriminell gruppe, er likevel etter mindretallets oppfatning et bedre alternativ enn den generelle åpning for utvidelse som utvalgets flertall går inn for.

15 Prosessuelle fellesspørsmål

15.1 Innledning

På bakgrunn av de innspill utvalget har fått som ledd i sin evaluering, og svarene på den spørreundersøkelsen utvalget har fått gjennomført, se vedlegg 1, vil utvalget foreslå flere endringer i de prosessuelle vilkårene for og kravene til behandlingen av begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler.

I årsrapportene fra Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll gjengis en oversikt over resultatene av domstolenes behandling av begjæringer om kommunikasjonskontroll. Tallene fra de senere årene følger av tabell 15.1 nedenfor.

Tallene viser at domstolen i svært liten grad avslår påtalemyndighetenes begjæringer om kommunikasjonskontroll. Blant annet på bakgrunn av dette, ble det i spørreundersøkelsen stilt spørsmål om i hvilken grad respondentene mener dommerne foretar en selvstendig og reell vurdering av om vilkårene for kommunikasjonskontroll er oppfylt. Svarene fremgår av tabell 15.2 nedenfor.

Som det fremgår svarte 82,7 prosent av dommerne at retten i tilstrekkelig eller i stor grad foretar en selvstendig og reell vurdering av om vilkårene for kommunikasjonskontroll er oppfylt, mens 13,8 prosent av dommerne mener det ikke foretas en tilstrekkelig vurdering av vilkårene. Tatt i betraktning at disse svarene kommer fra dommerne selv, er det etter utvalgets syn bekymringsverdig at en så stor del mener vurderingen ikke er tilstrekkelig. Som det fremgår videre av tabellen er tilliten til at domstolen foretar en selvstendig og reell vurdering lav blant advokatene. Hele 58,4 prosent mener det ikke foretas en tilstrekkelig vurdering av vilkårene.

Under de utdypende kommentarene og forslag til forbedringer av rettssikkerheten som fremkom i spørreundersøkelsen, har de fleste dommerne pekt på forhold de synes er problematiske, og noen har også fremmet konkrete forslag til tiltak og endringer. I særlig grad er det pekt på problemene knyttet til det å kunne foreta en reell vurdering ut fra de opplysninger og kilder som er tilgjengelige. I tillegg kommer ofte tidspress og mangel på kontradiksjon.

Også i møte med representanter fra Oslo tingrett og på høringsmøtet på Sem gjestegård 11. februar 2009 er det for utvalget kommet frem opplysninger som bekrefter funnene i spørreundersøkelsen.

Utvalget har vurdert en rekke tiltak for å bedre dommernes forutsetninger for å foreta en selvstendig og reell vurdering av om vilkårene for skjult tvangsmiddelbruk er oppfylt. For det første har utvalget sett nærmere på rettens kompetanse og påtalemyndighetens hastekompetanse til å beslutte bruk av skjulte tvangsmidler, se punkt 15.2 og 15.3. For det andre har utvalget vurdert spørsmålet om mistenkte skal få status som siktet, se punkt 15.4. I punkt 15.5 har utvalget vurdert rollen til den særskilte advokaten som oppnevnes etter straffeprosessloven § 100a, og i punkt 15.6 fremgår utvalgets vurdering av om det som hovedregel bør kreves muntlige forhandlinger ved rettens behandling av begjæring om bruk av skjulte tvangsmidler. For øvrig har utvalget drøftet spørsmål knyttet til tillatelsens varighet og eventuelle forlengelser i punkt 15.7, hvilke krav som bør stilles til avgjørelsen om tvangsmiddelbruk, hvilke muligheter det bør være til overprøving i punkt 15.8, og reglene om utsatt og unnlatt underretning i punkt 15.9.

Departementet har i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 133 lagt til grunn at det bør gjelde de samme kravene til saksbehandlingen når tvangsmidler brukes i forebyggende øyemed som når de samme tvangsmidlene benyttes som ledd i etterforskingen. Drøftelsene i dette kapittelet vil dermed også få betydning for tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed.

15.2 Rettens kompetanse

For alle skjulte tvangsmidler er hovedregelen at inngrepet først kan settes i verk etter tillatelse fra retten (forhåndskontroll). I de tilfeller hvor påtalemyndigheten har såkalt hastekompetanse, se punkt 15.3, skal påtalemyndighetens beslutning forelegges retten så snart som mulig og senest innen 24 timer for godkjennelse (etterkontroll). Som pekt på i punkt 7.7, er det utvalgets klare oppfatning at den partsprosessen straffeprosessloven i alminnelighet legger opp til, hvor påtalemyndigheten begjærer tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler og retten avgjør om det skal gis tillatelse eller ikke, er den prosess som best sikrer kravet til uavhengighet, objektivitet og saklighet og dermed ivaretar rettssikkerheten på best mulig måte. Utvalget vil derfor ikke foreslå noen endringer i hovedregelen om at det er retten som beslutter om det skal gis tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Tvert imot mener utvalget det kan være grunn til å overføre noe av kompetansen som i dag ligger hos påtalemyndigheten til retten når det gjelder beslutning om utsatt underretning, se nærmere punkt 15.9.

Ved innføringen av reglene om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed uttalte departementet følgende om hvorfor kompetansen til å tillate tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed burde legges til retten: 44

«At avgjørelsen fattes av en nøytral instans med høy kompetanse, er viktig for å sikre at mothensynene som gjør seg gjeldende mot bruk av tvangsmidler i en konkret sak, tillegges den vekt de fortjener. Det er også viktig for at folk skal ha tillit til at misbruk ikke skjer.»

Det samme bør, etter utvalgets mening, gjelde under etterforskingen for øvrig.

For det første har utvalget vurdert om det kan være grunnlag for å stille opp som en hovedregel at samme dommer skal behandle begjæringer om forlengelser av skjulte tvangsmidler. Det vil innebære at dommeren har noe større kunnskap om sakens bakgrunn og forløp. Utvalget har imidlertid kommet til at dette i for stor grad vil støte an mot det tilfeldighetsprinsipp som gjelder generelt ved rettens sammensetning. Det kan heller ikke utelukkes at nettopp en ordning hvor en annen dommer kan komme til å behandle spørsmålet om forlengelser vil innebære at sakens vurderes med andre øyne og i et annet lys. Utvalget vil derfor ikke foreslå noen endringer på dette punkt.

Utvalget har også vurdert om det bør gjøres endringer i reglene om hvilke dommere som bør ha kompetanse til å behandle begjæringer om skjulte tvangsmidler under etterforskingen. Det er særlig spørsmålet om dommerfullmektiger bør ha kompetanse til å gi tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler som har vært problematisert. Ingen av dommerne som har svart på utvalgets spørreundersøkelse har pekt på at det bør gjøres innskrenkinger i dommerfullmektigenes kompetanse. En av politijuristene har imidlertid pekt på at «kontrollregimet bør profesjonaliseres betraktelig», og har i denne forbindelse blant annet foreslått at begjæringene behandles av «utpekte dommere, og ikke tilfeldige dommerfullmektiger».

Det finnes i dag ingen begrensninger i dommerfullmektigens kompetanse til å gi tillatelse til bruk av tvangsmidler, heller ikke skjulte tvangsmidler.

Etter straffeprosessloven § 276 kan retten ved hovedforhandling ikke settes med dommerfullmektig i sak om forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år. Bestemmelsen kom inn i forbindelse med to-instansreformen, og innebærer at retten ikke kan settes med dommerfullmektiger i de saker som før to-instansreformen ble behandlet av lagmannsretten som første instans. 45 Begrensningen er ikke egentlig nærmere begrunnet i forarbeidene, 46 men henger selvsagt sammen med at det kan være aktuelt å idømme streng straff i disse sakene. 47 Når det gjelder tilståelsessaker, hvor behandlingen formelt skjer ved rettsmøte under etterforskingen, har dommerfullmektiger kompetanse til å behandle saker med en strafferamme på fengsel inntil 10 år, jf. Rt. 2007 side 1040.

For enkelte av de skjulte tvangsmidlene er det et krav om strafferamme på fengsel i mer enn 10 år. Nå er det i disse sakene, på dette stadiet, ikke aktuelt å idømme frihetsstraff. Det dommeren, eventuelt dommerfullmektigen, skal ta stilling til er om det skal benyttes skjulte tvangsmidler. Selv om det er tale om svært inngripende tiltak, må inngrepet i alminnelighet anses mindre inngripende enn frihetsstraff. Strafferammekravet kan derfor i seg selv ikke begrunne at dommerfullmektigene eventuelt ikke bør ha kompetanse til å tillate bruk av skjulte tvangsmidler.

I Rt. 2007 side 1040, som altså gjaldt spørsmål om en dommerfullmektig kunne administrere en tilståelsessak med strafferamme på fengsel i inntil 10 år, uttalte Høyesterett i avsnitt 14:

«På denne bakgrunn er jeg kommet til at dommerfullmektigen hadde kompetanse til å behandle saken. [...] Jeg vil imidlertid tilføye at saker hvor strafferammen er fengsel inntil ti år, ofte kvalifiserer for en streng straff. Dette tilsier at embetsledelsen må vurdere nøye om det er forsvarlig å overlate saken til en dommerfullmektig. Men det samme gjelder også for en del saker hvor strafferammen ikke overskrider fengsel i seks år – enten fordi de er særlig kompliserte, eller fordi en fellende dom vil kunne oppleves som særlig belastende for domfelte.»

Spørsmålet om en dommerfullmektig bør administrere en sak, avhenger dermed også av sakens kompleksitet.

Utvalget ser at det kan stilles spørsmål ved hvorvidt dommerfullmektiger, som normalt vil ha mindre erfaring enn embetsdommere, bør ha kompetanse til å gi tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget peker imidlertid på at dommerfullmektigenes erfaring og kompetanse, på samme måte som for embetsdommere, varierer. Utvalget kan derfor ikke i alminnelighet legge til grunn at dommerfullmektiger er mindre egnet til å vurdere denne type begjæringer enn embetsdommere. I tillegg kommer at dommerfullmektiger også i andre saker stilles overfor kompliserte vurderinger, både rettslige og faktiske. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå endringer i dommerfullmektigenes kompetanse til å gi tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler, men vil likevel understreke at det vil være opp til domstolleder nøye å vurdere om det er forsvarlig å overlate saken til en dommerfullmektig.

15.3 Politiets hastekompetanse

Påtalemyndigheten har såkalt hastekompetanse til å beslutte bruk av alle skjulte tvangsmidler, med unntak av skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted. Dette kan imidlertid bare gjøres dersom innhenting av rettens tillatelse vil innebære et opphold som medfører stor fare for at etterforskingen vil lide. Påtalemyndighetens beslutning skal forelegges retten så snart som mulig, og senest innen 24 timer etter at kontrollen ble påbegynt for etterkontroll.

I Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 63 uttalte departementet følgende om spørsmålet om påtalemyndigheten burde ha kompetanse til å beslutte kommunikasjonskontroll i hastesaker:

«Utvidede fullmakter forutsetter at påtalemyndigheten utøver et skjønn basert på rettssikkerhet og personvern. Videre er det viktig at allmennheten har tillit til at fullmaktene ikke misbrukes. I saker hvor påtalemyndigheten bruker sin hastekompetanse, vil ikke retten – når den har får saken til etterfølgende kontroll – kunne forhindre inngrepet. Det har allerede skjedd. Etter departementets mening bør påtalemyndigheten derfor bare ha hastekompetanse i saker hvor det er strengt nødvendig. Dette varierer fra etterforskingsmetode til etterforskingsmetode.»

Tallmateriale utvalget har fått tilgang til viser at hastekompetansen brukes ved drøyt en tredjedel av beslutningene om kommunikasjonskontroll. Utvalget har vurdert om det foreligger omstendigheter som tilsier at hastekompetansen brukes oftere enn det er grunnlag for, eventuelt om dette foranlediger lovendringer.

Utvalget har imidlertid ikke fått tilbakemeldinger om at påtalemyndighetens bruk av hastekompetanse til å iverksette skjulte tvangsmidler generelt oppfattes som problematisk. Den sterkeste indikasjonen på at hastekompetansen ikke brukes ugrunnet, er tallene som viser at svært få hurtigkoblinger ikke godkjennes ved domstolens etterkontroll, i snitt dreier det seg om ca. en prosent i året.

I lys av de alvorlige straffbare forholdene som gjennomgående ligger til grunn for bruken av skjulte tvangsmidler, mener utvalget det er nødvendig å opprettholde påtalemyndighetens hastekompetanse. Utenom kontortid, i helger og høytider vil det ikke være mulig å få rettens forhåndssamtykke til bruk av inngrepet. Også der mistenkte bytter telefoner eller sim-kort ofte, vil det kunne være behov for hastekompetanse. Et krav om innhenting av rettens tillatelse på forhånd, kan dermed medføre at kontrollen blir iverksatt for sent eller blir sterkt svekket. Utvalgets valg om ikke å gå inn for at tillatelser til kommunikasjonskontroll skal kunne knyttes til mistenkte som person heller enn til bestemte kommunikasjonsanlegg, jf. punkt 16.5, styrker behovet for å opprettholde politiets hastekompetanse.

På dette grunnlag har utvalget ikke foranledning for å foreslå endringer i reglene om påtalemyndighetens hastekompetanse. De endringer utvalget for øvrig har foreslått for å styrke domstolskontrollen, vil imidlertid også omfatte domstolens etterkontroll i saker hvor påtalemyndigheten har brukt hastekompetanse for å iverksette skjulte tvangsmidler. I den grad det gjennom disse endringene synliggjøres mangler ved regelverket eller praktiseringen av ordningen, kan det selvsagt være aktuelt å vurdere ordningen på nytt.

Dersom det er stor fare for at muligheten til å forebygge et attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater vil gå tapt, er PSTs sjef og assisterende sjef gitt hastekompetanse til å igangsette bruk av alle tillatte tvangsmidler, bortsett fra romavlytting, som uten unntak krever tillatelse fra retten. Departementet gikk inn for å gi PST hastekompetanse i alle saker som nevnt i § 17d første ledd, men Justiskomiteen begrenset dette til attentatsaker for å redusere tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed uten rettslig kjennelse til et minimum. 48

Det er overfor utvalget gitt uttrykk for at PST også kan ha behov for hastekompetanse i andre saker enn attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater. Utvalget har imidlertid ikke mottatt dokumentasjon på konkrete tilfeller som kunne gitt grunnlag for å overprøve Justiskomiteens vurdering. Utvalget deler for øvrig synspunktet om at tvangsmiddelbruken i forebyggende øyemed uten rettslig kjennelse bør holdes på et minimum.

15.4 Status som siktet

Etter straffeprosessloven § 82 første ledd får mistenkte status som siktet når det er besluttet å anvende tvangsmidler mot vedkommende. En siktet har blant annet krav på å bli varslet til rettsmøtene og å være til stede under forhandlingene. Etter straffeprosessloven 82 tredje ledd får den mistenkte likevel ikke stilling som siktet når det er besluttet å bruke et tvangsmiddel mot ham eller henne som det ikke skal gis underretning om. Er det besluttet utsatt underretning om et tvangsmiddel, inntrer stillingen som siktet først når underretning gis. Ifølge straffeprosessloven § 82 tredje ledd siste punktum får mistenkte likevel status som siktet i relasjon til reglene om erstatning i anledning av forfølging etter straffeprosessloven kapittel 31.

Departementets begrunnelse for at bruk av skjulte tvangsmidler ikke burde gi status som siktet, var at mistenkte i slike tilfeller ikke kan varsles til rettsmøter og heller ikke på annen måte kan gjøre krav på rettigheter som siktet. 49

Utvalget mener at det ville vært mer betegnende for den egentlige situasjonen dersom mistenkte fikk status som siktet, med unntak for de rettighetene som ikke kan gjøres gjeldende som følge av at tvangsmiddelbruken er, og må være, skjult. Dette ville imidlertid ikke innebåret noen endring i de rettigheter vedkommende kan og ikke kan gjøre gjeldende, og i så måte kun vært en lovteknisk endring. Et slikt forslag ville eventuelt fordret en grundig gjennomgang av andre mulige konsekvenser og lovendringsbehov som utvalget ikke har hatt kapasitet til å foreta. Utvalget finner derfor ikke grunn til å foreslå endringer på dette punkt, men anbefaler at spørsmålet vurderes nærmere i forbindelse med en eventuell revisjon av systematikken i straffeprosessloven.

Utvalget presiserer likevel at spørsmålet om status som siktet, ikke vil ha noen betydning for muligheten av å innkalle mistenkte som vitne i saken. Etter straffeprosessloven § 230 skilles det klart mellom forklaringer fra «mistenkte», som også omfatter siktede, 50 og «vitner». Det er altså ikke slik at en mistenkt kan innkalles som vitne i saken for å forklare seg om forhold som omfattes av mistanken mot ham, selv om vedkommende ikke vet at han eller hun er mistenkt for forhold som det er innledet etterforsking om.

Utvalgets forslag om at underretning om skjult tvangsmiddelbruk ikke lenger skal kunne unnlates helt, jf. punkt 15.9, nødvendiggjør imidlertid en endring i ordlyden i straffeprosessloven § 82 tredje ledd første og annet punktum, som omtaler slike tilfeller.

15.5 Oppnevning av offentlig advokat

Etter straffeprosessloven § 100a skal retten straks oppnevne en offentlig advokat for mistenkte ved behandlingen av saker om bruk av de fleste skjulte tvangsmidler. Hensikten fremgår av annet ledd; advokaten skal ivareta den mistenktes interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. For at mistenkte ikke skal få kunnskap om inngrepet, noe som er en forutsetning for tvangsmiddelets effektivitet, kan advokaten ikke sette seg i forbindelse med den mistenkte, jf. tredje ledd. Etter fjerde ledd kan retten beslutte at advokaten ikke senere kan opptre som forsvarer i saken.

Utvalget er av den oppfatning at advokatene oppnevnt etter straffeprosessloven § 100a er av avgjørende betydning for at kontrollen med politiets begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler og domstolenes behandling av disse skal blir reell. De tilbakemeldinger utvalget har fått fra advokater som har vært oppnevnt i slike saker tyder imidlertid på at ordningen ikke fungerer helt tilfredsstillende i dag. Blant annet er det pekt på at arbeidsforholdene ved enkelte domstoler ikke er lagt til rette for at advokatene skal kunne utføre sitt oppdrag tilfredsstillende, særlig gjelder dette forhold som tilgang til rettskilder ved domstolene, tid og mulighet til å gjøre seg kjent med alle sakens dokumenter, tilgang til rettens kjennelser for å vurdere ankemuligheter mv. Det synes å være store variasjoner i domstolenes praksis på dette området. Så vidt utvalget har forstått skal forholdene ha bedret seg noe den senere tiden, ved at de enkelte domstoler er blitt oppmerksom på problemstillingene og har igangsatt tiltak for å gjøre arbeidsforholdene bedre, men det skal fortsatt være forbedringsmuligheter. Utvalget finner det vanskelig innenfor sitt mandat å foreslå endringer som vil kunne bedre denne situasjonen.

Utvalget er likevel opptatt av å videreutvikle og styrke rollen til de advokatene som oppnevnes etter straffeprosessloven § 100a. Det vises til utvalgets forslag i punkt 11.7.2 om at advokatene bør gis et eget opplæringstilbud.

Videre har utvalget vurdert om advokatens oppdrag bør gjelde også ved eventuelle begjæringer om forlengelse av inngrepet og begjæringer om bruk av andre skjulte tvangsmidler i samme sak.

Etter dagens ordning gjelder oppnevningen for det konkrete rettsmøtet og eventuell bruk av rettsmidler. Advokatens oppdrag avsluttes deretter. Dette innebærer for det første at advokaten ikke oppdateres med hensyn til eller overvåker selve gjennomføringen av inngrepet. Det innebærer videre at den samme advokaten ikke nødvendigvis oppnevnes ved eventuelle begjæringer om forlengelse av inngrepet eller bruk av andre tvangsmidler. Dette til tross for at det var departementets forutsetning at samme advokat skulle oppnevnes ved forlengelser, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 84. Etter utvalgets syn er det uheldig dersom ikke samme advokat oppnevnes. I praksis vil det bidra til oppstykking av arbeidet, manglende kontinuitet og manglende mulighet til å se effekten av de samlede tvangsmidler dersom det oppnevnes ny advokat ved begjæring om bruk av andre tvangsmidler eller eventuelle forlengelser av inngrepet. Dette gjelder kanskje særlig ettersom utvalget ovenfor har funnet at det ikke vil tilrå en ordning hvor samme dommer skal behandle eventuelle begjæringer om forlengelse av tvangsmiddelbruken. Dernest vil antallet personer som kjenner til kontrollen øke ved skifte av offentlig oppnevnt advokat. Utvalget anser det som viktig at den advokat som oppnevnes så langt som mulig fungerer for alle begjæringer som retter seg mot samme mistenkte og for den perioden tvangsmidlene er i bruk. Oppnevningen bør dermed gjelde frem til tvangsmiddelet er avsluttet og underretning er gitt til siktede og hans eventuelle forsvarer. Dette innebærer at påtalemyndigheten må sørge for å underrette advokaten om at ordinær underretning er gitt, og at advokaten selv har ansvar for å medvirke til at underretning faktisk blir gitt. Oppnevningen skal også gjelde for eventuelt etterarbeid i form av å kontakte kontrollorganene dersom saken gir grunnlag for dette, for eksempel fordi underretning ikke gis i tråd med reglene om dette.

Utvalget foreslår også at det innføres en bestemmelse om at eventuelle begjæringer om forlengelse normalt skal fremsettes senest dagen før tvangsmiddelet utløper, og at advokaten skal varsles og gis anledning til å sette seg inn i sakens nye dokumenter, på samme måte som for fengslingsforlengelser, jf. straffeprosessloven § 185 fjerde ledd. Utvalget ser det også som viktig både for rettens og advokatens mulighet til å utøve en reell kontroll at det automatisk blir gitt innsyn i hele den foreliggende straffesak, og ikke bare i særlige dokumenter utarbeidet for å begrunne tvangsmiddelet. Slikt innsyn bør ikke være avhengig av en konkret begjæring fra advokaten eller retten. Saken bør oversendes på samme måte som for en fengslingssak. Ved at dette gjøres automatisk, vil man også slippe utsettelser som følge av at retten eller advokaten begjærer innsyn i sakens dokumenter slik dagens system gir anledning til. Det vil også gjøre det lettere for – og gi ytterligere oppfordring til – advokaten å sette seg grundig inn i saken.

Etter straffeprosessloven § 100a annet ledd skal den oppnevnte advokaten ivareta den mistenktes interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. Som det fremgår av kapittel 6 mener utvalget også at hensynet til tredjepersoners personvern bør stå sentralt ved avgjørelsen av om bruk av skjulte tvangsmidler skal tillates. Heller ikke disse kjenner til inngrepet, og det er etter dagens regelverk ingen formell ordning som ivaretar tredjepersoners interesser. Utvalget foreslår derfor at den offentlig oppnevnte advokaten etter § 100a også bør ha som oppgave å ivareta tredjepersoners interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. Utvalget kan ikke se at mistenkte og tredjepersoner i alminnelighet vil ha slike motstridende interesser at det vil innebære problemer i forhold til advokatens oppdrag.

Etter straffeprosessloven § 100a tredje ledd skal advokaten ikke sette seg i forbindelse med mistenkte. Videre kan retten etter fjerde ledd ved kjennelse beslutte at advokaten ikke kan opptre som forsvarer senere i saken. Bestemmelsen var begrunnet med at den oppnevnte advokaten ville kunne komme i en vanskelig situasjon hvis vedkommende senere ble oppnevnt som forsvarer for den mistenkte i straffesaken fordi han eller hun ofte vil sitte inne med opplysninger som ikke kan bringes videre til klienten. Departementet presiserte at dette likevel ikke kunne begrunne noe absolutt forbud. Dersom den mistenkte gjennom dokumentinnsyn får de samme opplysningene som forsvareren, ville det ikke være særlig betenkelig at advokaten fortsetter som forsvarer, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 84. De sakene utvalget har hatt tilgang til fra Oslo tingrett tyder på at advokatene stort sett er gitt adgang til å opptre som forsvarer i de sakene hvor de har påpekt at begrensningen ikke kan gjelde lenger enn til det tidspunktet mistenkte får tilgang til materialet. Særlig gjelder dette i tiden etter Rt. 2005 side 1137, se nærmere kapittel 26. I saker hvor dette ikke er påpekt, synes imidlertid praksis å ha vært at retten etter påtalemyndighetens begjæring bestemmer at advokaten ikke kan gjøre tjeneste som forsvarer i tråd med ordlyden i straffeprosessloven § 100a fjerde ledd. Utvalget foreslår derfor at det uttrykkelig bør fremgå av lovteksten at begrensningen ikke gjelder lenger enn til tidspunktet hvor mistenkte gjennom dokumentinnsyn får de samme opplysninger som forsvareren.

Etter straffeprosessloven § 100a skal retten straks oppnevne offentlig advokat for den mistenkte når den behandler saker om hemmelig ransaking (§ 200a), teknisk sporing av person (§ 202c), båndlegging av formuesgoder med utsatt underretning (§ 202e), beslag med utsatt underretning (§ 208a), utleveringspålegg med utsatt underretning (§ 210a og § 210c), kommunikasjonsavlytting (§ 216a), annen kontroll av kommunikasjonsanlegg (§ 216b), romavlytting (§ 216m), samt særlige avgjørelser om innsyn og bevisavskjæring (§ 242a, § 264 sjette ledd, § 267 første ledd tredje punktum og § 292a). Oppnevning skal også skje når inngrepet skjer som ledd i PSTs forebyggende virksomhet etter politiloven § 17d, eller som ledd i etterforskingen for å avverge alvorlig kriminalitet etter straffeprosessloven § 222d.

Som følge av utvalgets syn på de offentlige advokatenes betydning for kontrollen med politiets begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler og domstolenes behandling av disse, vil utvalget ikke foreslå noen begrensninger i hvilke saker retten har plikt til å oppnevne offentlig advokat. Utvalget mener derimot plikten bør utvides til å omfatte alle saker om skjult tvangsmiddelbruk.

Det er ikke oppstilt noen plikt til å oppnevne advokat etter straffeprosessloven § 100a i saker om skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted etter § 202a. Bestemmelsen kom inn i straffeprosessloven ved lov 15. mars 1991 nr. 5, og hadde sin bakgrunn i innføringen av § 390 b i straffeloven om forbud mot skjult fjernsynsovervåking. Bestemmelsen i straffeloven er senere opphevet og overført til personopplysingsloven § 40. At det ikke er oppstilt noen plikt til å oppnevne advokat i disse sakene skyldes formodentlig at inngrepet ikke er ansett å være veldig inngripende i lys av den relativt omfattende åpne fjernsynsovervåkingen som skjer på offentlig sted. Også kravet til den straffbare handling indikerer dette, idet vilkåret er at handlingen(e) kan medføre høyere straff enn 6 måneder. Dertil kommer at ikke bare mistenkte utsettes for inngrepet, men også, avhengig av hvordan inngrepet er innrettet, en rekke tredjepersoner.

I lys av at utvalget ønsker å klargjøre at skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted også kan rettes mot privat sted og at det bør åpnes for skjult fjernsynsovervåking av privat sted, unntatt i privat bolig, jf. kapittel 21, mener utvalget det bør oppstilles en plikt til å oppnevne offentlig advokat etter § 100a også i saker etter § 202a.

Utvalget foreslår også at det oppnevnes offentlig advokat etter § 100a i saker om teknisk sporing etter § 202b.

Til slutt foreslår utvalget en formell presisering i straffeprosessloven § 107, slik at det fremgår at også oppnevnt advokat etter straffeprosessloven § 100a skal ha godtgjørelse av staten. Det antas å bero på en inkurie i forbindelse med at tittelen ble endret fra «forsvarer» til «advokat» i straffeprosessloven § 100a ved lovendring 9. mai 2003 nr. 30, at dette ikke også ble endret i § 107.

15.6 Muntlige forhandlinger

Etter gjeldende rett er det ikke noe krav om at det avholdes muntlige forhandlinger ved rettens vurdering av om det skal gis tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget har vurdert om en hovedregel om muntlige forhandlinger vil kunne bedre rettens forutsetninger for å foreta en reell og selvstendig vurdering av begjæringer om bruk av skjulte tvangsmidler, særlig ved at den oppnevnte advokaten gis bedre anledning til å komme med sine innsigelser og at advokatens og rettens mulighet til å stille spørsmål til påtalemyndigheten vedrørende forhold i begjæringen styrkes.

I den spørreundersøkelsen utvalget har fått gjennomført, se vedlegg 1, er det derfor stilt spørsmål til respondentene om muntlige forhandlinger ved begjæring om kommunikasjonskontroll vil kunne medføre sterkere rettssikkerhet for dem som blir gjenstand for slik kontroll. Svarene fremgår av tabell 15.3 nedenfor.

Et stort flertall av advokatene (ca. 71 prosent) mener at muntlige forhandlinger ved begjæring om kommunikasjonskontroll vil kunne styrke rettssikkerheten for dem som blir kontrollert. Flere av advokatene har gitt uttrykk for at muntlige forhandlinger vil gi bedre mulighet for kontradiksjon og at det sannsynligvis vil føre til at påtalemyndighetens begjæringer og rettens avgjørelser må begrunnes bedre.

Omtrent halvparten av dommerne (ca. 49 prosent) mener at muntlige forhandlinger kan styrke rettssikkerheten. Det er flere av dommerne som har pekt på at muligheten for oppklarende spørsmål og kontradiksjon vil kunne gi et bedre beslutningsgrunnlag. Det er også pekt på at en slik ordning vil kunne virke skjerpende på aktørene. Enkelte dommere har imidlertid motforestillinger mot en slik ordning, særlig at det vil være ressurskrevende og i liten grad tilføre noe nytt.

Blant politijuristene svarte omtrent halvparten (ca. 52 prosent) at muntlige forhandlinger ikke vil bidra til å styrke rettssikkerheten, mens noen færre (ca. 39 prosent) av statsadvokatene svarte det samme. Nærmere halvparten av statsadvokatene (ca. 47 prosent) er imidlertid usikre. Mange av politijuristene har utdypet svaret nærmere. Flere peker på at muntlige forhandlinger kan bidra til å opplyse saken bedre og «synliggjøre forhold som dokumentene ikke viser». Motforestillingene går på at en slik ordning vil være upraktisk og ressurskrevende for eksempel i saker der mistenkte skifter telefonnummer ofte. Noen mener også at en slik ordning ikke vil frembringe noe substansielt og kun vil være en form for «skinnrettssikkerhet».

Så vidt utvalget har forstått praktiseres en hovedregel om muntlige forhandlinger blant annet ved tingrettene i Bergen og Trondheim. Utvalget har derfor fått skilt ut svarene fra advokater og politijurister fra Hordaland og Sør–Trøndelag, statsadvokater fra Hordaland og Trøndelag statsadvokatembeter og dommere som sokner til Gulating og Frostating lagmannsrett, og holdt disse opp mot de øvrige respondentene i undersøkelsen.

En sammenlikning av disse respondentene med de øvrige respondentene tyder på at praksisen med muntlige forhandlinger i liten grad påvirker utfall og prosess. Det er for eksempel liten forskjell i anslagene på hvor ofte kommunikasjonskontroll har vært av vesentlig betydning for å oppklare saken. Videre er vurderingene av hvor grundige begjæringene er og i hvilken grad dommerne foretar en reell og grundig vurdering, nokså like i de to gruppene. Derimot er det en betydelig forskjell mellom de to gruppene på spørsmålet om muntlige forhandlinger kan medføre sterkere rettssikkerhet Svarene fremgår av tabell 15.4 nedenfor.

Tallene tyder på at respondentene fra steder hvor det praktiseres en ordning med muntlige forhandlinger er langt mer positive til en slik ordning enn den øvrige respondentgruppen.

Utvalget har etter dette kommet til at det bør innføres en ordning hvor hovedregelen er at det skal avholdes muntlige forhandlinger ved begjæring om tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget ser likevel at en slik ordning ved enkelte begjæringer vil kunne være upraktisk og unødvendig. Utvalget har for eksempel i punkt 16.5 foreslått å videreføre ordningen hvor tillatelse til kommunikasjonskontroll må knyttes til «bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon», og ikke til den mistenkte som person. I et tilfelle hvor mistenkte bytter telefon og det er nødvendig med ny tillatelse fra retten, vil det i alminnelighet ikke være behov for muntlige forhandlinger. Det bør derfor kunne gjøres unntak dersom retten finner det klart at slik behandling ikke er nødvendig for sakens opplysning. Utvalget har foreslått å plassere bestemmelsen i straffeprosessloven § 216e annet ledd. Bestemmelsen vil da gjelde ved kommunikasjonsavlytting etter § 216a, annen kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216b, ved romavlytting etter § 216m siste ledd, ved hemmelig ransaking, jf. § 200a tredje ledd første punktum, hemmelig beslag etter § 208a annet ledd første punktum og fremtidig utleveringspålegg med utsatt underretning etter § 210c annet ledd første punktum. Straffeprosessloven § 202c viser i dag ikke til § 216e annet ledd, fordi det samme fremgår uttrykkelig av § 202c femte ledd første punktum. Utvalget foreslår å bytte dette første punktumet med en henvisning til at § 216e annet ledd gjelder tilsvarende, slik som for de øvrige skjulte tvangsmidlene. Utvalget foreslår videre at det også som hovedregel bør avholdes muntlige forhandlinger i saker om skjult fjernsynsovervåking, særlig i lys av den utvidelse utvalget foreslår, jf. kapittel 21. Det foreslås derfor at det også i § 202a tas inn en henvisning til at § 216e annet ledd gjelder tilsvarende.

15.7 Tillatelsens varighet, forlengelse

Mens noen skjulte tvangsmidler gjennomføres ved enkelttiltak (for eksempel hemmelig ransaking), ligger det i andres natur at bruken av dem må pågå over noe tid (teknisk sporing, kommunikasjonskontroll og romavlytting). Tillatelsen til bruk av slike tvangsmidler gis for et bestemt tidsrom som ikke må være lenger enn strengt nødvendig. Dette følger allerede av det generelle krav om forholdsmessighet etter straffeprosessloven § 170a, men er også presisert uttrykkelig i straffeprosessloven §§ 202c fjerde ledd og § 216f første ledd.

Tillatelsen må uansett ikke gis for mer enn fire uker om gangen. I dette ligger både en begrensning i hvor lenge retten kan gi tillatelse til bruk av tvangsmiddelet, men også en åpning for at det kan begjæres forlengelse, jf. formuleringen «om gangen». Dersom mistanken gjelder overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9 (forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet og Norges statsforfatning og statsoverhode), kan tillatelse til kommunikasjonskontroll og romavlytting gis for inntil åtte uker av ganger dersom etterforskingens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter fire uker vil være uten betydning.

Dersom vilkårene ikke lenger antas å være til stede eller dersom inngrepet ikke lenger anses hensiktsmessig, skal kontrollen stanses før utløpet av fristen som er satt i rettens kjennelse. Også dette følger av det generelle krav om forholdsmessighet etter straffeprosessloven § 170a, men er også presisert uttrykkelig i straffeprosessloven § 202c fjerde ledd tredje punktum og § 216f annet ledd.

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll har i et notat til utvalget opplyst at det i en del inspeksjonsmerknader har etterlyst klarere rutiner for vurdering av nedkobling innenfor innvilget kontrollperiode. Riksadvokaten har også i retningslinjer 29. mai 2009 (Ra 09–44) opplyst at det i praksis særlig har oppstått spørsmål om utstyret kan kobles fra i perioder hvor det er grunn til å forvente at det vil bli gjort opptak av samtaler mellom personer som ikke er mistenkt eller hvor det ellers antas at det ikke vil pågå aktivitet som har sammenheng med mistanken om straffbare forhold.

Utvalget vil ikke foreslå endringer i gjeldende regler om tillatelsens varighet og mulighet for forlengelser, men understreker at det selvsagt må vurderes fortløpende om vilkårene for bruken av skjulte tvangsmidler er oppfylt. Hvis ikke skal tvangsmiddelbruken straks opphøre. Av Riksadvokatens retningslinjer følger også nå at utstyret i alminnelighet skal kobles fra dersom det er mindre sannsynlig at det vil kunne fanges opp opplysninger av betydning for etterforskingen. Det samme gjelder hvor det er sannsynlig at politiet vil avlytte samtaler der mistenkte ikke er part, og det ikke er grunn til å tro at det vil kunne sikres opplysninger av etterforskingsmessig verdi. Utvalget vil oppfordre til at det vurderes å gi tilsvarende retningslinjer fra sentralt hold med hensyn til kommunikasjonskontroll.

15.8 Krav til avgjørelsen og mulighet for overprøving

Rettens avgjørelse av begjæring om bruk av skjulte tvangsmidler treffes ved kjennelse. Kjennelser skal begrunnes, jf. straffeprosessloven § 52. Retten står forholdsvis fritt med hensyn til hvor omfattende den ønsker å begrunne en kjennelse. Det må imidlertid alltid fremgå av kjennelsen hvilket faktum avgjørelsen bygger på og hvilken rettsanvendelse som er lagt til grunn, jf. Bjerke/Keiserud I 2001 side 196.

Det er en alminnelig oppfatning at rettens begrunnelse i seg selv virker skjerpende og begrenser muligheten for urettmessige og vilkårlige avgjørelser. Begrunnelseskravet utgjør dermed i seg selv en rettssikkerhetsgaranti. Videre vil begrunnelsen kunne sette advokaten oppnevnt etter straffeprosessloven § 100a bedre i stand til å vurdere om beslutningen bør ankes. 51

Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 145:

«Forsvareren kan påkjære rettens kjennelse, jf. tredje punktum. For at denne retten ikke skal bli illusorisk, må begrunnelsen i kjennelsen være slik at det er mulig å etterprøve om vilkårene for tvangsmidlet er oppfylt. Dermed kan den ikke være for kortfattet. Dette er også viktig for at kontrollutvalgene skal kunne utføre en betryggende kontroll i henholdsvis saker om kommunikasjonskontroll og i saker om rikets sikkerhet.»

Enkelte høringsinstanser mente at kravene til begrunnelse i kjennelser om kommunikasjonskontroll burde skjerpes. Etter departementets syn ville en ordning med oppnevnt advokat for den mistenkte bidra til at flere sider av saken kommer frem, noe som igjen ville kunne prege rettens begrunnelse. Etter departementets mening burde man derfor se an den nye ordningen før det eventuelt vurderes å endre kravene til begrunnelse, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 84.

Etter å ha gått gjennom de senere års kjennelser ved Oslo tingrett i saker om kommunikasjonskontroll i etterforskende og forebyggende øyemed, er det utvalgets inntrykk at rettens begrunnelser er knappe. Ikke sjelden anvendes standardformuleringer som:

«Retten finner etter en gjennomgang av sakens dokumenter at mistenkte med skjellig grunn kan mistenkes for ...»

«Slik retten ser det vil [angivelse av det skjulte tvangsmiddelet] kunne gi opplysninger av vesentlig og avgjørende betydning for PSTs arbeid med å avdekke og om mulig forebygge ...»

«Retten finner ikke grunn til å betvile at dette er opplysninger som politiet har kvalitetssikret.»

Selv om utvalget ikke har kunnskap om at noen av avgjørelsene er opphevet på grunn av manglende begrunnelse, mener utvalget det i denne typen saker bør gis mer utfyllende begrunnelser enn dette.

Etter utvalgets syn er det ikke hensiktsmessig å lovfeste et skjerpet krav om begrunnelse ved rettens tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler. Kravet til begrunnelse vil kunne variere fra sak til sak. Utvalget mener derfor det bør være opp til praksis, i siste instans Høyesterett, å utforme kravene til begrunnelse i den enkelte sak, som igjen vil gi føringer for andre saker. Utvalget mener likevel det er grunn til å peke på at rettens begrunnelser gjennomgående er knappe og at departementets forutsetninger nevnt ovenfor ikke synes å ha slått til.

Det er selvsagt at rettens avgjørelser om tillatelse til bruk av skjulte tvangsmidler skal kunne ankes, jf. straffeprosessloven kapittel 26. Det er også uttrykkelig fastsatt i straffeprosessloven § 100a at advokaten kan «påkjære» rettens kjennelse, jf. annet ledd tredje og fjerde punktum. Utvalget foreslår å endre formuleringen til «anke».

Ankeadgangen er selvsagt også ved PSTs forebyggende saker etter politiloven § 17d. Departementets utgangspunkt var at det burde gjelde de samme krav til saksbehandlingen når tvangsmidler brukes i forebyggende øyemed som når tvangsmidlene benyttes som ledd i etterforskingen, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 133. Det finnes likevel ikke noen uttrykkelig bestemmelse om ankeadgang i politiloven kapittel IIIa, ut over at straffeprosessloven § 100a gjelder tilsvarende, jf. politiloven § 17e annet ledd annet punktum. Utvalget foreslår for god ordens skyld at det tilføyes et nytt fjerde punktum i § 17e annet ledd om at straffeprosessloven kapittel 26 gjelder tilsvarende så langt reglene passer.

15.9 Utsatt underretning

Gjeldende rett

Straffeprosesslovens utgangspunkt er at det alltid skal gis underretning om bruken av tvangsmidler. Det ligger i enkelte tvangsmidlers natur at bruken vil komme til mistenktes kunnskap, for eksempel ved pågripelse og fengsling. For de skjulte tvangsmidlene er derimot det sentrale poenget at mistenkte ikke skal ha kunnskap om inngrepet mens det pågår. Avgjørelsen treffes uten at den mistenkte eller den som avgjørelsen ellers rammer gis adgang til å uttale seg, og kjennelsen blir ikke meddelt dem.

For de fleste skjulte tvangsmidlene er utgangspunktet i dag at mistenkte skal underrettes når tvangsmiddelbruken er opphørt. Dette gjelder ved utsatt underretning om ransaking etter straffeprosessloven § 200a tredje og fjerde ledd, teknisk sporing etter § 202c femte og sjette ledd, båndlegging av formuesgoder etter § 202e annet ledd, beslag etter § 208a første til tredje ledd, utleveringspålegg etter § 210a og utleveringspålegg fremover i tid etter § 210c. 52

Ved kommunikasjonskontroll og romavlytting skal mistenkte derimot bare på begjæring gis underretning om hvorvidt han eller hun har vært undergitt slik tvangsmiddelbruk etter § 216j første ledd. Underretning skal gis tidligst ett år etter at kontrollen er avsluttet, jf. annet ledd, men det kan også bestemmes ytterligere utsatt underretning etter tredje ledd.

Forpliktelser etter EMK

EMD har, som tidligere nevnt, akseptert bruk av hemmelige etterretnings- og etterforskingsmetoder som innebærer inngrep i retten til vern om privatlivet. Som ledd i vurderingen av om kontrollen – og da særlig den etterfølgende kontrollen – med bruken av slike metoder er tilstrekkelig, har EMD stilt spørsmål om den som rammes bør underrettes. Spørsmålet er første gang omtalt i saken Klass mot Tyskland 6. september 1978 (saksnummer 5029/71). Domstolen foretok blant annet en vurdering av om det overhodet er gjennomførbart å kreve etterfølgende underretning i alle saker, og uttalte om dette i avsnitt 58:

«The activity or danger against which a particular series of surveillance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures. Subsequent notification to each individual affected by a suspended measure might well jeopardise the long-term purpose that originally prompted the surveillance. Furthermore, as the Federal Constitutional Court rightly observed, such notification might serve to reveal the working methods and fields of operation of the intelligence services and even possibly to identify their agents. In the Court’s view, in so far as the «interference» resulting from the contested legislation is in principle justified under Article 8 para. 2 (art. 8-2) (see paragraph 48 above), the fact of not informing the individual once surveillance has ceased cannot itself be incompatible with this provision since it is this very fact which ensures the efficacy of the «interference».»

På denne bakgrunn godtok domstolen det tyske regelverket, som krevde underretning så snart dette kunne skje uten å sette hensikten med overvåkingen i fare.

Spørsmålet ble også behandlet i saken Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (saksnummer 54934). Domstolen oppsummerte rettstilstanden på følgende måte i avsnitt 135:

«The Court reiterates that the question of subsequent notification of surveillance measures is inextricably linked to the effectiveness of remedies before the courts and hence to the existence of effective safeguards against the abuse of monitoring powers, since there is in principle little scope for recourse to the courts by the individual concerned unless the latter is advised of the measures taken without his or her knowledge and thus able to challenge their legality retrospectively (see Klass and Others [...]). However, the fact that persons concerned by secret surveillance measures are not subsequently notified once surveillance has ceased cannot by itself warrant the conclusion that the interference was not «necessary in a democratic society», as it is the very absence of knowledge of surveillance which ensures the efficacy of the interference. Indeed, such notification might reveal the working methods and fields of operation of the Intelligence Service (see Klass and Others [...] and, mutatis mutandis, Leander [...]).»

Avslutningsvis i avsnitt 135 ble det imidlertid uttalt:

«As soon as notification can be carried out without jeopardising the purpose of the restriction after the termination of the surveillance measure, information should, however, be provided to the persons concerned (see, mutatis mutandis, Leander [...] and Klass and Others [...]).»

Denne uttalelsen er gjentatt i saken Association for European integration and human rights and Ekimdzhiev mot Bulgaria 30. januar 2008 (saksnummer 62540/00) i avsnitt 90.

Utvalgets vurderinger

Utvalget anerkjenner både at tvangsmiddelbruken i særlige tilfeller må skje skjult for ikke å svekke metodenes effektivitet, og at det kan være grunnlag for å utsette underretningen også etter at tvangsmiddelbruken er opphørt.

Utvalget foreslår å videreføre reglene om utsatt underretning ved utleveringspålegg, ransaking, beslag og båndlegging av formuesgoder.

Et hovedspørsmål for utvalget har vært om det er grunn til å videreføre ordningen med at underretning om kommunikasjonskontroll og romavlytting kun skal gis etter begjæring i saker hvor det ikke er tatt ut tiltale, eller om det også for slik tvangsmiddelbruk skal innføres en ordning med etterfølgende underretningsplikt.

Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) på side 72–73:

«Spørsmålet er om det bør innføres en automatisk plikt til å gi underretning om kommunikasjonskontroller selv om det ikke er tatt ut tiltale. Det vil ikke av § 242 følge noen automatisk plikt til å gi underretning, slik tilfellet er med § 264. Spørsmålet har vært vurdert tidligere, forut for vedtakelsen av § 216j i 1992. I Ot.prp. nr. 40 (1991–1992) uttaler departementet på side 36:

«Etter departementets forslag skal underretning bare gis på begjæring. Det er etter departementets syn grunn til å frykte at en regel om automatisk underretning vil kunne ha uheldige konsekvenser ved at personer som driver med narkotikakriminalitet, får et varsel om at de er i politiets søkelys. [...] Departementet ser det som like sannsynlig at et slikt «varsel» ikke fører til annet enn at den kriminelle, dersom han eller hun har konkrete planer om å begå nye narkotikaforbrytelser, tar ytterligere forhåndsregler for ikke å bli avslørt, som at vedkommende avstår fra denne typen kriminalitet.»

Disse synspunktene har fortsatt gyldighet. Men hvis underretning ikke skal skje automatisk, vil det bero på store tilfeldigheter om den mistenkte kommer på å begjære underretning eller ikke. Det gjør at effekten med ordningen blir redusert. Derfor er det et spørsmål om det burde innføres en mellomløsning, hvor den mistenkte får krav på underretning senest når forfølgingen mot han innstilles (eller det tas ut tiltale, jf ovenfor).

Det kan godt være at påtalemyndigheten fortsatt mener at det er grunn til å mistenke vedkommende, men finner at bevisene ikke vil holde i retten. Selv om forfølgingen innstilles, kan det være at den mistenkte blir holdt under oppsikt. Det kan da være uheldig om han blir klar over kommunikasjonskontrollen. Rettssikkerheten er her etter departementets syn tilstrekkelig ivaretatt ved at retten til å begjære opplysninger om det har vært foretatt kommunikasjonskontroll vil være i behold, jf. § 216j. En viss innsynsrett kan også følge av påtaleinstruksen § 4-1. Departementet foreslår etter dette ingen bestemmelse om automatisk rett til underretning ut over den plikten som ligger i § 264.»

Utvalget har vanskelig å se hvorfor reglene om underretning skal være annerledes for kommunikasjonskontroll og romavlytting enn for de øvrige skjulte tvangsmidler. De hensynene som er påpekt ovenfor gjør seg etter utvalgets oppfatning i like sterk grad gjeldende ved slik tvangsmiddelbruk. De særlige reglene for kommunikasjonskontroll synes å henge igjen fra en tid da kommunikasjonskontroll var det eneste skjulte tvangsmiddelet politiet hadde adgang til å bruke. Utvalget mener derfor at mistenkte også ved bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting som hovedregel bør ha rett til underretning ved tvangsmiddelbrukens opphør, men at det bør gis mulighet til å utsette underretningen også utover dette på samme måte som ved annen skjult tvangsmiddelbruk.

Utvalget har i lys av utgangspunktet om at det ved all skjult tvangsmiddelbruk skal gis underretning etter at inngrepet er avsluttet, vurdert om det kan og bør gis en felles regulering av dette. Som det fremgår nedenfor er reguleringen i dagens regelverk noe ulik i de forskjellige bestemmelsene, uten at det er klart om dette er tilsiktet eller ikke.

Utvalget har imidlertid funnet det noe vanskelig å gi en felles bestemmelse om utsatt underretning for alle skjulte tvangsmidler ettersom de har noe forskjellige karakter: For noen av tvangsmidlene er det klare utgangspunktet at det skal gis underretning ved gjennomføringen av tvangsmiddelet, for eksempel ransaking, men at det på nærmere vilkår kan besluttes utsatt underretning. For andre tvangsmidler er den grunnleggende forutsetningen for tvangsmiddelets effektivitet at det gis utsatt underretning, for eksempel teknisk sporing og kommunikasjonskontroll. I disse tilfellene er således utsatt underretning utgangspunktet. Videre kan det for enkelte tvangsmidler bare besluttes utsatt underretning dersom bestemte kriminalitetskrav er oppfylt, for eksempel beslag hvor det bare kan besluttes utsatt underretning dersom handlingen kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, jf. straffeprosessloven § 208a første ledd. Utvalget vil derfor ikke nå foreslå noen felles regulering, men peker på at det kan være grunn til å vurdere dette på nytt ved en eventuell revisjon av systematikken i straffeprosessloven.

Selv om utvalget ikke nå vil foreslå noen felles regulering om utsatt underretning ved skjult tvangsmiddelbruk, foreslås lovendringer for å gjøre reglene om utsatt underretning mer ensartet. Utvalget har likevel ikke funnet grunn til å gjøre endringer som vil innebære at mistenktes rett til underretning svekkes, hvor det etter gjeldende regler stilles opp mildere krav enn de hovedpunkter utvalget har stilt opp.

Kompetansen til å beslutte utsatt underretning bør etter utvalgets oppfatning i alle sammenhenger ligge hos retten. Som en sikkerhetsventil bør påtalemyndigheten likevel kunne beslutte bruk av skjulte tvangsmidler (som i realiteten innebærer utsatt underretning) i saker hvor det ikke er tid til å innhente rettens beslutning. Slik beslutning skal snarest mulig forelegges retten for etterfølgende kontroll og avgjørelse om bruken av tvangsmiddelet fortsatt kan finne sted. Påtalemyndighetens beslutning skal være skriftlig og eventuell muntlig ordre skal snarest mulig nedtegnes.

Underretning bør etter utvalgets syn som hovedregel gis senest når tiltale tas ut eller straffesaken henlegges, likevel slik at underretning kan utsettes også når saken henlegges.

I dag fremgår det at utsatt underretning kun kan besluttes når det er «strengt nødvendig». Etter utvalgets syn gir et slikt vilkår lite veiledning ved den konkrete vurdering. Utvalget foreslår derfor å endre formuleringen av vilkåret slik at underretning kan utsettes hvor «underretning vil være til vesentlig skade for etterforskingen i saken eller en annen verserende sak om en lovovertredelse hvor det kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskingsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig».

Underretning bør etter utvalgets syn kunne utsettes i inntil åtte uker om gangen. Når det gjelder saker om rikets sikkerhet ga departementet i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) på side 111–112 uttrykk for at disse sakene står i en særstilling, fordi etterforskingen ofte strekker seg over lang tid. Departementet mente derfor det burde gjelde særregler her. Dette er utvalget enig i og foreslår at det som i dag skal kunne besluttes utsatt underretning i inntil seks måneder om gangen. Utvalget mener imidlertid at underretning ikke bør kunne unnlates for alltid – heller ikke i PSTs forebyggende saker etter politiloven § 17d – og at slik unnlatelse antakelig ikke vil være i tråd med våre menneskerettslige forpliktelser, jf. ovenfor. 53 Utvalget ser imidlertid at en ny prøving hver sjette måned når det gjelder tvangsmidler som har vært anvendt som ledd i PSTs forebyggende virksomhet kan være uhensiktsmessig. Det vises her blant annet til saken Klass mot Tyskland hvor det ble uttalt at «[t]he activity or danger against which a particular series of surveillance measures is directed may continue for years, even decades, after the suspension of those measures». Utvalget foreslår derfor at hovedregelen bør være at underretning kan utsettes i inntil seks måneder om gangen også i denne typen saker, men at retten kan beslutte utsatt underretning i inntil ett år om gangen dersom særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter seks måneder vil være uten betydning.

Utvalget foreslår etter dette at det gjøres endringer i bestemmelsene om utsatt underretning i politiloven § 17e og straffeprosessloven § 200a tredje og fjerde ledd (ransaking), § 202c femte og sjette ledd (teknisk sporing), § 202e annet ledd (båndlegging av formuesgoder), § 208a første til tredje ledd (beslag), § 210a (utleveringspålegg etter § 210), § 210c (utleveringspålegg etter § 210b) og § 216j (kommunikasjonskontroll og romavlytting).

16 Kommunikasjonskontroll

16.1 Gjeldende rett

16.1.1 Kommunikasjonsavlytting

Kommunikasjonsavlytting er regulert i straffeprosessloven § 216a. Avlytting av samtaler der politiet deltar eller har fått samtykke fra en av samtalepartnerne er regulert i § 216l. Kommunikasjonsavlytting etter § 216a kan bestå i å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Avlyttingsadgangen omfatter all informasjonsutveksling mellom kommunikasjonsanlegg, uavhengig av hvilken form eller hvilket innhold informasjonen måtte ha. Dermed omfattes i tillegg til samtaler, overføring av tekst (herunder e-post), bilde og film. 54 Adgangen gjelder også uavhengig av hvilke tekniske hjelpemidler eller overføringsmedier som brukes i kommunikasjonen. 55 Den omfatter både offentlige og private nett, også nett som ikke er tilgjengelige for allmennheten. Etter departementets syn må imidlertid avlytting av de minste private nettverkene, «for eksempel der flere datamaskiner er koblet sammen i et lukket nettverk», anses som romavlytting. Dette må i alle fall antas å omfatte slike nettverk i private hjem, og muligens også interne nettverk på arbeidsplasser.

Det er imidlertid bare adgang til å avlytte signalstrømmen mellom kommunikasjonsanlegg. Informasjonen kan dermed bare avlyttes mens den kommuniseres, det vil si i transportfasen fra ett kommunikasjonsanlegg til et annet, eller når den passerer gjennom et kommunikasjonsanlegg. Informasjon som er lagret på ett eller flere kommunikasjonsanlegg, for eksempel ved at avsender eller mottaker av en e-post har lagret denne på en server, kan dermed ikke hentes ut med hjemmel i § 216a. 56 I dag kan politiet få tilgang til slike data ved å rette en henvendelse til vedkommende teletilbyder, eventuelt i kombinasjon med anvendelse av reglene om utleveringspålegg og beslag.

Det er bare anlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke som kan avlyttes. Telefoner eller datamaskiner vil dermed kunne avlyttes selv om andre er innehaver av abonnementet, så sant mistenkte bruker disse. I Rt. 2006 side 1546 sluttet Høyesteretts kjæremålsutvalg seg til lagmannsrettens oppfatning om at telefoner som mistenkte bruker til å styre sin virksomhet, men som blir brukt gjennom tredjemann kan være gjenstand for kommunikasjonskontroll, selv om det måtte legges til grunn at siktede selv ikke personlig ville ringe fra de aktuelle numrene. Begrepet «antas» innebærer at en viss sannsynlighet for bruk må kunne konstateres ut fra objektive omstendigheter, men det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt. 57 Anlegg som mistenkte kan antas å ville kommunisere med, som for eksempel telefoner mistenkte antas å ringe til, omfattes imidlertid ikke. 58

Avlyttingstillatelsen må gjelde bestemte kommunikasjonsanlegg. Det aktuelle anlegget må dermed identifiseres i rettens kjennelse. 59 Fasttelefoner og telefaksmaskiner identifiseres ved telefonnummeret. Mobiltelefoner har i tillegg til telefonnummer et unikt IMEI-nummer (International Mobile Equipment Identity) som svarer til serienummeret på mobiltelefonen, og et IMSI-nummer (International Mobile Subscriber Identity) som angir abonnenten som er registrert på telefonens SIM-kort. Datamaskiner i nettverk identifiseres ved en nettverksadresse, og på Internettet kan såkalte IP-adresser benyttes. Enkelte maskiner, blant annet hjemmemaskiner med private abonnementer hos internettilbyder, blir imidlertid tildelt ny IP-adresse hver gang de kobler seg til Internettet.

Som kommunikasjonsavlytting regnes også identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr, der dette skjer ved å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon, jf. § 216a tredje ledd annet punktum. Metoden brukes for å finne identiteten, for eksempel IMEI- eller IMSI-nummeret til det eller de kommunikasjonsanlegg mistenkte benytter. Den innebærer at politiet i en bestemt periode, ved hjelp av teknisk utstyr, lytter til all kommunikasjon som finner sted i et område der mistenkte antas å befinne seg. Kravet til identifisering av det aktuelle kommunikasjonsanlegg i rettens kjennelse gjelder dermed ikke i disse tilfellene. 60 Metoden er særlig aktuell i forhold til identifisering av GSM-telefoner, men vil også kunne brukes til identifisering av andre kommunikasjonsanlegg.

Metoden kan for det første brukes med sikte på å fremme begjæring om kommunikasjonsavlytting. Opplysningene om IMSI- eller IMEI-nummer som fremkommer ved identifiseringen kan også brukes som grunnlag for andre etterforskingsskritt, for eksempel begjæring om innsyn i abonnementsopplysninger eller trafikkdata. 61 Fordi avlyttingen kan omfatte samtaler mellom personer som ikke har noen tilknytning til etterforskingen, og således innebærer et vesentlig inngrep i utenforståendes personvern og rettssikkerhet, gjelder et tilleggskrav om at særskilte grunner tilsier at slik avlytting foretas, jf. straffeprosessloven § 216c tredje ledd. Metoden er forutsatt brukt bare der identifisering av kommunikasjonsanlegg ikke kan skje på annen måte. 62 Videre må politiet så snart mistenktes telefon er identifisert, avbryte avlyttingen av andre telefoner. 63

16.1.2 Annen kontroll av kommunikasjons­anlegg

Straffeprosessloven § 216b åpner for at retten kan gi politiet tillatelse til å foreta annen kontroll av kommunikasjonsanlegg enn kommunikasjonsavlytting. Som kommunikasjonsanlegg regnes de samme anlegg som etter straffeprosessloven § 216a, jf. ovenfor. Kontroll av kommunikasjonsanlegg kan for det første gå ut på å innstille eller avbryte kommunikasjon til eller fra bestemte anlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, eller stenge anlegget for kommunikasjon. Denne muligheten brukes sjelden, men vil kunne være av betydning under spaningsoppdrag eller aksjoner der politiet vil hindre kontakt mellom flere mistenkte eller den mistenkte og andre personer. 64

For det andre kan eier eller tilbyder av nett eller tjeneste som benyttes ved kommunikasjonen pålegges å gi politiet opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med anlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, såkalt trafikkdata. Også andre data knyttet til kommunikasjon kan pålegges oppgitt, for eksempel opplysninger om samtalens varighet, mobiltelefoners geografiske plassering idet samtalen finner sted eller hvem som var logget på en datamaskin på det tidspunkt den ble benyttet til kommunikasjon. 65 I tillegg til å gi adgang til å pålegge utlevering av historiske data, gir regelen politiet rett til å gi pålegget virkning fremover i tid, slik at tilbyderen er underlagt en fortløpende utleveringsplikt.

Historiske data kan også beslaglegges eller pålegges utlevert etter reglene om beslag og utlevering i kapittel 16, jf. kapittel 20 for mer om dette. Utlevering av trafikkdata fremover i tid kan imidlertid bare pålegges etter reglene i § 216b annet ledd bokstav d, jf. unntaket i § 210b tredje ledd. 66 Kravet om identifikasjon av det aktuelle kommunikasjonsanlegget gjelder som utgangspunkt på samme måte her som ved kommunikasjonskontroll, jf. ovenfor. 67

Videre kan politiet gis adgang til ved hjelp av teknisk utstyr å identifisere kommunikasjonsanlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Her gjelder altså ikke kravet om identifisering av anlegget i rettens kjennelse. Utgangspunktet for metoden er det samme som for den som skisseres i § 216a tredje ledd annet punktum, men i dette tilfellet skjer identifiseringen ved at politiet i en kort periode ved hjelp av teknisk utstyr kartlegger kommunikasjonsanlegg som brukes innenfor et begrenset område. Ved systematiske sammenligninger, for eksempel av hvilke identiteter som går igjen på to forskjellige steder der politiet vet at mistenkte oppholder seg på bestemte tidspunkter, identifiseres deretter det kommunikasjonsanlegget som den mistenkte må antas å besitte. Dette skjer dermed uten at innholdet i kommunikasjonsstrømmen mellom anleggene avlyttes, og metoden er derfor ikke underlagt vilkåret om særlige grunner slik som avlytting som foretas med hjemmel i § 216a tredje ledd annet punktum, jf. § 216c tredje ledd.

16.1.3 Materielle vilkår

Straffeprosessloven § 216a åpner for at retten kan gi politiet tillatelse til å foreta kommunikasjonsavlytting når noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i 10 år eller mer, et narkotikalovbrudd eller narkotikarelatert heleri, eller en handling som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90, 104 a første ledd annet punktum eller våpeneksportkontrolloven § 5. Det kreves i utgangspunktet sannsynlighetsovervekt for at mistenkte har begått en handling som objektivt sett svarer til gjerningsbeskrivelsen i et straffebud, at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn og at mistenkte har utvist skyld. Det følger imidlertid av § 216a annet ledd at kommunikasjonsavlytting kan besluttes selv om det er sannsynlig at mistenkte var utilregnelig på grunn av sinnssykdom eller bevisstløshet, eller under den kriminelle lavalder, jf. straffeloven §§ 44 og 46. Dette gjelder også når tilstanden har medført at mistenkte ikke har utvist skyld, jf. tredje ledd annet punktum. Ifølge § 216a første ledd siste punktum kommer forhøyelse av straffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser ikke i betraktning.

Straffeprosessloven § 216b åpner for at retten kan gi politiet tillatelse til å foreta annen kontroll av kommunikasjonsanlegg enn kommunikasjonsavlytting når noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer. Slik tillatelse kan også gis der mistanken gjelder et narkotikalovbrudd, et narkotikarelatert heleri, sjikane, inngåelse av forbund om å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst tre år og som skal begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, befatning med barnepornografi, datainnbrudd eller en handling som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90. Straffeprosessloven § 216a første ledd siste punktum og annet ledd gjelder tilsvarende.

Dersom vilkårene i straffeloven § 60 a er oppfylt, vil kommunikasjonsavlytting kunne foretas i saker med over fem års strafferamme og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg foretas i saker med tre års strafferamme.

Straffeprosessloven oppstiller to materielle tilleggsvilkår for bruken av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216a og § 216b. Bruken av tvangsmiddelet må antas å ville være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og oppklaring må ellers i vesentlig grad ville bli vanskeliggjort, jf. straffeprosessloven § 216c første ledd. 68 Dette innebærer et skjerpet forholdsmessighetskrav, ut over den generelle forholdsmessighetsvurdering som følger av straffeprosessloven § 170a.

Det første vilkåret oppstiller det såkalte indikasjonskravet, som innebærer at metodebruken må antas å frembringe opplysninger av stor betydning for etterforskingen i saken. Det andre vilkåret er det såkalte subsidaritetskravet, som innebærer at kommunikasjonskontroll ikke skal benyttes der samme resultat må antas å kunne oppnås ved bruk av mindre inngripende metoder. 69

Typiske situasjoner der mindre inngripende metoder vil fremstå som uegnede, vil være i etterforskingen av forbrytelser begått i lukkede, organiserte kriminelle miljøer, der vitneforklaringer ofte uteblir fordi vitnene trues til taushet, og der spaning og infiltrasjon er vanskelig siden miljøene er lukkede, og av og til vil kunne være farlig. 70 Det er imidlertid ikke noe vilkår at forbrytelsen er begått som ledd i organisert kriminalitet, 71 men i så fall må det kreves andre forhold som tilsier at metodebruken er av vesentlig betydning og at andre metoder ikke vil strekke til. Det er neppe tilstrekkelig for å begrunne bruk av kommunikasjonskontroll at mistenkte benytter sin rett til ikke å forklare seg for politiet, jf. Rt. 2005 side 205. Det er imidlertid også adgang til å ta i betraktning hensynet til en fornuftig ressursanvendelse, slik at metodene i enkelte situasjoner vil kunne tillates brukt selv om tilsvarende opplysninger kunne vært fremskaffet ved omfattende og ressurskrevende spaning. 72

Det kreves ikke at andre metoder faktisk har vært brukt uten resultat, men dette må «antas» å ville være tilfellet. 73 Også her må en viss sannsynlighet konstateres ut fra objektive omstendigheter, men sannsynlighetsovervekt kreves ikke. 74

Uttrykket «saken» skal tolkes vidt til også å omfatte etterforskingen av andre implisertes rolle i samme saksforhold, jf. Rt. 2008 side 648. Etter dette er det adgang til å fortsette avlytting av en mistenkt selv om politiet har tilstrekkelige bevis mot ham, dersom avlyttingen antas å ville frembringe opplysninger av vesentlig betydning i forhold til andre impliserte.

Straffeprosessloven § 216c annet ledd oppstiller et tilleggskrav for kontroll av telefoner som er tilgjengelig for et større antall personer. Slik kontroll kan bare tillates dersom «særlige grunner» tilsier det. Dette gjelder både for «offentlige» telefoner, og telefoner som brukes av et mer begrenset antall personer, for eksempel på en arbeidsplass. 75 Etter straffeprosessloven § 216c annet ledd siste punktum gjelder tilleggskravet også for kontroll av andre kommunikasjonsanlegg enn telefon. I dag er kravet trolig vel så viktig for kontroll av andre kommunikasjonsanlegg ettersom de fleste nå har egne telefoner, mens bruk av internett-cafeer, større felles nettverk og åpne trådløse nettverk er desto vanligere.

Kravet til «særlige grunner» gjelder også for kontroll av telefoner og andre kommunikasjonsanlegg som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, men bare der vedkommende selv ikke er mistenkt i saken, jf. straffeprosessloven § 216c annet ledd annet og siste punktum. Regelen beskytter kommunikasjon med personer i profesjoner som er underlagt taushets- og fortrolighetsplikt, men kan også omfatte annen fortrolig kommunikasjon. «Særlige grunner» vil kunne foreligge dersom de hensyn som begrunner adgangen til kommunikasjonskontroll som etterforskingsmetode gjør seg spesielt sterkt gjeldende, for eksempel der dette åpenbart er den eneste metoden som gir resultater, eller der det dreier seg om svært alvorlig kriminalitet. 76

Politiet kan pålegge eier eller tilbyder av nett eller tjeneste å yte den bistand som er nødvendig ved gjennomføringen av kontrollen, jf. straffeprosessloven § 216a fjerde ledd siste punktum og § 216b tredje ledd.

16.1.4 Prosessuelle vilkår

Personelle og prosessuelle regler om bruken av kommunikasjonskontroll er gitt i straffeprosessloven §§ 216d til 216k.

Iverksetting av kommunikasjonskontroll skal som hovedregel skje ved at påtalemyndigheten innleverer begjæring om dette til retten, som så beslutter om tillatelse skal gis eller ikke. Beslutning om å begjære bruk av tvangsmiddelet kan treffes av statsadvokaten, og innenfor politiet som hovedregel av politimesteren eller visepolitimesteren, eventuelt andre av påtalemyndighetens tjenestemenn etter reglene i straffeprosessloven § 216d annet ledd tredje punktum. Kompetansetildelingen er ment å sikre en balanse mellom behovet for at beslutningen treffes på et nivå som gir sikkerhet for at vurderingen blir så grundig som mulig, og behovet for at beslutningen skal kunne treffes raskt. 77 Politiet kan selv velge hvilken tingrett de vil bringe begjæring om metodebruk inn for, jf. straffeprosessloven § 216e første ledd. Denne vurderingen kan ikke overprøves av retten. 78 Rettens beslutning om å tillate eller avslå begjæring om metodebruk treffes ved kjennelse. I Rt. 2005 side 213 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at opptak fra kommunikasjonskontroll igangsatt i medhold av en kjennelse som senere ble opphevet fordi lagmannsretten hadde et annet syn på om indikasjons- og subsidaritetskravet var oppfylt, ikke kunne anses som ulovlig innhentet. Saken kunne imidlertid stille seg annerledes dersom tingretten hadde gitt sitt samtykke i strid med et «absolutt bevisforbud».

Etter straffeprosessloven § 216d er påtalemyndigheten gitt kompetanse til å treffe beslutning om kommunikasjonskontroll dersom det er stor fare for at etterforskingen vil lide ved opphold, såkalt hastekompetanse. Departementet har gitt uttrykk for at utvidede fullmakter forutsetter at påtalemyndigheten utøver et skjønn basert på rettssikkerhet og personvern, og at kravet om «stor fare» for at etterforskingen vil lide er ment å reflektere hvilke situasjoner hastekompetansen bør brukes i. 79 Det er lagt til grunn at det antakelig bør foreligge sannsynlighetsovervekt både for at etterforskingen vil lide dersom man avventer rettens beslutning, og at det er «stor fare» for dette. 80 Hastebeslutning treffes av de samme personene som kan begjære kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216d annet ledd. Beslutningen skal snarest mulig forelegges retten for godkjenning, og senest innen 24 timer etter at bruken ble påbegynt. Utløper denne fristen utenom rettens ordinære kontortid forlenges den til retten åpner igjen, jf. første ledd tredje punktum. Til tross for at dette er ment å være en unntaksregel, viser tall utvalget har fått tilgang til fra Justisdepartementet at hastekompetansen brukes ved drøyt en tredjedel av beslutningene om kommunikasjonskontroll. Tallene viser imidlertid også at antallet hurtigkoblinger som ikke er godkjent ved domstolens etterkontroll er begrenset (i snitt ca. 1 prosent i året). Etter straffeprosessloven § 216d første ledd siste punktum skal rettens syn på om vilkårene for bruk av hastekompetanse var til stede, fremgå av rettsboken. Ytterligere krav til rettens begrunnelse stilles ikke, men retten må også vurdere om vilkårene for bruken av metoden var til stede på det tidspunkt den ble igangsatt. Dersom retten ikke godkjenner påtalemyndighetens bruk av hastekompetanse, har det foregått en ulovfestet kommunikasjonskontroll. Bruken av opplysningene som er innhentet må i så fall følge de prinsipper som gjelder for ulovlig ervervede bevis, se Torgersen 2008 side 411 flg. 81

En avgjørelse om kommunikasjonskontroll treffes uten at den mistenkte eller den som avgjørelsen ellers rammer gis adgang til å uttale seg, og kjennelsen blir ikke meddelt dem, jf. straffeprosessloven § 216e annet ledd. Formidling av opplysninger til mistenkte eller andre om metodebruken vil kunne utgjøre et straffbart brudd på taushetsplikten etter straffeprosessloven § 216i. 82 For å ivareta mistenktes interesser i den rettslige behandlingen av begjæringen skal det oppnevnes en offentlig advokat for alle mistenkte som er gjenstand for kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 100a. Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll er også forutsatt å ivareta mistenktes og andre berørtes interesser, jf. straffeprosessloven § 216h.

Tillatelse til kommunikasjonskontroll gis for et begrenset tidsrom som ikke skal være lenger enn strengt nødvendig. Tillatelse til kommunikasjonskontroll kan gis for maksimum fire uker om gangen, jf. straffeprosessloven § 216f. Gjelder mistanken overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9 kan tillatelse gis for inntil åtte uker om gangen, men bare dersom etterforskingens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter fire uker vil være uten betydning. Retten må vurdere hvor lenge vilkårene for kommunikasjonskontroll må antas å ville være til stede. 83 I saker der tillatelse til kommunikasjonskontroll kan gis for inntil åtte uker, må behovet for dette påvises og begrunnes i det enkelte tilfellet. Det er ikke tilstrekkelig at det ofte er behov for mer langvarig kontroll i slike saker. Vurderingen av om fornyet prøving vil være uten betydning skal forstås på samme måte som etter straffeprosessloven § 185 første ledd fjerde punktum om fengsling. 84 Adgangen til unntak er forutsatt å være svært snever. 85 Der kommunikasjonskontroll igangsettes etter rettens kjennelse løper tidsfristen fra kontrollens faktiske start, mens der metodebruken ble igangsatt ved beslutning av påtalemyndigheten løper fristen fra tidspunktet for rettens eventuelle godkjenning av beslutningen. 86

Uansett hvilken tidsbegrensning retten har fastsatt, skal politiet stanse bruken av metodene dersom vilkårene ikke lenger antas å være til stede, eller dersom kontroll eller avlytting ikke lenger anses hensiktsmessig, jf. straffeprosessloven § 216f annet ledd. Dette vil være tilfelle for eksempel dersom mistanken avkreftes eller det viser seg at mistenkte ikke bruker telefonen som forutsatt. 87 Det gjelder ingen begrensninger for hvor mange ganger politiet kan begjære forlengelse av tillatelsen til kommunikasjonskontroll, og dermed heller ikke for hvor lenge kontrollen samlet kan pågå. Lengden vil imidlertid være et viktig moment i vurderingen av tvangsmiddelbrukens forholdsmessighet etter § 170a.

Etter at kommunikasjonskontrollen er avsluttet har enhver, på begjæring, krav på underretning om hvorvidt vedkommende har vært undergitt slik kontroll eller avlytting, jf. straffeprosessloven § 216j. Det skal imidlertid ikke gis underretning dersom saken gjaldt overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9. Underretningen kan tidligst gis ett år etter at metodebruken er avsluttet, jf. annet ledd. Retten kan beslutte at underretning skal utsettes i et nærmere bestemt tidsrom eller unnlates fullstendig dersom det ville være til skade for etterforskingen eller andre forhold tilsier det. Også slik kjennelse treffes uten at mistenkte blir meddelt den, jf. straffeprosessloven § 216e.

Straffeprosessloven § 216g oppstiller regler for påtalemyndighetens plikt til å slette opptak fra kommunikasjonskontroll og notater gjort i forbindelse med kontrollen dersom de er uten betydning for forebygging eller etterforsking av straffbare forhold eller gjelder uttalelser som retten ikke kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om etter reglene i §§ 117 til 120 og 122. Unntak gjelder der vedkommende mistenkes for straffbare forhold som i seg selv kunne gitt selvstendig grunnlag for kontrollen. I Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) forutsatte departementet at all informasjon som var uten betydning for politiets arbeid snarest mulig skulle tilintetgjøres. 88 Som en konsekvens av at forsvareren på tiltalestadiet har fått krav på innsyn i alt materiale fra kommunikasjonskontroll, jf. Rt. 2005 side 1137, slettes i praksis ikke slikt materiale før straffesaken er endelig avgjort. For mer om dette, se kapittel 24.

Alle involverte har taushetsplikt om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved bruk av slike metoder, jf. straffeprosessloven § 216i. Etter første ledd annet punktum omfatter taushetsplikten også opplysninger som fremkommer i forbindelse med metodebruken eller saken på annen måte, for eksempel ved spaning eller gjennom kilder, men bare så langt de har betydning for etterforskingen. Brudd på taushetsplikten vil etter omstendighetene kunne straffes etter straffeloven § 121. I første ledd tredje punktum oppstilles enkelte unntak fra taushetsplikten. For mer om bruken av overskuddsinformasjon, se kapittel 25.

16.2 Bakgrunnen for dagens regler

Hensynene bak lovendringen 3. desember 1999 nr. 82, som utvalget er bedt om å evaluere, var for det første å få en felles regulering om kommunikasjonskontroll samlet i straffeprosessloven 89 og dernest å tilpasse hjemlene for bruk av kommunikasjonskontroll til utviklingen av kriminalitetsbildet. 90

På tidspunktet for lovendringen kunne telefonkontroll bare besluttes i to typer saker; narkotikasaker og nærmere angitte saker om rikets sikkerhet. Adgangen til å gjennomføre telefonkontroll i narkotikasaker ble innført ved midlertidig lov om adgang til telefonkontroll ved etterforsking av overtredelser av narkotikalovgivningen 17. desember 1976 nr. 99. Bestemmelsene ble flyttet til straffeprosessloven kapittel 16a ved lov 5. juni 1992 nr. 52. Kontroll med telefonsamtaler i nærmere angitte saker om rikets sikkerhet fulgte av lov om kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler 24. juni 1915 nr. 5. Ved lovendring 3. desember 1999 nr. 82 ble det vedtatt at denne loven skal oppheves. Loven er imidlertid fortsatt ikke opphevet. For mer om dette, se punkt 19.3.2.

På bakgrunn av Metodeutvalgets utredning konkluderte departementet med at endringer i kriminalitetsbilde gjorde at det var behov for nye etterforskingsmetoder, og å kunne foreta telefonavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg i flere typer saker. Departementet pekte samtidig på at anvendelsesområdet for telefonavlytting likevel bare burde utvides dersom det var forsvarlig i forhold til hensynene til personvern og rettssikkerhet, noe departementet mente at det var. 91 For mer om departementets målsetninger med lovendringene og Justiskomiteens syn, se punkt 9.3.2.

16.3 Andre lands rett

Dansk rett

Etter den danske retsplejeloven § 780 kan politiet foreta inngrep i «meddelelseshemmeligheden». Dette kan skje ved avlytting av telefonsamtaler eller annen tilsvarende telekommunikasjon («telefonaflytning») eller avlytting av andre samtaler eller uttalelser ved hjelp av et apparat («anden aflytning»). Videre kan politiet uten innehaverens tillatelse innhente opplysninger om hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikasjonsapparater som settes i forbindelse med en bestemt telefon eller annet kommunikasjonsapparat («teleoplysning»), innhente opplysninger om hvilke telefoner eller andre tilsvarende kommunikasjonsapparater som settes i forbindelse med andre telefoner eller kommunikasjonsapparater innenfor et nærmere angitt område («udvidet teleoplysning»), og tilbakeholde, åpne og gjøre seg kjent med innholdet i brev, telegrammer og andre forsendelser («brevåbning») samt stanse videre befordring av slike forsendelser («brevstandsning»).

Inngrep som nevnt kan etter retsplejeloven § 781 bare foretas når det foreligger «bestemte grunde til at antage, at der på den pågældende måde gives meddelelser eller foretages forsendelser til eller fra en mistænkt» ( mistankekravet ), jf. nr. 1. Mistanken må være rimelig og bygge på konkrete opplysninger. 92 «Indgrebet må antages at være af afgørende betydning for etterforskningen» ( indikasjonskravet ), jf. nr. 2. Justisministeriet begrunnet vilkåret med at det av lovens tekst så klart som mulig bør fremgå at telefonavlytting mv. ikke er et alminnelig etterforskingsmiddel, og at det således kun bør anvendes der det er et klart etterforskingsmessig behov for det. Det kreves også at andre etterforskingsskritt ikke vil være egnede til å sikre bevis i saken. 93 I vurderingen er det likevel adgang til å ta ressursmessige og etterforskingstaktiske hensyn. Etterforskingen må angå en lovovertredelse som «efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover» ( kriminalitetskravet ). I tillegg kan metodene brukes i etterforskingen av forbrytelser mot statens sikkerhet og selvstendighet, mot statsforfatningen og de øverste statsmyndighetene, befrielse fra fengsel og bistand til rømte, unndragelse fra militærtjeneste, driftsforstyrrelser, «rufferi» (bordellvirksomhet), barnepornografi, utpressing, trusler og menneskesmugling, jf. nr. 3. Begrunnelsen for at de forbrytelsene som ikke oppfyller kravet til seks års strafferamme også burde omfattes, er at disse ofte begås av flere personer og at kommunikasjonskontroll derfor må anses som en særlig egnet etterforskingsmetode. 94 Videre kan telefonavlytting og teleopplysning brukes i enkelte saker om datakriminalitet (hacking), jf. annet ledd, og teleopplysning kan også brukes i saker om databedrageri, brukstyveri, gjentatte fredskrenkelser og saker om verdipapirhandel, jf. tredje ledd.

Retsplejeloven § 782 første ledd stiller opp et forholdsmessighetskrav ved at inngrep i meddelelseshemmeligheten ikke kan foretas dersom det etter inngrepets formål, sakens betydning og den krenkelse og ulempe som inngrepet må antas å forvolde den eller de personer som det rammer ville være et uforholdsmessig inngrep. Etter annet ledd kan telefonavlytting, annen avlytning, brevåpning og brevstansing ikke rettes mot tredjepersoner som etter reglene i retsplejeloven § 170 er fritatt fra å avgi forklaring som vitne. Bestemmelsen i retsplejeloven § 170 oppstiller vitneforbud for prester, leger, forsvarere, rettsmeglere og advokater om det som er kommet til deres kunnskap gjennom utøvelsen av deres virksomhet. Etter annet ledd kan disse personene i enkelte tilfeller likevel pålegges vitneplikt, og da vil heller ikke unntaket i § 782 annet ledd komme til anvendelse. 95 Unntaket omfatter ikke teleopplysning, ettersom denne metoden ikke avslører innholdet i kommunikasjonen og således ikke har virkning på det særlige fortrolighetsforholdet mellom mistenkte og de aktuelle personene. 96

Kompetansen til å beslutte inngrep i meddelelseshemmeligheten tilkommer retten, jf. retsplejeloven § 783 første ledd. Politiet er gitt hastekompetanse dersom inngrepets hensikt ville forspilles ved å vente på rettens kjennelse, jf. § 783 fjerde ledd. Beslutningen skal imidlertid forelegges retten så snart som mulig og senest innen 24 timer etter at inngrepet ble iverksatt. Dersom retten finner at inngrepet ikke burde vært foretatt, skal det rapporteres til Justisministeriet.

Retten fatter beslutning ved kjennelse som skal begrunnes. I kjennelsen skal angis de telefonnumre, lokaliteter, adresser eller forsendelser som inngrepet angår. I saker om forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet eller mot statsforfatningen og de øverste statsmyndigheter kan kjennelse om telefonavlytting og teleopplysning likevel gjelde «person», jf. annet ledd.

Tillatelse til inngrep i meddelelseshemmeligheten skal gis for så kort tidsrom som mulig og ikke lenger enn fire uker om gangen, jf. retsplejeloven § 784 tredje ledd.

Etter retsplejeloven § 784 skal det oppnevnes en advokat for den som rammes av inngrepet i meddelelseshemmeligheten, og denne skal få mulighet til å uttale seg. Advokaten skal underrettes om alle rettsmøter i saken og få anledning til å overvære disse, jf. § 785. Vedkommende har krav på å gjøre seg kjent med det materialet som politiet har frembrakt. Advokaten har ikke lov til å videreformidle de opplysningene han får kjennskap til eller sette seg i forbindelse med mistenkte uten samtykke fra politiet. Retten kan bestemme at den særskilt oppnevnte advokaten ikke skal kunne virke som forsvarer for noen som senere blir siktet i saken.

Den oppnevnte advokaten er ment å ivareta interessene både til mistenkte og andre som berøres av inngrepet. Som en konsekvens av dette skal det oppnevnes særskilt advokat i anledning tvangsinngrepet selv om mistenkte allerede er representert av forsvarer og denne informeres om inngrepet. 97

Svensk rett

Etter svensk rett skilles mellom «hemlig teleavlyssning» og «hemlig teleövervakning». Etter rättegångsbalken (1942:740) kapittel 27 § 18 innebærer hemmelig teleavlytting at kommunikasjon til eller fra «ett telefonnummer, en kod eller annen teleadress» i hemmelighet avlyttes eller tas opp gjennom et teknisk hjelpemiddel for gjengivelse av innholdet i meldingen. Hemlig teleovervåking innebærer etter § 19 innhenting av opplysninger om telekommunikasjon til eller fra en viss teleadresse, eller at slike opplysninger hindres i å nå frem.

Hemmelig teleavlytting kan skje for straffbare handlinger som foreskriver en minimumsstraff på 2 år, for forsøk, forberedelse eller forbund om slike straffbare handlinger dersom dette er belagt med straff, samt andre straffbare handlinger hvor det kan antas at straffen vil overstige fengsel i 2 år ( kriminalitetskravet ). For hemmelig teleovervåking er kriminalitetskravet angitt å være straffbare handlinger som foreskriver en minimumsstraff på seks måneder, overtredelser av bestemmelsene i brottsbalken (1962:700) om dataainbrudd og grov barnepornografi, narkotikaforbrytelse etter narkotika­strafflagen (1968:64) og narkotikasmuggling etter lag (2000:1225) om straff för smuggling, samt forsøk, forberedelse eller forbund om slike straffbare handlinger dersom dette er belagt med straff. Hemmelig teleavlytting og hemmelig teleovervåking kan bare skje om noen er «skäligen misstänkt» for handlingen ( mistankekravet ), og inngrepet er av «synnerlig vikt för utredningen» ( indikasjonskravet ), jf. § 20.

Bruk av tvangsmidlene kan bare besluttes om «skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intress» ( forholdsmessighetsprinsippet ), jf. rättegångsbalken kapittel 27 § 1. Hemmelig teleavlytting skal ikke skje av kommunikasjon mellom mistenkte og hans forsvarer, jf. § 22.

Kompetansen til å beslutte hemmelig teleavlytting og hemmelig teleovervåking tilkommer retten etter begjæring fra åklagaren, jf. § 21. Politiet har ikke kompetanse til å treffe midlertidig beslutning (såkalt hastekompetanse) selv om formålet ville forspilles ved å vente på rettens kjennelse. I rettens beslutning skal det angis hvilken «teleadress och vilken tid tillståndet avser», jf. § 21. Dette omfatter både «teleadress» mistenkte innehar eller har innehatt eller som det kan antas at mistenkte bruker eller kommer til å bruke, og «teleadress som det finns synnelig anledning» til å anta at den mistenkte har ringt til eller kommer til å ringe til, jf. § 20. Inngrepets lengde kan ikke fastsettes lengre enn nødvendig, og kan ikke overstige en måned om gangen, jf. § 21.

I saker om hemmelig avlytting skal det oppnevnes «offentlige ombud», som er eller har vært advokat eller som har vært dommer, til å «bevaka enskildas integritetsintressen», jf. § 26 flg.

Finsk rett

Også etter finsk rett skilles mellom «teleavlyssning» og «teleövervakning», jf. tvangsmedelslagen 450/1987 kapittel 5a § 2 og § 3. Med teleavlytting menes at meddelelser som formidles til eller fra «en viss teleanslutning, e-postadress eller någon annan sådan teleadress eller till eller från teleterminalutrustning gjennom ett sådant allmänt kommunikationsnät eller ett sådant därtil anslutet kommunikationsnät som avses i kommunikationsmarknadslagen (393/2003)» i hemmelighet avlyttes eller tas opp for gjennomgang av innholdet i meddelsene. Med teleovervåking menes hemmelig innhenting av identifiseringsopplysninger som er sendt eller mottatt fra en «teleanslutning, teleadress eller teleterminalutrustning» som er koblet til et kommunikasjonsnett som nevnt i bestemmelsen om teleavlytting, samt om en mobiltelefons posisjon, eller at en «teleanslutning eller teleterminalutryustning» stenges.

Hemmelig teleavlytting kan skje ved en rekke ulike forbrytelser/forbrytelseskategorier som er listet opp i tvångsmedelslagen § 2 ( kriminalitetskravet ). Listen inneholder 17 forbrytelseskategorier – blant annet folkemord, forbrytelser mot rikets sikkerhet, grov spredning av barnepornografisk materiale og seksuell utnyttelse av barn, drap, grov frihetsberøvelse, grovt ran og heleri, sabotasje, grovt skadeverk, grov narkotikaforbrytelse mv. – med et tillegg på 10 forbrytelser – blant annet grov bestikkelse, grovt skattebedrageri, grov forfalsking, grovt bedrageri mv. – som kan gi grunnlag for teleavlytting dersom de er begått i forbindelse med virksomhets- eller yrkesutøvelse.

Hemmelig teleovervåking kan skje ved straffbare handlinger med strafferamme på fengsel i minst 4 år, samt nærmere angitte lovovertredelser – blant annet dataainnbrudd, bordellvirksomhet, trusler, narkotikaforbrytelse, straffbart forsøk på slike overtredelser og forberedelse til terrorhandling.

Bruk av tvangsmidlene kan bare besluttes om noen er «skäligen misstänkt» for handlingen ( mistankekravet ). Tvangsmidlene etter tvångsmedelslagen kan bare brukes om det kan «anses försvarligt med beaktande av det undersökta brottets svårhet, betydelsen av at brottet utreds samt av det intrång i den misstänktes eller någon annans rättighet som använding av tvångsmedel föranleder och av övriga omständigheter som inverkar på saken», jf. kapittel 7a § 1 a ( forholdsmessighetsprinsippet ).

Kompetansen til å beslutte teleavlytting og teleovervåking tilkommer retten etter begjæring fra en «anhållningsberättigad tjänsteman», jf. tvångsmedelslagen kapittel 5a § 5 første ledd. Politiet er gitt hastekompetanse, jf annet ledd. Beslutningen skal imidlertid forelegges retten så snart som mulig og senest innen 24 timer etter inngrepet ble iverksatt. Inngrepets lengde kan fastsettes for inntil en måned av gangen, jf. § 7.

16.4 Utvalgets vurderinger av kravet til den straffbare handling

16.4.1 Innledning

Etter utvalgets mandat kan utvalget vurdere om det er behov for å endre avgrensingskriteriene for de skjulte tvangsmidlene. Utvalget kan herunder foreslå at hjemlene for metodebruk «utvides til å gjelde flere typer lovbrudd». I lys av mandatets generelle formulering om at utvalget kan foreslå lovendringer som gir et bedre regelverk, har utvalget selvsagt også vurdert om det er grunn til å gjøre innskrenkinger i adgangen til å bruke skjulte tvangsmidler i forhold til enkelte typer lovbrudd.

I dette kapittelet fremgår utvalgets vurderinger av kravet til den straffbare handling ved kommunikasjonskontroll. Som angitt i mandatet, har utvalget vurdert om «utradisjonelle etterforskingsmetoder bør kunne nyttes i saker om menneskesmugling», jf. punkt 16.4.3. Utover dette har utvalget vurdert om det bør gis adgang til kommunikasjonskontroll i etterforskingen av enkelte særskilte lovbrudd som har blitt fremhevet i utvalgets møter med politi- og påtalemyndighet. I tillegg har utvalget valgt å vurdere om adgangen til å bruke kommunikasjonskontroll i etterforskingen av simple narkotikaforbrytelser bør oppheves.

16.4.2 Simpel narkotikaforbrytelse

Om simple narkotikaforbrytelser og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

Opprinnelig var adgangen til telefonkontroll knyttet opp til etterforsking av overtredelser av narkotikalovgivningen. 98 Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 å utvide adgangen til kommunikasjonskontroll til alle saker med strafferamme over 6 år. På side 92–95 uttalte utvalget blant annet følgende:

«Avgrensningen til narkotikasaker skyldtes at dette i sin tid var et nytt, alvorlig kriminalitetsfelt som stilte politiet overfor nye utfordringer, og hvor de tradisjonelle etterforskingsmetoder ikke var tilstrekkelige. De senere års utvikling av samfunnsforholdene, økt trafikk over landegrenser og endring i kriminalitetsbildet har medført at dette i dag også gjør seg gjeldende ved andre typer kriminalitet, særlig der det er tale om profesjonelle og/eller internasjonale miljø. I dagens situasjon er det ikke lenger slik at narkotikaforbrytelser står i en særstilling. Også når det gjelder den mer tradisjonelle form for alvorlig kriminalitet, som f eks drap, har det blitt vanskeligere å oppklare sakene ved tradisjonelle etterforskingsmetoder.

[...]

Etter gjeldende lovgivning er det en viss adgang til å benytte telefonkontroll i saker som ikke kan medføre fengsel i mer enn 6 år. Straffeprosessloven § 216 a viser generelt til straffeloven § 162. Straffeloven § 162 første ledd har en strafferamme på 2 års fengsel. I praksis vil det sjelden være aktuelt å anvende telefonkontroll i slike saker, men det kan foreligge spesielle omstendigheter som gjør dette ønskelig f eks mistanke om introduksjon av stoff i nye og spesielt utsatte miljøer, som f eks skoler eller militærforlegninger. Utvalget mener det er behov for å beholde denne adgangen.»

I høringsrunden var det særlig Politimesteren i Narvik som knyttet bemerkninger til dette spørsmålet: 99

«Metodeutvalget uttaler at det sjelden vil være aktuelt å anvende telefonkontroll i saker etter strl. § 162, første ledd. En er ikke enig i dette. Mange små og mellomstore politidistrikt vil ikke kunne vise til narkotikasaker av det omfang som de store byene har. Det betyr ikke at narkotika problemene er mindre.

Som eksempel kan nevnes at et hasjparti på henimot ett kilo langt på vei vil dekke etterspørselen i en periode for store deler av brukermiljøet i Narvik by. Man er fremdeles innenfor strl. § 162 første ledd. Tradisjonell etterforsking som spaning og infiltrasjon er vanskeligere på små steder enn i store bymiljøer. Vår erfaring er at telefonkontroll ofte er et avgjørende tiltak for å kunne få kunnskap om og kartlegge leverandører og mottakere i slike saker for derved å bryte tilførselslinjene til tettsteder i politidistrikt av vår størrelse.»

Departementet sa seg, under henvisning til de argumenter som ble anført av Metodeutvalget og under høringen, enig i at adgangen til telefonavlytting i narkotikasaker burde videreføres som før. 100 For øvrig mente departementet at det var forsvarlig å utvide anvendelsesområdet for telefonavlytting til også å omfatte andre saker med strafferamme over 10 år.

Utvalgets vurderinger

Som nevnt har utvalget vurdert om adgangen til å bruke kommunikasjonskontroll i etterforskingen av simple narkotikaforbrytelser bør oppheves. Overtredelse av straffeloven § 162 første ledd har en strafferamme på fengsel inntil 2 år. Det generelle strafferammekravet etter straffeprosessloven § 216a er på fengsel i 10 år eller mer, og etter straffeprosessloven § 216b på fengsel i 5 år eller mer. Lovbruddet er dermed ikke så alvorlig at dette i seg selv kan rettferdiggjøre bruk av kommunikasjonskontroll, og adgang til slik tvangsmiddelbruk krever derfor etter utvalgets oppfatning en særskilt begrunnelse. Det er etter utvalgets oppfatning ikke tilstrekkelig at denne sakstypen har vært inkludert siden midlertidig lov om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen ble innført ved lov 17. desember 1976 nr. 99.

Så vidt utvalget har brakt på det rene brukes kommunikasjonskontroll normalt ikke ved mistanke om overtredelse av straffeloven § 162 første ledd. Utvalget antar at slik kontroll lett ville blitt ansett å være uforholdsmessig etter straffeprosessloven § 170a, i hvert fall når det gjelder kvantum beregnet til eget bruk. Det kan likevel tenkes situasjoner hvor kommunikasjonskontroll på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven § 162 første ledd ville kunne aksepteres, for eksempel ved mistanke om salg til mindreårige. Det er også, slik som Politimesteren i Narvik påpekte i høringsrunden, at selv innenfor straffeloven § 162 første ledd hører relativt store kvantum narkotika. Det vises til at etter Riksadvokatens rundskriv nr. 1/1998 (RA98-180), endret ved vedtak RA 04-171 av 27. september 2007, skal følgende kvantum legges til grunn av påtalemyndigheten ved vurdering av grensen mellom straffeloven § 162 første og annet ledd:

• Ca. 15 gram heroin

• Ca. 50 gram amfetamin

• Ca. 50 gram kokain

• Ca. 350 misbruksdoser LSD

• Ca. 350 misbruksdoser ecstasy

• Ca. 1 kilo cannabisprodukter (hasj og marihuana)

Når utvalget har kommet til at politiet fremdeles bør ha adgang til å bruke kommunikasjonskontroll i etterforskingen av slike saker, er dette fordi narkotikakriminalitet har flere av de kjennetegn som etter utvalgets oppfatning kan rettferdiggjøre bruk av skjulte tvangsmidler jf. utvalgets generelle vurderinger av dette i punkt 8.7. Det er en kriminalitetsform som offeret ikke kan forventes å bidra til oppklaring av, den forutsetter en viss organisasjon og profesjonalitet og den er ofte grenseoverskridende. I mindre miljøer vil andre etterforskingsmetoder, som spaning og infiltrering, ofte være vanskelig. Det som har vært avgjørende for utvalgets vurdering av at kommunikasjonskontroll også bør tillates i etterforskingen av simple narkotikaforbrytelser, er at all narkotikakriminalitet springer ut fra noe større. I initialfasen er det vanskelig å identifisere omfanget av den narkotikaforbrytelse mistanken retter seg mot. Det er med andre ord ofte vanskelig å vurdere om mistanken knytter seg til overtredelse av straffeloven § 162 første eller annet ledd. Utvalget er på denne bakgrunn kommet til at det ikke vil tilrå å fjerne adgangen til bruk av kommunikasjonskontroll i saker om overtredelse av straffe­loven § 162 første ledd.

16.4.3 Menneskesmugling

I mandatet til utvalget er det vist til at Riksadvokaten i brev 3. april 2002, 5. juli 2004 og 25. april 2007 har bedt departementet om å vurdere om «utradisjonelle etterforskingsmetoder bør kunne nyttes i saker om menneskesmugling». I brevet 3. april 2002 begrunner Riksadvokaten forslaget på følgende måte:

«Behovet for å kunne bruke kommunikasjonsavlytting i menneskesmuglingssaker ble tatt opp med riksadvokaten i brev fra Kriminalpolitisentralen av 11. desember 2001. Det er vist til erfaringene fra Danmark hvor det er åpnet adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting i denne sakstype. I tillegg til de oppgaver som er inntatt i brevet fra KRIPOS kan nevnes: I perioden 1998-2001 hadde Danmark ca. 45 000 registrerte asylsøkere, mens tallet i Norge var ca. 43 000. Danmark avdekket i samme periode knapt 1 600 menneskesmuglingssaker, mens tallet i Norge var ca. 260. Det må være grunn til å anta at deler av denne formidable forskjell i effektivitet må ha sammenheng med de etterforskingsmetoder politiet har adgang til å benytte idet problemets reelle omfang ikke kan være så mye mindre i Norge.

Menneskesmuglingssaker har det til felles med narkotikakriminaliteten at både de som står for kriminaliteten og de som reelt sett er offer for den, ønsker å holde virksomheten skjult for de rettshåndhevende myndigheter. Når forhold avdekkes, er erfaringene at ingen av de involverte synes interessert i å gi opplysninger som kan bidra til oppklaring. I tillegg følger det at menneskesmuglingskriminaliteten med nær sagt iboende nødvendighet må være grenseoverskridende og følgelig er det uheldig med for store forskjeller mellom de nordiske land i spørsmålet om hvilke metoder som kan benyttes.»

Riksadvokaten har i brev 11. april 2008 til utvalget uttalt at det etter hans skjønn ikke er noe som tyder på at behovet er blitt mindre enn da han tok opp spørsmålene i ovennevnte brev.

Om organisert menneskesmugling og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

De groveste menneskesmuglingssakene omfatter de handlingene som etter utlendingsloven (1988) § 47 fjerde ledd kan straffes med bøter eller fengsel inntil seks år. Bestemmelsen rammer den som i vinnings hensikt driver organisert ulovlig virksomhet med sikte på å hjelpe utlendinger til å reise inn i riket eller til annen stat. Videre rammes den som i vinnings hensikt hjelper utlending til ulovlig å reise inn i riket eller til annen stat dersom handlingen medfører at personer som berøres av handlingen blir utsatt for livsfare. Bestemmelsen er den samme i ny utlendingslov (2008) § 108 fjerde ledd, som ikke er trådt i kraft. Fordi gjerningsbeskrivelsen i utlendingsloven § 47 fjerde ledd første alternativ stiller krav om at menneskesmuglingen må utgjøre en organisert ulovlig virksomhet, har Riksadvokaten lagt til grunn at straffeloven § 60 a om forhøyelse av straff ved organisert kriminalitet ikke kommer til anvendelse, jf. brev til Justisdepartementet 25. april 2007. Dette bekreftes i Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) side 100. Det er dermed i dag ikke adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting i saker om menneskesmugling.

Bestemmelse om organisert menneskesmugling kom for første gang inn i norsk lovgivning i 1988 som § 47 annet ledd bokstav d i utlendingsloven (1988). 101 Strafferammen ble i 1996 økt fra to til fem år. Departementet begrunnet endringsforslaget med at bestemmelsen bare på denne måten ville kunne motvirke organisert kriminalitet. Det ble blant annet fremhevet at «det dreier seg om en alvorlig straffbar handling med forgreninger til internasjonal organisert kriminalitet, og dagens strafferamme anses ikke tilstrekkelig i forhold til «bakmenn» og andre som utfører alvorligere former for – eller omfattende – menneskesmugling». 102 Eventuell bruk av tvangsmidler etter straffeprosessloven ble ikke kommentert nærmere, formodentlig fordi de generelle reglene om kommunikasjonskontroll ikke var innført på dette tidspunktet.

Ved lov 4. juli 2003 nr. 78 som blant annet innførte straffeloven § 60 a om straffskjerpelse for handlinger begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, ble strafferammen i utlendingsloven § 47 fjerde ledd hevet fra fem til seks år. Dermed unngikk man at straffebudet gir anvisning på en mildere strafferamme enn det som ville følge av å anvende § 47 tredje ledd i sammenheng med straffeloven § 60 a. Det ble også uttalt at «alvorligheten i disse sakene tilsier normalt at det reageres strengt». 103

Disse økningene i strafferammen var imidlertid ikke ukontroversielle. Flere aktører anså kriminaliseringen av menneskesmugling for også å være et virkemiddel for å begrense antallet asylsøkere og begrense illegal innvandring. På internasjonalt plan er det uttrykt bekymring over at kriminaliseringen av menneskesmugling kan føre til mistenkeliggjøring av flyktninger og dermed virke uthulende på flyktningers folke- og menneskerettslige rett til asyl. Flere norske organisasjoner har uttrykt at kampen mot menneskesmugling bør rettes mot potensielle migranter og en mindre restriktiv innvandring/flyktningpolitikk, heller enn ytterligere kriminalisering. 104

Disse motforestillingen fremkom imidlertid primært i forbindelse med en lovendring i 1996 som innebar kriminalisering av utlån av reisedokumenter med kunnskap om at de kan bli brukt av utlending til å reise inn i riket eller til annen stat. Det var i Stortinget gjennomgående enighet om å slå ned på utnyttelse av mennesker i en sårbar posisjon, som ved organisert menneskesmugling.

Metodeutvalgets utredning har et eget punkt om menneskesmugling i sin analyse av kriminalitetsbildet, der det blant annet heter følgende: 105

«Problemene med å etterforske denne kriminalitetsformen er sammenlignbart med de man møter i forbindelse med narkotikalovbrudd. De kriminelle har organisert seg meget godt, har tett kontakt med hverandre over landegrensene, og benytter de mest avanserte kommunikasjonsmetoder. Forekomsten av trusler og bruk av vold for å bringe de involverte til taushet overfor politiet er minst like utpreget som i narkotika- og spritmiljøer. Politiet er derfor i atskillig utrekning avhengig av etterforskingsopplysninger fra andre kilder enn tradisjonelle avhør av siktede og vitner.»

Utvalget foreslo å tillate kommunikasjonsavlytting i saker med en strafferamme på fengsel i seks år eller mer, og således ikke i menneskesmuglingssaker.

Politimetodeutvalget foreslo med følgende begrunnelse å tillate bruk av kommunikasjonsavlytting i avvergende øyemed i menneskesmuglingssaker: 106

«Organisert menneskesmugling har det til felles med narkotikakriminaliteten at både de som står for kriminaliteten og de som får hjelp, vil holde virksomheten skjult for politiet. Dernest er det tale om grenseoverskridende virksomhet slik at det norske politi bør ha samme metoder som de andre europeiske land. Særlig vil kommunika­sjonskontroll og personnær teknisk sporing være egnede metoder for å forebygge menneskesmug­ling. I Danmark brukes kommunikasjonskontroll overfor menneskesmugling med godt resultat. Det er opplyst at i perioden 1998-2002 ble det avdekket knapt 1600 tilfeller i Danmark, mens det i Norge ble avdekket ca 260 tilfeller. Forskjellig mulighet til å benytte politimetoder fremstår som en plausibel forklaring på den betydelige forskjellen.»

Forslaget ble ikke fulgt opp av departementet i den etterfølgende proposisjonen.

I Ot.prp. nr. 4 (2004–2005) vurderte departementet om EUs rammebeslutning om styrking av det strafferettslige rammeverket for å forhindre tilretteleggelse for uautorisert innreise nødvendiggjorde en ytterligere heving av strafferammen for menneskesmugling. Departementet konkluderte med at dette ikke var tilfellet. 107

Straffelovkommisjonen foreslo i NOU 2002: 4 at utlendingsloven § 7 fjerde ledd om organisert menneskesmugling skulle tas inn i den nye straffelovens kapittel om Vern av offentlig myndighet, sammen med en ny bestemmelse om grov organisert menneskesmugling utformet etter samme mønster som andre bestemmelser om grove overtredelser. 108 Departementet fulgte imidlertid ikke opp forslaget fra Straffelovkommisjonen på dette punkt. Departementet viste til at det er en forskjell knyttet til hvor mange som må delta i menneskesmuglingen for at den skal kunne anses som organisert. Antallet etter utlendingsloven er to eller flere, mens det etter straffeloven er tre eller flere. Departementet viste til at det ville kunne være en uheldig endring, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) side 228.

Internasjonale forpliktelser

Norge har ratifisert FNs protokoll mot menneskesmugling, som supplerer FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet. Den får anvendelse på forebygging, etterforsking og forfølging av menneskesmugling, som definert i artikkel 5 i protokollen, der disse lovbruddene er av grenseoverskridende art, og der en organisert kriminell gruppe er innblandet, samt på beskyttelse av ofre for slike lovbrudd.

Etter Schengen-konvensjonen artikkel 27 er Norge forpliktet til å innføre egnede sanksjoner overfor enhver som i vinnings hensikt hjelper eller forsøker å hjelpe en utlending til innreise i eller opphold på en konvensjonsparts territorium, i strid med denne parts lovgivning om innreise og opphold for utlendinger. EU har utviklet denne forpliktelsen i henholdsvis rådsdirektiv av 28. november 2002, 2002/90/EC, og rammebeslutning av samme dato, 2002/946/JHA, som gjennom sin tilknytning til Schengen-konvensjonen også gjelder for Norge, jf. samarbeidsavtalen med EU om Norges tilknytning til gjennomføringen, anvendelsen og videreutviklingen av Schengen-regelverket, som Norge inngikk 18. mai 1999. EUs regelverk innebærer ingen straffeprosessuelle forpliktelser, men signaliserer organisasjonens syn på viktigheten av at virksomheten straffeforfølges.

Andre lands rett

I Danmark kan kommunikasjonsavlytting brukes i etterforsking både av organisert og alminnelig menneskesmugling. Også i Sverige kan kommunikasjonsavlytting brukes i saker om menneskesmugling.

Menneskesmugling finnes imidlertid ikke på listen over straffbare handlinger som kan danne grunnlag for kommunikasjonsavlytting i Finland.

Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om det bør åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i saker om menneskesmugling.

Utvalget har i kapittel 8 redegjort for trekk i kriminalitetsutviklingen, herunder i saker om menneskesmugling, se punkt 8.6.13. Som det fremgår der har antallet asylsøkere til Norge økt fra 5 401 i 2005 til 6 651 i 2008. Av de som søker asyl i Norge oppgir 90 prosent å være uten reisedokumenter, pass eller andre ID-papirer, noe som kan indikere at de har fått hjelp til å komme seg hit. KRIPOS antar at 80 prosent av asylsøkerne har fått hjelp av menneskesmuglere. 109 Det vil i så fall si at ca. 5 300 personer kom til Norge ved hjelp av menneskesmuglere i 2008. Kripos’ anslag tyder videre på at menneskesmugling til Norge er et forholdsvis omfattende problem. Det er ingenting som tyder på at forflytningen av mennesker fra fattige til rikere deler av verden vil avta, og menneskesmugling må antas å ville være et minst like omfattende problem i årene som kommer. Europol antar at sikkerhetssituasjonen i Irak vil ha stor betydning for omfanget av ulovlig innvandring til EU fremover. 110

I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) side 227 uttalte departementet følgende:

«Organisert menneskesmugling er en alvorlig form for kriminalitet, med forgreninger i mange land, og hvor store pengebeløp og mange menneskeskjebner er involvert. Slik kriminalitet har hatt en sterk utvikling i de senere årene, og departementet er opptatt av at organisert menneskesmugling bekjempes på en effektiv måte.»

Utvalget er enig i dette utgangspunktet. Kriminaliseringen av menneskesmugling har flere formål, men tar først og fremst sikte på å beskytte de menneskene som blir smuglet, som ofte betaler store summer for en risikofull reise og som står i fare for å bli misbrukt og mishandlet av smuglerne både under reisen og i etterkant. Kriminaliseringen av menneskesmugling, og da særlig den organiserte menneskesmuglingen, reflekterer også straffverdigheten i det å profitere på mennesker som på grunn av en vanskelig livssituasjon er villige til å betale store pengesummer og ta stor risiko ved å reise ulovlig inn i andre land.

I tillegg til å være en alvorlig form for kriminalitet, har menneskesmugling flere av de kjennetegn utvalget mener kan rettferdiggjøre bruken av skjulte tvangsmidler, jf. punkt 8.7. Utvalget viser til det behovet og de særlige utfordringene ved etterforsking av denne typen saker som er beskrevet i Riksadvokatens brev til departementet.

Utvalget vil særlig peke på at ofrene for menneskesmugling (de smuglede) normalt vet at de involverer seg med ulovlig virksomhet, og også ofte oppholder seg ulovlig i forskjellige land under transporten og i ankomstlandet. De vil dermed ofte være tilbakeholdne med å samarbeide med politiet. Videre vil menneskesmugling nødvendigvis ha internasjonale forgreininger, og således være vanskelig å kartlegge. Særlig vil det kunne være vanskelig å nå frem til bakmennene gjennom tradisjonell etterforsking. Det vises til at EUROPOL har oppgitt at menneskesmugling ofte foregår som ledd i organisert kriminalitet som preges av løse nettverk. Aktørene er ofte tilpasningsdyktige både til ulike kulturer og til lovendringer og politiets virkemidler i etterforsking og forebygging. 111

Utvalget ønsker likevel å peke på at tiltak mot menneskesmugling også rammer en svært sårbar gruppe, nemlig de smuglede. Utvalget presiserer at eventuelle tvangsmidler kun kan brukes mot dem som med skjellig grunn kan mistenkes for i vinnings hensikt å drive menneskesmugling. De smuglede vil ikke kunne være gjenstand for eventuell tvangsmiddelbruk.

Utvalget er etter dette kommet til at utlendingsloven § 47 fjerde ledd bør tilføyes listen over konkrete straffebud etter straffeprosessloven § 216a første ledd bokstav b som kan gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting.

16.4.4 Simpel menneskehandel

Kripos har i møte med utvalget etterlyst muligheten til å bruke kommunikasjonsavlytting i saker om simpel menneskehandel etter straffeloven § 224 første og annet ledd, i tillegg til den adgang det i dag er til slik tvangsmiddelbruk i saker om grov menneskehandel etter fjerde ledd.

Om menneskehandel og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

Straffeloven § 224 første ledd rammer personer som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd utnytter en person til prostitusjon eller andre seksuelle formål, tvangsarbeid eller tvangstjenester, herunder tigging, krigstjeneste i fremmed land eller fjerning av vedkommendes organer, eller som forleder en person til å la seg bruke til slike formål. Bestemmelsens annet ledd rammer personer som legger forholdene til rette for slik utnyttelse eller forledelse som nevnt i første ledd ved å anskaffe, transportere eller motta personen, på annen måte medvirker til utnyttelsen eller forledelsen, eller gir betaling eller annen fordel for å få samtykke til utnyttelsen fra en person som har myndighet over den fornærmede, eller som mottar slik betaling eller annen fordel. Første ledd er antatt å omfatte de som står for selve utnyttelsen, mens annet ledd omfatter de såkalte bakmennene. Den som begår en handling som nevnt i første eller annet ledd mot en person som er under 18 år, straffes uavhengig av om vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd er anvendt. Villfarelse om alder utelukker ikke straffskyld, med mindre ingen uaktsomhet foreligger i så måte, jf. tredje ledd.

Strafferammen for handlinger som omfattes av første, andre og tredje ledd er fengsel i inntil fem år. Kommunikasjonsavlytting kan altså i utgangspunktet ikke brukes i slike saker. Det kan imidlertid brukes dersom handlingen er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe etter straffeloven § 60 a. 112

Etter straffeloven § 224 fjerde ledd kan grov menneskehandel straffes med fengsel inntil ti år, og kan således gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter det generelle strafferammekravet i straffeprosessloven § 216a. Ved avgjørelsen av om overtredelsen er grov, skal det særlig legges vekt på om den som ble utsatt for handlingen, var under 18 år, om det ble brukt grov vold eller tvang eller om handlingen ga betydelig utbytte.

Straffeloven § 224 slik den nå lyder ble innført ved lov 4. juli 2003 nr. 28 og var et resultat av at Norge ratifiserte protokoll for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn, som supplerer FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet. Protokollen forplikter Norge til å kriminalisere menneskehandel og å sikre bistand til og beskyttelse av ofrene for slike forbrytelser. Straffeloven § 224 går likevel lenger enn de forpliktelsene som følger av protokollen ved at den ikke er begrenset til å gjelde den organiserte, grenseoverskridende menneskehandelen og ved at den ikke bare rammer bakmenn, men også de som selv står for utnyttelsen. 113

I høringsnotatet som lå til grunn for lovforslaget, foreslo departementet at den som utnytter en person til de i § 224 første ledd nevnte formål eller forleder noen til å la seg bruke til slike formål, skulle kunne straffes med fengsel inntil ti år. For handlinger begått av bakmenn etter annet ledd foreslo departementet en strafferamme på fengsel inntil fem år. 114

Flere høringsinstanser uttalte seg om forslaget om en så vidt lav straff for bakmenn, og Riksadvokaten foreslo å dele straffebudet inn i simple og grove overtredelser, med henholdsvis fem og ti års strafferamme. Både Riksadvokaten og Oslo politidistrikt pekte på behovet for å kunne bruke kommunikasjonskontroll i disse sakene, og viste til at dersom strafferammen skulle bli satt lavere enn ti år for noen av overtredelsene etter § 224, burde hjemmelen for kommunikasjonsavlytting utvides slik at alle saker etter § 224 ble omfattet av tvangsmiddeladgangen. 115

Riksadvokatens forslag ble fulgt opp av departementet, men behovet for kommunikasjonsavlytting ble ikke nærmere omtalt.

Heller ikke Justiskomiteen kommenterte behovet for etterforskingsmetoder under behandling av departementets forslag. Et mindretall bestående av representanten for Sosialistisk Venstreparti fremmet imidlertid et forslag om å gi adgang til å ta i bruk kommunikasjonsavlytting også etter simple overtredelser av § 224, ved å ta en henvisning til straffeloven § 224 inn i straffeprosessloven § 216a bokstav b. 116

For å oppfylle sine internasjonale forpliktelser har regjeringen i perioden etter lovendringen vedtatt handlingsplaner mot menneskehandel for periodene 2003–2005, 2005–2008 og 2006–2009. Den siste handlingsplanen har tittelen «Stopp menneskehandelen» og inneholder 37 tiltak mot menneskehandel, deriblant «å vurdere adgangen til å bruke særskilte etterforskingsmetoder i menneskehandelsaker» (tiltak 20).

Internasjonale rettskilder

Retten til ikke å bli utsatt for slaveri, tvangsarbeid eller påtvunget arbeid er også en menneskerett etter EMK artikkel 4, og norske myndigheter er dermed forpliktet til aktivt å forebygge slik virksomhet. 117

Innføringen av straffeloven § 224 var som nevnt et resultat av at Norge ratifiserte FNs protokoll for å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker, særlig kvinner og barn, som supplerer FNs konvensjon mot grenseoverskridende organisert kriminalitet. Den medfører ikke konkrete forpliktelser med hensyn til etterforskingsmetoder, men den forplikter statene til å fastsette en omfattende politikk, programmer og andre tiltak for å forebygge og bekjempe handel med mennesker og for å beskytte ofre for handel med mennesker, særlig kvinner og barn, fra å bli ofre på nytt, jf. protokollen artikkel 9.

EUs rammebeslutning 19. juli 2002 om bekjempelse av menneskehandel, 2002/629/JHA, inneholder en definisjon av menneskehandel som tilsvarer FN-protokollens definisjon, og forplikter medlemslandene til å sikre at handlingen som er definert i artikkel 1 kan straffes med effektive strafferettslige sanksjoner som står i rimelig forhold til lovovertredelsen og som har en avskrekkende virkning, jf. artikkel 3. Den krever også at grove former for menneskehandel skal kunne straffes med fengsel med en maksimumsstraff på minst åtte år. Rammebeslutningen er ikke en del av EØS- eller Schengenregelverket, og er således ikke rettslig bindende for Norge.

Andre lands rett

I Danmark kan menneskehandel straffes med fengsel i inntil 8 år, og således danne grunnlag for bruk av kommunikasjonsavlytting. 118 I Sverige skal denne forbrytelsen straffes med fengsel i minst to og høyst 10 år, og kommunikasjonsavlytting kan dermed også her brukes i slike saker. 119 Både menneskehandel og grov menneskehandel finnes på den finske listen over forbrytelser som kan gi grunn til bruk av kommunikasjonsavlytting.

Utvalgets vurderinger

Utvalget har i kapittel 8 pekt på trekk ved kriminalitetsutviklingen, herunder i saker om menneskehandel, se punkt 8.6.14.

Utvalget legger til grunn at menneskehandel er en alvorlig kriminalitetsform som kan få store konsekvenser for de som rammes. Utvalget viser imidlertid til at skillet mellom simpel og grov menneskehandel er foreslått videreført i ny straffelov i henholdsvis §§ 257 og 258. At departementet har foreslått å øke strafferammen for simpel menneskehandel til 6 år, henger sammen med at dagens strafferamme på fengsel i inntil 5 år på generelt grunnlag ikke foreslås videreført. 120 Etter utvalgets syn ligger det i dette at den straffbare handling etter departementets vurdering er alvorlig, men ikke så alvorlig at den vil omfattes av det generelle strafferammekravet etter straffeprosessloven § 216a. At det likevel er behov for å kunne bruke det aktuelle tvangsmiddelet i denne typen saker, må da begrunnes og dokumenteres nærmere.

Menneskehandel er ikke en typisk «offerløs» forbrytelse, men en forbrytelse der ofrene likevel ikke kan forventes å samarbeide med politiet. Dette kan på den ene side skyldes at ofrene gis så stor grad av frihet at de ikke anser seg selv som ofre, eller på den annen side fordi de selv eller deres familie blir truet av bakmennene på en slik måte at de ikke tør samarbeid med politiet. 121 En annen mulig årsak kan være manglende tillit til politiet. Dessuten ligger det i forbrytelsens natur at ofrene er i en sårbar situasjon, både økonomisk, sosialt, familiært og/eller psykisk. Politiets erfaringer viser at det kan være vanskelig å få ofrene til å samarbeide, fortelle sannheten og ikke minst bli i Norge lenge nok til å bidra under straffesaker mot menneskehandlerne. Det har på denne bakgrunn blitt anført at kommunikasjonsavlytting vil kunne være nytting under etterforskingen av denne typen kriminalitet.

Det er videre vist til vanskelighetene med å fastslå om kriteriene for grov menneskehandel er til stede på et tidlig stadium i etterforskingen, og videre vanskelighetene med å fastslå om saken gjelder menneskehandel eller menneskesmugling.

Til tross for at det på denne bakgrunn er innmeldt behov for å kunne anvende kommunikasjonsavlytting i saker om simpel menneskehandel, har utvalget kommet til at det ikke kan tilrå at straffeprosessloven § 224 første til tredje ledd tilføyes i opplistingen av de straffebud som kan gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a første ledd bokstav b.

Etter utvalgets mening er ikke behovet for dette i tilstrekkelig grad dokumentert. Utvalget har lagt vekt på at dersom det er holdepunkter som tilsier at handlingen er grov eller skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, vil § 224 fjerde ledd eller straffeloven § 60 a åpne for bruk av kommunikasjonsavlytting.

Det vises også til at personer involvert i menneskehandel ofte også kan mistenkes for tvang etter straffeloven § 222, frihetsberøvelse etter § 223, slaveri etter § 225, trusler etter § 227, legemsbeskadigelse etter § 229, seksuallovbrudd etter § § 192 flg. eller menneskesmugling etter utlendingsloven § 47, som også er handlinger som etter omstendighetene vil kunne gi grunn til kommunikasjonsavlytting. 122

Utvalget viser videre til at departementet ikke vurderte nærmere behovet for kommunikasjonsavlytting i denne typen saker i forbindelse med vurderingen av strafferammene i straffeloven § 224, til tross for at det var fremhevet i høringsrunden. Videre var det et mindretall i Justiskomiteen for å gi adgang til å ta i bruk kommunikasjonsavlytting også i saker om simpel menneskehandel. Spørsmålet har således relativt nylig vært vurdert både av departement og Storting, og utvalget har som nevnt ikke fått dokumentert noe behov som tilsier at disse vurderingene bør fravikes.

16.4.5 Hallikvirksomhet

I Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2006–2009) «Stopp menneskehandelen» heter det følgende:

«For å lette avdekking og sikre inngang i menneskehandelssaker vil regjeringen vurdere endringer i lovverket for å sikre politiet adgang til å benytte særskilte etterforskningsmetoder som for eksempel telefonavlytting også i menneskesmuglings- og halliksaker. Dette arbeidet skal gjøres av det utvalget som skal etterkontrollere reglene for inngripende etterforskningsmetoder («Det nye metodeutvalget»).»

Spørsmålet er ikke omtalt i utvalgets mandat, men behovet for å kunne bruke kommunikasjonsavlytting i halliksaker er påpekt av politiet i møter med utvalget. Utvalget har derfor valgt å vurdere spørsmålet.

Om hallikvirksomhet og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

Straffeloven § 202 rammer den som fremmer andres prostitusjon og den som leier ut lokaler med kjennskap til at de skal brukes til prostitusjon, eller utviser grov uaktsomhet i så måte. Slike handlinger kan straffes med bøter eller fengsel inntil fem år. Hallikvirksomhet gir dermed ikke adgang til bruk av kommunikasjonsavlytting etter § 216a, med mindre handlingene er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe etter straffeloven § 60 a.

Bestemmelsen ble endret både i 2000 123 og i forbindelse med innføringen av straffeloven § 224 om menneskehandel i 2003, uten at bruken av etterforskingsmetoder synes å være omtalt i forarbeidene. 124

Den største forskjellen på straffeloven § 202 om hallikvirksomhet og § 224 om menneskehandel, er at § 202 også rammer frivillig prostitusjon, samt at § 202 også omfatter prostitusjon under tvang, men hvor tvangen ikke skjer ved noen av de midler som er nevnt i § 224 (vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd). 125

Riksadvokaten ga i høringsrunden til lovtiltak mot organisert kriminalitet uttrykk for at det burde kunne brukes kommunikasjonsavlytting i saker om hallikvirksomhet. Riksadvokaten foreslo at det ble tatt inn en uttrykkelig henvisning i straffeprosessloven § 216a til straffeloven § 202, eller at strafferammen ble satt til 10 års fengsel.

I den påfølgende proposisjonen viste departementet til at dersom forslaget til ny § 60 a ville få konsekvenser for adgangen til å benytte «ekstraordinære etterforskingsmetoder», ville behovet på dette punkt være ivaretatt for de mest alvorlige tilfellene. Departementet ville dermed heller ikke foreslå å heve strafferammen i grunndeliktet, men viste til at dette ville bli vurdert i sammenheng med arbeidet med ny straffelov. 126 Departementet har i forslag til ny straffelov foreslått å videreføre straffeloven (1902) § 202 i straffeloven (2005) § 315. Den øvre strafferammen er foreslått hevet til 6 år som følge av at dagens strafferamme på fengsel i inntil 5 år på generelt grunnlag ikke foreslås videreført. 127 Spørsmålet om adgangen til tvangsmiddelbruken er ikke drøftet nærmere.

Utvalgets vurderinger

Selv om hallikvirksomhet utgjør en alvorlig straffbar handling, noe også strafferammen etter straffeloven § 202 indikerer, har utvalget ikke funnet å kunne tilrå noen utvidelse av adgangen til å bruke kommunikasjonsavlytting i denne typen saker. Etter utvalgets mening er den straffbare handling i alminnelighet ikke tilstrekkelig alvorlig til at det bør åpnes for slik tvangsmiddelbruk. Utvalget peker herunder på at også grov uaktsomhet rammes av straffeloven § 202 første ledd bokstav b. Utvalget legger også betydelig vekt på at mer tradisjonelle etterforskingsmetoder, som for eksempel spaning, fortsatt må antas å ha stor nytteverdi i denne typen saker.

Ved lov 12. desember 2008 nr. 104 ble kjøp av seksuelle tjenester gjort straffbart etter straffeloven § 202 a. Selv om det er rimelig å kunne anta at hallikvirksomheten etter lovendringen vil kunne øke, mener utvalget dette ikke i tilstrekkelig grad tilsier at det bør åpnes for bruk av kommunikasjonsavlytting i denne typen saker.

16.4.6 Forberedelse til seksuelle overgrep mot barn (grooming)

I brev 7. mai 2008 fra Justisdepartementet fikk Metodekontrollutvalget oversendt Barneombudets høringsuttalelse 4. oktober 2007 til departementets høringsnotat om blant annet bruk av kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven § 216b ved mistanke om straffbare forberedelseshandlinger til seksuelle overgrep mot barn etter straffeloven § 201 a. I høringsuttalelsen tar Barneombudet til orde for også å gi politiet adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting etter § 216a i slike saker. I sitt endelige forslag gikk departementet bare inn for å tillate annen kontroll av kommunikasjonsanlegg i slike saker, men opplyste at de ville gjøre Barneombudets forslag kjent for det utvalg som skulle etterkontrollere lovgivningen om inngripende etterforskingsmetoder. 128

Om «grooming» og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

Etter straffeloven § 201 a kan den som har avtalt et møte med et barn under 16 år, og som med forsett om å begå en handling som nevnt i §§ 195 (seksuell omgang med barn under 14 år), 196 (seksuell omgang med barn under 16 år) eller § 200 annet ledd (seksuell handling med barn under 16 år, eller forledelse av barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd) og som har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas, straffes med bøter eller fengsel i inntil ett år.

Bestemmelsen ble foreslått på bakgrunn av at nye kommunikasjonsmidler som Internettet og mobiltelefoni har gjort det enklere for overgripere å komme i kontakt med barn utenfor andre voksnes kontroll. 129 Bestemmelsen rammer imidlertid også tilfeller der den voksne og barnet kommer i kontakt på andre arenaer, og der voksenpersonen og barnet kjenner hverandre fra før. Det må foreligge en avtale om et fysisk møte og den voksne må ha forsett om å begå et seksuelt overgrep mot barnet på dette møtet. 130 Begrepet «avtale» skal tolkes vidt, og det er tilstrekkelig at voksenpersonen har en begrunnet forventning om å treffe barnet på et bestemt sted på et bestemt tidspunkt, likevel slik at tilfeller der den voksne uanmeldt møter opp utenfor barnets skole eller liknende vil falle utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. 131 Straffansvaret inntrer når voksenpersonen kommer frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas. Dersom voksenpersonen skulle ombestemme seg, må vedkommende aktivt avlyse avtalen for at straffansvar ikke skal oppstå. Også forsøk på «grooming» er straffbart. Dette betyr at straffeansvar kan inntre også før gjerningspersonen er kommet frem til møtestedet eller et sted der møtestedet kan iakttas, og etter omstendighetene allerede på tidspunktet for kontaktetableringen.

Forslaget om et straffebud som rammer forberedelse av seksuelle overgrep mot barn for å gi barn bedre vern mot seksuelle overgrep ble fremmet av Justisdepartementet i et høringsbrev 29. juni 2006. I brevet ble det understreket at selv om handlingene i noen grad kan være straffbare også etter gjeldende straffebestemmelser, kunne et mer målrettet straffebud gjøre straffansvaret mer effektivt, for eksempel ved å gjøre det klarere når politiet kan benytte tvangsmidler. 132

Et flertall av høringsinstansene støttet forslaget, blant annet under henvisning til at det foreslåtte straffebudet ville kunne gi politiet mulighet til å avdekke og avverge overgrepet før det skjer, blant annet ved at de får et bedre grunnlag for sin kontrollvirksomhet og adgang til å anvende tvangsmidler på et tidligere tidspunkt enn i dag. 133 Kripos og Det nasjonale statsadvokatembetet understreket behovet for adgang til «utradisjonelle etterforskingsmetoder». Fire statsadvokatembeter gikk mot forslaget, og pekte særlig på at etterforsking av sakene ville være ressurskrevende og bevissituasjonen vanskelig. Den Norske Advokatforening uttalte at det er problematisk at grunnhandlingene i det foreslåtte straffebudet er lovlige og hverdagslige, og at handlingene blir straffverdige bare på grunn av forsett eller hensikt om å begå seksuelle overgrep. Det ble hevdet at dette fokuset på hensikt eller forsett vil utgjøre et rettssikkerhetsproblem for tiltalte, og at det vil være vanskelig for tiltalte å overbevise retten om at vedkommende ikke hadde onde hensikter. Foreningen mente at det var uetisk å straffe hensikten om å begå noe straffbart før det foreligger en forsøkshandling og personen har rikelig tid til å komme på bedre tanker. Datatilsynet fremhevet at problemstillingene burde vært ytterligere utredet og etterlyste blant annet drøftelser av hvilke etterforskingsmetoder politiet skal ha til rådighet for å oppnå formålet med bestemmelsen. 134

Enkelte høringsinstanser viste til de prinsipielle motforestillingene som fremkom i professor Erling Johannes Husabøs foredrag på et seminar i regi av Justisdepartementet 10. mars 2006. I foredraget understreket Husabø at hensikten med å kriminalisere «grooming» er god. Han anførte imidlertid at straffebudets utforming gjør at gjerningspersonens hensikt alene blir avgjørende, noe som ikke bør være tilstrekkelig til å legitimere bruk av straff. Så lenge personen bare har utført vanlige og nøytrale handlinger, er den ytre handlemåten heller ikke kommet langt nok til å legitimere straff.

Riksadvokaten fremholdt det prinsipielle utgangspunktet at den objektive gjerningsbeskrivelse i et straffebud må være utformet slik at den skiller den straffbare handlingen fra vanlige legitime handlinger, og uttalte: 135

«Det riktige utgangspunktet er følgelig etter vårt syn at ’grooming’ er en virksomhet som i seg selv er klanderverdig og som utsetter barn for alvorlig fare for seksuelle overgrep. Aktverdige grunner til at voksne etablerer kontakt og tillitsforhold til ukjente barn via Internett er ikke umiddelbart lett å få øye på, særlig hvis det skjer anonymt. Gjennomgående vil slik kontakt være uakseptabel atferd som klart skiller seg fra vanlige og legitime handlinger. Avtaler den voksne også et skjult møte med barnet, vil man som regel være langt utenfor det alminnelige handlingsmønster. Det er intet som tilsier at slik atferd har en beskyttelsesverdig interesse.»

På denne bakgrunn foreslo Riksadvokaten å kriminalisere det å etablere kontakt med et ukjent barn gjennom elektronisk kommunikasjon.

I proposisjonen fastholdt departementet forslaget om å kriminalisere den som har avtalt et møte med et barn under 16 år med forsett om å begå et seksuelt overgrep, og som har kommet frem til møtestedet eller et sted hvor møtestedet kan iakttas. Det ble blant annet uttalt: 136

«Departementet antar at de fleste vil mene at det er straffverdig om en voksen person møter et barn som vedkommende har bestemt seg for å forgripe seg på. Det å reise for å møte barnet innebærer da en klar fare for overgrep, som gjør handlingen straffverdig. I tilfeller der den voksnes plan har kommet til uttrykk, for eksempel overfor en kamerat, ligger det godt til rette for straff. Det samme gjelder etter departementets syn i tilfeller der tiltaltes forsett ikke har kommet like eksplisitt til uttrykk, men vedkommendes forsett på andre måter likevel kan bevises utover enhver rimelig tvil.»

Om den potensielt vanskelig bevissituasjonen uttalte departementet: 137

«Tiltaltes tanker eller overveielser er ikke gjenstand for direkte observasjon eller bevisførsel. Man er derfor henvist til å trekke slutninger fra ytre observerbare trekk ved handlingen. For eksempel kan det avtalte møtestedet, relasjonen mellom partene, aldersforskjellen mellom dem, hvordan de har kommet i kontakt med hverandre og innholdet i den forutgående kommunikasjonen, fortelle noe om tiltaltes subjektive forhold.

[...]

Her som ellers gjelder at dersom det er tvil om forsettet, må resultatet bli frifinnelse. Det avgjørende er ikke tiltaltes evne eller mulighet til å føre bevis for sin uskyld, men om påtalemyndigheten kan bevise vedkommendes skyld.

Departementet er enig i at håndhevingen av straffebudet kan være ressurskrevende. Til en viss grad vil det nye straffebudet også være bedre egnet til å gå grundig inn i enkelte saker fremfor til en mer generell overvåking eller kontroll av nettet. Det antas imidlertid at man vil kunne oppnå en tydelig preventiv effekt allerede etter ganske få saker.»

Departementet uttalte videre at det muligens kunne vært hensiktsmessig om politiet kunne kontrollere tiltaltes kommunikasjon med hjemmel i straffeprosessloven § 216 b. Siden en utvidelse av denne bestemmelsen ikke hadde vært på høring, gikk departementet ikke inn for dette.

Da regelen ble innført ble det derfor ikke foreslått særskilte hjemler for bruk av etterforskingsmetoder, politiet ble forutsatt å måtte klare seg med de tvangsmidler en strafferamme på ett år gir tilgang til, nemlig pågripelse, fengsling, ransaking, skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted og avlytting av samtale med samtykke fra en samtalepart eller der politiet selv deltar, samt provokasjon og infiltrasjon innenfor rammene av Riksadvokatens retningslinjer.

I forbindelse med høringen om kjøp av seksuelle tjenester ble det i høringsnotatet også presentert et forslag om å gi politiet adgang til kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b i saker om overtredelse av straffeloven § 201 a. Under høringen fikk forslaget bred støtte, selv om flere av høringsinstansene manet til forsiktighet med bruk av kommunikasjonskontroll som virkemiddel i etterforsking. Departementet uttalte: 138

«Kommunikasjonskontroll er et inngripende virkemiddel, og det er betenkeligheter med å utvide området for bruken av slike virkemidler. Imidlertid er det viktig at den beskyttelsen som straffebudet oppstiller for barn, ikke blir illusorisk fordi politiet mangler virkemidler som er nødvendige for å etterforske (og avverge) slike saker.»

Ved lovendring 12. desember 2008 nr. 104 ble straffeloven § 201 a tilføyd listen over de konkrete straffebud hvor det kan gis tillatelse til kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b.

Relevante internasjonale rettskilder

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 34 er konvensjonspartene forpliktet til å beskytte barn mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene særlig treffe alle egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen tilskynder eller tvinger barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet, utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger eller utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske opptredener eller i pornografisk materiale. Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30. Kriminalisering av «grooming» er antatt å styrke barns rettigheter etter barnekonvensjonen og bidra til å sikre de verdier som er nedfelt i EMK artikkel 3 og 8, uten at disse forpliktelsene anses å kreve slik kriminalisering. 139 Disse konvensjonene kan dermed heller ikke anses å medføre forpliktelser med hensyn til tilgang til etterforskingsmetoder i etterforsking av saker om «grooming», men utvidet tilgang til etterforskingsmetoder må antas å bidra til å styrke barns rettigheter ytterligere.

Andre lands rett

Bestemmelsen i straffeloven § 201 a er basert på en bestemmelse i den britiske Sexual Offences Act 2005 Section 15. Den britiske bestemmelsen trådte i kraft i mai 2004, og hadde frem til mai 2005 vært anvendt 185 ganger. Andelen oppklarte saker var da 28 prosent.

I Sverige foreslo den svenske Riksadvokaten i en utredning publisert i april 2007 en ny straffebestemmelse rettet mot «kontakt med barn i sexuellt syfte». 140 Justitiedepartementet foreslo 5. mars 2009 i prop. 2008/09:149 å kriminalisere kontakt med barn under 15 år, for eksempel på Internettet, dersom hensikten er å begå seksuelle overgrep mot barnet. Den 6. mai 2009 ble forslaget vedtatt av Riksdagen. Lovendringen trer i kraft 1. juli 2009. Strafferammen er bøter eller fengsel i maksimum ett år, og bestemmelsen kan dermed ikke danne grunnlag for kommunikasjonskontroll som bare kan brukes ved etterforskingen av handlinger med en minimumsstraff på to år eller der retten antar at handlingens straffverdighet overstiger to år.

I Danmark er den nedre grensen for straffbart forsøk så lav at kriminaliseringen av forsøk på seksualforbrytelser trolig vil omfatte det meste av anvendelsesområdet til straffeloven § 201 a. Den danske straffeloven § 21 definerer straffbart forsøk som «handlinger som sigter til at fremme eller bevirke utførelsen af en forbrydelse». Seksuelle overgrep mot barn under 15 år straffes med fengsel i inntil åtte år, og forsøk på slike forbrytelser kan dermed gi grunnlag for bruk av kommunikasjonskontroll.

Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om politiet bør få adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a i saker om forberedelse til seksuelle overgrep mot mindreårige etter straffeloven § 201 a.

Utvalget legger til grunn at seksuelle overgrep mot barn er alvorlige straffbare handlinger. Når hensikten med å kriminalisere «grooming» er å kunne avverge slike handlinger på et tidlig tidspunkt, er dette i utgangspunktet aktverdig. Den gjerningen som er kriminalisert er imidlertid etter utvalgets oppfatning avledet fra slike overgrep, og ikke i seg selv tilstrekkelig alvorlig til å rettferdiggjøre bruk av et så inngripende tvangsmiddel som kommunikasjonsavlytting.

Utvalget peker på at kriminaliseringen av «grooming» må sees i sammenheng med de straffbare handlinger som gjerningspersonen ifølge straffeloven § 201 a må ha til hensikt å begå. Forbudet mot seksuell omgang med barn under 14 år har i mange sammenhenger en strafferamme på fengsel inntil 15 eller 21 år, og skjellig grunn til mistanke om forsøk på slik handling kan således ofte gi grunn til kommunikasjonskontroll både etter §§ 216a og 216b. Seksuell omgang med barn under 16 år kan straffes med fengsel inntil fem år, og kan dermed gi grunn til kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216b. Seksuell handling med barn under 16 år eller forledelse av barn under 16 år til å utvise seksuelt krenkende eller annen uanstendig atferd kan straffes med fengsel inntil tre år, og kan således ikke danne grunnlag for tillatelse etter §§ 216a eller 216b. Det vil imidlertid fremstå som påfallende hvis politiet gis adgang til å bruke straffeprosessuelle tvangsmidler i større grad i etterforskingen av forberedelsen av slike handlinger etter § 201 a, enn i etterforskingen av selve handlingen.

Utvalget registrerer at departementet ved innføringen av straffeloven § 201 a var klar over at straffebudet kunne medføre bevismessige vanskeligheter, men kom med flere eksempler på hvordan dette kunne gjøres og hvilke elementer som kunne vektlegges. 141 Verken ved innføringen eller da det ble åpnet for kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b, ble det funnet grunn til å tillate bruk av kommunikasjonsavlytting. Selv om det at ingen hittil er domfelt for overtredelse av straffeloven § 201 a i Norge muligens kan tilsi at det er behov for ytterligere etterforskingsmetoder i slike saker, har utvalget ikke grunnlag for å si at det er noen slik sammenheng mellom metodetilgangen og det manglende antall pådømmelser. Spørsmålet står dermed i samme stilling nå, som da utvidelse av metodetilgangen sist ble vurdert av departementet.

Utvalget vil derfor ikke foreslå å gi politiet adgang til å bruke kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a i saker om forberedelse til seksuelle overgrep mot mindreårige etter straffeloven § 201 a.

16.4.7 Forbund om ran

Oslo politidistrikt har overfor utvalget etterlyst muligheten til å kunne bruke kommunikasjonsavlytting og kontroll med kommunikasjonsanlegg i saker om forbund om ran, eventuelt forbund om grovt ran. Det er fremhevet at større ran av for eksempel pengeinstitusjoner eller verditransporter ofte er nøye planlagt og profesjonelt gjennomført, og at slike ran de siste årene er gjennomført på en langt mer brutal måte enn tidligere. Det er angitt at formålet med slik metodebruk vil være å avdekke og forhåpentligvis kunne avverge ransplanene.

Etter straffeloven § 269 kan den som «indgaar Forbund med nogen om at forøve Ran» straffes med fengsel i inntil tre år. Bestemmelsen er foreslått videreført i straffeloven (2005) § 329. Bestemmelsen skiller ikke mellom om forbundet gjelder simpelt eller grovt ran.

Om forbund om ran og tidligere vurderinger av skjult tvangsmiddelbruk

Ved en strafferamme på fengsel inntil tre år er det i utgangspunktet ikke adgang til bruk av kommunikasjonsavlytting eller annen kontroll av kommunikasjonsanlegg. Dersom forbundet inngår som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a, kan likevel kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b anvendes.

Etter dagens straffelov § 268 kan ran straffes med fengsel i inntil fem år, mens grove ran straffes med fengsel inntil 12 år. Det vil altså være adgang til å benytte kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a i saker om grovt ran. Ved vurderingen av om et ran er grovt, skal det blant annet legges vekt på om «ranet er nøye planlagt», jf. straffeloven § 268 annet ledd

I forslaget til ny straffelov er det foreslått at forbund om ran skal ha samme strafferamme som fullbyrdet ran, ifølge departementet for å kunne straffe forbund om de groveste ranene tilstrekkelig strengt. 142 Strafferammen for fullbyrdet ran er i straffeloven (2005) § 327 foreslått redusert fra 5 til 3 år, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 286. Lovendringen innebærer at adgangen til å kontrollere kommunikasjonsanlegg ved etterforsking av saker om simpelt ran faller bort, uten at dette er kommentert nærmere. Strafferammen for grovt ran er forslått å være fengsel inntil 12 år som i dag, jf. straffeloven (2005) § 328.

Skjulte tvangsmidler, herunder både kommunikasjonsavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg, kan imidlertid brukes for å avverge grove ran begått som ledd i en organisert kriminell gruppe etter straffeprosessloven § 222d, jf. første ledd bokstav b.

Det synes ikke som om spørsmålet om adgang til bruk av kommunikasjonskontroll i saker om forbund om ran er omtalt i forbindelse med lovendringene i 1999, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–1999). Riksadvokaten uttalte imidlertid følgende under høringen av Politimetodeutvalgets forslag i NOU 2004: 6 om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed: 143

«Strafferammen for ransforbund er, som kjent, tre år, jf. straffeloven § 269. Samme strafferamme gjelder for forbund generelt, se straffeloven § 162 c. Den senere tids grove ran (særlig mot Postens brevsentral i Oslo og Nokas i Stavanger) har vist at slike forbrytelser har et formidabelt skadepotensiale.

På denne bakgrunn har det fra enkelte hold, særlig innen politiet, med styrke vært fremført at den lave strafferammen har begrenset politiets muligheter for å bruke såkalte ekstraordinære etterforskingsmetoder. Dette er riktig i dagens situasjon, men riksadvokaten antar at nye regler etter mønster av Kvandes forslag vil ivareta dette, berettigede, behovet.»

Om dette skrev departementet: 144

«Videre foreslår departementet at tvangsmidler skal kunne anvendes som ledd i etterforsking for å innhente informasjon med sikte på å avverge forbrytelser som nevnt i straffeloven §§ 233 (forsettlig eller overlagt drap), 268 annet ledd jf. 267 (grovt ran) og 162 tredje ledd (særlig grove narkotikaforbrytelser). Her bør det imidlertid oppstilles et tilleggsvilkår om at det må være grunn til å tro at forbrytelsene vil bli utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a. Begrensningen til organisert kriminalitet er etter departementets syn viktig for å oppnå en tilfredsstillende målretting av metodebruken. Følgende eksempel illustrerer betydningen av dette tilleggsvilkåret: Dersom det er grunn til å tro at en person som er en del av et organisert ransmiljø, planlegger nye grove ran som ledd i gruppens virksomhet, vil retten kunne gi politiet tillatelse til å iverksette for eksempel romavlytting for å bringe klarhet i om det er hold i mistanken. Dersom mistanken knytter seg til en tidligere ustraffet person, som heller ikke har forbindelseslinjer til noe organisert kriminelt miljø, kan det etter departementets forslag ikke gis slik tillatelse. Selv om samfunnets interesse av å beskytte seg mot grove ran er det samme enten ranet begås av en organisert gruppe eller ikke har denne forskjellsbehandlingen etter departementets syn gode grunner for seg. Synspunktet er at personer som har gjort kriminalitet til en levevei, eller som pleier nære bånd til organiserte kriminelle grupper, ikke har samme krav på beskyttelse mot overvåkning som andre. Personer uten tilknytning til en organisert kriminell gruppe bør på den annen side være forskånet fra å bli utsatt for integritetskrenkende inngrep som romavlytting og kommunikasjonsavlytting, med mindre det foreligger sannsynlighetsovervekt for at vedkommende har begått en alvorlig kriminell handling.»

Utvalgets vurderinger

Utvalget finner ikke å kunne tilrå en utvidelse av adgangen til å bruke kommunikasjonsavlytting eller annen kontroll av kommunikasjonsanlegg etter henholdsvis straffeprosessloven § 216a og § 216b i saker om forbund om ran. Til det er den straffbare handling etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig alvorlig, noe som også gjenspeiles i strafferammen etter straffeloven § 269.

Utvalget legger ved vurderingen også stor vekt på at det er adgang til å anvende kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b, dersom forbundet inngår som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60 a, og at det er anledning til å anvende skjulte tvangsmidler, herunder både kommunikasjonsavlytting og annen kontroll av kommunikasjonsanlegg, for å avverge grove ran begått som ledd i en organisert kriminell gruppe etter straffeprosessloven § 222d, jf. første ledd bokstav b. Slik utvalget ser det er det særlig i disse tilfellene slik tvangsmiddelbruk vil være aktuell.

Utvalget har ikke holdepunkter for å slå fast at forslaget om redusert strafferamme for ran i straffeloven (2005) § 327, som vil innebære at adgangen til å bruke kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b under etterforskingen faller bort, vil innebære en ulempe som bør søkes avhjulpet ved å gi adgang til bruk av kommunikasjonskontroll i saker om forbund om ran.

Utvalget kan ikke se at det er grunnlag for å utvide adgangen til tvangsmiddelbruk i saker om forbund om grove ran. Som nevnt skiller ikke straffeloven (1902) § 269 eller straffeloven (2005) § 329 mellom forbund om simple eller grove ran.

16.5 Kommunikasjonskontroll knyttet til person

Kripos og Oslo politidistrikt har i møte med utvalget pekt på de praktiske problemene som forårsakes av kravet om at anlegget som ønskes avlyttet må identifiseres i rettens kjennelse, 145 og at en tillatelse til kontroll ikke kan knyttes til mistenkte som person. Det er vist til at mange kriminelle stadig bytter telefon eller har flere telefoner som blir benyttes på omgang, og anført at det medfører et ikke ubetydelig merarbeid at tillatelse til kommunikasjonskontroll, og eventuelle forlengelser, må innhentes på hver av de sim-kort/telefoner mistenkte bruker, både for påtalemyndigheten som må utarbeide nye begjæringer og for retten som må treffe nye kjennelser. Utvalget er derfor oppfordret til å vurdere om retten burde knytte en tillatelse til kommunikasjonskontroll til mistenkte som person, og ikke til det sim-kortet eller den telefonen vedkommende bruker.

Etter straffeprosessloven § 216a tredje ledd og § 216b annet ledd bokstav b kan kommunikasjonskontroll bestå i å avlytte samtale eller annen kommunikasjon eller å foreta annen kontroll av kommunikasjonsanlegg til eller fra «bestemte» telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. I dette ligger et krav om at anlegget som skal avlyttes, må identifiseres på en entydig måte i rettens kjennelse. 146

Spørsmålet om kommunikasjonskontrollen skal knyttes til person i stedet for til telefon er tilsynelatende ikke drøftet i tidligere forarbeider. Dette har trolig sammenheng med bestemmelsens forhistorie. Formuleringen om hva kommunikasjonsavlytting kan bestå i har stått tilnærmet uforandret siden telefonavlyttingsloven av 17. desember 1976 nr. 99. 147 Problemstillingen var naturlig nok ikke like aktuell den gang. Det bemerkes likevel at Hans Gammeltoft-Hansen allerede i 1981 i Danmark lanserte tanken om at det burde kunne foretas avlytting av telefonsamtaler «over for en person», hvis mistankekravet og kriminalitetskravet var oppfylt. 148

I et høringsbrev 4. juni 2004 beskrev imidlertid Justisdepartementet følgende situasjon: 149

«I kriminelle miljøer er det ikke uvanlig at den enkelte har mange forskjellige telefoner, oftest med såkalt kontantkort som inntil nylig kunne erverves anonymt. Selv om det nå skal oppgis navn ved kjøp av slike kort, er det grunn til å tro at kriminelle miljøer er i stand til å omgå registreringsplikten. Enkelte telefoner/kort benyttes dessuten kanskje bare én gang, og kastes etter bruk.»

I sine svar på høringsbrevet viste enkelte høringsinstanser også til at de mistenkte i større sakskomplekser gjerne anvender et stort antall kommunikasjonsanlegg med ulik identifikasjon og at det skiftes raskere når det nærmer seg gjennomføringen av den kriminelle hovedhandlingen, for eksempel innførselen av narkotikaen. 150

Dansk rett

Etter den danske retsplejeloven § 783 første ledd kan «indgreb i meddeleleshemmeligheden» skje etter rettens kjennelse. Som hovedregel skal de telefonnumre, steder, adressater eller forsendelser som inngrepet angår angis i kjennelsen. Til forskjell fra norsk rett kan avlyttingen også skje av de telefoner som den mistenkte ringer til. Angår etterforskingen en overtredelse av den danske straffeloven kapittel 12 (Forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed) eller 13 (Forbrydelser mod statsforfatningen og de øverste statsmyndigheder, terrorisme mv.), kan rettens kjennelse likevel knyttes til den person (den mistenkte) som inngrepet angår, jf. § 783 annet ledd første punktum. I så fall skal politiet snarest mulig etter tillatelsens utløp underrette retten om de telefonnumre som inngrepet har vært rettet mot, og som ikke er angitt i kjennelsen. Der særlige forhold tilsier det, skal retten underrettes innen 24 timer etter at inngrepet er iverksatt. Underretningen skal angi de omstendigheter som tilsier at det fra de aktuelle telefonene er gitt beskjeder til eller fra mistenkte. Retten skal deretter underrette den særskilt oppnevnte advokaten, som kan bringe spørsmålet om inngrepets lovlighet inn for retten. Finner retten at inngrepet ikke burde vært foretatt, skal den gi beskjed om dette til Justisministeriet.

Muligheten til å knytte en tillatelse til kommunikasjonskontroll til person heller enn telefon kom inn i retsplejeloven ved lovendring 8. juni 2006 nr. 542, på bakgrunn av et forslag fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe om terrorbekjempelse. Arbeidsgruppens begrunnelse var knyttet til at den teknologiske utviklingen hadde ført til at antallet tilgjengelige kommunikasjonsmidler hadde økt betraktelig, og at erfaring tilsa at mistenkte forsøkte å skjule sin virksomhet ved å anvende flere forskjellige kommunikasjonsmidler. Det ble vist til at dette medførte merarbeid for både politiet, domstolen og forsvarerne, og at ressurser ville kunne spares hvis tillatelsen ble knyttet til personen i stedet for kommunikasjonsmiddelet.

I høringsrunden tok blant annet Landsforeningen af beskikkede advokater og Advokatrådet avstand fra forslaget. Landsforeningen anførte at det ville svekke domstolskontrollen om det skulle være opp til den særskilt oppnevnte advokaten å sørge for at inngrepets lovlighet blir prøvet, og at det ikke lå noen stor rettssikkerhetsgaranti i at ulovlige inngrep bare skulle innberettes til Justisministeriet.

Advokatrådets høringsuttalelse pekte blant annet på at hensynet til de utenforstående som rammes av inngrepet ville bli bedre ivaretatt dersom beslutningen ble truffet av domstolen. Det anførte at ressursmessige hensyn ikke burde kunne fjerne domstolskontrollen av et så vesentlig inngrep i privatlivets fred som telefonavlytting. Dessuten ble det pekt på at ressursbesparelsen måtte antas å være minimal dersom løsningen bare skulle gjelde saker etter straffeloven kapittel 12 og 13. Til sist ble det anført at politiets hastekompetanse gjør det mulig å avlytte nye telefoner eller sim-kort dersom det vil skade etterforskingen å avvente domstolens behandling.

Riksadvokaten tok i høringsrunden til orde for at kriminalitetskravet i retsplejeloven § 783 annet ledd burde utformes slik at kommunikasjonsavlytting av person kan skje i saker med strafferamme på fengsel i mer enn 6 år, ikke slik at dette knyttes utelukkende til overtredelser av straffeloven kapittel 12 og 13. Riksadvokaten fikk støtte av Politimesterforeningen. 151 Det ble pekt på at bestemmelsen ikke ville utvide politiets adgang til å foreta avlytting, men kun innebære en forenkling av den formelle prosedyren med hensyn til iverksettelsen av inngrepet.

Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets oppfatning bør det ikke åpnes for at retten kan gi politiet tillatelser til bruk av kommunikasjonskontroll knyttet til en person generelt. Dette vil være å gi politiet for vide fullmakter og svekke mulighetene til kontroll med bruken av kommunikasjonskontroll.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en regel liknende den danske retsplejeloven § 783 annet ledd for å imøtekomme de praktiske problemene Kripos og Oslo politidistrikt har pekt på. En slik regel vil ivareta rettssikkerhetsaspektene på en bedre måte, i og med at politiet er forpliktet til å rapportere alle avlyttede telefonnumre til retten, som viderebringer disse til den offentlig oppnevnte advokaten, som igjen kan bringe spørsmålet om lovligheten av inngrepet inn for retten.

Utvalget har som det fremgår av punkt 15.5 foreslått at det lovfestes at den offentlig oppnevnte advokatens oppdrag varer gjennom hele tillatelsesperiodens lengde. Oppdraget vil dermed også omfatte en eventuell melding om utvidelser av antall telefonnumre. Utvalget har videre foreslått at den offentlig oppnevnte advokaten skal vareta tredjepersoners interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. En utvidelse av antall telefonnummer vil typisk kunne skyldes at mistenkte tar i bruk andres telefoner, for eksempel kjærestens telefon, og den offentlige advokaten vil dermed også kunne ivareta disse personenes interesser.

Etter utvalgets oppfatning har imidlertid den danske løsningsmodellen klare svakheter. For det første legger den opp til at retten skal videreformidle til den oppnevnte advokaten politiets opplysninger om eventuelle utvidelser av telefonnummer og de grunner det er til å anta at mistenkte vil bruke den eller de aktuelle telefonene. Dette stiller dommeren i en, etter norsk rett, ukjent rolle. Utvalget stiller spørsmål ved at dommeren tildeles en plass i saksbehandlingen som ikke innebærer en kontrollfunksjon. Hva skal dommeren for eksempel foreta seg dersom hun mener det ikke er grunnlag for utvidelsen, men advokaten ikke protesterer?

Utvalget mener dernest at ordningen i for stor grad legger kontrollfunksjonen til den oppnevnte advokaten, som er den som må bringe spørsmålet om lovligheten av inngrepet inn for retten. Ordningen ellers er at påtalemyndigheten må fremme en begjæring som retten tar stilling til etter å ha hørt advokatens merknader.

Utvalget innser at det er ressurskrevende og kan oppleves som tungvint å måtte fremme nye begjæringer om kommunikasjonskontroll hver gang mistenkte bytter telefon eller sim-kort. Påtalemyndighetens hastekompetanse vil imidlertid kunne brukes for å utvide kontrollen til også å omfatte det eller de nye anleggene, slik at etterforskingen ikke blir skadelidende. Utvalget har vurdert om det kan være grunn til å «samle opp» flere utvidelser foretatt ved bruk av hastekompetansen i en felles begjæring til retten etter en viss nærmere angitt tidsperiode. Dette vil imidlertid, etter utvalgets oppfatning, i for stor grad svekke domstolens etterfølgende kontroll med påtalemyndighetens bruk av hastekompetansen.

Etter dette har utvalget funnet at hensynet til rettslig kontroll med politiets bruk av kommunikasjonskontroll må veie tyngre enn de ressursmessige hensyn, og kan derfor ikke tilrå at tillatelse til kommunikasjonskontroll knyttes til mistenkte som person, og ikke til ett eller flere bestemte kommunikasjonsanlegg.

16.6 Kommunikasjonskontroll for å avdekke identitet eller ­oppholdssted

I en kjennelse fra 2008 (KK-2008-1) kom Høyesteretts ankeutvalg til at straffeprosessloven § 216b ikke gir adgang til kommunikasjonskontroll med sikte på å identifisere, ikke et kommunikasjonsanlegg for eksempel en bestemt telefon, men personen som bruker anlegget og hvor vedkommende befinner seg. Både Kripos og Oslo politidistrikt har bedt utvalget vurdere om det bør være adgang til dette.

I den saken som ble behandlet i ankeutvalget, hadde politiet fremsatt begjæring om kommunikasjonskontroll av en bestemt mobiltelefon som sto registrert på en annen person enn den politiet antok disponerte den. Formålet med den begjærte kontrollen var å bringe identiteten til brukeren av telefonen – som var mistenkt for narkotikakriminalitet – på det rene.

Tingretten tok begjæringen til følge. Den offentlig oppnevnte advokaten påanket kjennelsen til lagmannsretten, som forkastet anken. Lagmannsretten la vekt på at tilfellet lå nær lovens ordlyd, at lovgiver trolig ville tillatt avlyttingen hvis spørsmålet var kommet opp, og på reelle hensyn. Den offentlig oppnevnte advokaten påanket kjennelsen til Høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg tok anken til følge og opphevet enstemmig lagmannsrettens kjennelse på grunn av feil lovtolking.

Ankeutvalget sa seg enig med lagmannsretten i at verken ordlyden eller forarbeidene til straffeprosessloven § 216b gir støtte for at oppregningen i andre ledd bokstav a–d ikke er ment å være uttømmende. Utvalget var også enig i at tilfellet der det er den mistenkte (og hans adresse) som skal identifiseres, ikke er dekket av ordlyden i § 216b annet ledd bokstav c. Utvalget var ikke uenig i de hensyn lagmannsretten hadde vektlagt – at de reelle hensyn som lå bak de øvrige reglene i § 216b gjør seg gjeldende med full tyngde også i et tilfelle som dette, og at det derfor ikke var grunn til å tvile på at lovgiver ville inkludert disse tilfellene om man hadde vært oppmerksom på problemstillingen. Det ble imidlertid vist til at kravet til klar lovhjemmel må stå sterkt på dette området – både ut fra det generelle legalitetsprinsippet i norsk rett og ut fra lovskravet i EMK artikkel 8. Etter ankeutvalgets syn måtte hensynet til klar lovhjemmel slå gjennom overfor de hensynene som lagmannsretten hadde lagt avgjørende vekt på.

Utvalgets vurderinger

Basert på Høyesteretts ankeutvalgs klare vurdering av de reelle hensyn og at det ikke er grunn til å tvile på at lovgiver ville inkludert disse tilfellene om man hadde vært oppmerksom på problemstillingen, har utvalget kommet til at det bør åpnes for at kontroll av kommunikasjonsanlegg etter straffeprosessloven § 216b kan gjennomføres for å avdekke identiteten til personen (mistenkte) som bruker et bestemt anlegg. Det presiseres for ordens skyld at dersom politiet ikke vet hvilke mobiltelefoner mistenkte bruker, kan identifisering av «anlegg» skje med hjemmel i straffeprosessloven § 216b annet ledd bokstav c.

Identifisering av mistenkte hvor telefonnummeret er kjent vil i praksis for eksempel kunne skje ved bruk av et mobilt GSM–identifiseringssystem, såkalt IMSI–catcher, som vil kunne fange opp hvor den aktuelle telefonen befinner seg. Politiet vil da kunne være i stand til å finne ut hvor mistenkte befinner seg, og derigjennom identifisere mistenkte.

Situasjonen vil også kunne være at politiet vet hvem mistenkte er, men at trafikkdata om hvilke basestasjoner kommunikasjonsanlegget er koblet opp mot ikke gir sikre holdepunkter for hvor vedkommende oppholder seg. Problemstillingen kan oppstå i forbindelse med for eksempel pågripelse eller hvor det av andre grunner er nødvendig raskt lokalisere og gripe inn overfor mistenkte, for eksempel i en gisselsituasjon. Utvalget mener det bør være adgang også til slik posisjonspeiling for å fastslå mistenktes oppholdssted ved hjelp av mobilt identifiseringssystem, og foreslår et uttrykkelig tillegg som tar sikte på denne typen situasjoner.

Utvalget har vurdert om disse endringene bør gjøres ved å endre straffeprosessloven § 216b annet ledd bokstav c, som i dag gjelder det å «identifisere anlegg ved hjelp av teknisk utstyr».

I disse tilfellene er det imidlertid ikke tale om å identifisere et anlegg ved hjelp av teknisk utstyr, men å gjennomføre en alminnelig kommunikasjonskontroll mot en ikke navngitt mistenkt med det formål å avdekke mistenktes identitet eller oppholdssted.

Utvalget mener derfor at en hjemmel til å identifisere personen som bruker anlegget og/eller vedkommendes oppholdssted bør gis i en egen bokstav, som kan bygges opp på samme måte som bokstav c.

17 Romavlytting

17.1 Gjeldende rett

Adgangen til å anvende romavlytting ble innført i straffeprosessloven § 216m ved lov 17. juni 2005 nr. 87. 152

Fra begynnelse av 1990-tallet og utover vurderte flere utvalg innføring av romavlytting, og kom med forskjellige anbefalinger. 153 De to utvalgene som sist vurderte spørsmålet var Lundutvalget 154 og Politimetodeutvalget, 155 som begge var delt i synet på om romavlytting burde innføres. Departementet gikk i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) inn for å tillate romavlytting. 156 Ordlyden i straffeprosessloven § 216m svarer i all hovedsak til Justisdepartementets forslag, men to presiseringer kom ved Justiskomiteens behandling: Kravet om «særlige grunner» ved avlytting av offentlig sted, jf. bestemmelsen fjerde ledd annet punktum, og kravet om at «romavlytting må innrettes slik at den i minst mulig grad fanger opp samtaler hvor den mistenkte ikke er part», jf. fjerde ledd fjerde punktum. 157

Straffeprosessloven § 216m gir politiet adgang til ved tekniske midler å foreta «annen hemmelig avlytting enn kommunikasjonsavlytting». «Romavlytting» er altså negativt avgrenset til å omfatte alle former for hemmelig avlytting som involverer bruk av tekniske hjelpemidler, og som ikke er kommunikasjonsavlytting etter § 216a tredje ledd. 158 Bestemmelsen i § 216m gjelder uavhengig av om de samtaler som avlyttes finner sted i det offentlige eller det private rom. 159 Ettersom bare «hemmelig avlytting» omfattes, vil avlytting av samtaler hvor en polititjenestemann selv deltar eller der en av deltakerne har samtykket til det ikke omfattes av bestemmelsen, jf. straffeprosessloven § 216l. 160 Bestemmelsen i § 216m er også begrenset til å gjelde avlytting «ved tekniske midler». Avlyttingen kan skje ved at det plasseres mikrofoner, opptaksutstyr eller sendere på et sted det må antas at den mistenke vil oppholde seg. Avlyttingen kan også skje ved retningsmikrofoner eller annet utstyr som kan brukes på avstand. Tilfeller hvor politiet lytter til samtaler uten bruk av slike midler, for eksempel utenfor et åpent vindu eller i et naborom med øret til veggen, faller imidlertid utenfor bestemmelsen. 161

Bestemmelsen gir ikke adgang til å gjøre opptak av bilder. 162 Adgangen for politiet til å foreta skjult fjernsynsovervåkning på offentlig sted er regulert i straffeprosessloven § 202a. Politimetodeutvalgets flertall gikk inn for å tillate at «romkontroll» også skulle kunne omfatte kameraovervåkning av det private rom. 163 Departementet gikk imidlertid mot forslaget fordi kameraovervåkning ville innebære at politiet ville kunne se hva personer gjør bak lukkede dører i private hjem, noe som ville utgjøre et langt større inngrep i personvernet enn avlytting. 164

Romavlytting kan foretas under etterforskingen av en terrorhandling eller forsøk på terrorhandling etter straffeloven § 147 a første eller annet ledd, forsettlig eller overlagt drap begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe etter straffeloven 60 a eller som ledd i motarbeiding av rettsvesenet etter § 132 a, eller grovt ran og særlig grov narkotikaforbrytelse begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Bestemmelsen opererer således ikke med noe generelt strafferammekrav.

Metodeutvalget foreslo å åpne for romavlytting i alle saker hvor det foreligger skjellig grunn til mistanke om en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer. 165 Politimetodeutvalget foreslo å tillate romavlytting for å forebygge straffbare handlinger med en strafferamme på 10 år eller mer, samt hvor avlytting «anses nødvendig av hensyn til noens liv, helse eller frihet». 166 Departementet ønsket imidlertid å gå mer forsiktig frem og foreslo «at man i stedet – på strenge vilkår og med gode kontrollordninger – åpner for romavlytting på begrensede områder og ved etterforskning av noen få utvalgte alvorlige forbrytelser». 167 Departementet tok utgangspunkt i forslaget fra mindretallet i Lundutvalget, som gikk inn for å tillate romavlytting ved skjellig grunn til mistanke om at noen har overtrådt straffebestemmelsene om terrorhandlinger og terrorfinansiering. 168

Koblingen til straffeloven § 60 a, kombinert med angivelse av konkrete straffebud, innebærer en vesentlig begrensning i bruksområdet for metoden. I forarbeidene uttales blant annet følgende om koblingen til straffeloven § 60 a:

«Personer som er en del av eller har befatning med slike miljøer må i større grad enn andre akseptere at politiet holder dem under oppsikt. Kravet om at det normalt må være skjellig grunn til mistanke om at handlingen er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, reduserer risikoen for økt overvåking av personer uten tilknytning til et kriminelt miljø, men det er ikke mulig helt å eliminere faren for at også uskyldige personer blir avlyttet.» 169

I utgangspunktet kreves det sannsynlighetsovervekt for at mistenkte har begått en handling som objektivt sett svarer til gjerningsbeskrivelsen i et av de aktuelle straffebud, at det ikke foreligger noen straffrihetsgrunn og at mistenkte har utvist skyld. Romavlytting kan likevel besluttes selv om det er sannsynlig at mistenkte var utilregnelig på grunn av sinnssykdom eller bevisstløshet, eller under den kriminelle lavalder, jf. straffeloven §§ 44 og 46, også når tilstanden har medført at mistenkte ikke har utvist skyld, jf. § 216m annet ledd.

Tillatelse til romavlytting kan bare gis dersom det må antas at avlytting vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. § 216m tredje ledd. Dette indikasjonskravet suppleres av det alminnelige forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170a. 170 For mer om innholdet i disse vilkårene, se punkt 16.1.3.

Ettersom bruken av romavlytting er knyttet til skjellig grunn til mistanke mot en bestemt person, må utgangspunktet være at det bare er adgang til å avlytte samtaler som mistenkte deltar i. Avlyttingsutstyr vil imidlertid måtte plasseres ut i forkant av en samtale, og det er derfor åpnet for plassering av slikt utstyr på «sted hvor det må antas at den mistenkte vil oppholde seg», jf. § 216m fjerde ledd. Departementet la til grunn at vilkåret ville bidra til å begrense bruken av romavlytting. 171 Videre ble det forutsatt at rettens tillatelse vanligvis vil være knyttet til et bestemt sted, men at det noen ganger vil være ønskelig å avlytte samtaler mistenkte må antas å ville ha med andre uten at politiet vet nøyaktig hvor samtalene vil finne sted. I slike tilfeller burde retten, ifølge departementet, kunne gi en mer generell tillatelse til avlytting av steder hvor mistenkte må antas å ville oppholde seg. 172 Forarbeidene sier ikke noe om kravet til sannsynlighet for at mistenkte vil oppholde seg på det aktuelle stedet. Kravet i § 216a om at kommunikasjonsavlytting kun kan omfatte telefoner som mistenkte «kan antas å ville bruke» innebærer at en viss sannsynlighet må kunne konstateres ut fra objektive kriterier, men at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt. 173 Både ordlyden «må antas» og det faktum at romavlytting kan utgjøre et langt større inngrep både i mistenktes og andres private sfære, tilsier at det bør stilles noe strengere krav til sannsynligheten her.

Romavlytting kan foregå i private rom eller på offentlig sted. Tillatelse til avlytting av offentlig sted og øvrige steder som er tilgjengelige for et større antall personer kan likevel bare gis når det foreligger «særlige grunner», jf. § 216m fjerde ledd annet punktum. Det samme gjelder ved avlytting av sted hvor advokat, lege, prest eller andre erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken, jf. tredje punktum. Kravet om «særlige grunner» må begrunnes konkret i hvert enkelt tilfelle og det er vanskelig å si noe generelt om hva som skal til. Kravet kom inn ved behandlingen av lovforslaget i Justiskomiteen. Komiteen uttalte, under henvisning til faren for å ramme uskyldige tredjeparter, at «[d]ette vil heve terskelen for når det kan avlyttes på steder hvor allmennheten ferdes, samtidig som man ikke reduserer muligheten for at kriminelle kan unngå avlytting». 174

Romavlytting skal «innrettes slik at den i minst mulig grad fanger opp samtaler hvor den mistenkte ikke er part», jf. § 216m fjerde ledd siste punktum. Vilkåret ble lagt til under Justiskomiteens behandling av lovforslaget, for å «ivareta intensjonen om i størst mulig grad å hindre at uskyldige tredjepersoner avlyttes». 175

Når retten ikke bestemmer noe annet, kan politiet foreta innbrudd for å plassere eller fjerne utstyr som er nødvendig for å gjennomføre avlyttingen, jf. § 216m femte ledd. Dersom retten ikke ønsker å gi tillatelse til dette, må dette dermed presiseres i kjennelsen. Nødvendighetskravet innebærer at retten ikke bør gi slik tillatelse dersom avlytting vil kunne gjennomføres på tilfredsstillende måte uten at politiet trenger å bryte seg inn noe sted. 176 Dersom politiet samtidig ønsker å ransake stedet, må det innhentes særskilt tillatelse til dette. 177

Foruten den rettslige prøvingen er kontrollen av politiets bruk av romavlytting tillagt Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216m sjette ledd, jf. § 216h. 178 Kommunikasjonskontrollforskriften er gitt anvendelse så langt den passer, jf. Riksadvokatens retningslinjer (RA-2005-293m). Forskriften stiller krav om protokollføring (forskriften § 7). Bruken av metoden skal også rapporteres straks (forskriften § 3 første ledd), kvartalsvis (forskriften § 10 første ledd siste punktum) og årlig (Riksadvokatens rundskriv nr. 2/1987 punkt 5) til Riksadvokaten. Riksadvokaten skal oversende innberetninger og dokumenter til Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll og avgi årsrapport til Justisdepartementet i samsvar med forskriften § 10. Gjennom rapporteringsrutinene har også Riksadvokaten en kontrollfunksjon. Når det gjelder PSTs bruk av tvangsmiddelet foretas kontrollen av EOS–utvalget.

Det blir gjerne pekt på at også forholdet til tele- og nettleverandører kan utgjøre et kontrolltiltak ved igangsetting av et tvangsmiddel, for eksempel kommunikasjonskontroll, jf. kommunikasjonskontrollforskriften § 4. Romavlytting kan foregå på flere måter, blant annet ved å overføre lyd via fastlinjenettet eller via mobilnettet. Dette forutsetter et nært og godt samarbeid med nettleverandørene. Politiet vil imidlertid ikke være avhengig av tele- og nettleverandører ved romavlytting. Signalene kan også overføres på andre måter som ikke trenger å inkludere samarbeid med tele- eller nettleverandørene, for eksempel som radiosignaler.

17.2 Bakgrunnen for dagens regler

Departementet la ved vurderingen av om romavlytting burde innføres som ny metode i norsk rett til grunn at endringer i kriminalitets- og trusselsituasjonen har gjort at det norske samfunnet har et tydeligere behov for å verne seg mot terrorhandlinger og organiserte kriminelle grupper enn tidligere. Samtidig ga departementet uttrykk for at det er begrenset hvor langt samfunnet kan gå i å tillate romavlytting og andre «inngripende metoder», uten at mange vil oppfatte prisen – i form av inngrep i den personlige sfære – som for høy, jf. Ot.prp. nr 60 (2004–2005) side 96 flg. Romavlytting vil ikke bare ramme mistenkte, men også tredjepersoner som befinner seg på det aktuelle stedet. Det kan også være nødvendig å lytte på deres samtaler selv om mistenkte ikke er tilstede, for å kunne fastslå om vedkommende er der.

Departementet la videre til grunn at det ved etterforsking av terrorhandlinger og organisert kriminalitet kan være vanskelig å nå frem med andre og mindre inngripende etterforskingsmetoder, som for eksempel spaning eller infiltrasjon. Departementet antok derfor at romavlytting i en del saker vil kunne fremskaffe opplysninger som ikke kan skaffes til veie ved å bruke etterforskingsmetoder som er tilgjengelige etter det som da var gjeldende rett. 179

Det ble også fremhevet at FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 av 28. september 2001 nr. 2 bokstav b pålegger statspartene å treffe de nødvendige tiltak for å hindre at det begås terrorhandlinger. Også EMK inneholder bestemmelser som pålegger den enkelte stat å treffe tiltak for å beskytte sine borgere mot overgrep fra andre borgere, jf. artikkel 2 om retten til liv og artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet. EMK artikkel 8 oppstiller imidlertid på den annen side en generell regel om vern av den enkeltes privat- og familieliv, hjem og korrespondanse. Etter annet ledd må eventuelle inngrep i disse rettighetene være i samsvar med lov. Inngrepet må ikke gå lenger enn nødvendig. 180

Romavlytting legger beslag på store ressurser. Avlyttingen må gjerne gjennomføres døgnkontinuerlig og må kombineres med omfattende spaning. 181 Også bearbeiding av materialet er ressurskrevende.

17.3 Andre lands rett

I Danmark har romavlytting vært tillatt siden 1985. Nationalt Efterforskningsstøttecenter (NEC) håndterer mellom 80 og 100 romavlyttinger hvert år. 182

Hjemmelen for romavlytting finnes i retsplejeloven § 780 første ledd nr. 2 som gir politiet adgang til «at aflytte andre samtale eller udtalelser ved hjælp af et apparat (anden avlytting)». Retsplejeloven § 781 angir at mistanken må være rimelig og konkret, og at inngrepet må ha avgjørende betydning for etterforskingen av nærmere angitte lovovertredelser. Kriminalitetskravet er angitt til lovovertredelser med en strafferamme på seks år og høyere, samt konkrete straffebud knyttet blant annet til fangeflukt, spredning av barnepornografi, grov vold, hensynsløs atferd, trusler på livet, utpressing og grovt skattesvik. Det er likevel et vilkår at det gjelder en «forbrydelse, som har medført eller som kan medføre fare for menneskers liv eller velfærd eller for betydelige samfundsværdier». Metoden må heller ikke utgjøre et «uforholdsmæssigt indgreb», jf. retsplejeloven § 782.

Beslutning om bruk av romavlytting treffes av retten, se retsplejeloven §§ 783–785. Forholdet til eiere av telenett og teletjenester er regulert i § 786. Bestemmelse om utsatt underretning følger av § 788. Bruken av informasjon fra romavlytting reguleres i § 789. Regler om oppbevaring og sletting av informasjon innhentet ved romavlytting følger av § 791.

I Sverige er det gitt egen lov om hemmelig romavlytting (2007:978). Loven trådte i kraft 1. januar 2008 og er gitt for en tidsbegrenset periode, frem til 1. januar 2011. Etter § 2 kan romavlytting brukes ved etterforsking av saker med en minstestraff på fengsel i 4 år. I tillegg kan det brukes romavlytting dersom det kan antas at straffen vil overstige fengsel i 4 år og saken gjelder menneskehandel, voldtekt, grov seksuell tvang, voldtekt mot barn, grovt seksuelt overgrep mot barn, grov utnyttelse av barn for seksuell posering, grov hallikvirksomhet, grov utpressing, grov barnepornografi, grovt angrep på rettsvesenet, grov narkotikaforbrytelse, grov narkotikasmugling, samt forsøk eller straffbar forberedelse til slik handling dersom det kan antas at straffen vil overstige fengsel i 4 år.

Beslutning om bruk av romavlytting treffes av retten, jf. romavlyttingsloven § 7, og kan bare skje etter en forholdsmessighetsvurderning når noen med skjellig grunn kan mistenkes for en straffbar handling som nevnt ovenfor, dersom inngrepet er av «synnerlig vikt för utredningen», jf. § 3.

17.4 Utvalgets vurderinger

17.4.1 Innledning

Metodekontrollutvalget har kommet til at de lovendringene som ble vedtatt i 2005, herunder reglene om romavlytting, har vært praktisert for lite og i for kort tid til at det er mulig å underlegge dem en reell og helhetlig evaluering, jf. punkt 9.2.3. I tillegg kommer at utvalget, som det fremgår av punkt 9.4.4, ikke har fått innsyn i saksdokumenter underlagt taushetsplikt i medhold av straffeprosessloven § 216i. Dette gjør at utvalget vil anbefale at det foretas en evaluering, med fullt innsyn, på et senere tidspunkt. For at en slik evaluering skal bli reell er det viktig at de forutsetninger som er beskrevet under kapittel 11.14.3 er til stede.

Utvalget vil likevel understreke at dets forslag til forbedringer i kontrollsystemet også vil gjelde romavlytting. Det samme gjelder utvalgets vurderinger av spørsmål som innsyn, oppbevaring og sletting av innsamlet materiale og bruk av overskuddsinformasjon mv.

I tillegg har utvalget vurdert om det bør gjøres endringer i reglene om romavlytting basert på innspill og opplysninger som er kommet fra de aktørene det har hatt kontakt med. I utvalgets møter med Riksadvokaten, Kripos og Oslo politidistrikt er det pekt på en del problemstillinger knyttet til romavlytting som metode. Utvalget har videre fått oversendt fra Riksadvokaten en rapport fra en arbeidsgruppe nedsatt av Politidirektoratet og Riksadvokaten som skulle vurdere behovet for nærmere retningslinjer for politiets og påtalemyndighetens bruk av romavlytting. Arbeidsgruppen avga sin rapport 8. desember 2006. Riksadvokaten forela i brev 27. juni 2007 rapporten for statsadvokatene til uttalelse og anmodet samtidig om at det ble innhentet uttalelse fra sjefen for Kripos og politimestrene. Riksadvokaten har sammen med rapporten oversendt høringsbrevet og høringsuttalelsene. 183

17.4.2 Effekten av metoden

Romavlytting ble innført ved lov 17. juni 2005 nr. 87. Som nevnt har bestemmelsen om romavlytting vært brukt i begrenset omfang og i kort tid. I Kontrollutvalgets årsrapport for 2006 er det opplyst at det dette året ble rapportert om bruk eller forsøk på bruk av romavlytting i syv saker. I fire av sakene ble det opplyst at avlyttingen ga resultater. I utvalgets årsrapport for 2007 er det opplyst at det dette året ble rapportert om bruk eller forsøk på bruk av romavlytting i ti saker.

I en av sakene ble det rapportert at avlyttingen ga resultater ved at mistanken ble styrket og pågripelse og beslag ble underbygget. I en annen sak skal avlyttingen ha gitt verdifull overskuddsinformasjon. I de øvrige sakene ble det opplyst at nytteverdien var begrenset. Det ble i disse sakene vist til tekniske problemer og til forstyrrelser i form av støy.

Kontrollutvalget har vist til at nytten ved romavlytting dermed synes mindre enn ved avlytting av telefoner/kommunikasjonsanlegg. Kontrollutvalget har imidlertid pekt på at det er små tallstørrelser en her har å gjøre med, og at det dermed er spinkelt grunnlag for sammenligninger og vurderinger. Kontrollutvalget har videre antatt at det ved romavlytting gjør seg gjeldende atskillig større usikkerhet både med hensyn til det å faktisk få etablert avlytting og med hensyn til det rent tekniske resultatet av avlyttingen, enn ved avlytting av telefoner/kommunikasjonsanlegg. Romavlytting er videre ennå en forholdsvis ny metode for politiet, der det fortsatt synes å foregå en utprøving på det praktiske planet og hvor det vinnes erfaringer. Ut fra dette har Kontrollutvalget ikke funnet grunn til å kritisere politiets bruk eller forsøk på bruk av romavlytting. 184

17.4.3 Kriminalitetskravet

Flere av aktørene fra politiet og påtalemyndigheten som utvalget har møtt, har gitt uttrykk for at anvendelsesområdet for romavlytting er for snevert. Det har spesielt vært fremhevet at koblingen til straffeloven § 60 a er utfordrende, delvis fordi uttrykket «utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe» er uklart, men særlig fordi det helt i startfasen av en etterforsking kan være vanskelig å fastslå om vilkårene for anvendelse av bestemmelsen er oppfylt.

Som tidligere nevnt har utvalget ikke hatt tilstrekkelig grunnlag for å foreta en helhetlig evaluering av reglene om romavlytting. I lys at dette, samt at utvalget i utgangspunktet ikke har sett det som sin oppgave å overprøve de rettspolitiske vurderinger som ble gjort ved innføringen av reglene, har utvalget ikke funnet å kunne foreslå utvidelser av reglene med hensyn til hvilke straffebud som bør kunne gi grunnlag for å iverksette romavlytting.

Utvalget har forståelse for at koblingen til straffeloven § 60 a er utfordrende. Utvalget kan imidlertid ikke se, slik det er innkommet forslag om, at det er mulig å gjennomføre en ordning hvor retten i en tidlig fase godkjenner at straffeloven § 60 a kommer til anvendelse på forholdet. For at dette skulle ha noen realitet måtte retten med endelig virkning ha fastslått at vilkårene etter § 60 a er oppfylt og/eller foretatt denne vurderingen på et tidligere tidspunkt enn i dag. Utvalget viser til at vurderingen av om straffeloven § 60 a hører under skyldspørsmålet, jf. blant annet Rt. 2007 side 744. Videre viser utvalget til at den forhåndskontroll retten foretar i dag innebærer at retten må ta stilling til om det er skjellig grunn til mistanke om at de aktuelle straffebud er overtrådt som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe.

17.4.4 Romavlytting i avvergende og fore­byggende øyemed

Når det gjelder utvalgets vurdering av romavlytting som metode i avvergende og forebyggende øyemed etter henholdsvis straffeprosessloven § 222d og politiloven § 17d, reiser dette særlige spørsmål om forholdet til Grunnloven § 102. Det vises til utvalgets vurdering av dette i kapittel 13.

17.4.5 Kontroll og notoritet

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll har i årsrapporten for 2007 blant annet uttalt at det «bør etableres et rammeverk for å skape et minimum av kontrollmessig notoritet ved bruken av slikt utstyr. Dette rammeverket kan blant annet etableres gjennom sentral instruks om ut– og innkvittering av utstyret, samt om loggføring av bruken av slikt utstyr».

Riksadvokaten ga 29. mai 2009 retningslinjer om bruk av romavlytting (Ra 09–44), som er ment blant annet å sikre notoritet ved bruk av romavlytting. Retningslinjene inneholder blant annet regler om føring av journal over uttak og innlevering av utstyr, løpende vurdering av behovet for romavlytting, frakobling av utstyret dersom det er mindre sannsynlig at det vil kunne fanges opp opplysinger av betydning for etterforskingen, føring av logg over avlyttingen, opptak av samtaler, utskriving av opptak og fjerning av avlyttingsutstyr.

Utvalget er positiv til at det nå er gitt retningslinjer for bruk av romavlytting. Utvalget mener imidlertid disse bør reguleres i forskrifts form slik som for kommunikasjonskontroll, jf. kommunikasjonskontrollforskriften 31. mars 1995 nr. 281. Dette vil i større grad sikre notoritet rundt regelverket, og gi større rettskildemessig tyngde og forankring. Utvalget har imidlertid ikke sett det som sin oppgave å komme med forslag til en slik forskrift.

17.4.6 Tilretteleggingsplikt og samarbeid med nettleverandørene

Romavlytting kan foregå på flere måter, blant annet ved å overføre lyd via fastlinjenettet eller via mobilnettet. Dette forutsetter et nært og godt samarbeid med nettleverandørene. Det er reist spørsmål ved om leverandørene av tjenestene bør lovpålegges plikt til å samarbeide med politiet slik som i Danmark, jf. retsplejeloven § 786.

Utvalget har ikke grunnlag for å vurdere om det er behov for å formalisere en tilretteleggingsplikt for nettleverandørene.

17.4.7 «Ambulerende romavlytting»

I utvalgets møte med PST ble det fremmet forslag om innføring av såkalt «ambulerende romavlytting», nærmere bestemt avlytting som skjer ved at en mikrofon blir plassert på mistenkte, typisk på klærne eller gjenstander vedkommende har på seg eller med seg. Det ble anført at dette ville kunne gjøre avlyttingen av mistenkte mer målrettet og dermed også redusere avlytting av tredjepersoner.

Selv om slik avlytting vil gi et noe bedre vern av tredjepersoner enn i dag, kan utvalget ikke tilrå en slik adgang. Til det er det personvernmessige inngrepet overfor mistenkte for stort. Riktignok er det i dag anledning til å gjennomføre teknisk sporing ved å plassere teknisk peileutstyr i klær eller gjenstander som den mistenkte bærer på eller med seg etter straffeprosessloven §§ 202c. Utvalget legger imidlertid til grunn at innhenting av opplysninger om hvor mistenkte har beveget seg er langt mindre inngripende enn avlytting av alt det som blir sagt underveis. Utvalget kan heller ikke se at såkalt ambulerende romavlytting vil være gjennomførbart i praksis, ettersom mistenkte gjerne vil skifte klær eller legge igjen gjenstander. Det vises til at verken Metodeutvalget eller departementet ville åpne opp for å plassere utstyr for teknisk sporing på mistenkte, jf. NOU 1997: 15 side 114 og Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 118.

18 Teknisk sporing

18.1 Gjeldende rett

Bestemmelser om bruk av teknisk sporing finnes i straffeprosessloven §§ 202b og 202c. Metoden går ut på at elektronisk peileutstyr plasseres på kjøretøy, gods eller andre gjenstander (§ 202b) eller klær, veske, annen håndbagasje eller gjenstander som mistenkte bærer på eller med seg (§ 202c). Ved at utstyret sender signaler som registreres hos en mottaker, kan politiet følge objektets bevegelser til enhver tid. Bestemmelsene gir ikke adgang til å bruke sendere som kan overføre lyd eller bilde. 185

Etter § 202b kan sendere plasseres på alle typer gjenstander, kjøretøy og gods er bare eksempler. 186 Plasseringen kan ha til formål å kartlegge hvor den mistenkte eller gjenstandene befinner seg eller tar veien. Det må imidlertid avgrenses mot plassering av sender på gjenstander med så nær tilknytning til den mistenkte at vedkommendes bevegelser vil kunne følges uavbrutt over en lengre periode. Slik sporing innebærer et større inngrep i mistenktes private sfære og krever hjemmel i § 202c. Dette kan etter omstendighetene også omfatte andre gjenstander enn de som er uttrykkelig nevnt i § 202c (klær, veske, annen håndbagasje eller gjenstander som mistenkte bærer på eller med seg). 187

Straffeprosessloven § 202c gir ikke adgang til å plassere senderen på mistenktes kropp. Dette ble vurdert som for inngripende både av Metodeutvalget og departementet. 188 Plassering av en sender på mistenktes klær eller andre gjenstander vedkommende bærer på seg, for eksempel smykker, sko eller belte, ble vurdert som mindre inngripende fordi mistenkte ofte vil ta av seg disse gjenstandene og sporingen derfor ikke vil medføre kontinuerlig overvåkning over tid. 189

Teknisk sporing av kjøretøy, gods eller andre gjenstander kan etter § 202b foretas når noen med skjellig grunn mistenkes for handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer, eller som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90 eller § 162 c. Sendere kan plasseres på klær, veske, annen håndbagasje eller gjenstander som mistenkte bærer på eller med seg etter § 202c når noen med skjellig grunn mistenkes for handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i ti år eller mer, eller som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90, 104 a første ledd annet punktum, 104 a annet ledd jf. første ledd annet punktum eller som rammes av våpeneksportkontrolloven § 5. Bestemmelsene i straffeloven kapittel 8 og 9 ble satt inn i begge paragrafer på bakgrunn av Lundutvalgets utredning 190 og departementets vurderinger, 191 mens § 162 c ble inkludert i § 202b i 2003 som ett av flere lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel mv. 192 Forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning. Teknisk sporing kan foretas selv om det er sannsynlig at mistenkte var utilregnelig på grunn av sinnssykdom eller bevisstløshet, eller var under den kriminelle lavalder, jf. straffeloven §§ 44 og 46, også når tilstanden har medført at mistenkte ikke har utvist skyld, jf. § 216l første ledd siste punktum.

For teknisk sporing etter § 202b gjelder ingen materielle vilkår utover kriminalitetskravet og det generelle forholdsmessighetskravet i § 170a. Sporing etter § 202c kan imidlertid bare tillates dersom det må antas at sporingen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. annet ledd første punktum. Metoden er dermed underlagt tilsvarende indikasjons- og subsidaritetskrav som kommunikasjonskontroll og romavlytting, se punkt 16.1.3.

Etter § 202c første ledd bokstav c kan retten gi politiet tillatelse til å foreta innbrudd for å plassere teknisk peileutstyr som nevnt i §§ 202b eller 202c første ledd bokstav a og b. Hva som er et innbrudd må avgjøres etter straffeloven § 147. 193 Fordi innbrudd innebærer et sterkere inngrep i mistenktes personlige sfære, kan det kun gjøres som ledd i etterforskingen av de forbrytelser som er nevnt i § 202c første ledd. 194

Kompetansen til å beslutte teknisk sporing etter § 202b er lagt til påtalemyndigheten. For kompetansefordelingen innenfor påtalemyndigheten gjelder § 216d annet ledd tilsvarende, jf. § 202b annet ledd.

Teknisk sporing etter § 202c krever tillatelse fra retten. Begjæring kan fremsettes av påtalemyndigheten etter reglene i § 216d annet ledd, jf. § 202c tredje ledd første punktum. Påtalemyndigheten er gitt kompetanse til å beslutte teknisk sporing etter § 202c dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskingen vil lide, men ikke utover 24 timer. Straffeprosessloven § 216d om påtalemyndighetens hastekompetanse og § 197 tredje ledd om krav til beslutningens form og innhold gjelder tilsvarende, jf. § 202c tredje ledd siste punktum.

18.2 Bakgrunnen for dagens regler

Teknisk sporing ble antatt å være til stor nytte under etterforskingen, særlig som alternativ til spaning. 195 Metodeutvalget viste i NOU 1997: 15 på side 113 til at hovedbegrunnelsen for at politiet i sin tid ønsket å ta i bruk denne metoden, var at det i forbindelse med narkotikainnførsel og annen alvorlig kriminalitet viste seg stadig vanskeligere å benytte tradisjonell spaning. En stor del av de som ble skygget innrettet sin atferd som om de var skygget. Det ble pekt på at sikkerhetsbevisstheten i organiserte og avanserte kriminelle miljøer er svært høy, med aktive mottiltak for å hindre avsløring, som for eksempel kjøring i svært høy hastighet, kjøring mot rødt lys og brudd på vikepliktreglene, slik at det var vanskelig for politiet å følge etter uten å bli oppdaget.

Departementet mente det var behov for teknisk sporing og la vekt på at bruken av tvangsmiddelet kan forhindre en del farlige situasjoner som ellers kan oppstå ved spaning. Selv om også teknisk sporing innebærer en krenkelse av den personlige integritet, la departementet til grunn at den ikke vil være mer inngripende enn andre metoder, som for eksempel kommunikasjonskontroll og hemmelig ransaking. Hvor stort inngrepet er, vil videre avhenge av hvor peileutstyret er plassert og de nærmere omstendigheter omkring plasseringen, for eksempel om politiet må foreta innbrudd for å få plassert utstyret. 196

18.3 Utvalgets vurderinger

18.3.1 Innledning

Etter utvalgets mandat kan utvalget vurdere om det er behov for å endre avgrensingskriteriene for de skjulte tvangsmidlene. Utvalget kan herunder foreslå at hjemlene for metodebruk «utvides til å gjelde flere typer lovbrudd». Utvalget er på bakgrunn av en henvendelse fra Riksadvokaten til Justisdepartementet 3. april 2002 bedt å vurdere om teknisk sporing bør kunne benyttes i saker om ulovlig våpenomsetning.

For øvrig har utvalget ikke mottatt innspill som gir grunnlag for eller selv funnet det nødvendig å foreslå noen endringer av bestemmelsene om teknisk sporing. Utvalgets forslag til forbedringer av saksbehandlings- og kontrollsystemet generelt vil imidlertid selvsagt også gjelde for bruk av teknisk sporing.

18.3.2 Saker om ulovlig våpenomsetning

I Rt. 2006 side 705 tok Høyesterett stilling til om ulovlig våpenomsetning omfattes av straffeloven § 161, eller om det må vurderes som en overtredelse av våpenloven § 33 første ledd annet punktum. Spørsmålet er relevant fordi straffeloven § 161 har en strafferamme på fengsel i inntil seks år og dermed ville kunne gi grunnlag for bruk av teknisk sporing etter § 202b. Ved særdeles skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil ti år idømmes. Bestemmelsen gir i så fall også grunnlag for bruk av teknisk sporing etter § 202c. Våpenloven § 33 har derimot en strafferamme på henholdsvis bøter og fengsel inntil to år, og for grov overtredelse bøter og fengsel inntil fire år. 197 Slike lovbrudd kan dermed ikke gi grunn til bruk av teknisk sporing.

Bestemmelsen i straffeloven § 161 lyder: 198

«Med fengsel inntil 6 år straffes den som i den hensikt å begå en forbrytelse, anskaffer, tilvirker eller oppbevarer

1. skytevåpen, våpendeler, ammunisjon eller sprengstoff, eller

2. særlig utstyr for å tilvirke eller anvende slike gjenstander.

   Under særdeles skjerpende omstendigheter kan fengsel inntil 10 år idømmes.

   Medvirkning straffes på samme måte.»

Rt. 2006 side 705 gjaldt en børsemaker som hadde overdratt ca. 100 funksjonsdyktige pistoler og revolvere til personer som ikke hadde kjøpetillatelse for slike våpen, og som heller ikke ville fått det dersom de hadde søkt. De fleste våpnene ble av kjøperne overdratt videre til kriminelle miljøer. Dette var noe domfelte ble klar over tidlig i perioden. For å unngå at våpnene skulle kunne spores tilbake til ham, forsøkte han å fjerne eller ødelegge serienummeret på dem ved hjelp av ulike teknikker.

Høyesterett fant at det etter ordlyden ikke er noe vilkår for at anskaffelse av skytevåpen skal rammes av § 161, at hensikten er å benytte våpenet som middel til å begå en forbrytelse. Etter sin ordlyd rammer bestemmelsen således også anskaffelse av skytevåpen i den hensikt å overdra det til personer som ikke har politimesterens tillatelse til å erverve slikt våpen. På grunn av lovgivningshistorikken kunne imidlertid straffeloven § 161 ikke forstås på denne måten.

Høyesterett var enig med aktor i at anskaffelse av våpen i den hensikt å overdra det til personer som ikke har ervervstillatelse, har karakter av alvorlig samfunnsskadelig kriminalitet. Som begrunnelse for å tolke straffeloven § 161 i samsvar med ordlyden, viste aktor i tillegg til behovet for å kunne benytte teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202b. Dette kunne etter Høyesteretts syn ikke være tilstrekkelig tungtveiende til å gi straffeloven § 161 en videre rekkevidde enn det lovgiver synes å ha tilsiktet. Straffeloven § 161 måtte på bakgrunn av lovgivningshistorikken forstås slik at den bare rammer anskaffelse av skytevåpen mv. i den hensikt å benytte det som middel til å begå en forbrytelse, og ikke den aktuelle situasjon hvor skytevåpenet var anskaffet med sikte på ulovlig videreformidling (omsetning). 199

Ulovlig våpenomsetning omfattes dermed i dag av våpenloven § 33, og kan ikke gi grunn til bruk av teknisk sporing etter §§ 202b eller 202c.

Riksadvokaten har i brev 3. april 2002 til departementet gitt uttrykk for at det bør vurderes om reglene om teknisk sporing i straffeprosessloven § 202b, og eventuelt § 202c, skal omfatte saker som gjelder skjellig grunn til mistanke om grove overtredelser av våpenloven, eventuelt om straffeloven § 161 bør endres. 200

Riksadvokaten har illustrert problemstillingen gjennom å peke på at det ved skjellig grunn til mistanke om at en biltransport inneholder tyvgods etter et grovt tyveri eller et større parti narkotika vil være adgang til teknisk sporing – i det sistnevnte eksempel også etter § 202c. Er det derimot mistanke om at transporten inneholder store mengder våpen, vil det ikke være anledning til å foreta teknisk sporing, med mindre det samtidig foreligger skjellig grunn til mistanke om overtredelse av andre straffebestemmelser med tilstrekkelig høy strafferamme.

Konsekvenser av ny straffelov

Ikrafttredelsen av ny straffelov (2005) vil innebære en endring av rettstilstanden for anledningen til å benytte teknisk sporing i saker om ulovlig våpenomsetning.

Bestemmelsene i våpenloven § 33 første ledd annet punktum og annet ledd om ulovlig innføring, erverv, besittelse eller avhendelse av skytevåpen eller ammunisjon er vedtatt flyttet til straffeloven § 190 og § 191. 201 Etter straffeloven (2005) § 190 straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt, gjentatt eller på en graverende måte, overtrer bestemmelsene om ulovlig innføring, avhendelse, erverv eller besittelse av våpen etter våpenloven, med bot eller fengsel inntil to år. Grov ulovlig befatning med skytevåpen, ammunisjon, sprengstoff eller annet eksplosjonsfarlig stoff, straffes med bot eller fengsel i inntil seks år.

Teknisk sporing vil dermed etter ny straffelov (2005) kunne brukes ved skjellig grunn til mistanke om grov ulovlig våpenomsetning, jf. straffeprosessloven § 202b, og etter § 202c dersom det skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven (2005) § 79 bokstav c.

Utvalgets vurderinger

Som et resultat av ny straffelov (2005), er spørsmålet for utvalget først og fremst om det allerede nå er grunn til å åpne for adgang til bruk av teknisk sporing i saker om ulovlig våpenomsetning, eller om endringen bør utstå til straffeloven (2005) trer i kraft. Utvalget mener det uansett ikke er grunnlag for en ytterligere utvidelse enn det som vil følge av straffeloven (2005).

Utvalget legger til grunn at det i saker om ulovlig våpenomsetning særlig vil være aktuelt med teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202b, slik at peileutstyret kan plasseres på eller i nærheten av våpnene, eller kjøretøy som antas å bli bruk ved transport av våpnene.

Ved vedtakelsen av ny straffelov (2005) §§ 190 og 191 ble det gjennom fastsettelse av strafferammene foretatt en vurdering av hvor alvorlig ulovlig våpenomsetning må anses. Det ligger ikke innenfor utvalgets mandat å etterprøve disse vurderingene. Utvalget konstaterer dermed at ikrafttredelsen av loven vil innebære at teknisk sporing etter straffeprosessloven § 202b vil kunne anvendes ved skjellig grunn til mistanke om grov ulovlig våpenomsetning, og etter § 202c dersom det skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Departementet har også gjort det klart at det ved fastsettelsen av strafferammen er tatt noe hensyn til adgangen til å bruke «ekstraordinære etterforskingsmetoder», jf. Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) side 258.

I lys av den vurdering som er gjort i forbindelse med ny straffelov og Høyesteretts vurdering i Rt. 2006 side 705 av at dette dreier seg om alvorlig samfunnsskadelig kriminalitet, finner utvalget at det allerede nå bør innføres en adgang til å anvende teknisk sporing etter § 202b ved skjellig grunn til mistanke om grov ulovlig våpenomsetning, og etter § 202c dersom det skjer som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Endringen bør skje ved at det tas inn en henvisning i straffeprosessloven § 202b og § 202c til henholdsvis våpenloven § 33 annet ledd og § 33 annet ledd jf. straffeloven § 60 a.

19 Utleveringspålegg, ransaking, beslag, postbeslag og postkontroll

19.1 Innledning

Blant endringene i straffeprosessloven som ble foretatt ved lov 3. desember 1999 nr. 82 var innføringen av reglene om utsatt underretning ved ransaking, beslag og utlevering, og adgangen til å gi utleveringspålegg som gjelder fremover i tid. Det ble også foretatt enkelte endringer i de alminnelige reglene om utleveringspålegg, ransaking og beslag.

På bakgrunn av tilbakemeldinger fra enkelte av aktørene utvalget har møtt og særlig som følge av møte med Post- og teletilsynet, har utvalget funnet grunn til å vurdere forholdet mellom reglene om utleveringspålegg, ransaking og beslag og reglene om postbeslag i straffeprosessloven §§ 211 og 212, jf. punkt 19.3.1 nedenfor.

Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 ble det vedtatt å oppheve lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post og telegrafforsendelser og telefonsamtaler. Ifølge kongelig resolusjon samme dag skulle opphevelsen av 1915-loven foreløpig ikke tre i kraft. Endringene er fortsatt ikke trådt i kraft. Som ledd i sin evaluering har utvalget vurdert om opphevelsen bør tre i kraft, eventuelt om en slik oppheving fordrer andre endringer i lovverket, jf. punkt 19.3.2 nedenfor.

19.2 Gjeldende rett

19.2.1 Utleveringspålegg

Etter straffeprosessloven § 210 kan retten pålegge den som har en ting i sin besittelse å utlevere tingen dersom den kan antas å ha betydning som bevis. Slikt pålegg kan utferdiges i alle sakstyper, men kan ikke rettes mot personer som ikke har plikt til å vitne i saken etter straffeprosesslovens regler om vitneplikt. Utleveringspålegg kan ikke rettes mot mistenkte selv. Ønsker politiet kontroll over ting i mistenktes besittelse må dette gjøres gjennom beslag, eventuelt i kombinasjon med ransaking.

Begrepet «ting» skal tolkes vidt. Det omfatter alt fra gjenstander, dokumenter og pengebeløp til utskrift av bankkonto eller registrerte telefonsamtaler hos teleoperatør. Utleveringsplikten gjelder imidlertid bare hvis pålegget er slik spesifisert og konkretisert at det er mulig å vite hva som skal fremlegges, jf. Rt. 1997 side 226.

En ting «kan antas å ha betydning som bevis» dersom det etter en konkret vurdering er en rimelig mulighet for at dette er tilfellet. Sannsynlighetsovervekt kreves ikke.

Utleveringspålegg skal som hovedregel besluttes av retten. Ved lovendringene i 1999 ble påtalemyndigheten gitt kompetanse til å beslutte utleveringspålegg dersom det ved opphold er fare for at etterforskingen vil lide, jf. straffeprosessloven § 210 annet ledd. Begrunnelsen for endringen var at bevis vil kunne gå tapt hvis behovet for utleveringspålegg oppstår utenfor rettens kontortid. 202 Påtalemyndighetens beslutning skal snarest mulig forelegges retten for godkjennelse. For beslutningen gjelder formkravene i straffeprosessloven § 197 tredje ledd, jf. § 210 fjerde ledd. Det følger av annet ledd første punktum at ordre fra påtalemyndigheten kan tre istedenfor «kjennelse» av retten. Det stilles ikke opp noe formkrav til rettens avgjørelse i første ledd, og før lovendringen var det vanlig å treffe avgjørelsen som formløs beslutning. Formkravet ble ikke berørt nærmere i motivene til lovendringen, og beror formodentlig på en inkurie. 203

Reglene om utleveringsplikt innebærer at den som har tingen må medvirke til utleveringen, og anvendes hovedsakelig mot velvillig innstilte besittere av ting som politiet ønsker tilgang til, men som av ulike årsaker ikke ønsker å utlevere tingen frivillig. Regelen kan for eksempel anvendes mot personer som på grunn av et særskilt forhold til mistenkte, for eksempel et kundeforhold, ikke ønsker å utlevere materiale til politiet uten å ha rettslig plikt til det.

Et utleveringspålegg gir ikke politiet rett til å beholde den utleverte tingen. I så fall må det treffes beslutning om beslag, jf. straffeprosessloven §§ 203 eller 211. Dersom det blant tingene er anført å være noe vedkommende kan nekte å vitne om, skal det oversendes retten som foretar en sortering og avgjør hva politiet har rett til å beslaglegge, jf. straffeprosessloven § 210, jf. § 204.

Mistenkte skal i utgangspunktet underrettes om at det er fattet beslutning om utleveringspålegg, jf. straffeprosessloven § 53 første ledd, jf. § 52 annet ledd. Etter straffeprosessloven § 210a kan retten imidlertid ved kjennelse beslutte utsatt underretning om utleveringspålegg etter § 210, når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder, og det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken at underretning ikke gis.

19.2.2 Utleveringspålegg fremover i tid

Straffeprosessloven § 210b ble innført ved lov 3. desember 1999 nr. 82, og gir retten adgang til å pålegge den som i fremtiden vil få besittelse av en ting som antas å ha betydning som bevis, å utlevere tingen til politiet straks den mottas. Også denne adgangen gjelder kun overfor personer som plikter å vitne i saken.

I motsetning til alminnelig utleveringspålegg som kan gis i alle saker, gjelder adgangen til å pålegge utlevering fremover i tid kun ved skjellig grunn til mistanke om en handling eller forsøk på handling som etter loven kan medføre fengsel i fem år eller mer, eller som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, eller 94 jf. 90. Begrunnelsen for det skjerpede kriminalitetskravet er at slikt utleveringspålegg kan gi store mengder informasjon. Løpende utleveringspålegg vil etter omstendighetene kunne gjøre politiet i stand til å kartlegge mistenktes disposisjoner, og således innebære et betydelig inngrep i mistenktes privatliv. 204 Løpende utleveringspålegg ble ansett å ha store likhetstrekk med kontroll av trafikkdata, og vilkårene ble dermed i hovedsak de samme som etter straffeprosessloven § 216b. 205

Utleveringspålegg fremover i tid kan bare gis for et bestemt tidsrom som ikke må være lenger enn strengt nødvendig, og maksimum fire uker om gangen. Pålegget skal oppheves før den fastsatte fristen utløper dersom vilkårene ikke lenger antas å være til stede eller pålegget ikke lenger anses hensiktsmessig, jf. § 216f annet ledd. Etter departementets oppfatning var det ikke behov for å gi påtalemyndigheten hastekompetanse til å beslutte utleveringspålegg fremover i tid. 206 Straffeprosessloven § 210b gjelder ikke for fremtidig utlevering av kommunikasjonsdata. Dette omfattes av § 216b annet ledd bokstav c, se nærmere punkt 16.1.2.

Etter straffeprosessloven § 210c kan retten ved kjennelse beslutte utsatt underretning til den mistenkte om utleveringspålegg etter § 210b, dersom det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken at underretning ikke gis.

19.2.3 Ransaking

Ransaking av mistenktes bolig, rom eller oppbevaringssted kan foretas ved skjellig grunn til mistanke om en handling som kan medføre frihetsstraff, med formål om å iverksette pågripelse, søke etter bevis eller etter ting som kan beslaglegges eller som det kan tas heftelse i, jf. straffeprosessloven § 192 første ledd. På samme vilkår kan ransaking foretas hos andre dersom mistenkte er pågrepet der eller har vært der under forfølging på fersk gjerning eller ferske spor, eller det for øvrig er særlig grunn til å anta at mistenkte kan pågripes der eller at det kan finnes bevis eller ting som kan beslaglegges eller som det kan tas heftelse i.

Såkalt razzia, det vil si ransaking i etterforskingsøyemed av hus eller rom som er tilgjengelig for alle eller alle hus i et bestemt område, er hjemlet i straffeprosessloven §§ 193 og 194. Ransaking av hus eller rom som er tilgjengelig for alle kan foretas uavhengig av om vilkårene i § 192 er oppfylt, mens ransaking av alle hus i et bestemt område krever skjellig grunn til mistanke om handling med strafferamme på åtte år eller mer, samt grunn til å tro at gjerningsmannen kan holde seg skjult i området eller at det kan finnes bevis eller ting som kan beslaglegges der.

Ransaking av person er hjemlet i straffeprosessloven § 195. En person som mistenkes for en handling som kan medføre frihetsstraff kan ransakes dersom det er grunn til å anta at ransakingen kan føre til oppdagelse av bevis eller ting som kan beslaglegges eller som det kan tas heftelse i. Andre personer kan bare ransakes når noen mistenkes for en handling med strafferamme på fengsel i mer enn seks måneder og særlige omstendigheter taler for det.

Ransaking foretas for det første der politiet ikke vet nøyaktig hva de ser etter, men har grunn til å tro at det befinner seg ting som kan antas å ha betydning som bevis. Det kan også foretas der politiet vet hva de ser etter, men besitteren ikke er samarbeidsvillig eller der politiet frykter at et utleveringspålegg vil gi besitteren eller andre incitament til å ødelegge bevis.

Politiet kan bare beholde ting de finner under en ransaking dersom det fattes beslutning om beslag etter straffeprosessloven §§ 203 eller 211.

Etter straffeprosessloven § 200a kan retten ved kjennelse beslutte at ransaking kan settes i verk uten underretning til den mistenkte eller andre, dersom noen med skjellig grunn kan mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføres straff av fengsel i ti år eller mer, eller som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a jf 90, 104 a første ledd annet punktum, eller 104 a annet ledd jf. første ledd annet punktum, eller av §§ 162 eller 317 jf. § 162. Tillatelse til å iverksette slik såkalt hemmelig ransaking kan bare gis dersom det må antas at det vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. straffeprosessloven § 200a annet ledd. Retten kan ved kjennelse beslutte at underretning om ransakingen og resultatet av den også i ettertid kan utsettes dersom det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken.

19.2.4 Beslag

Beslag av ting som antas å ha betydning som bevis kan foretas i alle sakstyper, jf. straffeprosessloven § 203. Til tross for at ordlyden ikke inneholder noe krav om mistanke, antas det å gjelde et krav om skjellig grunn til mistanke om at en straffbar handling er begått, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1998 side 1839. 207 Det kreves imidlertid ikke en bestemt mistenkt. 208

Omfanget av begrepet «ting» samt vilkåret om at det må antas å ha betydning som bevis tolkes på samme måte som i § 210 om utleveringspålegg, jf. ovenfor.

Dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, kan ikke beslaglegges uten rettens kjennelse, med mindre slikt pålegg allerede er gitt. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.

Beslag kan besluttes av påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 205, men kan foretas av politiet uten forutgående beslutning der det iverksettes ransaking eller pågripelse eller når det ellers er fare ved opphold, jf. § 206. «Enhver» kan foreta beslag dersom de treffer eller forfølger mistenkte på fersk gjerning eller ferske spor. Foretas beslag uten påtalemyndighetens beslutning, skal dette straks meddeles påtalemyndigheten som må ta stilling til om det skal opprettholdes. Beslaget kan bare opprettholdes så lenge det er behov for det, og ikke lenger enn til saken er endelig avgjort, jf. straffeprosessloven § 213. Enhver som rammes av beslaget kan bringe spørsmålet inn for retten.

Beslag forutsetter at politiet er i posisjon til å overta besittelsen av en ting. Dersom politiet ikke uhindret kan tilegne seg tingen og den som besitter den ikke frivillig vil overgi den, forutsetter beslaget en beslutning om ransaking eller utleveringspålegg.

I Rt. 1986 side 1149 uttales det at dersom det i en større dokumentsamling som finnes på ransakningsstedet er dokumenter som er av betydning som bevis, men det er vanskelig å finne frem til disse på stedet, må de deler av samlingen som er aktuelle av praktiske grunner kunne beslaglegges for nærmere undersøkelse. Dette gjelder selv om det er på det rene at dokumentsamlingen inneholder dokumenter undergitt taushetsplikt, jf. Rt. 1995 side 1831. Så langt undersøkelser som praktisk kan gjøres på stedet avklarer at ett eller flere dokument ikke er av betydning som bevis, kan dokumentene imidlertid ikke beslaglegges for nærmere undersøkelse.

Det uttales i Straffeprosesslovkomiteens innstilling på side 256 at politiet ved ransaking må «kunne undersøke papirer i den utstrekning det er nødvendig for å skaffe grunnlag for skjønnet over hvilke papirer som bør beslaglegges», og «i så fall er det ikke til å unngå at politiet også kan komme til å gjennomse papirer som det ikke er adgang til å beslaglegge». Dersom besitteren før eller under ransakingen hevder at dokumentene er unntatt fra beslag etter straffeprosessloven § 204, kan politiet ikke beslaglegge disse ved ransakingen, men må oversende dokumentene til retten for avgjørelse av beslagsspørsmålet, jf. Rt. 1986 side 1149. Dette gjelder imidlertid bare der besitteren påberoper seg taushetspliktsregler som tar sikte på å beskytte mot innsyn nettopp fra politiets side, som for eksempel vernet av korrespondanse mellom siktede og hans forsvarer, jf. Rt. 1995 side 1831.

Etter straffeprosessloven § 208a kan retten ved kjennelse beslutte utsatt underretning til mistenkte eller andre som rammes av beslaget, når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder og det er strengt nødvendig for etterforskingen i saken at underretning ikke gis.

19.2.5 Postbeslag

Straffeprosessloven §§ 211 og 212 regulerer beslag av «brev, telegram eller annen sending som besittes av en postoperatør eller en tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunikasjonstjeneste». Sendingen må altså være på vei fra avsender til mottaker, og i post- eller teleoperatørens besittelse. Beslag kan skje med rettens kjennelse, dersom sendingen etter §§ 203 og 204 kunne vært beslaglagt hos mottakeren, og mistanken gjelder en handling med strafferamme på fengsel i mer enn seks måneder.

Beslagsadgangen gjelder enkeltbrev, og skiller seg dermed fra postkontroll etter lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelser og telefonsamtaler i saker om rikets sikkerhet, som hjemler fortløpende kontroll av post, jf. punkt 19.2.6. Bestemmelsen om postbeslag gir politiet adgang til både å gjøre seg kjent med innholdet i materialet og beholde materialet dersom det finner at det kan ha betydning som bevis. Den skiller seg dermed fra de alminnelige reglene, som krever at det først fattes beslutning om utleveringspålegg eller ransaking for å finne frem til eller undersøke det aktuelle materialet, og deretter beslutning om beslag dersom politiet ønsker å beholde materialet.

Straffeprosessloven § 211 og § 212 stiller særlige krav til fremgangsmåten ved postbeslag. Materiale som omfattes av regelen kan bare åpnes og gjennomses av dommeren, som velger ut det som eventuelt har «betydning i saken». Dette overlates til politiet og resten sendes videre til mottakeren. Er det fare ved opphold, kan påtalemyndigheten gi pålegg om tilbakeholdelse av sendingen inntil rettens avgjørelse foreligger, men ikke lenger enn en uke. Mottaker og avsender skal gis underretning om hva som er åpnet og hva som holdes under beslag, såfremt det kan skje uten skade for etterforskingen.

Spørsmålet om tilgang til e-post som er lagret hos teletilbyder reguleres av de alminnelige reglene om utlevering og beslag eller av reglene i straffeprosessloven §§ 211 og 212, ble drøftet i Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG 2008 side 1477. Lagmannsretten la til grunn at elektronisk formidlet post må anses som en sending som er i tjenestetilbyderens besittelse inntil den er kommet frem til mottakeren, det vil si inntil mottakeren kan råde over den, for eksempel ved å lese, slette eller videresende den, mens tjenestetilbyderen på sin side ikke har slik rådighet. Eventuelle beslag av sendingen i det korte tidsrom etter at e-posten er sendt og før den ankommer mottakeren må, ifølge lagmannsretten, i tilfelle hjemles i straffeprosessloven § 211. E-post som er kommet frem til mottakerens innboks må etter lagmannsrettens syn, på samme måte som ordinær post som er lagt i mottakerens postkasse, beslaglegges hos mottakeren med de begrensninger som følger av straffeprosessloven § 204 første ledd. Denne avgjørelsen står tilsynelatende i delvis motstrid med Borgarting lagmannsretts avgjørelse i RG 1998 side 1155. Her ble det uttalt at «inntil posten er hentet opp og fjernet av mottakeren er det naturlig å anse E-posten for å være i tjenesteformidlerens besittelse».

Lagmannsrettsavgjørelsen fra 2008 innebærer at politiet bare vil kunne få tilgang til innholdet i e-post dersom Post- og teletilsynet opphever teletilbyderens taushetsplikt etter ekomloven, ettersom unntaket i §§ 203, jf. 204 og 210 for opplysninger som et vitne vil kunne nekte å forklare seg om gjelder tilsvarende her. Som et resultat av avgjørelsen har Post- og teletilsynet begynt å behandle slike begjæringer, og tilsynet har overfor utvalget gitt uttrykk for at det har registrert en økende interesse for slike innholdsdata fra påtalemyndighetens side. Til nå har tilsynet imidlertid aldri funnet grunnlag for å frita noen tilbyder for taushetsplikten om innholdet i e-post. Ifølge tilsynet skyldes dette at de har fått lite dokumentasjon på hva slikt innsyn faktisk vil åpenbare, og at de sterke personvernhensyn som ligger til grunn for reglene i §§ 211 og 212 om post under forsendelse, også gjør seg gjeldende i forhold til e-postkonti.

19.2.6 Postkontroll i saker om rikets sikkerhet

Lov 24. juni 1915 nr. 5 åpner for kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler ved mistanke om overtredelse av lov om forsvarshemmeligheter, straffeloven kapittel 8, 9, 12, 13, 14, lov om elektronisk kommunikasjon eller lov om salg og utførsel av fødevarer «naar dette antages paakrevet av hensyn til rikets sikkerhet». 209 Forskrift 18. august 1960 nr. 2 utvider lovens anvendelsesområde til også å gjelde overtredelser av enerett for staten til befordring av meddelelser ved hjelp av telegraflinjer og lignende anlegg § 6, lov om forsynings- og beredskapstiltak § 18 og om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5. Etter forskriften kreves «grunn til mistanke», altså ikke sannsynlighetsovervekt for at slike straffbare handlinger er begått.

Post- og telegrafkontroll innebærer at politiet i et bestemt tidsrom får tillatelse til å undersøke alle brev til og fra mistenkte, og skiller seg på denne måten fra reglene om utleveringspålegg, beslag og postbeslag i straffeprosessloven. Politiet har ikke adgang til å beholde forsendelsene med mindre det fattes beslutning om beslag, men kan ta kopier av brevene, jf. forskriften § 3 annet ledd. Eventuelle kopier skal slettes dersom de viser seg å være uten betydning for etterforskingen.

Slik kontroll krever tillatelse fra retten, men påtalemyndigheten er gitt hastekompetanse i særlig påtrengende tilfelle, jf. forskriften § 1 annet ledd.

Disse reglene ble foreslått opphevet både av Sikkerhetsutvalget i NOU 1993: 3 og Metodeutvalget i NOU 1997: 15, fordi reglene om postbeslag i straffeprosessloven §§ 211 og 212 ble ansett tilstrekkelige. Departementet sluttet seg til forslagene i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999), men foreslo enkelte særregler i straffeprosessloven § 212 for saker om rikets sikkerhet. Loven om kontroll med post- og telegrafforsendelser ble opphevet samtidig som de øvrige endringene i lov 3. desember 1999 ble vedtatt, men i følge kongelig resolusjon av samme dato, skulle opphevelsen av 1915-loven og de foreslåtte endringene i straffeprosessloven § 212 foreløpig ikke tre i kraft. Endringene er fortsatt ikke trådt i kraft.

19.3 Utvalgets vurderinger

19.3.1 Postbeslag

Utvalget har vurdert om det fremdeles er behov for de særlige reglene om postbeslag i straffeprosessloven §§ 211 og 212.

Begrunnelsen for den særlige reguleringen av beslag av post hos operatør har tradisjonelt vært at metoden utgjør et inngrep i posthemmeligheten. 210 Slike meddelelser kan imidlertid beslaglegges hos mistenkte eller andre etter de alminnelige reglene. Det som skiller de alminnelige reglene om utleveringspålegg, ransaking og beslag fra reglene om postbeslag etter §§ 211 og 212, er at postbeslag kan skje uten underretning til mistenkte. Mistenkte vil heller ikke være til stede når beslag skjer, og kunne komme med anførsler som gjør at politiet vil måtte la retten gjennomgå materialet etter det systemet som er lagt til grunn i Rt. 1986 side 1149 og Rt. 1995 side 1831. Reglene om postbeslag må antas i hovedsak å bli brukt nettopp i de tilfeller hvor politiet ikke ønsker å underrette mistenkte. Med tanke på at man i lov 3. desember 1999 nr. 82 fikk regler som åpner for utsatt underretning ved utleveringspålegg, ransaking og beslag, på samme vilkår som for postbeslag (fengsel i mer enn seks måneder), fremstår reglene i §§ 211 og 212 etter utvalgets mening i dag som overflødige. Når det aksepteres at politiet kan beslaglegge brev hos mistenkte uten at vedkommende underrettes og uten at det gjelder særlige regler om gjennomsyn, må det etter utvalgets syn aksepteres at dette også kan gjøres hos operatør.

Utvalget har også lagt vekt på at reglene i §§ 211 og 212 er dårlig tilpasset dagens moderne samfunn, ettersom det må antas at de fleste postbeslag i dag vil gjelde e-post. Følger man Borgarting lagmannsretts kjennelse RG 2008 side 1477 og legger til grunn at e-post beslag skal reguleres av de alminnelige reglene om utlevering og beslag, blir det klart at §§ 211 og 212 har et meget begrenset anvendelsesområde. Legger man derimot til grunn at beslag av e-post bør følge reglene i §§ 211 og 212, vil reglenes anvendelsesområde være langt større. Med tanke på det potensielle omfanget av et slikt beslag, fremstår det systemet § 212 gir anvisning på, der retten må gå gjennom all posten og sortere ut det som tilsynelatende er relevant for politiet, som svært uhensiktsmessig.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at straffeprosessloven §§ 211 og 212 oppheves.

19.3.2 Postkontroll i saker om rikets sikkerhet

Utvalget vil innledningsvis stille spørsmål ved at Stortingets lovvedtak som innebærer at loven om postkontroll i saker om rikets sikkerhet skal oppheves, ikke er iverksatt. Selv om Stortinget la beslutningen om ikrafttredelsestidspunktet til Kongen, er det etter utvalgets oppfatning uheldig at Stortingets beslutning etter så lang tid fortsatt ikke er iverksatt. Særlig gjelder dette i forhold til en lov som åpner for omfattende inngrep i den personlige integritet.

Utvalget antar at bakgrunnen for at opphevelsen av loven ikke er iverksatt, er at man har oppdaget at loven har et anvendelsesområde som går ut over reglene om postbeslag i straffeprosessloven §§ 211 og 212, jf. også NOU 2004: 6 side 74. Loven hjemler en fortløpende kontroll heller enn gjennomsyn og beslag av enkeltforsendelser slik som reglene i straffeprosessloven. Den har også et lavere mistankekrav, gir ikke mistenkte krav på underretning og foreskriver en enklere beslutningsprosess enn reglene i straffeprosessloven.

Utvalget har funnet grunn til å vurdere om reglene om postkontroll i loven om postkontroll i rikets sikkerhet likevel ikke burde oppheves, eventuelt om det burde gjøres ytterligere endringer i straffeprosessloven for å ivareta den delen av lovens anvendelsesområde som ikke dekkes av reglene i straffeprosessloven. Vurderingen er foretatt i lys av utvalgets forslag om å oppheve reglene i straffeprosessloven §§ 211 og 212.

Utvalget har fått opplyst fra Politiets sikkerhetstjeneste (PST) at tjenesten i dag ikke bruker bestemmelsene om postkontroll i saker om rikets sikkerhet. Dette er særlig begrunnet med at tjenesten ikke ønsker å bruke en lov som Stortinget har opphevet, selv om opphevelsen ikke er trådt i kraft. Etter det opplyste dekkes PSTs behov i hovedsak gjennom reglene om utleveringspålegg, postbeslag og utleveringspålegg fremover i tid.

Utvalget foreslår derfor at opphevelsen av loven om postkontroll i saker om rikets sikkerhet settes i kraft.

Dette medfører at PSTs adgang til å bruke tvangsmidler i teorien innsnevres noe.

I lys både av forslaget om å oppheve §§ 211 og 212, samt å sette i kraft opphevelsen av postkontrolloven, foreslår utvalget derfor å åpne for bruk av utleveringspålegg fremover i tid etter straffeprosessloven § 210b som ledd i PSTs forebyggende virksomhet.

20 Innhenting av trafikkdata

20.1 Innledning

Utvalget ble i møte med Post- og teletilsynet oppfordret til å se på forholdet mellom de ulike måtene politiet i sin etterforsking kan få utlevert trafikkdata fra landets teletilbydere. Det ble opplyst at det var store variasjoner i hvilke krav de ulike teletilbyderne stiller til politiets beslutninger, og det ble vist til en sak som har versert mellom Sivilombudsmannen, Samferdselsdepartementet og Justisdepartementet. Utvalget har fått tilgang til korrespondansen mellom ombudsmannen og departementene i denne saken, og de relevante delene av saken er redegjort for nedenfor.

20.2 Gjeldende rett og praksis

Norske teletilbydere er i utgangspunktet pålagt taushetsplikt om innholdet av elektronisk kommunikasjon, og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger, jf. ekomloven § 2-9 første ledd. Med mindre særlige forhold gjør det utilrådelig, plikter imidlertid teletilbyderne å utgi opplysninger om en abonnents navn, adresse, herunder adresse for datakommunikasjon, og abonnentsnummer til politi og påtalemyndigheten, jf. § 2-9 tredje og fjerde ledd. 211 Denne regelen gir kun rett til tilgang til abonnementsopplysninger, ikke opplysninger om teletrafikken knyttet til det aktuelle abonnementet, såkalte trafikkdata.

Trafikkdata ble i Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) definert som «opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med et bestemt kommunikasjonsanlegg, og andre data knyttet til kommunikasjon». 212 Som andre data ble blant annet regnet tidspunktet for telefonsamtaler og meldinger, samtalers varighet, hvilke basestasjoner kommunikasjonsanleggene kobles opp mot eller hvem som var logget på en datamaskin på det tidspunkt den ble benyttet til kommunikasjon. Det er i dag på det rene at politiet også kan få opplysninger om alle inn- og utgående samtaler registrert ved en bestemt basestasjon innenfor et begrenset tidsrom. Trafikkdata omfatter ikke opplysninger om innholdet i kommunikasjonen. Hvilke av disse trafikkdataene de ulike teletilbyderne faktisk lagrer varierer noe. Dette gjelder særlig e-postkommunikasjonsdata, opplysninger om internettaksess eller posisjoneringsdata (i hvilket område man befant seg da samtalen fant sted). Opplysninger om telefonsamtalers tidspunkt og varighet lagrer tilbyderne som hovedregel i mellom tre og fem måneder, av faktureringshensyn. Trafikkdata knyttet til IP-adresser skal, etter påbud fra Datatilsynet, ikke lagres lenger enn tre uker, med mindre lagring er nødvendig av hensyn til fakturering. Trafikkdata omfatter ikke opplysninger om innholdet i kommunikasjonen.

Politiets innhenting av historiske trafikkdata (opplysninger om kommunikasjon som har funnet sted) kan foregå på ulike måter. Hvilken fremgangsmåte som brukes beror delvis på politiets valg og delvis på hvilke krav teletilbyderen stiller til politiet.

For det første kan teletilbyderne utlevere opplysninger om en kundes teletrafikk dersom kunden samtykker til dette. Dette forutsetter imidlertid at kunden kan gis kjenneskap til begjæringen.

For det andre vil politiet ha rett til tilgang til trafikkdata dersom vilkårene for nødrett er oppfylt.

For det tredje åpner straffeprosessloven § 216b annet ledd bokstav d for at retten kan gi politiet tillatelse til å pålegge eier eller tilbyder av nett eller tjeneste som benyttes ved kommunikasjon å utlevere trafikkdata knyttet til kommunikasjonsanlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke eller ha brukt. Regelen gir både adgang til å pålegge utlevering av historiske data, og til å gi pålegget virkning fremover i tid, slik at tilbyderen er underlagt en fortløpende utleveringsplikt. Dette kan skje når noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer. Slik tillatelse kan også gis der mistanken gjelder et narkotikalovbrudd, et narkotikarelatert heleri, sjikane, inngåelse av forbund om å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst tre år og som skal begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, befatning med barnepornografi, datainnbrudd eller en handling som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90.

For det fjerde kan teletilbyderne velge å utgi trafikkdata til politiet frivillig, dersom taushetsplikten etter ekomloven § 2-9 oppheves. Taushetsplikten må oppheves dersom teletilbyderen skal kunne forklare seg for retten, jf. straffeprosessloven § 118, eller for politiet som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, jf. § 230. Krav om slik opphevelse er også antatt å gjelde utlevering av trafikkdata. Kompetansen til å oppheve taushetsplikten ligger hos Samferdselsdepartementet, men er delegert til Post- og teletilsynet. Post- og teletilsynet har oppgitt at de har innfortolket et krav om at vilkårene for vitneplikt må være oppfylt for at fritaksbestemmelsene skal komme til anvendelse, noe som innebærer at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om et konkret straffbart forhold. 213 Avgjørelsen av om taushetsplikten skal oppheves beror videre på om åpenbaringen av opplysningene vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold, jf. § 230 jf. § 118. I vurderingen veies hensynet til samfunnets interesse i oppklaring av det straffbare forhold opp mot hensynet til den enkelte persons integritet og personvern. Selv om alvoret i den aktuelle straffbare handlingen vil være et relevant moment, stilles det ingen absolutte krav verken til handlingens strafferamme eller opplysningenes betydning for etterforskingen. Dersom taushetsplikten oppheves, står teletilbyderen fritt til å utlevere informasjonen til politiet frivillig. Utvalget har fått opplyst at blant annet NetCom og Tele2 hittil har utlevert slik informasjon frivillig til politiet så fremt Post- og teletilsynet har opphevet taushetsplikten. 214 Post- og teletilsynets avgjørelse om å innvilge eller avslå politiets begjæring om opphevelse av taushetsplikten kan bringes inn for retten, jf. § 230 fjerde ledd jf. § 118 annet ledd, hvoretter retten, etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning, kan beslutte at Post- og teletilsynets avgjørelse skal settes til side.

Dersom teletilbyderens taushetsplikt oppheves, kan sammenhengen med forklaringsplikten etter § 230 og vitneplikten etter § 118 tilsi at tilbyderen plikter å utlevere de aktuelle trafikkdataene til politiet. Utvalget har imidlertid fått opplyst at enkelte teletilbydere krever at påtalemyndigheten fatter beslutning om beslag etter § 203, jf. § 205, eller at det blir fattet rettslig beslutning om utleveringspålegg, jf. § 210, for at de skal utlevere dataene. Utleveringspålegg og beslag kan omfatte «ting som antas å ha betydning som bevis», og i motsetning til beslutning etter § 216b også trafikkdata knyttet til andre kommunikasjonsanlegg enn de mistenkte besitter eller antas å ville bruke. Straffeprosessloven § 210 kan imidlertid ikke brukes til å pålegge utlevering av trafikkdata fremover i tid, jf. unntaket i § 210b siste ledd som krever at dette må skje etter § 216b annet ledd bokstav d. 215 Reglene om utlevering og beslag stiller ingen krav til alvoret i den straffbare handlingen som etterforskes eller til betydningen av tvangsmiddelbruken for etterforskingen, men utleveringspålegget må ikke anses uforholdsmessig, jf. § 170a. Ved utlevering og beslag skal det i utgangspunktet gis underretning til den det gjelder, i motsetning til ved kommunikasjonskontroll, som er hemmelig mens den pågår. I etterforskingen av straffbare handlinger med strafferamme på mer enn seks måneders fengsel kan retten imidlertid beslutte utsatt underretning om utleveringspålegg og beslag dersom det anses strengt nødvendig for etterforskingen, jf. §§ 210 a og 208a. Utvalget har fått opplyst at blant annet Telenor i dag kun utleverer trafikkdata dersom politiet har fattet beslutning om beslag, eller dersom retten har satt et avslag på begjæring om opphevelse av taushetsplikten fra Post- og teletilsynet til side etter § 230 jf. § 118 annet ledd.

Uansett hvilken lovhjemmel politiet velger å bruke, har teletilbyderen plikt til å tilrettelegge slik at politiet får tilgang til den aktuelle informasjonen, jf. ekomloven § 2-8.

Politiet kan pålegge teletilbyderne taushetsplikt med hjemmel i straffeprosessloven § 61c siste ledd første punktum. Overtredelse av slik taushetsplikt kan straffes etter straffeloven § 121, så sant vedkommende er gjort oppmerksom på dette, jf. straffeprosessloven § 61c siste ledd annet punktum.

Når politiet gjennomfører kommunikasjonsavlytting etter § 216a, skjer dette ofte i kombinasjon med innhenting av trafikkdata. I disse tilfellene kan § 216b brukes som hjemmel. Straffeprosessloven § 216b brukes også dersom politiet ønsker fort­løpende utlevering av trafikkdata, eller dersom politiet ønsker å unnlate å måtte underrette mistenkte om kontrollen. Statistikken viser imidlertid at utlevering av historiske trafikkdata uten at det gjennomføres kommunikasjonsavlytting i hovedsak skjer ved at teletilbyders taushetsplikt oppheves og tilbyder utleverer informasjonen frivillig eller etter at det er fattet beslutning om beslag eller utlevering. I fjor opphevet Post- og teletilsynet tilbydernes taushetsplikt i 1 832 saker, mens § 216b ble anvendt til å innhente data om færre telefonsamtaler.

20.3 Bakgrunnen for dagens regler

Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 at fortløpende utlevering av trafikkdata bare skulle kunne skje i medhold av straffeprosessloven § 216b, men foreslo ingen ordning for å hindre dobbel hjemmel for utlevering av historiske data.

I sitt høringssvar til departementet skrev Samferdselsdepartementet følgende om Metodeutvalgets forslag:

«Post- og teletilsynet reiser i sine kommentarer til utredningen spørsmål om det er hensiktsmessig å opprettholde en «dobbelthjemmel» vedrørende kontroll av trafikkdata med henvisning til reglene om beslag og utleveringspålegg. Etaten peker på at reglene om beslag og utleveringspålegg ikke blir begrenset av særbestemmelsene i § 216b og at det også i fremtiden kan bli aktuelt for Post- og teletilsynet å samtykke til fritak fra taushetsplikten i forbindelse med beslag eller utleveringspålegg knyttet til saker med strafferamme under 3 år. Samferdselsdepartementet er imidlertid av den oppfatning at reglene om beslag og utleveringspålegg er viktige for å ha en mulighet for å kunne kontrollerer trafikkdata i saker med lavere strafferamme, f eks ved etterforskning av personer mistenkt for å innføre, tilby eller erverve barnepornografi. Utvidelsen av § 216 b vil trolig medføre at det blir færre saker hvor det er aktuelt med unntak fra taushetsplikten i henhold til § 118 i forbindelse med beslag eller utleveringspålegg knyttet til trafikkdata.» 216

Justisdepartementet foreslo deretter å opprettholde dobbelthjemmelen for utlevering av historiske trafikkdata, og skrev følgende om dette: 217

«Trafikkdata er sensitiv informasjon. Dataene inkluderer opplysninger om utenforstående tredjepersoner som den mistenkte har kommunisert med. Dessuten er feilkildene større for denne typen data. Siden kontrollen retter seg mot en bestemt telefon eller annet kommunikasjonsanlegg, vi dataene ofte kunne stamme fra andre enn den mistenkte, for eksempel andre medlemmer av husstanden. Disse hensynene tilsier at innhenting av trafikkdata bare hjemles i § 216b.

Innhentingen vil da bli underlagt kontrollutvalgets kontroll. For at kontrollutvalget skal kunne danne seg et helhetlig bilde, er det viktig at det kan føre kontroll med all innhenting av trafikkdata. Det er ikke heldig om utvalgets kompetanse skal avhenge av politiets valg av hjemmel. Departementet støtter derfor Metodeutvalgets forslag om å unnta trafikkdata fra reglen om framtidig utlevering i § 210b.

Metodeutvalget foreslår ikke noe tilsvarende unntak for historiske data. Etter utvalgets forslag vil det fortsatt foreligge en dobbelthjemmel for innhenting av slike data. Etter departementets syn er betenkelighetene ved en dobbelthjemmel ikke like store når det gjelder historiske data som fremtidige data, da innhenting av historiske data ikke innebærer noen løpende overvåkning av den mistenkte.

Departementet går etter dette inn for at dobbelthjemmelen opprettholdes for innhenting av historiske data. Dette innebærer at politiet kan velge hjemmel innenfor det området hvor bestemmelsene overlapper hverandre. Det vil omfatte alle saker med strafferamme på fengsel i 5 år eller mer og i tillegg brudd på de straffebud som er særskilt nevnt i § 216b. Hvis mistanken gjelder brudd på straffeloven §§ 145 annet ledd, 211 første ledd bokstav d, jf fjerde ledd eller § 390a, kan imidlertid hemmelig innhenting bare hjemles i § 216b, da disse straffebudene ikke har en høyere strafferamme enn fengsel i 6 måneder.»

På bakgrunn av en konkret henvendelse fra TV 2 Gruppen tok Sivilombudsmannen i 2006 av eget tiltak opp ordningen med Post- og teletilsynet adgang til å samtykke til teletilbyders utlevering av trafikkdata til politiet med henholdsvis Samferdsels- og Justisdepartementet. Det ble blant annet stilt spørsmål om den som har krav på hemmelighold etter taushetspliktsbestemmelsene har anledning til å bringe spørsmålet inn for domstolene og om vedkommende har krav på varsel før opplysningene utleveres. I Justisdepartementets svar til ombudsmannen ble det pekt på at en eventuell domstolskontroll forutsetter at den som har krav på hemmelighold er kjent med at fritak for taushetsplikten er innvilget, men at slik underretning i praksis ikke blir gitt. Videre uttalte Justisdepartementet følgende:

«Etter Justisdepartementets syn fremstår det som uheldig at trafikkdata utleveres dels som frivillig vitneforklaring, dels som beslag/utlevering, blant annet av hensyn til den som har krav på hemmelighold. Mye kan tale for at disse sakene for fremtiden bør følge tvangsmiddelsporet, slik at personvernet og rettssikkerheten til den opplysningene gjelder, blir bedre ivaretatt gjennom de krav til forholdsmessighet, underretning og domstolskontroll som følger av straffeprosessloven kapittel 13 a og 16. Spørsmålene som er tatt opp av Sivilombudsmannen, vil inngå i Justisdepartementets helhetlige vurdering av regelverket på dette feltet og vil bli fulgt opp på egnet måte.»

På bakgrunn av dette fant ombudsmannen ikke grunn til å forfølge saken videre, men ba om å bli orientert om hvordan problemstillingen ville bli håndtert i det videre.

20.4 Betydningen av EUs datalagringsdirektiv

I utvalgets mandat heter det følgende om forholdet til EUs datalagringsdirektiv:

«Regjeringen tar sikte på i løpet av våren 2008 å sende på høring et forslag til om og hvordan EUs direktiv 15. mars 2006 (direktiv 2006/24/EF) om lagring av data fremkommet ved bruk av elektronisk kommunikasjon eventuelt kan gjennomføres i norsk rett. Utvalget skal avgrense sitt arbeid mot regjeringens lovarbeid, likevel slik at utvalget kan foreslå de endringer det finner påkrevd av hensyn til utvalgets øvrige forslag.»

EUs datalagringsdirektiv (direktiv 2006/24/EF) pålegger det enkelte land å sørge for at trafikkdata lagres i minimum seks måneder for å sikre at det er adgang til disse i forbindelse med etterforsking, avsløring og rettsforfølging av grov kriminalitet. I dag lagres trafikkdata hos norske teletilbydere i inntil tre til fem måneder av faktureringshensyn. Dette er fastsatt i konsesjonsvilkår fra Datatilsynet. Som trafikkdata regner direktivet data som er nødvendig for å spore og identifisere kilden til kommunikasjon, data som er nødvendig for å fastslå kommunikasjonens bestemmelsessted og data som er nødvendig for å lokalisere mobilt utstyr, jf. direktivet artikkel 5. En del av disse dataene lagres ikke nødvendigvis hos norske teletilbydere i dag. Datalagringsdirektivet sier imidlertid ikke noe om hvilke vilkår som skal gjelde for politiets tilgang til trafikkdata, og berører dermed ikke utvalgets vurderinger direkte.

Departementet har oppgitt at det ikke vil fremmes noe forslag om implementering av datalagringsdirektivet i norsk rett før sommeren 2009.

20.5 Utvalgets vurderinger

Utvalget har etter oppfordring fra Post- og teletilsynet drøftet reglene for politiets innhenting av trafikkdata.

Ifølge Post- og teletilsynet er utleveringssystemet i dag uoversiktlig og tilfeldig, ettersom teletilbyders rutiner er avgjørende for om utlevering av trafikkdata skjer bare etter en opphevelse av tilbyderens taushetsplikt eller om det også kreves beslags- eller utleveringsbeslutning. Etter tilsynets oppfatning bør regelverket for tilgang til data bli mer ensartet. Videre ønsket tilsynet en vurdering av deres rolle i denne prosessen. Tilsynets begrensede tilgang til faktum i den enkelte sak gjør det vanskelig å foreta den nødvendige avveiningen mellom personvernhensyn og etterforskingsmetoder. Rettssikkerhetshensyn tilsier etter tilsynets oppfatning derfor at beslutninger om frigivelse av historiske trafikkdata bør fattes av domstolene.

Utvalget har hatt kontakt med et utvalg av norske teletilbydere (Telenor, NetCom, Tele2 og Next­GenTel), som bekrefter at de respektive tilbyderne stiller ulike krav til politiets beslutninger om å begjære trafikkdata utlevert. Systemet med krav om samtykke fra Post- og teletilsynet fungerte etter tilbydernes oppfatning tilfredsstillende, og det ble påpekt at det særlig var behov for deres kontroll i tilfelle der politiets begjæring ikke var behandlet i domstolene.

Justisdepartementet la ved lovendringene i 1999 til grunn at det var ønskelig å opprettholde en dobbel hjemmel i reglene om tvangsmidler for å sikre politiet tilgang til historiske trafikkdata. Det er imidlertid uklart om departementet vurderte muligheten for at teletilbyderne kunne velge å utlevere slike data frivillig, så fremt taushetsplikten deres var opphevet av Post- og teletilsynet. I sitt brev til Sivilombudsmannen uttalte departementet imidlertid at mye kan tale for at slike saker «bør følge tvangsmiddelsporet, slik at personvernet og rettssikkerheten til den opplysningene gjelder, blir bedre ivaretatt gjennom de krav til forholdsmessighet, underretning og domstolskontroll som følger av straffeprosessloven kapittel 13 a og 16».

Saken mellom Sivilombudsmannen og departementene illustrerer etter utvalgets oppfatning at systemet der teletilbyder frivillig utleverer trafikkdata etter opphevelse av taushetsplikten fra Post- og teletilsynet har uheldige konsekvenser. Lovgivningen inneholder ingen eksplisitt plikt til å underrette den som rammes av en beslutning om å oppheve taushetsplikten. Ifølge Post- og teletilsynet gis det som hovedregel ikke slik underretning. I henhold til straffeprosessloven § 230, jf. § 118 annet ledd, kan tilsynets avgjørelser bringes inn for retten. Den som rammes kan imidlertid vanskelig bringe avgjørelsen inn for retten dersom han eller hun ikke varsles om den.

Utvalget er derfor enig med Post- og teletilsynet i at det er ønskelig med et mer enhetlig regelverk, og i departementets uttalelse om at hensynet til personvern og rettssikkerhet for den opplysningene gjelder tilsier at utlevering av historiske trafikkdata bare bør kunne skje etter reglene om tvangsmidler. Spørsmålet om hvilket eller hvilke tvangsmidler som skal kunne brukes er imidlertid ikke åpenbart, og utvalget har vurdert flere mulige løsninger, jf. nedenfor. Utvalget har også vurdert om det er ønskelig å videreføre systemet som forutsetter at teletilbyderens taushetsplikt oppheves av Post- og teletilsynet.

Utvalget har vurdert om § 216b bør være den eneste hjemmelen for utlevering av trafikkdata. Dette ville kunne gjennomføres ved å inkludere et unntak for kommunikasjonsdata, jf. § 216b annet ledd bokstav c i § 210 om alminnelig utlevering, tilsvarende det unntaket som allerede eksisterer for slike data i § 210b tredje ledd om utleveringspålegg fremover i tid. En slik endring ville ivaretatt hensynet til personvern og rettssikkerhet gjennom de strenge vilkårene og prosessuelle garantiene som gjelder i kapittel 16a, samt medført at Post- og teletilsynet ikke lenger ville måtte oppheve taushetsplikten. 218 En slik endring vil imidlertid innebære en betydelig innstramming i politiets tilgang til trafikkdata i forhold til i dag. I dag kan politiet, i henhold til reglene om beslag og utleveringspålegg innhente trafikkdata knyttet til andre kommunikasjonsanlegg enn de mistenkte besitter eller antas å ville bruke, i saker med under fem års strafferamme og i saker der de øvrige vilkårene i kapittel 16a ikke er oppfylt. Utvalget har kommet til at utlevering av trafikkdata til politiet ikke innebærer et så kraftig inngrep i de berørtes personvern at det er behov for en slik innstramming. Utvalget kan heller ikke se at dette vil svekke rettssikkerheten vesentlig.

Videre har utvalget vurdert om et krav om at påtalemyndigheten fatter beslutning om beslag, slik som Telenor krever i dag, ville være en egnet løsning. Denne løsningen forutsetter imidlertid enten at tilbyder først utleverer dataene frivillig til politiet eller at det er utferdiget utleveringspålegg eller tillatelse til ransaking, og vil dermed ikke bidra til en nevneverdig mer ensartet regulering. Hensynet til de berørtes rettssikkerhet tilsier at begjæringer om utlevering av trafikkdata bør behandles av domstolen. Særlig det faktum at utvalget ønsker å gå bort fra at Post- og teletilsynet må vurdere opphevelse av taushetsplikten, og at en eventuell implementering av Datalagringsdirektivet trolig vil medføre utvidelser av tilbydernes lagringstid, tilsier at utlevering bare bør skje etter domstolsbehandling. Riktignok kan en beslagsbeslutning bringes inn for retten, men ettersom utlevering av trafikkdata trolig ofte vil skje i kombinasjon med utsatt underretning til de berørte, vil dette sjelden kunne skje før på et senere tidspunkt.

Utvalget går derfor inn for å åpne for utlevering av trafikkdata bare dersom det foreligger beslutning om utleveringspålegg etter § 210. Ettersom mistenkte i utgangspunktet skal underrettes om beslutninger om utleveringspålegg, vil det mest aktuelle i forbindelse med utlevering av trafikkdata, bli at slik beslutning fattes etter § 210a om utleveringspålegg med utsatt underretning. Utlevering av trafikkdata vil fortsatt også kunne skje med hjemmel i § 216b.

I dag forutsetter beslutning om utleveringspålegg i slike tilfeller også at Post- og teletilsynet opphever taushetsplikten etter ekomloven, ettersom politiet bare kan kreve utlevert opplysninger som vedkommende plikter å vitne om, jf. § 210.

På bakgrunn av de opplysninger utvalget har fått om Post- og teletilsynets mangelfulle tilgang til faktum i saken og fordi tilsynets vurdering som rettssikkerhetsgaranti ikke anses nødvendig når utlevering etter utvalgets forslag uansett skal besluttes av domstolen, foreslår utvalget at Post- og teletilsynet fratas denne oppgaven. Utvalget foreslår at dette gjøres ved å unnta trafikkdata fra teletilbyders taushetsplikt etter ekomloven § 2–9 dersom det foreligger et utleveringspålegg.

Dette kan gjøres ved at det tilføres et fjerde punktum i regelen om omfanget av teletilbyders taushetsplikt i ekomloven § 2-9 tredje ledd, om at teletilbyders taushetsplikt ikke er til hinder for at det gis opplysninger til påtalemyndigheten eller politiet om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom har vært satt i forbindelse med hverandre og andre data tilknyttet kommunikasjon, dersom det foreligger beslutning om utleveringspålegg. Endringen medfører at slike opplysninger ikke vil være omfattet av teletilbyders taushetsplikt, og er ment å innebære at Post- og teletilsynet ikke lenger må eller har adgang til å oppheve taushetsplikten etter forespørsel fra politiet, og at teletilbyder dermed ikke kan utlevere trafikkdata frivillig, med mindre det er et nødrettstilfelle. Ordlyden som angir omfanget av de opplysninger som er unntatt, er hentet fra straffeprosessloven § 216b og tenkt forstått på samme måte. Kravet om beslutning om utleveringspålegg innebærer, i motsetning til for andre opplysninger som er unntatt fra taushetsplikten i ekomloven § 2-9 tredje ledd, at unntak kun kan gjøres under etterforsking eller som ledd i PSTs forebyggende virksomhet. Endringen er ikke ment å omfatte teletilbyders vitnemål for retten. Endringen nødvendiggjør en endring i § 2-9 fjerde ledd, ettersom det ikke skal foretas noen vurdering av om særlige forhold gjør det utilrådelig å etterkomme politiet eller påtalemyndighetens begjæring i disse tilfellene.

Det understrekes at politiet fremdeles vil kunne pålegge teletilbyderne taushetsplikt med hjemmel i straffeprosessloven § 61c siste ledd første punktum. Overtredelse av slike pålegg kan straffes etter straffeloven § 121, så fremt vedkommende er gjort oppmerksom på dette, jf. § straffeprosessloven 61c siste ledd siste punktum. Utvalget er imidlertid blitt gjort oppmerksom på at det ikke finnes en tilsvarende hjemmel til å pålegge taushetsplikt om skjult tvangsmiddelbruk etter politiloven. Selv om «alle» vil ha taushetsplikt om dette etter politiloven § 17d, jf. § 17f, er overtredelse av slik taushetsplikt ikke straffbart for personer som ikke i utgangspunktet rammes av straffeloven § 121. Teletilbydere som bryter denne taushetsplikten kan dermed ikke straffes, noe som ifølge PST har medført problemer. Etter utvalgets oppfatning er det ingenting som tilsier at brudd på taushetsplikten etter § 17f ikke bør få samme konsekvenser for alle involverte, og utvalget foreslår derfor at det tas inn en henvisning i politiloven § 17f til straffeloven § 121 lik den som finnes i straffeprosessloven § 61c siste ledd siste punktum.

21 Skjult fjernsynsovervåking mot eller på privat sted

21.1 Gjeldende rett

Ved skjellig grunn til mistanke om en eller flere straffbare handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder, kan politiet iverksette skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted, når slik overvåking vil være av vesentlig betydning for etterforskingen, jf. straffeprosess­loven § 202a. Bestemmelsen kom inn i straffeprosessloven ved lov 15. mars 1991 nr. 5, på bakgrunn av innføringen av § 390 b i straffeloven om forbud mot skjult fjernsynsovervåking. Den er senere opphevet og overført til personopplysingsloven § 40.

Ifølge departementet må beslutning om at slik overvåking skal iverksettes bero på en avveining av på den ene siden hensynet til etterforskingen av de straffbare forhold og på den annen side hensynet til integriteten til dem som måtte ferdes på stedet. Det skal særlig legges vekt på hvor alvorlige de straffbare handlinger er, om det foreligger alternative etterforskingsmetoder, hvor beferdet stedet er osv., jf. Ot.prp. nr. 56 (1989–1990) side 36 og side 60.

Beslutning om bruk av skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted treffes av retten, og tillatelse gis for et bestemt tidsrom som ikke må være lenger enn strengt nødvendig og høyst fire uker, jf. annet ledd.

Begrepet «fjernsynsovervåking» skal forstås på samme måte som i personopplysningsloven § 36, som definerer fjernsynsovervåking som «vedvarende eller regelmessig gjentatt personovervåking ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende fjernsynskamera, fotografiapparat eller lignende apparat.»

Bestemmelsen regulerer bare iakttakelse og opptak av bilder. Avlytting og opptak av lyd, enten samtidig med eller uavhengig av fjernsynsovervåking er det ikke anledning til. 219 Begrepet «offentlig sted» skal forstås på samme måte som etter straffeloven § 7 nr. 1: «Ved offentlig Sted forstaaes i denne Lov ethvert for almindelig Færdsel bestemt eller almindelig befærdet Sted.» 220

Bestemmelsen regulerer således ikke fjernsynsovervåking utenfor offentlig sted, slik som i privat bolig eller annet privat sted. Slik overvåking rammes av straffeloven § 390 a, og politiet har ingen hjemmel for å iverksette slik overvåking. Det kan imidlertid være grunn til å presisere at også privat eid område kan være et «offentlig sted», typisk en butikk eller et handlesenter, eller en privateid vei eller område som er «almindelig befærdet».

Utvalget er kjent med at det i underrettspraksis er gitt tillatelse til fjernsynsovervåking fra offentlig sted rettet mot privat sted, typisk en inngangsdør. Det er imidlertid ikke opplagt at straffeprosessloven § 202a åpner for slik fjernsynsovervåking, jf. nedenfor.

21.2 Bakgrunnen for dagens regler

Hensynet til personvernet begrunnet en nærmere lovregulering av fjernsynsovervåking på offentlig sted. Personopplysningsloven § 40 bestemmer at ved fjernsynsovervåking på offentlig sted eller sted hvor en begrenset krets av personer ferdes jevnlig, skal det ved skilting eller på annen måte gjøres tydelig oppmerksom på at stedet blir overvåket og hvem som er behandlingsansvarlig. Skjult fjernsynsovervåking på offentlig sted er dermed forbudt. Forbudet er generelt utformet og gjelder dermed både offentlige myndigheter og private.

21.3 Andre lands rett

I Sverige ble det gitt midlertidig lov om hemlig kameraövervakning (1995:1506), som trådte i kraft 1. februar 1996. Fra 1. januar 2009 er reguleringen gjort permanent i rättegångsbalken kapittel 27 §§ 20a flg. Det åpnes her for bruk av fjernstyrte TV-kameraer og andre optiske elektroniske instrument eller tilsvarende utstyr i overvåkingsøyemed, uten at det opplyses om bruken.

Slik kameraovervåkning kan brukes i etterforskingen av forbrytelser med en minimumsstraff på minst to år, og forsøk, forberedelse og konspirasjon til slik forbrytelse eller andre forbrytelser dersom det kan antas at handlingens straffverdighet overstiger fengsel i to år.

Det kreves at det foreligger en konkret straffbar handling, og enten at noen er «skäligen misstenkt» for forbrytelsen eller at metoden anvendes for å overvåke stedet der forbrytelsen er begått eller de nære omgivelsene til dette stedet. Både offentlige og privat sted kan overvåkes. Det finnes imidlertid ikke hjemmel for å gå inn på noens private sted, for eksempel en privat bolig, for å montere kamera. Dette utelukker fjernsynsovervåking på det private stedet. Kameraet kan likevel rettes fra et offentlig sted eller et privat sted hvor man har fått samtykke, mot det private stedet det er ønskelig å overvåke.

Videre kreves det at tillatelse til overvåkingen er av «synnerlig vikt» for etterforskingen og at begrunnelsen for tillatelsen oppveier det inngrep eller den øvrige skade avgjørelsen innebærer for mistenkte eller andre motstående interesser.

Retten fatter beslutning om bruk av hemmelig kameraovervåking på begjæring fra påtalemyndigheten. Beslutningen skal angi hvilket område og hvilken tidsperiode tillatelsen gjelder. Tidsrommet skal ikke være lenger enn nødvendig og maksimum én måned fra beslutningstidspunktet. Dersom begrunnelsen for tillatelsen ikke lenger gjør seg gjeldende, skal påtalemyndigheten eller retten umiddelbart oppheve tillatelsen.

Den som er eller har vært mistenkt for en straffbar handling og utsatt for hemmelig kameraovervåking skal underrettes om dette. Har overvåkingen omfattet sted som offentligheten ikke har tilgang til og som innehas av andre enn mistenkte, skal vedkommende også underrettes. Underretningen skal opplyse om stedet for overvåkingen. Reglene om tidspunkt for underretning, unntak mv. i Rättergångsbalken kapittel 27 får tilsvarende anvendelse.

Opptak fra hemmelig kameraovervåking som er uten betydning for etterforskingen skal slettes umiddelbart. Opptak som er av betydning skal bevares til etterforskingen er avsluttet eller lagt ned. Dersom det tas ut tiltale skal de bevares til saken er endelig avgjort. Dersom opptakene har betydning for å avverge straffbare handlinger, skal de bevares så lenge det er nødvendig for avvergingen. Deretter skal opptakene slettes.

I Danmark er såkalt «observation» regulert i retsplejeloven § 791a. Bestemmelsen gir anledning til å overvåke personer som befinner seg på et «ikke frit tilgængeligt sted». Kravene varierer ut fra hva slags utstyr som benyttes og hvor vedkommende befinner seg.

Den minst inngripende formen for observasjon, som likevel er ansett å kreve lovhjemmel, er manuell fotografering og iakttakelse ved hjelp av kikkert eller annet apparat. Dette kan gjøres i etterforsking av lovovertredelser som kan medføre fengselsstraff, dersom det må antas å være av vesentlig betydning for etterforskingen.

Observasjon ved hjelp av et fjernbetjent eller automatisk virkende kamera eller liknende kan bare foretas i etterforskingen av handlinger som kan gi fengsel i ett år og seks måneder eller mer.

Observasjon av personer som befinner seg i bolig eller annet husrom ved hjelp av fjernbetjent eller automatisk virkende kamera eller liknende, eller ved hjelp av apparat som anvendes i boligen eller husrommet, kan bare foretas i etterforskingen av lovovertredelser som kan medføre fengsel i seks år eller mer eller en forsettelig overtredelse av straffeloven kapittel 12 eller 13 eller befrielse fra fengsel og bistand til rømte, unndragelse fra militærtjeneste, driftsforstyrrelser, hallikvirksomhet, barnepornografi, utpressing, trusler, grovt skattesvik og menneskesmugling. Lovovertredelsen må ha medført eller kunne medføre fare for menneskers liv eller velferd eller for betydelige samfunnsverdier. Videre kreves det bestemte grunner til å anta at bevis i saken kan oppnås ved inngrepet og at inngrepet må antas å være av avgjørende betydning for etterforskingen. Kravene gjelder ikke for overvåking av eiendom som eies av den som påstår å være fornærmet, så fremt denne samtykker.

Alle former for observasjon er underlagt et alminnelig forholdsmessighetskrav, jf. syvende ledd. Reglene om unntak for personer som er fritatt fra å vitne (§ 782 annet ledd), domstolens behandling (§ 783), oppnevnelse av særskilt advokat (§§ 784 og 785), underretning (§ 788 første ledd og annet ledd nr. 2, tredje og fjerde ledd), overskuddsinformasjon (§ 789) og sletting (§ 791) gjelder tilsvarende for observasjon utenfor bolig eller annet husrom.

21.4 Utvalgets vurderinger

21.4.1 Innledning

Bestemmelsen om fjernsynsovervåking på offentlig sted kom som nevnt inn i straffeprosessloven ved lov 15. mars 1991 nr. 5, og faller således i utgangspunktet utenfor den evalueringen utvalget er bedt om å gjennomføre. I møte med Kripos og Oslo politidistrikt er det imidlertid reist spørsmål om ikke politiet bør ha anledning til å fjernsynsovervåke også privat sted, eventuelt om slik overvåking skal kunne brukes i kombinasjon med romavlytting. Ettersom utvalgets mandat åpner for forslag til lovendringer som gir et bedre regelverk, og vurderinger av om det er behov for å innføre ytterligere metoder, har utvalget funnet grunn til å se nærmere på dette spørsmålet.

21.4.2 Skjult fjernsynsovervåking fra offentlig sted mot privat sted

Som nevnt innledningsvis er utvalget kjent med at det i underrettspraksis er gitt tillatelse til skjult fjernsynsovervåking etter straffeprosessloven § 202a fra offentlig sted mot et privat sted, et inngangsparti. Bakgrunnen kan være at politiet ønsker å kartlegge hvem som går inn i et hus eller leilighetskompleks.

Etter utvalgets syn er det ikke opplagt at straffeprosessloven § 202a åpner for slik fjernsynsovervåking. Fjernsynsovervåking kan etter bestemmelsen skje «på» offentlig sted. En alminnelig språklig forståelse tilsier at fjernsynsovervåkingen dermed må skje fra et offentlig sted, rettet mot et offentlig sted. Det finnes også formuleringer i forarbeidene som støtter opp under en slik tolking. I Ot.prp. nr. 56 (1989–1990) på side 33 skriver departementet blant annet:

«På andre områder enn offentlige steder kan det hevdes at strl § 390 a gir et tilstrekkelig vern mot fjernsynsovervåking som savner legitime begrunnelser. Også det ulovfestede personlighetsvern vil kunne komme inn her, selv om det har et noe mer uklart innhold. Dette taler for at en lovregulering må kunne begrenses til å gjelde steder der offentligheten har adgang.»

Videre skriver departementet i samme proposisjon på side 60 følgende:

«Det er for øvrig ikke noe vilkår at de straffbare handlinger er begått eller begås på offentlig sted. Etterforskingsmetoden må også kunne nyttes der handlingene er begått eller begås på andre steder, likevel slik at denne etterforskingsmetoden etter § 202 a bare kan anvendes på offentlig sted.»

Etter dette finner utvalget at straffeprosessloven § 202a neppe åpner for skjult fjernsynsovervåking fra et offentlig sted, mot et privat sted. Utvalget finner imidlertid at det bør være slik adgang og foreslår derfor å gjøre det klart at slik fjernsynsovervåking kan finne sted gjennom en presisering i § 202a første ledd. Utvalget finner ikke tungtveiende grunner til at politiet ikke bør ha anledning til å gjennomføre fjernsynsovervåking mot et privat sted, typisk et inngangsparti, når dette skjer som ledd i etterforskingen, og hvor politiet etter den alminnelige handlefriheten vil ha anledning til å observere det samme stedet. Utvalget er oppmerksom på at fjernsynsovervåking vil være et mer vedvarende inngrep, men finner dette ikke avgjørende.

21.4.3 Skjult fjernsynsovervåking på privat sted

I møter med Kripos og Oslo politidistrikt ble utvalget, som nevnt, bedt om å vurdere om det bør være anledning til å fjernsynsovervåke også privat sted, eventuelt om slik overvåking bør kunne brukes i kombinasjon med romavlytting.

Utvalget legger til grunn at fjernsynsovervåking på privat sted som utgangspunkt må anses som et større inngrep enn slik overvåking på offentlig sted. Utvalget finner det klart at fjernsynsovervåking i privat bolig ikke under noen omstendighet bør tillates. Det vises til departementets vurdering av dette i Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 101.

Det er imidlertid ikke slik at man kan forvente å bevege seg helt fritt uten å bli observert av andre på privat sted, for eksempel i en bakgård eller et portrom. Utvalget har derfor kommet til at politiet, på strenge vilkår, bør få anledning til å fjernsynsovervåke enkelte private steder.

Utvalget har særlig lagt vekt på at fjernsynsovervåking i noen tilfeller kan bidra til å gjøre bruken av andre skjulte tvangsmidler mer målrettet og således mindre inngripende overfor de som rammes. Det er særlig i kombinasjon med romavlytting utvalget mener fjernsynsovervåking av privat sted har sin berettigelse. Romavlytting vil som oftest også ramme tredjepersoner, ettersom politiet ikke alltid vil ha oversikt over om mistenkte er til stede eller ikke. Dette er etter utvalgets syn uheldig av hensyn til tredjepersonenes personverninteresser. Ved å kombinere romavlytting med fjernsynsovervåking kan politiet målrette avlyttingen ved å skru på og av avlyttingsutstyret etter om mistenkte er til stede eller ikke. På denne måten vil personvernkrenkelsene overfor tredjepersoner reduseres. Slik bruk vil være i tråd med prinsippet i straffeprosessloven § 216m fjerde ledd siste punktum om at romavlyttingen må innrettes slik at den i minst mulig grad fanger opp samtaler hvor den mistenkte ikke er part.

Romavlytting er videre meget ressurskrevende. Avlyttingen må gjerne gjennomføres døgnkontinuerlig og må kombineres med omfattende spaning. Også bearbeiding av materialet er ressurskrevende. I kombinasjon med fjernsynsovervåking vil ressursbruken kunne reduseres av samme grunner som nevnt ovenfor.

Selv om utvalget mener slik fjernsynsovervåking særlig har sin berettigelse i kombinasjon med romavlytting, kan det ikke utelukkes at et slikt tvangsmiddel vil være hensiktsmessig også i kombinasjon med andre tvangsmidler eller i andre sammenhenger.

Hensikten med fjernsynsovervåkingen vil typisk kunne være å se hvem som går inn i en leilighet eller et hus, herunder om mistenkte går inn eller ut. Kameraet bør derfor kunne rettes mot den private boligenheten, men utvalgets forslag åpner altså ikke for skjult fjernsynsovervåking i private boliger. Skjult fjernsynsovervåking av privat sted vil imidlertid kunne skje i trappeoppganger og fellesrom som for eksempel kjeller og loft i et borettslag eller lignende.

Utvalget legger som nevnt til grunn at slik overvåking må anses som et svært inngripende tiltak, og bare bør kunne skje på strenge vilkår og etter tillatelse fra retten. Utvalget foreslår derfor at det bør oppstilles samme krav til de straffbare handlinger som ved kommunikasjonsavlytting etter § 216a, og at kravene i § 216c om at overvåkingen må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, må gjelde også her. I tillegg bør de sedvanlige prosessuelle vilkår for skjult tvangsmiddelbruk gjelde også ved tillatelse til skjult fjernsynsovervåking av privat sted. Utvalget foreslår at slik hjemmel gis i straffeprosessloven § 202a, sammen med bestemmelsen om fjernsynsovervåking på eller fra offentlig sted.

21.4.4 Innbruddshjemmel

Ved skjult fjernsynsovervåking på privat sted må utstyret for slik overvåking plasseres ut på et egnet sted. Utvalget antar det vil være nødvendig for politiet med en innbruddshjemmel, tilsvarende straffeprosessloven § 216m femte ledd. Selv om det i prinsippet kan innhentes samtykke fra for eksempel gårdeier, styret i et borettslag eller lignende, vil hensynet til diskresjon rundt tvangsmiddelbruken være helt sentral. Utvalget vil derfor foreslå at det gis hjemmel for politiet til å foreta innbrudd for å plassere nødvendig utstyr for å kunne gjennomføre overvåkingen.

21.4.5 Skjult fjernsynsovervåking på privat sted i avvergende og forebyggende øyemed

Etter utvalgets syn gjør de hensyn som er beskrevet ovenfor seg gjeldende også der politiet søker å avverge eller forebygge alvorlige straffbare handlinger. Politiet vil få adgang til å bruke skjult fjernsynsovervåking i avvergende øyemed som følge av henvisningen i straffeprosessloven § 222d til straffeprosessloven kapittel 15a. Politiloven § 17d første ledd viser også allerede til straffeprosessloven § 202a. Tvangsmiddelet vil således etter forslaget kunne nyttes ved PSTs forebyggende virksomhet. Ettersom utvalget ikke vil åpne for slik overvåking i privat bolig, kan utvalget ikke se at slik tvangsmiddelbruk vil komme i konflikt med Grunnloven § 102. Det vises i denne sammenheng til kapittel 13.

22 Særlig om tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed

22.1 Gjeldende rett

22.1.1 Skjult tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed

De fleste reglene om bruk av skjulte tvangsmidler krever at det er skjellig grunn til å tro at det begås eller er begått en straffbar handling, og at denne handlingen er av et visst alvor.

Straffeprosessloven § 222d gir imidlertid politiet adgang til å anvende en rekke skjulte tvangsmidler dersom det er «rimelig grunn» til å tro at noen «kommer til å begå» enkelte nærmere bestemte alvorlige straffbare handlinger. Tvangsmiddelbruken kan bare skje som ledd i etterforsking. Etter straffeprosessloven § 226 kan formålet med etterforskingen blant annet være å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avverge eller stanse straffbare handlinger. For å iverksette etterforsking kreves imidlertid etter § 224 at det er rimelig grunn til å undersøke «om det foreligger» et straffbart forhold. Selv i saker der hovedformålet med etterforskingen er å avverge en straffbar handling, må det altså også være grunn til å tro at det er i ferd med å begås eller er begått en straffbar handling.

Et typisk eksempel på tilfeller der begge disse vilkårene er oppfylt, er dersom det er begått en straffbar forberedelseshandling, samtidig som vedkommende planlegger å begå en handling som nevnt i § 222d. Det er imidlertid ikke oppstilt noe krav om tilknytning mellom den begåtte og den planlagte straffbare handlingen, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 67. Tvangsmidler vil dermed kunne brukes i avvergende øyemed i alle tilfeller hvor det allerede er innledet etterforsking mot en person og det kommer frem opplysninger om at han planlegger en straffbar handling som nevnt i § 222d. Det kreves tilsynelatende heller ikke at det er samme person som er gjenstand for den opprinnelige etterforskingen som planlegger å begå den straffbare handlingen som ønskes avverget. Det vil dermed kunne brukes tvangsmidler i avvergende øyemed hvor det er innledet etterforsking mot en person i et kriminelt miljø, og det viser seg at andre i samme miljø planlegger en straffbar handling som nevnt i bestemmelsen.

Straffeprosessloven § 222d første ledd krever at det er «rimelig grunn til å tro» at noen kommer til å begå en av de oppregnede straffbare handlingene. Departementet gikk inn for å bruke formuleringen «grunn til å tro», og la til grunn at mistanken dermed måte være forankret i objektive holdepunkter og ha en klar bevismessig forankring, likevel slik at kravet skulle være mindre restriktivt enn «god grunn til å tro», som flertallet i Politimetodeutvalget hadde foreslått. 221 Skjerpingen av mistankekravet til «rimelig» grunn til å tro ble innført av Justiskomiteen med følgende begrunnelse: 222

«Komiteen mener det er viktig med klare og tydelige vilkår i loven for å ivareta personvernhensyn og gjøre domstolskontrollen effektiv. Komiteen mener det er behov for en ytterligere klargjøring av mistankekravet i straffeprosesslovens § 222d første ledd. Dette kan gjøres ved at lovteksten bruker begrepet «rimelig grunn». Dette innebærer en ytterligere klargjøring av krav til saklighet, sannsynlighet og forholdsmessighet.»

Den endelige formuleringen er den samme som ble foreslått av mindretallet i Politimetodeutvalget, utvalgsmedlem Kvande, som uttalte at vilkåret medfører at faren må fremstå som «konkret og nærliggende i tid». 223

Politiet kan bare bruke tvangsmidler for å avverge terrorhandlinger eller trussel om terrorhandlinger (straffeloven § 147 a første og annet ledd), drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet (straffeloven §§ 233, jf. 132 a jf. 233), eller drap, grovt ran eller særlig grov narkotikaforbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. straffeloven §§ 233, 268 annet ledd jf. 267 eller, 162 tredje ledd jf. § 60 a).

PST er i tillegg gitt adgang til å bruke tvangsmidler for å avverge de mest alvorlige av de forbrytelsene tjenesten har til oppgave å forebygge og etterforske, nemlig enkelte forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet (straffeloven §§ 83, 84, 86, 86 b, 88, 90, 91, 91 a), forbrytelser mot statsforfatningen og statsoverhodet (straffeloven kapittel 9) og de groveste overtredelsene av bestemmelsen om militære organisasjoner (§ 104 a første ledd annet punktum eller annet ledd jf. første ledd annet punktum), forbund om å begå terrorhandling (§ 147 a tredje ledd), finansiering av terrorisme (§ 147 b), ulovlig befatning med plutonium eller uran (§ 152 a) eller biologiske eller bakteriologiske våpen (§ 153 a). Adgangen gjelder også handlinger som er straffbare etter våpeneksportkontrolloven § 5, enkelte straffbare handlinger begått med sabotasjehensikt (§§ 148, 149, 150, 151, 151 b, 152, 152 b, 153, 154, 154 a og 159) og enkelte forbrytelser som retter seg mot medlemmer av Kongehuset, Stortinget, regjeringen, Høyesterett eller tilsvarende organer i andre stater (§§ 222, 223, 227, 229, 231 eller 233). Utover de forbrytelser som fremgår av § 222d første ledd, kan PST bare bruke romavlytting for å avverge handlinger som rammes av straffeloven §§ 90, 91, 91 a, terrorforbund etter § 147 a, ulovlig befatning med plutonium eller uran (§ 152 a) eller biologiske eller bakteriologiske våpen (§ 153 a).

Etter ordlyden i § 222d annet ledd kan PST bruke tvangsmidler for å avverge der det er «grunn til å tro» at noen kommer til å begå slike straffbare handlinger. Etter utvalgets oppfatning må det imidlertid bero på en inkurie at ikke Justiskomiteen foreslo å oppstille et krav om «rimelig» grunn til å tro også her, jf. utvalgets forslag nedenfor i punkt 22.3.1.

Tvangsmidler kan bare brukes i avvergende øyemed dersom det må antas at bruken vil «gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen og at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort», jf. § 222d tredje ledd. Regelen oppstiller et indikasjons- og subsidaritetskrav tilsvarende det som gjelder for eksempel for bruk av kommunikasjonskontroll, jf. § 216c. Ordet «antas» medfører at det må foreligge mer enn en ren formodning om at tvangsmiddelbruken vil oppfylle de to vilkårene. Sannsynlighetsovervekt kreves likevel ikke. 224 Subsidaritetskravet innebærer at et tvangsmiddel bare skal tillates brukt der mindre inngripende etterforskingsmetoder må antas å komme til kort. I denne vurderingen kan domstolen også ta hensyn til en fornuftig ressursanvendelse, slik at tvangsmidler i enkelte situasjoner vil kunne tillates brukt selv om tilsvarende opplysninger for eksempel kunne vært fremskaffet ved omfattende og ressurskrevende spaning. Videre skal retten ta hensyn til om politiet har begrenset tid til rådighet for å få avverget handlingen og om alternative fremgangsmåter vil kunne innebære at noens liv og helse settes i fare. 225

I tillegg gjelder kravet til forholdsmessighet etter straffeprosessloven § 170a også her. De samme momentene vil være relevante her som ved alminnelig tvangsmiddelbruk, men enkelte vil kunne være noe mer tungtveiende ved forholdsmessighetsvurderingen av tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed. Ved innføringen av regelen understreket departementet at mistankens styrke er relevant også i denne forbindelse, og at det, dersom det er svært sannsynlig at en alvorlig straffbar handling vil bli begått, sjelden vil være uforholdsmessig å tillate tvangsmiddelbruk for å avverge handlingen. 226 Videre uttalte departementet at § 222d er utformet slik at tvangsmiddelbruken som regel vil rette seg mot personer som tilhører eller har nære bånd til et organisert kriminelt miljø. Dersom politiet likevel har grunnlag for å gripe inn overfor personer uten slik tilknytning, kan det være grunn til å praktisere et strengt forholdsmessighetsprinsipp.

Hemmelig ransaking, teknisk sporing av person, kommunikasjonsavlytting og romavlytting kan bare brukes i avvergende øyemed dersom «særlige grunner» tilsier det, jf. § 222d tredje ledd annet punktum. Kravet er ment å markere at det her skal mer til enn ellers for å tillate bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, men innebærer ikke at forholdsmessighetsvurderingen i disse tilfellene skal være vesensforskjellig fra den som må foretas i tilknytning til mindre inngripende tvangsmidler. 227

I tillegg gjelder de bestemmelsene som ordinært regulerer bruken av det tvangsmiddelet som nå benyttes i avvergende øyemed «så langt det passer», jf. § 222d femte ledd første punktum.

Beslutning om bruk av etterforskingsmetoder i avvergende øyemed treffes av retten ved kjennelse. Ordre fra påtalemyndigheten kan tre i stedet for kjennelse av retten dersom det ved opphold er stor fare for at den aktuelle handlingen ikke vil kunne avverges, jf. § 222d fjerde ledd første punktum. Beslutningen skal imidlertid forelegges retten for godkjennelse så snart som mulig og senest 24 timer etter at tvangsmiddelet ble tatt i bruk. Straffeprosessloven § 216d første ledd tredje til femte punktum om påtalemyndighetens hastekompetanse gjelder tilsvarende. For kompetansefordelingen innenfor påtalemyndigheten gjelder § 216d annet ledd. Påtalemyndighetens beslutning skal så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder og om formålet med bruken av tvangsmidlet. Muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes.

Bestemmelsene i kapittel 15, 15a, 16, 16a og 16b gjelder tilsvarende for tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed så langt det passer. Informasjon innhentet gjennom slik tvangsmiddelbruk er underlagt den særlige taushetsplikten etter § 216c, og denne bestemmelsen regulerer også den videre bruken av den innhentede informasjonen.

22.1.2 Skjult tvangsmiddelbruk i fore­byggende øyemed

PST er i politiloven § 17d gitt adgang til å bruke tvangsmidler for å kunne forebygge de mest alvorlige av forbrytelsene innenfor tjenestens arbeidsområde.

Bestemmelsen åpner for tvangsmiddelbruk i tjenestens forebyggende virksomhet. Som forebyggende virksomhet regnes den informasjonsinnhenting PST driver uten at vilkårene for å igangsette etterforsking er oppfylt, dvs. uten at det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold, jf. straffeprosessloven § 224 første ledd. PST er dermed det eneste politiorganet i Norge som kan anvende tvangsmidler utenfor etterforsking. For en nærmere redegjørelse for forholdet mellom politiets etterforskende og forebyggende virksomhet, se kapittel 12. Også for PSTs virksomhet ble det imidlertid forutsatt at tvangsmidler som hovedregel skulle benyttes som ledd i etterforsking. 228

PST kan bare bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed for å forebygge terrorhandlinger, ulovlig etterretningsvirksomhet og attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater. Som terrorhandling regnes også inngåelse av forbund (avtale) om å begå terrorhandling, jf. straffeloven § 147 a tredje ledd.

PST kan bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed der det er grunn til å undersøke om noen forbereder de aktuelle straffbare handlingene. Departementet foreslo at tvangsmidler skulle kunne brukes «for å undersøke» dette, en formulering som bare innebar at tvangsmiddelbruken måtte være saklig begrunnet. 229 Et eventuelt krav om «grunn til å undersøke» ble ansett å ligge for nært opptil det tilsvarende vilkåret i departementets forslag til straffeprosessloven § 222d om bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, der det heter at det må være «grunn til å tro at noen kommer til å begå» en av de aktuelle straffbare handlingene. Under sin behandling av forslaget skjerpet Justiskomiteen kravet med følgende begrunnelse: 230

«Endringen understreker at PST, for å få tillatelse til å ta i bruk lovregulerte metoder, må godtgjøre overfor domstolen at opplysninger i det konkrete saksforholdet gir grunn til å gjennomføre nærmere undersøkelser. Grunnen til å undersøke må, slik flertallet ser det, være forankret i objektive holdepunkter, for eksempel saksopplysninger i form av spanings- eller infiltrasjonsopplysninger, tips, dokumentfunn eller andre bevis som indikerer at noen kan være i ferd med å forberede for eksempel en terrorhandling. Flertallet vil presisere at dersom PST ikke kan underbygge begjæringen med slike holdepunkter for at noe bør undersøkes nærmere, må domstolen forkaste begjæringen. Et slikt grunnvilkår hever terskelen for når domstolen kan tillate bruk av metoder, og bidrar til å gjøre domstolskontrollen mer effektiv. Faren for feil, dvs. at lovlydige borgere blir utsatt for overvåking, blir etter flertallet syn dermed redusert.»

Under henvisning til Riksadvokatens retningslinjer for forståelsen av vilkåret i straffeprosessloven § 224 om igangsetting av etterforsking, uttalte komiteen at vilkåret grovt sett innebærer et saklighetskrav, et krav om en viss sannsynlighet for at noe er under oppseiling, og et krav til forholdsmessighet mellom det som skal undersøkes, og de virkemidler som tas i bruk. 231

For å forebygge slike forbrytelser kan PST anvende skjult fjernsynsovervåking av offentlig sted (straffeprosessloven § 202a), teknisk sporing (§§ 202b og 202c), postbeslag (§§ 211 og 212), kommunikasjonskontroll (§§ 216a og 216b), samtaleavlytting med samtykke (§ 216l) og romavlytting (§ 216m), i tillegg til beslag og utleveringspålegg i kombinasjon med utsatt eller unnlatt underretning (§§ 208a og 210a). PST kan også foreta hemmelig ransaking (§ 200a), men ikke i noens «private hjem», jf. politiloven § 17d annet ledd siste punktum.

Ytterligere begrensninger oppstilles i § 17d annet ledd, som krever at det må være «grunn til å tro at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne forebygge handlingen», at forebygging «ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort» og at «inngrepet etter sakens art og forholdene ellers ikke fremstår som uforholdsmessig». De to første vilkårene skal forstås på samme måte som de tilsvarende vilkårene i straffeprosessloven § 222d. 232 Det første kravet (indikasjonskravet) innebærer ifølge departementet at «et behov for mer perifere eller mindre viktige opplysninger» ikke er tilstrekkelig til å begrunne tvangsmiddelbruk. 233 Det andre kravet (subsidaritetskravet) medfører at tvangsmidler bare kan brukes der det er grunn til å tro at andre undersøkelsesmetoder vil komme til kort. Justiskomiteen endret ordlyden i forhold til departementets forslag, fra et krav om at «det må antas» at vilkårene er oppfylt til at det må «være grunn til å tro» at dette er tilfellet. Dette ble gjort for å «understreke at det må foreligge objektive holdepunkter for at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning». 234 Den eksplisitte forholdsmessighetsbegrensningen er inkludert fordi politiloven ikke inneholder noen generell regel tilsvarende straffeprosessloven § 170a, og skal forstås på samme måte som denne. 235

For at hemmelig ransaking, teknisk sporing av person, kommunikasjonsavlytting eller romavlytting skal kunne brukes er det oppstilt et skjerpet forholdsmessighetskrav ved at det i tillegg kreves at «særlige grunner» tilsier det. 236

Departementet anerkjente ved innføringen av reglene at rettens muligheter til å etterprøve det faktiske grunnlaget som PST baserer sin begjæring på ofte vil være begrenset – særlig i relasjon til vilkåret om at opplysningene som innhentes må være av vesentlig betydning for forebyggingen av den aktuelle handlingen. Ifølge departementet ville domstolens viktigste funksjon være i prøvingen av om tvangsmiddelbruk vil være forholdsmessig, eventuelt om særlige grunner tilsier slik bruk. 237

Dersom vilkårene for å bruke tvangsmidler i forebyggende og avvergende øyemed er oppfylt samtidig, plikter PST å velge det avvergende sporet. I praksis gjennomføres sporvalget ved at det utferdiges en etterforskingsordre eller opprettes en forebyggende sak alt etter hvilken tilnærming som velges. Valget er av betydning fordi den forebyggende virksomheten og etterforskingen er underlagt forskjellige vilkår, ansvarlige myndigheter og ulike kontrollmekanismer. Dersom PSTs undersøkelser endres fra å være forebygging til etterforsking må ny tillatelse innhentes fra retten etter reglene i straffeprosessloven. 238 For grensedragningen mellom disse to virksomhetstypene gjelder de samme retningslinjene som for politiet ellers, jf. ovenfor i kapittel 12.

Sjefen eller den assisterende sjefen for PST kan selv beslutte igangsetting av teknisk sporing av kjøretøy, jf. straffeprosessloven § 202b og samtykkebasert avlytting av samtaler, jf. § 216l, jf. politiloven § 17d fjerde ledd. Annen tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed krever rettens tillatelse. De samme personene har kompetanse til å fremme begjæring for retten om tillatelse til bruk av ytterligere tvangsmidler. 239

Dersom det er stor fare for at muligheten til å forebygge et attentat mot representanter for Norges øverste statsmyndigheter eller tilsvarende organer i andre stater vil gå tapt, er PSTs sjef og assisterende sjef gitt hastekompetanse til å igangsette bruk av alle tillatte tvangsmidler, bortsett fra romavlytting, som uten unntak krever tillatelse fra retten. Departementet gikk inn for å gi PST hastekompetanse i alle saker som nevnt i § 17d første ledd, men Justiskomiteen begrenset dette til attentatsaker for å redusere tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed uten rettslig kjennelse til et minimum. 240 Vilkårene for bruk av hastekompetansen er vesentlig strengere enn de tilsvarende reglene i straffeprosessloven, og bestemmelsen er ment som en «meget snever unntaksregel». 241 Hastebeslutningen skal snarest mulig, og senest 24 timer etter at tvangsmidlet ble tatt i bruk, legges frem for retten for godkjennelse. Ved bruk av hastekompetansen skal beslutningen så vidt mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder og om formålet med bruken av tvangsmidlet. En muntlig beslutning skal snarest mulig nedtegnes, jf. § 17d tredje ledd tredje og fjerde punktum. Straffeprosessloven § 216d første ledd tredje til femte punktum om fristens beregning mv. gjelder tilsvarende.

Avgjørelser om bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed treffes naturlig nok uten at den som utsettes for bruken blir varslet eller får uttale seg. Det skal derfor oppnevnes en offentlig advokat etter straffeprosessloven § 100a for vedkommende, jf. politiloven § 17e annet ledd annet punktum, likevel slik at advokatens innsynsrett er begrenset til å gjelde de dokumenter som legges frem for retten. Den som inngrepet retter seg mot, har ikke krav på underretning etter at bruken av tvangsmidlet har opphørt, eller rett til innsyn i opplysningene som har blitt innhentet ved bruk av tvangsmidlene, jf. § 17e annet ledd siste punktum.

Som hovedregel skal rettens tillatelse til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed gis for inntil fire eller åtte uker. Under sin behandling av forslaget understreket Justiskomiteen at «domstolene har et ansvar for å sørge for at den rettslige kjennelsen, i saker der det er behov for en snarlig revurdering av om det fortsatt er grunn til å undersøke forholdet, utformes slik at tillatelsen til å bruke metoder er av kort varighet». 242 Fordi PSTs forebyggende arbeid har særtrekk som gjør at det ofte må pågå over lang tid, kan rettens tillatelse likevel gis for inntil seks måneder fremover i tid, men bare dersom særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter fire eller åtte uker vil være uten betydning, jf. § 17e første ledd annet punktum. Denne muligheten skal imidlertid brukes med forsiktighet, særlig dersom det dreier seg om svært inngripende tvangsmidler. 243 Bruken av tvangsmidler skal stanses før utløpet av fristen som er satt i rettens kjennelse dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt, eller dersom tvangsmiddelbruken ikke lenger anses hensiktsmessig.

Til forskjell fra opplysninger innhentet som ledd i etterforsking, kan opplysninger innhentet ved bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed som hovedregel ikke benyttes som bevis under hovedforhandling i straffesaker. Departementet utelukket ikke at dette i enkelte tilfeller ville kunne virke urimelig, men la avgjørende vekt på alternativet ville kunne undergrave rettssikkerhetsgarantiene i straffeforfølgingen og skape et press i retning av å nytte tvangsmidler som ledd i forebygging i stedet etterforsking. 244 Unntak er gjort for opplysninger innhentet som ledd i forebygging av terrorhandlinger etter straffeloven § 147 a. Departementets begrunnelse for unntaket var at en slik begrensning i bevisføringsmuligheten etter en terrorhandling der en rekke menneskeliv var gått tapt, ville kunne virke støtende på den alminnelige rettsbevissthet. For mer om utvalgets vurdering av denne regelen, se kapittel 22.4.

22.2 Forholdet mellom tvangsmiddelbruken i de to sporene

I løpet av utvalgets arbeid er det kommet tilbakemeldinger som kan tilsi at forholdet mellom bruken av reglene om tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed har blitt noe annerledes enn lovgiver synes å ha forutsatt. Som ledd i evalueringen har utvalget funnet det naturlig å knytte noen kommentarer til dette.

I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) på side 112 konkluderte departementet med at det var «et misforhold mellom de forventningene som stilles til PSTs forebyggende arbeid, og de virkemidlene tjenesten har lovlig tilgang til som ledd i sin forebyggende virksomhet». På denne bakgrunn ble det gitt særregler om tjenestens adgang til å bruke tvangsmidler både i avvergende og forebyggende øyemed.

Ifølge politiloven § 17b skal PST «forebygge og etterforske» enkelte nærmere bestemte alvorlige forbrytelser. Hovedvekten av PSTs virksomhet ligger på det forebyggende arbeidet, og i sin høringsuttalelse til Politimetodeutvalgets utredning anslo tjenesten selv at om lag 90 prosent av virksomheten er av forebyggende karakter. 245 Av denne virksomheten er bare en liten del forebygging og etterforsking av konkrete saker, og bare i et fåtall av sakene brukes tvangsmidler.

Til tross for at hoveddelen av PSTs arbeid er av forebyggende art, ble det i proposisjonen understreket at PSTs tvangsmiddelbruk som hovedregel skulle skje som ledd i etterforsking. 246 Begrunnelsen var at rettssikkerhets- og personvernhensyn gjør seg gjeldende med enda større styrke når det ikke må påvises objektive omstendigheter som tilsier at noen har begått eller kommer til å begå en straffbar handling. 247 Videre ble det påpekt at forberedende handlinger til de forbrytelsene PST har til oppgave å forebygge og etterforske i stor grad er kriminalisert. Vilkårene for å igangsette etterforsking vil dermed ofte trolig være oppfylt på et tidlig stadium, noe som tilsier at behovet for tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed burde være lite.

Departementet besluttet likevel å gi adgang til tvangsmiddelbruk i forebyggende øyemed «i meget begrenset utstrekning», særlig med tanke på å fange opp enkelte typer straffri forberedelse. Det ble også understreket at i enkelte saker – særlig om ulovlig etterretningsvirksomhet – vil PSTs formål være å forhindre den ulovlige virksomheten heller enn å straffeforfølge de antatte gjerningspersonene. I slike saker vil det ikke være naturlig å karakterisere PSTs virksomhet som etterforsking. 248 Også under Justiskomiteens behandling av forslaget, ble det understreket at bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed skulle være «en sikkerhetsventil, som bare kan bli brukt når reglene om avverging som ledd i etterforskning ikke er anvendbare». 249

I møte med utvalget har PST uttalt at tjenesten i dag bruker tvangsmidler i større grad som ledd i sin forebyggende virksomhet, enn i avvergende øyemed.

At tvangsmidler i økende grad er brukt som ledd i forebygging er også påpekt i EOS-utvalgets årsrapport fra 2007:

«Utvalet har likevel sett ein auke i bruken av dei nye heimlane i PST, sjølv om bruken framleis er varsam. Denne auken gjeld særleg bruk av førebyggjande tvangsmiddel. Det er særleg bruk av metodar som kommunikasjonsavlytting og romavlytting som har hatt ein klar auke i førebyggjande saker.»

Mye tyder dermed på at en større andel av PSTs tvangsmiddelbruk skjer som ledd i forebyggende virksomhet, enn i avvergende øyemed. Dette er ikke i tråd med det som ble uttrykt både av departementet og Stortinget ved innføringen av reglene.

Ifølge PST skyldes dette at behovet for bruk av tvangsmidler i de fleste tilfeller oppstår allerede på det forebyggende stadiet. Tjenestens hovedmålsetning er å oppdage eksisterende trusler før vilkårene for etterforsking oppfylles. 250 Det meste av tjenestens arbeid er av langsiktig karakter. Det påpekes at i tilfeller der vilkårene for bruk av tvangsmidler både i avvergende og forebyggende øyemed er oppfylt, plikter tjenesten å velge det avvergende sporet.

All bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed krever tillatelse fra retten. De dommerne utvalget har møtt, har uttrykt at PSTs begjæringer om tvangsmiddelbruk gjennomgående er godt begrunnet. Det samme er påpekt av enkelte av respondentene på utvalgets spørreundersøkelse.

I EOS-utvalgets årsrapport fra 2008 uttales på side 21:

«Kontrollen av tjenestens tvangsmiddelbruk i enkeltsaker i 2008 har ikke gitt grunnlag for å rette kritikk mot PST. Den samlede bruken av tvangsmidler er fortsatt beskjeden, og i 2008 har utvalget sett en nedgang i tjenestens tvangsmiddelbruk sammenlignet med tidligere år.»

Også Det nasjonale statsadvokatembetet for bekjempelse av organisert og annen alvorlig kriminalitet har siden 1. januar 2008 ført kontroll med PST. Embetet har så langt gjennomført en inspeksjon, der et representativt utvalg saker ble gjennomgått med fokus på PSTs valg av «spor» ved bruk av tvangsmidler, uten at det var grunnlag for kritikk av det valg av spor som var gjort.

Utvalget konstaterer på bakgrunn av dette at reglene om tvangsmiddelbruk i forebyggende og avvergende øyemed praktiseres på en noe annen måte enn lovgiver forutsatte. Det er imidlertid ingenting som tyder på at PST bruker tvangsmidler ut over det som straffeprosessloven og politiloven i dag tillater.

22.3 Utvalgets vurderinger av straffeprosessloven § 222d

22.3.1 Behov for klargjøring av de alminnelige vilkår

Et samlet utvalg har kommet til at det er behov for å klargjøre og foreta en viss innsnevring av de alminnelige vilkårene for avvergende tvangsmiddelbruk etter § 222d. Dette vil samtidig kunne avhjelpe de problemene som bestemmelsen i dag, etter utvalgets flertalls oppfatning, reiser i forhold til Grunnloven § 102, se kapittel 13.

Når vilkårene for avvergende tvangsmiddelbruk skal evalueres, må det has for øye at straffeprosessloven § 222d gir hjemmel for vidtgående inngrep i enkeltmenneskers personvern. I slike tilfeller stiller EMK artikkel 8 annet ledd et kvalifisert krav til inngrepets hjemmelsgrunnlag. Lovgiver bør dessuten uansett tilstrebe at inngrepshjemler blir formulert så klart som mulig, se punkt 7.5.

Mens det er tydelig angitt i § 222d hvilke straffbare handlinger som kan søkes avverget ved hjelp av tvangsmiddelbruk, er tilleggsvilkåret «som ledd i etterforskning» etter utvalgets syn ikke klart nok til å fungere som avgrensingskriterium for bruk av skjulte tvangsmidler. Utvalget viser til at det de senere årene har vært omdiskutert hva som ligger i begrepet etterforsking. Selv om det har skjedd en viss avklaring av dette spørsmålet, se kapittel 12, mener utvalget det bør stilles mer presise vilkår for å bruke skjulte tvangsmidler enn det som kreves for å åpne etterforsking. Det er også ønskelig å kreve en tydeligere tilknytning mellom den begåtte og den planlagte straffbare handlingen enn departementet la opp til, jf. Ot.prp. nr. 60 (2004-2005) side 67.

Utvalget er av den oppfatning at det reelle behovet for tvangsmidler i avvergende øyemed er størst og mest berettiget i tilfeller der det allerede i forbindelse med forberedelsen av den handling som søkes avverget er foretatt en straffbar handling. Særlig praktisk er det at det er mistanke om at noen allerede har avtalt å begå en alvorlig forbrytelse, siden det å inngå et såkalt «forbund» er straffbart i forhold til de fleste av de forbrytelsestypene som straffeprosessloven § 222d i dag gir hjemmel for å avverge. Det vises i denne sammenheng til at flere av de eksempler som ble brukt i forarbeidene til lovendringene i 2005 nettopp var av en slik karakter. 251 Men det bør etter utvalgets syn ikke stilles krav om at det straffebud som allerede er overtrådt formelt sett fremstår som et forberedelsesdelikt eller utgjør en mer selvstendig forbrytelse. Det avgjørende bør være om den straffbare handling som allerede er begått, etter gjerningspersonenes forsett inngår som ledd i forberedelsen av den svært alvorlige handlingen som politiet søker å avverge.

Når det gjelder kravet til mistanke, er utvalget kommet til at den nåværende formuleringen «rimelig grunn til å tro» kan beholdes. Etter de presiseringer som ble foretatt i forarbeidene til lovendringen i 2005, stilles det krav om konkrete holdepunkter for at personen(e) kommer til å begå en slik alvorlig straffbar handling som søkes avverget. Utvalget har kommet til at det samme vilkåret også kan benyttes i forhold til det foreslåtte vilkåret om at det som ledd i forberedelsen allerede er begått en straffbar handling. Dette vilkåret antas å oppfylle det minstekravet til mistanke som følger av Grunnloven § 102, jf. kapittel 13. På denne måten vil det etter § 222d stilles et noe svakere krav til mistanke om den begåtte straffbare handling enn det som følger av de alminnelige hjemler for tvangsmiddelbruk, der kravet er «skjellig grunn til mistanke». Dette oppveies imidlertid av at det også må være rimelig grunn til å tro at en mer alvorlig straffbar handling kommer til å bli begått.

At straffeprosessloven § 222d annet ledd om PSTs utvidede adgang til avvergende tvangsmiddelbruk kun krever «grunn til å tro» at dette er tilfellet, skyldes trolig en inkurie. Utvalget foreslår derfor å endre § 222d på dette punktet, slik at det stilles samme krav til mistanke («rimelig grunn til å tro»), både i relasjon til den begåtte og den planlagte straffbare handling, enten tillatelsen skal gis til PST eller politiet for øvrig.

De øvrige vilkår for avvergende tvangsmiddelbruk, slik disse fremgår av straffeprosessloven § 222d tredje ledd, utgjør etter utvalgets syn en viktig begrensning, og skal sikre at tvangsmidler bare brukes i avvergende øyemed dersom det er strengt påkrevd. Utvalget foreslår derfor ingen endringer her.

22.3.2 Krav til den straffbare handling som søkes avverget

Den sentrale begrunnelse for å tillate tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed er at det er fare for svært alvorlige straffbare handlinger som vil kunne påføre enkeltmennesker eller samfunnet ubotelig skade. I slike tilfeller er det rimelig at det gis anledning til å bruke skjulte tvangsmidler for lettere å kunne avverge at forbrytelsen blir realisert.

Det alminnelige politiets adgang til slik tvangsmiddelbruk bør etter utvalgets mening fortsatt begrenses til avverging av et fåtall svært alvorlige forbrytelsestyper, jf. § 222d første ledd. Utvalget er enig i at terrorhandlinger (straffeloven § 147 a første og annet ledd) bør medregnes.

Adgangen til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed for øvrig er begrenset til å gjelde drap, grove ran og grove narkotikaforbrytelser såfremt det er rimelig grunn til å tro at handlingene vil bli utført som ledd i virksomheten til en organisert kriminelle gruppe jf. straffeloven § 60 a, og til drap begått som ledd i motarbeidelsen av rettsvesenet, jf. straffeloven § 132 a.

Departementet hadde følgende begrunnelse for avgrensningen: 252

«En slik løsning åpner for å målrette metodebruken mot de forbrytelseskategoriene som det er aller viktigst å avverge, og hvor risikoen for at metodebruken rammer personer som ikke har gjort seg fortjent til det, er relativt lav. For departementet har det vært viktig å utforme de nye hjemlene slik at bruken av integritetskrenkende tvangsmidler som kommunikasjonsavlytting, romavlytting og ransaking, først og fremst rammer de tunge og organiserte kriminelle miljøene. Personer som velger å være en del av eller å ha befatning med slike miljøer, må i større grad enn andre finne seg i at samfunnet holder dem under oppsikt.»

Utvalget slutter seg til utgangspunktet om at metodebruken så langt som mulig bør målrettes. For så vidt gjelder grove ran (straffeloven § 268 annet ledd) er begrensningen til ran som begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. straffeloven § 60 a) etter utvalgets syn berettiget, fordi det nettopp er i slike situasjoner at faren for at det går menneskeliv tapt er særlig stor. Utvalget er mer i tvil om grov narkotikaforbrytelse begått innenfor en organisert kriminell gruppe (straffeloven § 162 tredje ledd jf. § 60 a) bør kunne gi grunnlag for avvergende tvangsmiddelbruk. Selv om narkotikaomsetning har svært skadelige følger, er disse noe mer indirekte og langsiktige enn følgene av de øvrige forbrytelsestyper som i dag medregnes i § 222d annet ledd. Utvalget fremmer imidlertid ikke noe endringsforslag her.

Begrensningen i § 222d til drap (straffeloven § 233) som det er rimelig grunn til å tro at vil bli utført som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. straffeloven § 60 a) eller som ledd i motarbeidelsen av rettsvesenet (jf. straffe­loven § 132 a) er drøftet av departementet i Ot.prp. nr. 60 (2004-2005) på 66 og 67.

Utvalget har imidlertid vanskelig for å se hvorfor det bør skilles etter hvilken sammenheng det planlagte drapet inngår i. Et drap er uansett en så alvorlig og uavvendelig krenkelse av menneskelivet at politiet bør ha anledning til å søke det avverget. Det vises til at skjulte tvangsmidler uansett bare vil kunne tas i bruk dersom det må antas at inngrepet vil gi opplysninger av vesentlig betydning for å kunne avverge handlingen og at avverging ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. § 222d tredje ledd første punktum. Utvalget foreslår derfor å ta bort tilleggskriteriene knyttet til drap.

Utvalget er også enig i at Politiets Sikkerhetstjeneste bør ha en noe videre hjemmel for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed, slik det i dag følger av § 222d annet ledd. Som følge av den foreslåtte innstrammingen av vilkårene i § 222d foreslår imidlertid utvalget å ta bort forbund om terrorisme (straffeloven § 147 a tredje ledd) og forbund om visse allmennfarlige forbrytelser (straffeloven § 159) fra listen i tredje ledd. Dette er forberedelseshandlinger som ikke i seg selv medfører alvorlige skader på individ eller samfunn. Slik utvalget nå foreslår § 222d utformet, vil mistanke om forberedelseshandlinger typisk oppfylle vilkåret om at det som ledd i forberedelsen allerede er begått en straffbar handling, mens listen over de forbrytelsestyper som kan søkes avverget bør begrenses til straffbare handlinger som i seg selv kan ha alvorlige skadefølger. Av samme grunn mener utvalget at også straffeloven § 147 b om terrorfinansiering og § 104 a om deltagelse i samfunnsskadelige organisasjoner bør holdes utenfor. Slike handlinger kan imidlertid utgjøre straffbare forberedelseshandlinger til andre forbrytelser som inngår på listen i forslaget til ny § 222d.

Utvalget har kommet til at det trolig beror på en inkurie at straffeloven § 151 a om kapring ikke er nevnt i § 222d annet ledd bokstav c i listen over straffbare handlinger som kan gi PST grunn til å bruke tvangsmidler i avvergende øyemed dersom de er begått med sabotasjehensikt. Dette synet støttes av at straffeloven § 159 om forbund om å begå blant annet kapring er inkludert. I Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) på side 131 er straffeloven § 151 a også inkludert i en oppregning av hvilke former for sabotasje departementet mente man bør kunne avverge ved hjelp av tvangsmidler:

«Departementet går derfor inn for at sabotasjehandlinger bør nevnes særskilt i lovteksten, men avgrenses til nærmere bestemte straffbare handlinger som begås med sabotasjehensikt, jf. for eksempel straffeloven §§ 148, 150, 151 a, 151 b, 152 annet ledd, 153 første til tredje ledd og 154.»

Utvalget foreslår derfor at § 151 a tas inn på listen over de forbrytelsestyper som kan gi PST grunnlag for avvergende tvangsmiddelbruk.

22.4 Utvalgets vurderinger av politi­loven §§ 17d–17f

Utvalget går inn for at adgangen til å bruke tvangsmidler i forebyggende øyemed i hovedsak beholdes som i dag. På grunn av ulike syn på tolkningen av Grunnloven § 102, se kapittel 13, har utvalget imidlertid et delt syn hva gjelder ransaking og romavlytting i privat bolig. Utvalgets flertall, medlemmene Dalseide, Elden, Husabø, Nylund, Schartum og Schou, går inn for å utvide unntaket i politiloven § 17d andre ledd tredje punktum til også å gjelde romavlytting. Sett i lys av utvalgets forslag om å tillate visse former for dataavlesing i forebyggende øyemed, se kapittel 23, må unntaket også gjelde innbrudd i privat bolig i forbindelse med gjennomføring av dataavlesing.

Utvalgets mindretall, medlemmene Pedersen, Schea og Sælør, går inn for å oppheve hele tredje ledd slik at både ransaking og romavlytting i privat bolig blir tillatt i forebyggende øyemed. Det samme gjelder innbrudd i forbindelse med dataavlesing.

Når det gjelder opplysninger som er innhentet ved bruk av forebyggende tvangsmidler, foreslår utvalgets mindretall å oppheve adgangen til å kunne bruke slike opplysninger som bevis for en terrorhandling, jf. politiloven § 17f andre ledd bokstav c. Dette begrunnes med et ønske om å holde de to spor for informasjonsinnhenting atskilt, se kapittel 13.

Utvalgets flertall er derimot enig i den vurderingen som lå til grunn for å tillate slik bevisførsel i terrorsaker. Departementets begrunnelse var at en begrensning i bevisføringsmuligheten etter en terrorhandling der en rekke menneskeliv var gått tapt, ville kunne virke støtende på den alminnelige rettsbevissthet. Etter flertallets oppfatning gjør departementets begrunnelse seg ikke gjeldende ved forbund om terror etter straffeloven § 147 a tredje ledd. Utvalgets flertall foreslår å begrense adgangen til å bruke opplysninger innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk som ledd i PSTs forebyggende virksomhet som bevis til handlinger som omfattes av straffeloven § 147 a første og annet ledd.

23 Dataavlesing

23.1 Innledning

23.1.1 Bakgrunn

Politimetodeutvalgets flertall foreslo i NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern å innføre regler som tillater dataavlesing som forebyggende politimetode. 253 Bakgrunnen for forslaget var politiets behov for å kunne fange opp kryptert kommunikasjon. Utvalget foreslo å legaldefinere de enkelte metoder. Dataavlesing ble foreslått definert slik: 254

«Med dataavlesing forstås avlesing av opplysninger i et ikke offentlig tilgjengelig elektronisk informasjonssystem ved hjelp av dataprogrammer eller på annen måte.»

Forslag til ny bestemmelse om dataavlesing lød: 255

«(1) Politiet kan iverksette dataavlesing overfor person som det er god grunn til å tro forbereder en særlig alvorlig straffbar handling etter § 8-3 (1), men bare av informasjonssystem som det må antas at anvendes i forbindelse med forberedelsen.

(2) Beslutningen skal treffes av retten. Tillatelse kan bare gis når undersøkelsen vil være av avgjørende betydning for å forebygge den straffbare handling, og bare når mindre inngripende metoder ikke vil være anvendelige.

(3) Kontroll kan ikke gjennomføres med hensyn til en persons kommunikasjon med personer som ifølge straffeprosessloven § 119 er utelukket fra å gi vitneforklaring med mindre vedkommende selv er involvert i forberedelsen.

(4) Tillatelsen skal gis for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn strengt nødvendig, og ikke lenger enn 8 uker om gangen. I saker som angår § 2-2, kan tillatelse gis for inntil 6 måneder om gangen.

(5) Tillatelse kan likevel ikke gis dersom det etter inngrepets formål, sakens betydning og forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep.»

Utvalgets flertall viste til at politiet gjennom kommunikasjonskontroll også får opplysninger som kommuniseres mellom datamaskiner, for eksempel e-postforsendelser. På grunn av bedre tilgang til krypteringsprogrammer gir kommunikasjonskontroll i dag mindre informasjon enn tidligere. Videre viste utvalgets flertall til at moderne krypteringsprogrammer er så kompliserte at meldingen ikke lar seg dekryptere, og at eneste måte å få tak i innholdet på derfor er avlesing før meldingen krypteres. Flertallet pekte på at dataavlesing er en integritetskrenkende metode, men at det likevel burde åpnes for bruk av metoden på strenge vilkår.

Høringen av forslaget etterlot etter departementets oppfatning, et klart inntrykk av at det var behov for å vurdere metoden nærmere, samt at dataavlesing kan virke svært integritetskrenkende. Departementet la til grunn at det var behov for å gå nærmere inn i kompliserte tekniske spørsmål for å kunne avveie de ulike hensynene på en tilfredsstillende måte. 256 Også Lundutvalget har i NOU 2003: 18 på side 126–127 berørt denne problemstillingen:

«Bruk av slike programmer reiser en rekke tekniske og rettslige spørsmål. [...] For å besvare hjemmelsspørsmålet sikkert kreves imidlertid en avklaring av hvilke programfunksjoner som kan være aktuelle, i hvilken grad programmene kan skade vertsmaskinen, om programmene kan forstyrre eller forsinke vertsmaskinens funksjoner, hvor stor plass slike programmer kan oppta på vertsmaskinenes harddisk, om programmene kan installeres uten at det medfører datainnbrudd osv. Også andre IKT-relaterte metoder kan visstnok tenkes anvendelige i etterforskningsøyemed, for eksempel avlytting av elektromagnetiske felt.»

Departementet gikk på denne bakgrunn inn for at spørsmålet burde utredes av Datakrimutvalget før noe forslag om lovendringer ble fremmet. Datakrimutvalget mente imidlertid at det måtte utredes nærmere hva metoden består i, blant annet fordi begrepet «dataavlesing» er uten et entydig fastlagt innhold. I samråd med Justisdepartementet ble spørsmålet dermed ikke utredet nærmere, jf. NOU 2007: 2 side 47.

Metodekontrollutvalget er etter dette bedt om å vurdere spørsmålet.

23.1.2 Utvalgets forståelse av mandatet

I utvalgets mandat heter det blant annet følgende:

«Med dataavlesing menes avlesing av opplysninger i et ikke offentlig tilgjengelig informasjonssystem ved hjelp av programmer eller annet utstyr. Politimetodeutvalgets flertall foreslo i NOU 2004: 6 Mellom effektivitet og personvern å innføre regler som tillater dataavlesing som politimetode (utredningen side 207 flg). Høringen etterlot et klart inntrykk av at det er behov for å vurdere etterforskingsmetoden nærmere, samt at dataavlesing kan virke svært integritetskrenkende. Departementet la til grunn at det er behov for å gå nærmere inn i kompliserte tekniske spørsmål for å kunne avveie de ulike hensynene på en tilfredsstillende måte og gikk inn for at et utvalg skulle få i oppdrag å utrede spørsmålet (Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 141).

Utvalget skal utrede og foreslå regler som tillater at politiet tar i bruk dataavlesing som metode i etterforskningen, og kan i sitt arbeid se hen til forslaget fra Politimetodeutvalgets flertall i NOU 2004: 6.»

Det er særlig tre forhold utvalget ønsker å presisere i forhold til det mandatet som er gitt:

«Dataavlesing» er ikke noe entydig juridisk eller teknologisk begrep. Utvalget er ikke uenig i at dataavlesing kan defineres slik det fremgår av mandatet, og slik Politimetodeutvalget definerte begrepet, men har forholdt seg fritt i forhold til mandatet med hensyn til å legge i begrepet «dataavlesing» det utvalget mener er mest dekkende.

Utvalgets mandat er i utgangspunktet bundet ved at det fremgår at utvalget «skal» utrede og foreslå regler som tillater at politiet tar i bruk dataavlesing som metode i etterforskingen. Utvalget forstår mandatet slik at departementet ønsker at utvalget skal foreslå regler som tillater at politiet tar i bruk dataavlesing som metode i etterforskingen, uavhengig av utvalgets syn på om dataavlesing i det hele tatt bør innføres som slik metode. Utvalget presiserer for ordens skyld at det på selvstendig grunnlag også har utredet og vurdert om det er grunn til å foreslå regler om dataavlesing.

Utvalget er bedt om å foreslå regler som tillater at politiet tar i bruk dataavlesing som metode i «etterforskingen». Samtidig er det vist til at utvalget kan se hen til forslaget fra Politimetodeutvalgets flertall. Utvalget viser til at Politimetodeutvalgets forslag var knyttet til innføring av dataavlesing som forebyggende metode. Utvalget har dermed også foretatt en vurdering av om det er grunn til å foreslå dataavlesing som forebyggende metode.

23.1.3 Utvalgets arbeid med spørsmålet

For utvalget har det vært viktig å skaffe seg så god forankring og kunnskap om temaet som mulig. Særlig har utvalget fokusert på å kartlegge behovet for metoden og dens antatte effektivitet.

Utvalget har innhentet synspunkter på disse spørsmålene, og på om metoden bør innføres i Norge, fra de sentrale aktørene i strafferettspleien. Spørsmålet om dataavlesing har derfor blant annet vært tatt opp i utvalgets møter med Kripos og PST. Utvalget har videre fått skriftlige redegjørelser fra Riksadvokaten, som har avholdt en intern høring i påtalemyndigheten, og fra PST. Temaet ble også tatt opp på utvalgets høringsmøte på Sem gjestegård 11. februar 2009 hvor representanter fra domstolene, politi- og påtalemyndighet, forsvarere og pressen deltok. Utvalget har videre hatt kontakt med datakrimavdelingen ved Kripos og universitetslektor ved Institutt for informatikk, UiO, Gisle Hannemyr, for å kvalitetssikre de teknologiske beskrivelsene.

Utvalget har også kartlagt utenlandsk rett ved besøk hos danske og svenske myndigheter. I Danmark redegjorde den danske riksadvokaten og advokat Henrik Stagetorn, som er formann for landsforeningen for straffesaksadvokater, for den danske lovgivningen. I Danmark besøkte utvalget også det nasjonale IT-etterforskingscenteret (NITEC) der sjefen for senteret, Søren Thomassen, redegjorde for behovet for og fremgangsmåten ved dataavlesing. Utvalget fikk også en demonstrasjon av hvordan den informasjonen som dataavlesing avdekker fremstår for og oppbevares hos dansk politi. Utvalget henvendte seg i etterkant skriftlig til den danske riksadvokaten for å forsøke å finne ut mer om metodens effektivitet gjennom statistikk eller andre opplysninger, jf. nedenfor. I Sverige fikk utvalget en redegjørelse for de svenske vurderingene av dataavlesing som politimetode av ämnesråd Per Lagerud, som var sekretær for SOU 2005:38 Tilgång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m., hvor dataavlesing ble foreslått innført i svensk rett, jf. nedenfor.

23.1.4 Hva kan dataavlesing innebære?

«Dataavlesing» er som nevnt ikke noe entydig juridisk eller teknologisk begrep. Utvalget legger til grunn at dataavlesing innebærer det å skaffe seg tilgang til opplysninger i et elektronisk datasystem ved hjelp av dataprogrammer eller på annen måte. Begrepet i seg selv refererer dermed til en fremgangsmåte, og betegner ikke nødvendigvis en selvstendig etterforskingsmetode. Hvilken adgang politiet skal ha til å gjøre bruk av dataavlesing, vil bero på under hvilke omstendigheter lovgiver velger å åpne for slik bruk.

Dataavlesing slik Politimetodeutvalget foreslo, og den løsning som er valgt i Danmark og foreslått i Sverige, jf. nedenfor, innebærer at dataavlesing innføres som en ny selvstendig etterforskingsmetode på linje med andre tvangsmidler som for eksempel kommunikasjonskontroll og romavlytting. En slik form for dataavlesing vil kunne gi tilgang både til informasjon som politiet ved bruk av eksisterende metoder kan få tilgang til, for eksempel gjennom kommunikasjonskontroll eller hemmelig ransaking, og til informasjon som politiet etter gjeldende rett ikke har mulighet til å innhente, nemlig informasjon om den kontinuerlige bruken av informasjonssystemet som for eksempel ikke kommuniseres eller lagres i datasystemet.

Dataavlesing kan alternativt målrettes slik at politiet for eksempel kun gis adgang til å bruke fremgangsmåten for å innhente informasjon som politiet allerede i dag kan få tilgang til, men på en måte som ikke hindres av tekniske beskyttelsesinnretninger i det aktuelle datasystemet som bruk av kryptering. En slik regel vil innebære en videreføring av den mulighet allerede eksisterende metoder gir til å fremskaffe informasjon, som for eksempel kommunikasjonsavlytting.

Under enhver omstendighet vil dataavlesing slik utvalget ser det, innebære et ellers straffbart innbrudd i et datasystem etter straffeloven (1902) § 145 annet ledd og straffeloven (2005) § 204, se også § 205.

Utvalget ønsker allerede innledningsvis å peke på at det har valgt en mer målrettet og mindre inngripende tilnærming og forslag til løsning av spørsmålet om innføring av dataavlesing som metode enn Politimetodeutvalget hadde, og også den løsning man har valgt i Danmark og foreslått i Sverige. Utvalget foreslår ikke å innføre dataavlesing som metode med det formål å gi politiet mulighet til fortløpende å overvåke all aktivitet i et datasystem. Derimot foreslås det at dataavlesing innføres som en mulig gjennomføringsmåte for kommunikasjonskontroll og hemmelig ransaking, slik at politiet settes i stand til å sikre informasjon som er kryptert eller på annen måte er gjort utilgjengelig.

23.1.5 Andre lands rett

Danmark

Danmark fikk bestemmelser om dataavlesing ved lov nr. 378 av 6. juni 2002 i retsplejeloven § 791 b. Bestemmelsen ble opprinnelig vedtatt som et ledd i gjennomføringen av blant annet FNs konvensjon om bekjempelse av finansiering av terrorisme, samt FNs sikkerhetsråds resolusjon nr. 1373 (2001). Allerede etter de eksisterende regler fantes mulighet for å gjøre seg kjent med kommunikasjon mellom datamaskiner mv. Videre kunne politiet ved ransaking, eventuelt hemmelig ransaking, bli kjent med alle registreringer i en datamaskin, herunder motta og kopiere elektroniske meldinger. På grunn av tekniske forhold og som følge av risikoen for at inngrepene kunne bli avslørt, ble det likevel ikke i alle tilfeller ansett mulig å utnytte den eksisterende adgang for politiet til å gjøre seg kjent med elektroniske meldinger og materiale i en datamaskin. Det ble dermed ansett nødvendig å innføre dataavlesing som ny metode for å gi politiet mulighet til å anvende for eksempel såkalte «sniffer-programmer» eller annet utstyr for løpende å motta kopi av ikke offentlig tilgjengelige opplysninger, herunder e-post og andre inntastinger i et informasjonssystem.

Bestemmelsen inntatt i retsplejeloven § 791 b lyder nå: 257

«Aflæsing af ikke offentlig tilgængelige oplysninger i et informationssystem ved hjælp af programmer eller andet udstyr (dataaflæsning) kan foretages, såfremt

1. der er bestemte grunde til at antage, at informationssystemet anvendes af en mistænkt i forbindelse med planlagt eller begået kriminalitet som nævnt i nr. 3,

2. indgrebet må antages at være af afgørende betydning for efterforskningen, og

3. efterforskningen angår en lovovertrædelse, som efter loven kan straffes med fængsel i 6 år eller derover, en forsætlig overtrædelse av straffelovens kapitel 12 eller 13 eller en overtrædelse af § 289.

Stk. 2. Indgreb som nævnt i stk. 1 må ikke foretages, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krenkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den eller de personer, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb.

Stk. 3. Afgørelse om dataaflæsning træffes af retten ved kendelse. I kendelsen angives det informationssystem, som indgrebet angår. I øvrig finder reglerne i § 783, stk. 1, 3. og 4. pkt., samt stk. 3 og 4, tilsvarende anvendelse.

Stk. 4. Efterfølgende underretning om et foretaget indgreb sker efter reglerne i § 788, stk. 1, 3 og 4. Underretningen gives til den, der har rådigheden over det informationssystem, der har været aflæst efter stk. 1. I øvrig finder reglerne i § 782, stk. 2, §§ 784, 785, 789 samt 791 tilsvarende anvendelse.»

Etter første ledd er det «informasjonssystemer» som kan avleses. Dette er forstått som datamaskiner eller annet databehandlingssystem (anlegg), herunder elektronisk utstyr som har funksjoner som tilsvarer dem man finner i datamaskiner, for eksempel visse mobiltelefoner og elektroniske kalendere. 258 «Aflæsing» omfatter blant annet den situasjon hvor politiet ved hjelp av såkalte «sniffer-program» får tilsendt kopi av samtlige inntastinger som brukeren av datasystemet foretar, herunder åpning av systemet, opprettelse av nye dokumenter og regnskaper mv. og nye inntastinger i allerede eksisterende dokumenter eller visse nærmere angitte inntastninger. 259 Politiet vil også kunne avlese opplysninger i informasjonssystemet som anvendes til fremstilling av falske pass, pengesedler eller andre falske dokumenter. Politiet vil, uten den mistenktes kunnskap, kunne få tilsendt en kopi av alle meldinger til eller fra den mistenktes maskin. 260 ­Avlesing av opplysninger som er «offentlig tilgængelige» utgjør ikke i seg selv et straffeprosessuelt tvangsinngrep og er derfor ikke omfattet av bestemmelsen – politiet har for eksempel samme adgang som alle andre til å besøke offentlig tilgjengelige hjemmesider på Internettet.

Etter første ledd nr. 1 er mistankekravet angitt som at det må være «bestemte grunde til at antage» at informasjonssystemet anvendes av en mistenkt i forbindelse med planlagt eller begått kriminalitet som nevnt i nr. 3.

Etter første ledd nr. 2 er det et krav om at inngrepet må «antages at være af afgørende betydning for efterforskningen». Dette omtales gjerne som indikasjonskravet, dvs. det konkrete behov for å anvende nettopp dette tvangsmiddelet under den aktuelle etterforskingen.

Kravet til den straffbare handling fremgår av første ledd nr. 3. Tvangsmiddelet kan anvendes ved forbrytelser som etter loven kan straffes med fengsel i seks år eller mer, 261 og i tillegg forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet (straffeloven kapittel 12), forbrytelser mot statsforfatningen og de øverste statsmyndigheter, terrorisme mv. (straffeloven kapittel 13) og grov skatte-, toll- avgifts- eller tilskuddslovgivning (straffeloven § 289).

Etter annet ledd må tvangsmiddelet ikke benyttes «såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krenkelse og ulempe, som indgrepet må antages at forvolde den eller de personer, som det rammer, ville være et uforholdsmessig indgreb». Bestemmelsen gir uttrykk for det alminnelige proporsjonalitetskrav som gjelder ved alle straffeprosessuelle tvangsinngrep, også etter dansk rett. 262

Etter tredje ledd treffes avgjørelse om dataavlesing av retten ved kjennelse. I kjennelsen skal det angis hvilken datamaskin eller lignende databehandlingsanlegg inngrepet skal angå. Identifiseringen kan for eksempel skje ved opplysning om edb-utstyrets fabrikat, nummer eller lignende, ved angivelse av det geografiske sted hvor utstyret befinner seg eller ved angivelse av hvem som har rådighet over utstyret. I kjennelsen skal det også angis i hvilket tidsrom metoden kan anvendes. Tidsrommet skal være så kort som mulig og må ikke overstige fire uker. Tidsrommet kan forlenges ved ny kjennelse, men ikke for mer enn fire uker om gangen. 263

Etter fjerde ledd skal det gis etterfølgende underretning til den tvangsmiddelet har vært anvendt overfor. Underretningen gis av den byrett som har truffet avgjørelsen. Underretningen skal gis så snart som mulig, såfremt politiet ikke senest 14 dager etter utløpet av det tidsrom inngrepet har vært tillatt, har fremsatt begjæring om unnlatelse av eller utsettelse av underretningen. Underretning kan unnlates dersom dette på nærmere angitte vilkår vil være til skade for etterforskingen i en annen verserende sak.

Svensk rett

I Sverige ble «hemlig dataavläsning» som ny metode utredet og foreslått innført i SOU 2005:38 Tilgång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. Det ble foreslått en egen lov om hemlig dataavläsning med 14 paragrafer. Forslaget er ikke vedtatt, blant annet på grunn av innspill i høringsrunden. Formelt er saken per i dag ikke avsluttet, men det foregår etter det utvalget har fått opplyst for tiden ingen nærmere utredning av spørsmålene i Sverige.

Med hemmelig dataavlesing menes etter forslaget at informasjonen i et informasjonssystem i hemmelighet avleses ved hjelp av programvare eller annet teknisk hjelpemiddel, jf. forslaget § 1. Kompetansen til å beslutte hemmelig dataavlesing er foreslått lagt til retten etter påtalemyndighetens begjæring, 264 og offentlige ombud skal ivareta den enkeltes personverninteresser, jf. § 10. 265

Når det gjelder kravet til den straffbare handling er utgangspunktet at bare de alvorligste forbrytelser bør omfattes, og det er foretatt sammenligninger med «hemlig teleavlyssning» og «hemlig kameraövervakning». Ifølge § 3 skal hemmelig dataavlesing kunne skje ved etterforsking av forbrytelser med minstestraff på fengsel i to år, eller forsøk, forberedelse eller «stämpling» (forbund) til slik forbrytelse forutsatt at slik handling er belagt med straff. Sverige har tradisjonelt hatt mindre vide strafferammer og et større innslag av minstestraffer enn Danmark og Norge, men også her er det en utvikling i retning av mindre bruk av minstestraffer. 266 Som eksempel på forbrytelser som omfattes etter bestemmelsens nr. 1 og 2 nevnes mord, drap, grov menneskehandel, grovt ran, mordbrann, allmennfarlig ødeleggelse, grove brudd mot rikets indre og ytre sikkerhet, grov narkotikaforbrytelse og grov narkotikasmugling. 267 Videre omfattes etter bestemmelsens nr. 3 «dataintrång», 268 grov «hets mot folkgrup», 269 grov «barnpornografibrott». 270 Til sist oppstilles i nr. 4 den såkalte «straffvärdeventil» som gir bestemmelsen anvendelse på annen forbrytelse om det kan antas at straffen vil overstige fengsel i to år.

Det er i forslaget § 4 stilt opp som krav at noen med skjellig grunn kan mistenkes for handlingen (mistankekravet), eller at dataavlesing skal foretas for å finne ut hvem som med skjellig grunn kan mistenkes for handlingen. Det er etter samme bestemmelse et vilkår at inngrepet vil være av særlig betydning for etterforskingen (indikasjonskravet), og at formålet med inngrepet oppveier krenkelsen for den mistenkte eller andre motstående interesser (proporsjonalitetskravet). Videre er det i forslagets § 7 første ledd et vilkår at gjennomføringen av dataavlesingen ikke skal innebære større ulempe eller skade enn nødvendig. Retten kan etter forslaget § 11 tredje ledd tredje punktum også oppstille nærmere vilkår for anvendelsen av metoden.

Det er bare informasjonssystem som det «finns särskild anledning til att anta» at den mistenkte har anvendt eller det må antas at vedkommende kommer til å anvende som skal kunne avleses. Om informasjonssystemet befinner seg i en annens bopel, kan dataavlesing bare finne sted om det «finns synnerlig anledning att anta» at den mistenkte har anvendt eller kommer til å anvende systemet, jf. forslaget § 5. Det er dermed foreslått et strengere sannsynlighetskrav når informasjonssystemet befinner seg i en annens bopel. 271 Dersom dataavlesing skal finne sted for å fastslå hvem som kan mistenkes for handlingen, er det etter forslaget § 6 et vilkår at det aktuelle informasjonssystemet har vært anvendt eller anvendes i forbindelse med handlingen.

Beslutning om hemmelig dataavlesing skal være tidsbegrenset. Metoden skal ikke kunne anvendes lengre enn nødvendig og kan ikke overstige en måned fra dagen for beslutningen, jf. forslaget § 11. Tillatelsen kan forlenges, men det er forutsatt at domstolens prøving da vil bli mer restriktiv, jf. proporsjonalitetsvurderingen. 272

Beslutning om hemmelig dataavlesing innebærer etter forslaget § 7 tredje ledd også adgang til å skaffe seg tilgang til informasjonssystemet. Et teknisk hjelpemiddel som har vært installert skal fjernes eller gjøres ubrukelig så snart som mulig etter at fristen for bruk av metoden er utløpt, eller når bruken av metoden ellers har opphørt. Retten skal gis underretning om at dette er gjort, jf. forslaget § 13.

Kommunikasjon mellom mistenkte og hans forsvarer skal ikke være gjenstand for hemmelig dataavlesing. 273 I så fall skal avlesningen umiddelbart avbrytes. Eventuelle nedtegnelser eller opptak av slik kommunikasjon skal etter forslaget § 7 annet ledd umiddelbart tilintetgjøres.

Om det ved hemmelig dataavlesing har fremkommet opplysninger om andre straffbare handlinger enn den eller de som lå til grunn for beslutningen om å tillate metoden anvendt (overskuddsinformasjon), kan disse brukes til å undersøke denne straffbare handling nærmere. Etterforsking kan likevel bare innledes på bakgrunn av slike opplysninger dersom handlingen kvalifiserer til fengsel i ett år eller mer, eller dersom det foreligger særlige grunner. Dersom det har fremkommet opplysninger om forestående straffbare handlinger, kan opplysningene anvendes for å forhindre disse, jf. forslaget § 8.

Materiale som lagres ved hemmelig dataavlesing må gjennomgås så snart som mulig med tanke på om materialet har betydning for den pågående etterforsking. De deler av materialet som har betydning for etterforskingen skal oppbevares til saken er endelig avsluttet. De deler som er av betydning for å forhindre forestående straffbare handlinger, skal oppbevares så lenge det er nødvendig for å forhindre den eller de straffbare handlinger. Deretter skal materialet tilintetgjøres, jf. forslaget § 9.

Det er foreslått at regjeringen årlig skal redegjøre til Riksdagen for anvendelsen av bestemmelsene. 274 Det svenske lovforslaget er foreslått å ha en gyldighetstid på fem år i første omgang.

23.2 Grunnleggende hensyn

23.2.1 Innledning

Utvalget har i kapitlene 6, 7 og 8 pekt på tre hensyn som særlig sentrale for vurderingen av spørsmålet om politiets tilgang til etterforskingsmetoder; nemlig hensynet til kriminalitetsbekjempelse, personvern og rettssikkerhet.

I denne sammenhengen blir spørsmålet om hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse tilsier at politiet bør få adgang til å bruke dataavlesing i etterforskingen av straffbare handlinger. Dette må for det første bero på om det kan påvises et behov for metoden, og om metoden vil være egnet til å tilfredsstille dette behovet på en effektiv måte. Dette er vurdert i punkt 23.2.2.

Bruk av dataavlesing vil utgjøre inngrep i personvernet både til mistenkte og utenforstående som rammes. Av hensyn til de som rammes av inngrepet, samt av hensynet til mistenktes krav på en rettferdig rettergang generelt, må eventuelle regler om dataavlesing være utformet på en måte som ivaretar hensynet til rettssikkerhet og være underlagt et kontrollsystem egnet til å trygge dette hensynet. Hensynene til personvern og rettssikkerhet i relasjon til dataavlesing er nærmere omtalt i punkt 23.2.3.

23.2.2 Behovet for dataavlesing og metodens antatte effektivitet

«Dataavlesing» er som tidligere nevnt ikke noe entydig juridisk eller teknologisk begrep. Med dataavlesing forstår utvalget å skaffe seg tilgang til opplysninger i et elektronisk datasystem ved hjelp av dataprogrammer eller på annen måte. Dataavlesing vil dermed innebære et ellers straffbart innbrudd i et datasystem etter straffeloven (1902) § 145 annet ledd og straffeloven (2005) § 204, se også § 205.

Utvalgets utgangspunkt er, som også Riksadvokaten i flere sammenhenger tidligere har fremhevet, at innføringen av nye tvangsmidler, eller utvidelsen av eksisterende hjemler, må bygge på solid dokumentasjon av behovet. Det skal tungtveiende grunner til for å innføre nye metoder eller gjennomføringsmåter, og politiet skal ikke ligge i forkant av utviklingen.

Utvalget legger til grunn at muligheten til å kontrollere mistenktes kommunikasjon er et effektivt og viktig verktøy for politiet i dets arbeid med å avdekke alvorlig kriminalitet, jf. punkt 10.2. Den teknologiske utvikling har på dette området vært enorm fra innføringen av midlertidig lov om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen 17. desember 1976 og frem til i dag, både på tilbydersiden og på brukersiden.

Politiet kan på nærmere vilkår blant annet avlytte kommunikasjon mellom personer på for eksempel mobiltelefon eller fasttelefon, eller kommunikasjon mellom datamaskiner, for eksempel e-postkorrespondanse, chatting på nett eller ip-telefoni. I dag samler politiet inn materiale fra kommunikasjonsavlytting i transportfasen mellom avsender (mistenkte) og mottaker, normalt hos en tele- eller internettilbyder.

Den teknologiske utviklingen har gjort det mulig å sørge for at innholdet i kommunikasjonen ikke lenger vil være forståelig eller leselig når den kommer til teletilbyderen. Ved bruk av krypteringsprogrammer vil mistenkte for eksempel kunne sørge for at en e-post som hos avsenderen og mottakeren kan leses som ren tekst, vil være kryptert og dermed i utgangspunktet uleselig for politiet dersom den for eksempel hentes ut hos internettilbyderen. Dette betyr ikke nødvendigvis at politiet er helt avskåret fra å lese informasjonen. Dersom politiet klarer å knekke krypteringen eller innehar krypteringsnøkkelen, vil informasjonen kunne dekrypteres, og dermed leses. I dag er imidlertid de fleste krypteringsprogrammer i forbindelse med kommunikasjon så vidt avanserte at krypteringen ikke kan omgås i det hele tatt, og i alle fall ikke innenfor et så kort tidsrom at informasjonen blir etterforskingsmessig relevant.

Alt tyder på at bruken av kryptering av kommunikasjon øker, og vil fortsette å øke i fremtiden. Også opplysninger utvalget har fått fra Nasjonal sikkerhetsmyndighet (NSM), avdeling NorCERT, bekrefter dette. Utviklingen skyldes i hovedsak økt bevissthet om behovet for å beskytte seg både hos tilbydere av teletjenester og hos brukerne, som kan være både enkeltpersoner og bedrifter. I dag kan alle enkelt og billig skaffe seg relativt avanserte krypteringsprogrammer for kommunikasjon. En rekke av de programmer som er tilgjengelige for brukere av teletjenester krypterer i tillegg kommunikasjonen uten at brukeren i og for seg er klar over det, eller i hvert fall ikke trenger å gjøre noe aktivt for det. I tillegg har en rekke offentlige aktører pekt på at også den enkelte bør ta grep for å beskytte seg på Internettet både mot kriminalitet og av personvernhensyn, blant annet ved bruk av krypteringsprogrammer. For eksempel har Personvernkommisjonen i NOU 2009: 1 på side 87–88 pekt på at alle, av personvernhensyn, i større grad bør kryptere informasjon som går over Internettet.

Disse samfunnsmessige og markedsmessige tendensene må antas å påvirke også de kriminelle, som vil ha en særlig interesse av å være oppmerksom på forholdet mellom kryptering og politiets arbeidsmetoder. Ved å utnytte kunnskap om politimetodenes svakheter, vil de kriminelle gjennom økt bruk av sterk kryptering kunne sørge for at den kommunikasjonen som tidligere ble fanget opp gjennom kommunikasjonskontroll, ikke lenger tilflyter politiet. På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at den økte bevisstheten rundt bruken av kryptering og den økte tilgjengeligheten av slike programmer vil gjøre kommunikasjonskontroll som etterforskingsmetode langt mindre effektiv.

Utvalget legger videre til grunn at politiet for å kunne bekjempe alvorlig kriminalitet har behov for å kunne foreta hemmelig ransaking og beslag når vilkårene for det er oppfylt. Også her har den teknologiske utvikling gjort at informasjon som politiet tidligere fikk tilgang til ved slik metodebruk, ikke lenger er tilgjengelig. Særlig skyldes dette økt bevissthet knyttet til kryptering av data i forbindelse med lagring.

Politiet kan i dag i prinsippet skaffe seg tilgang til all informasjon for eksempel i en datamaskin, gjennom reglene om hemmelig ransaking og beslag. Dersom vilkårene for det er oppfylt, kan politiet ransake og beslaglegge informasjon på datamaskinen ved å «speile» – det vil si kopiere – aktuell informasjon på harddisken. På den måten vil politiet kunne skaffe seg tilgang til informasjon som både relaterer seg til kommunikasjon og annen usendt, sensitiv eller privat informasjon mv., og til en viss grad også informasjon som mistenkte har ment å slette.

I denne forbindelse er det rapportert at politiet møter utfordringer der informasjonen er kryptert. Informasjonen i et datasystem kan passordbeskyttes på mange måter og på mange nivåer, alt fra oppstarten av enheten til åpning av de enkelte programmer og dokumenter.

Den økte bevisstheten om behovet for å sikre seg mot at andre får tilgang til informasjon som er tilgjengelig på et datasystem har også ført til økt fokus på å beskytte informasjonen. Et typisk eksempel vil være passordbeskyttet oppstart (i BIOS) av en bærbar datamaskin som brukeren har med seg utenfor hjemmet, med den økte risikoen dette har for at den kan bli stjålet eller tapt på annen måte. Det må antas at dette også gjelder de kriminelle. Denne gruppen vil i tillegg ha større grunn til å beskytte alle de datasystemer som brukes i den kriminelle virksomheten, for eksempel også en stasjonær datamaskin.

Det er anført at begge disse hovedutfordringene – kryptering og annen beskyttelse – ved gjennomføringen av dagens metoder, vil kunne møtes mer effektivt dersom politiet gis adgang til dataavlesing. Dataavlesing kan tenkes å gi politiet adgang til for eksempel å avlytte kommunikasjonen før den blir kryptert, alternativt skaffe seg krypteringsnøkkelen på mistenktes datamaskin for så å dekryptere meldingen i transportfasen. Dataavlesing vil også kunne tenkes å åpne for avlesing av mistenktes inntasting av passord, og dermed lettere gi tilgang til den aktuelle informasjonen på maskinen, i programmer eller i dokumenter ved ransaking og beslag. Ransakingen kan videre tenkes å skje uten fysisk tilstedeværelse hos mistenkte, samt muliggjøre fortsatt eller gjentatt ransaking og beslag på en enklere måte.

Riksadvokaten har på denne bakgrunn fremholdt overfor utvalget blant annet følgende:

«På grunn av endrede teknologiske forutsetninger svekkes gradvis effektiviteten av tradisjonell kommunikasjonskontroll. Dette skyldes, sterkt forenklet, at kommunikasjon i stadig større grad skjer på annen måte enn ved ordinær telefoni (fastlinje eller mobil), og det benyttes stadig oftere løsninger som gjør det umulig å «avlytte» kommunikasjonen. Dette er et generelt trekk ved moderne kommunikasjon, ikke bare for utveksling av informasjon knyttet til kriminell virksomhet.

Det bør etter riksadvokatens oppfatning sørges for at det er praktisk mulig å drive kommunikasjonsavlytting på vilkår som nevnt i straffeprosessloven § 216a. For å beholde denne metoden er det nødvendig å justere, eller klargjøre, regelverket slik at det fastslås at politiet om nødvendig kan skaffe seg tilgang til datamaskiner, telefoner etc. for å avlytte kommunikasjon uten hinder av kryptering eller lignende. Adgang til «dataavlesing» er trolig en hensiktsmessig måte å gjøre dette på. En tilleggsgevinst er at dette også vil kunne gjøre metoden mindre avhengig av den flora av teletilbydere som etter hvert er etablert.

Det er for lengst allment akseptert at politiet for å kunne bekjempe alvorlig kriminalitet må kunne avlytte mistenktes kommunikasjon med andre, og riksadvokaten tilrår bestemt at politiet får anledning til å foreta slik dataavlesing som er nødvendig for å kunne kontrollere kommunikasjon på slike vilkår som fastsatt i straffeprosesslove,n kapittel 16a.»

Riksadvokaten har videre tilrådt at utvalget vurderer å foreslå at retten kan gi tillatelse til gjentatt ransaking på samme måte som etter dansk rett og klargjøre at ransaking av kommunikasjonsanlegg ikke krever fysisk tilgang til anlegget.

Det har ikke vært mulig på noen måte å få tallfestet eller på annen måte dokumentert behovet for dataavlesing nærmere. Dette skyldes i hovedsak to forhold: Det finnes ikke rutiner for å rapportere når eksisterende tvangsmidler kommer til kort. Videre vil en pågående etterforsking sjelden eller aldri stoppe helt opp for eksempel fordi politiet per i dag ikke har anledning til å bruke dataavlesing som metode. Politiet innhenter informasjon innenfor de gjeldende rettslige rammer, noe som i de fleste tilfeller er tilstrekkelig. På den annen side er det opplyst for utvalget at politiet i mange saker mener at bevismaterialet er større enn det politiet har klart å bringe på det rene med dagens metoder, noe som igjen vil kunne få betydning for omfanget av tiltalen. Kripos har illustrert problemstillingen gjennom to eksempler fra praksis:

Ved Oslo tingretts dom 26. mai 2006 (TOSLO-2006-10707) ble en person domfelt for å ha produsert store mengder falske identifikasjonspapirer på sin datamaskin. Han hadde lagret malene, men bare unntaksvis selve forfalskningene. Etterfølgende ransaking var derfor ikke fullt ut egnet til å sikre bevis for den databehandlingen domfelte hadde foretatt internt på datamaskinen. Saken ble avdekket ved at politiet ved ulike anledninger beslagla falske identifikasjonspapirer hos dem som hadde mottatt disse fra domfelte, og etterforsking ble iverksatt fordi det var likhetstrekk ved beslagene. Som beskrevet i domspremissene var det grunn til å anta at det totale antallet forfalskninger var langt høyere enn de enkeltforhold som var avdekket.

Videre er det vist til Kristiansand tingretts dom 8. februar 2008 (TKISA-2007-190841) hvor en person ble domfelt for flere seksuelle overgrep mot mindreårige og for befatning med barnepornografisk materiale. Deler av dommen ble påanket, jf. Agder lagmannsretts dom 16. oktober 2008 (LA-2008-48875) og Høyesteretts dom 6. februar 2009 (Rt. 2009 side 140). Tingretten beskriver blant annet hvordan domfelte bearbeidet det barnepornografiske materialet på sin stasjonære datamaskin. Viktig bevismateriale ble sikret ved etterfølgende ransaking og beslag hos domfelte, i motsetning til hos en annen siktet i samme sakskompleks der kun et fåtall filer ble gjenfunnet ved ransakingen. Politiets undersøkelse av den beslaglagte datamaskinen hos siktede avdekket at han hadde installert programmet Eraser. Dette er et program som overskriver slettede filer og kataloger, slik at data for disse ikke senere kan gjenopprettes.

Utvalget har henvendt seg til den danske riksadvokaten og etterspurt de danske vurderingene av behovet for metoden og dens effektivitet på bakgrunn av de danske erfaringene med bestemmelsen om dataavlesing i retsplejeloven § 791b fra 2002 og frem til i dag. Utvalget ba særlig om å få oversendt eventuelt tallmateriale som viser behov og effektivitet, men også eksempler som illustrerer når politiet har hatt behov for metoden og på hvilken måte den har vært avgjørende for den videre etterforsking og iretteføring av straffbare handlinger. Det ble videre bedt om en vurdering av i hvilke situasjoner og for hvilke straffbare handlinger metoden har vist seg å ha særlig betydning. I denne sammenheng ble det opplyst at det var ønskelig om det kunne sies noe om hvilken merinformasjon dataavlesing har fremskaffet i forhold til andre tvangsmiddelbestemmelser, særlig kommunikasjonskontroll og ransaking/beslag.

Riksadvokaten rettet på denne bakgrunn en henvendelse til politiet, herunder det nasjonale IT-Efterforskningscenteret (NITEC) som bistår landets politidistrikter i forbindelse med sikring av elektroniske bevis. Politiet opplyste at det ikke finnes oversikt over antallet dataavlesinger i Danmark, og at det heller ikke kan fremskaffes slike opplysninger fra politiets saksbehandlingssystem. Riksadvokaten har likevel opplyst å være kjent med at dataavlesing har vært anvendt i en rekke konkrete saker, herunder to saker om forsøk på terror. I begge disse sakene ble det gjennomført dataavlesing av de siktedes datamaskiner. Dette frembrakte bevis for at de senere domfelte hadde nedlastet bombemanualer, hadde søkt etter kjemikalier mv. som kunne brukes til bombefremstilling, og hadde kommunisert via datamaskiner i tilknytning til planleggingen av forbrytelsene. I forbindelse med utvalgets besøk ved det nasjonale IT-Efterforskningscenteret (NITEC) fikk utvalget opplyst at dataavlesing også hadde vist seg effektivt ved etterforsking av narkotikasaker og saker om barnepornografi.

Heller ikke i den svenske utredningen SOU 2005:38 var det mulig å tallfeste behovet for dataavlesing, og metodens antatte effektivitet. Også her er behovet illustrert gjennom enkelte eksempler på side 365-366.

23.2.3 Ivaretakelse av personvern og retts­sikkerhet

Ovenfor er nevnt de utfordringer den teknologiske utvikling har ført til når det gjelder de eksisterende metodenes effektivitet. Disse utfordringene kan bare møtes med eventuelle utvidelser av metodebruken dersom det er forsvarlig ut fra hensynet til personvern og rettssikkerhet.

Dataavlesing vil som nevnt innebære et ellers straffbart innbrudd i et datasystem etter straffeloven (1902) § 145 annet ledd og straffeloven (2005) § 204, se også § 205. Legalitetsprinsippet gjør det derfor nødvendig å etablere en klar lovhjemmel dersom politiet skal gis adgang til bruk av dataavlesing. Alene det at dataavlesing vil innebære et inngrep i den personlige sfære tilsier at metoden eller gjennomføringsmåten bør reguleres av en klar lovhjemmel. Dette kan enten oppnås ved å innføre en egen hjemmel som gir adgang til dataavlesing eller å endre eksisterende tvangsmiddelhjemler slik at det fremgår klart at dataavlesing kan gjennomføres som ledd i bruken av disse.

I tråd med det personvernrettslige kravet om formålsbestemthet, bør dataavlesing bare kunne gjennomføres ut fra nærmere bestemte formål, jf. punkt 6.6. De tillatte formål for etterforsking som er angitt i straffeprosessloven § 226 vil dermed utgjøre begrensninger. I tillegg kan det oppstilles særlige vilkår for å begrense adgangen, for eksempel at dataavlesing bare skal kunne utføres som ledd i kommunikasjonsavlytting, altså for å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon.

I tråd med nødvendighetsprinsippet, bør dataavlesing bare tillates i saker der det av kriminalitetsbekjempelseshensyn anses nødvendig, jf. ovenfor. At dataavlesing vil kunne medføre inngrep i andre enn mistenktes personvern der et datasystem brukes av flere personer, for eksempel i en husstand, er et vektig argument mot å tillate metoden. Det samme gjelder det faktum at metoden potensielt kan medføre innsamling av store mengder informasjon som ikke er nødvendig i etterforskingssammenheng. Prinsippet tilsier at dataavlesingen eventuelt bør innrettes på en måte som i minst mulig grad rammer tredjepersoner og leder til innhenting av irrelevant informasjon. Utvalget peker i den forbindelse på at dataavlesing også vil kunne innebære nettopp en mer målrettet informasjonsinnhenting, for eksempel dersom flere brukere (datasystem) deler samme nettverkstilkobling. Videre tilsier prinsippet at dataavlesing bare bør skje der bruk av denne konkrete fremgangsmåten er nødvendig i den aktuelle saken.

I lys av sensitivitetsprinsippet vil dataavlesing kunne utgjøre et svært kraftig inngrep i enkeltmenneskers personvern. Fremgangsmåten vil for det første kunne gi politiet tilgang til innholdet i et datasystem og ikke bare opplysninger om bruken av det. Den enkeltes bruk av et datasystem vil kunne variere, men mange lagrer i dag svært personlig informasjon for eksempel på sine datamaskiner og telefoner. Det kan i denne sammenhengen anføres at politiets kontroll av innholdet i informasjonen som lagres på maskinen uten å være kommunisert til andre, utgjør et større inngrep enn kontroll av innholdet i brukerens kommunikasjon. Dette fordi det som kommuniseres til andre til en viss grad har funnet vegen ut av den personlige sfære og er noe mottakeren av kommunikasjonen selv kunne videreformidlet til politiet. Det samme må gjelde informasjon om handlinger som foretas på Internettet, ettersom man har større grunn til å forvente at slike handlinger registreres og overvåkes. Informasjon som ikke har vært kommunisert til andre eller på Internettet må derimot anses å tilhøre brukerens innerste personlige sfære, og innhenting av slik informasjon vil potensielt kunne være svært integritetskrenkende. Sensitivitetshensyn trenger ikke gjøre seg like sterkt gjeldende når det gjelder bedrifters datamaskiner, men også her kan andres tilgang til informasjonen være svært integritetskrenkende. Typisk vil dette gjelde tilgangen til datasystemer hos legekontor eller andre bedrifter som behandler sensitiv personinformasjon. Det vil også kunne gjelde tilgang til bedriftshemmeligheter og lignende.

Kravet til informasjonssikkerhet vil kunne få stor betydning for vurderingen av om politiet bør kunne foreta dataavlesing. Eventuelle sikkerhetsrisiki forbundet med denne fremgangsmåten vil tale imot at den bør tillates. Det bør uansett stilles krav om at politiet gjennomfører dataavlesing på en så sikker måte som mulig, og at eventuell skade som forårsakes repareres.

Dataavlesing vil innebære innhenting av originalmateriale. Prinsippet om opplysningskvalitet tilsier imidlertid at opplysningene oppbevares på sikker måte og brukes på en måte som ikke innebærer at de blir tatt ut av sin sammenheng.

Kravet om forholdsmessighet utgjør en rettesnor for utvalgets overordnede vurdering av hvilke etterforskingsmetoder politiet bør ha tilgang til. Kravet retter seg både mot spørsmålet om politiet skal få adgang til å bruke dataavlesing, på hvilke vilkår og mot politiets bruk av dataavlesing i de enkelte tilfelle.

I tillegg til at hensynet til rettssikkerhet medfører at det må stilles krav til det rettslige grunnlaget for bruken av dataavlesing, tilsier det at det bør etableres kontrollsystemer for bruken av dataavlesing som sikrer at det ikke gis tillatelse til innhenting av informasjon som faller utenfor hjemmelsgrunnlaget. Ettersom dataavlesingen vil skje uten at mistenkte underrettes og dermed ikke kan forsvare seg mot mistanken som er kastet over vedkommende, er det nødvendig på annen måte å sikre den kontradiktoriske prosess. Kontrollsystemet må videre sikre at informasjonen som blir innhentet blir behandlet ut fra de formål den er innhentet, samt at uvedkommende ikke får tilgang til den.

23.3 Utvalgets vurderinger

23.3.1 Innledning

Dataavlesing kan som antydet under punkt 23.1.4 innføres som en nødvendig teknologisk tilpassing for å kunne videreføre allerede eksisterende metoder, som for eksempel kommunikasjonsavlytting. I så fall vil det reelt sett være tale om en videreføring av allerede eksisterende hjemler, men hvor de mulige gjennomføringsmåter utvides. Utvalget er imidlertid oppmerksom på at dette også i noen grad vil kunne innebære en utvidelse av virkeområdet for de eksisterende hjemler, jf. nedenfor. Alternativt kan dataavlesing innføres som en ny selvstendig metode som gir politiet tilgang til informasjon på en annen måte, eventuelt også tilgang til informasjon som hittil har vært utilgjengelig for politiet. Dataavlesing kan nemlig tenkes å frembringe meropplysninger/merelementer i forhold til det politiet i dag kan fremskaffe ved de eksisterende metodene. Dataavlesing vil blant annet kunne gi tilgang til en del informasjon i sanntid som ikke kan fremskaffes ved dagens metoder. Dette vil for eksempel kunne være de enkelte tastetrykk mistenkte gjør, uten hensyn til om teksten blir lagret eller kommunisert.

På bakgrunn av utvalgets klare oppfatning om at innføring av nye tvangsmidler, eller utvidelse av eksisterende hjemler, må bygge på solid dokumentasjon av behovet, finner utvalget at det ikke er dokumentert et tilstrekkelig behov for å innføre dataavlesing som nytt selvstendig tvangsmiddel, slik som foreslått av Politimetodeutvalget og slik løsningen er i Danmark og er foreslått i Sverige. Det kan likevel anføres gode grunner for at dataavlesing bør innføres som en nødvendig teknologisk tilpassing for å kunne opprettholde effektiviteten av enkelte allerede eksisterende metoder. Utvalgets forslag innebærer en slik tilpassing. Det er etter utvalgets syn nødvendig å målrette bruken slik at den treffer behovet, men ikke mer. Det er som antydet ovenfor særlig aktuelt å vurdere innført mulighet for bruk av dataavlesing i forbindelse med kommunikasjonsavlytting og hemmelig ransaking og beslag.

Begrepet «dataavlesing» vil etter utvalgets forslag referere seg til en gjennomføringsmåte. Det er ikke tradisjon for å beskrive gjennomføringsmåten av de enkelte tvangsmidler i detalj i straffeprosessloven. Det er imidlertid nødvendig å sikre at hjemmelsgrunnlaget åpner opp for de måter å gjennomføre et tvangsmiddel på som er ønskelig, se for eksempel straffeprosessloven § 216m femte ledd som gir hjemmel til å foreta innbrudd for å plassere eller fjerne utstyr som er nødvendig for å foreta romavlytting og tilsvarende etter straffeprosessloven § 202c første ledd bokstav c ved teknisk sporing. Ettersom dataavlesing vil innebære et ellers straffbart innbrudd i et datasystem er det nødvendig å gi hjemmel for at politiet kan foreta slikt innbrudd ved eventuell innføring av dataavlesing som ny gjennomføringsmåte i forbindelse med eksisterende tvangsmidler.

23.3.2 Dataavlesing for å muliggjøre ­kommunikasjonsavlytting

Utvalget legger til grunn at avlytting av kommunikasjon er et effektivt og viktig verktøy for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Utvalget har funnet det tilstrekkelig dokumentert at kommunikasjonsavlyttingen er, og formodentlig i enda større grad vil bli, vanskeliggjort på grunn av den tekniske utviklingen. Riksadvokaten har på denne bakgrunn overfor utvalget som nevnt bestemt tilrådt at politiet får anledning til å foreta slik dataavlesing som er nødvendig for å kunne kontrollere kommunikasjon på slike vilkår som fastsatt i straffeprosessloven kapittel 16a.

I den grad kommunikasjonsavlyttingen blir vanskeliggjort på grunn av teknologiske eller andre innretninger, mener også utvalget at det bør gis adgang til bruk av dataavlesing for å kunne gjennomføre kommunikasjonsavlyttingen. Personverninteressene som her må vike er langt på vei de samme som ved tradisjonell kommunikasjonsavlytting. Det nye er at den teknologiske utvikling gjør det nødvendig med en annen fremgangsmåte for at politiet skal kunne skaffe seg den samme informasjonen. Utvalget er oppmerksom på at dataavlesing vil kunne innebære noe større grad av inngrep i tredjepersoners interesser, typisk fordi et datasystem i en husstand gjerne brukes av flere personer, noe som i seg selv er et argument mot en utvidelse. Utvalget finner likevel at dette ikke skiller seg avgjørende fra situasjonen med tradisjonell kommunikasjonsavlytting, for eksempel avlytting av en husstands fasttelefon. Utvalget foreslår derfor at det innføres et nytt fjerde ledd i straffeprosessloven § 216a som gir retten adgang til å gi politiet tillatelse til å foreta innbrudd i et datasystem for å kunne gjennomføre kommunikasjonsavlyttingen, dersom avlyttingen er vanskeliggjort på grunn av teknologiske eller andre innretninger.

Med dette forslaget vil rammen for metoden i denne sammenheng være kommunikasjonsavlytting. Avlyttingsadgangen gjelder kommunikasjon mellom «kommunikasjonsanlegg». Adgangen er uavhengig av hvilke tekniske hjelpemidler som benyttes i kommunikasjonen, likevel slik at det går en grense mot de minste private nettverkene. 275 De «kommunikasjonsanlegg» som kan avlyttes etter straffeprosessloven § 216a vil i alminnelighet også være «datasystem».

Avhengig av hvordan dataavlesingen gjennomføres, vil politiet i realiteten kunne skaffe seg full kontroll over datasystemet. Begrensningene vil dermed særlig måtte ligge i hjemmelsgrunnlaget og kontrollen med inngrepet. Gjennom forslaget vil politiet ha rettslig adgang til den informasjon som kommuniseres til og fra for eksempel mistenktes datasystem i den perioden rettens tillatelse gjelder. Tilgang til annen informasjon politiet faktisk kan skaffe seg tilgang til som for eksempel er lagret i datasystemet, herunder opplysninger fra eldre kommunikasjon for eksempel på en e-postkonto, vil imidlertid falle utenfor utvalgets forslag etter denne bestemmelsen. Forslaget innebærer videre at det å manipulere datasystemet for å fange opp annen informasjon enn den som mistenkte selv velger å sende, for eksempel ved å slå på et webkamera, mobiltelefonkamera mv., eller å slå på en mikrofon i eller i tilknytning til datasystemet, ikke vil være tillatt etter denne bestemmelsen. Det vil etter forslaget heller ikke være adgang til å bruke dataavlesing for å fremskaffe andre opplysninger enn dem som relaterer seg til vanskeliggjøringen av kommunikasjonsavlyttingen. For å fremskaffe denne typen opplysninger må eventuelt bestemmelsene om hemmelig ransaking og beslag anvendes, jf. nedenfor.

Plasseringen og formuleringen understreker videre at bestemmelsen kun tar sikte på å regulere gjennomføringsmåten av en kommunikasjonsavlytting. Mistankekravet og kravet til den straffbare handling mv. vil følge av vilkårene for kommunikasjonsavlytting. Bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 216c-216k kommer også til anvendelse. Dette innebærer for eksempel at varigheten av inngrepet, begrensningene i forhold til personer uten vitneplikt (bevisforbudsreglene), bestemmelsene om utsatt underretning, kontrollsystemet mv. er de samme som for kommunikasjonsavlytting.

23.3.3 Dataavlesing i forbindelse med ­hemmelig ransaking og beslag

Utvalget legger som nevnt også til grunn at adgangen til å foreta hemmelig ransaking og beslag er et effektivt og viktig verktøy for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Utvalget har funnet det tilstrekkelig dokumentert at det i enkelte saker vil kunne være et stort behov for dataavlesing for å kunne gjennomføre ransakingen. Utvalget har i denne sammenheng lagt stor vekt på at dataavlesing i enkelte tilfeller faktisk også vil kunne redusere inngrepet overfor mistenkte, jf. nedenfor.

Når det gjelder forholdet til hemmelig ransaking og beslag er det videre to spørsmål som er av interesse: Bør det være anledning til ransaking og beslag uten politiets fysiske tilstedeværelse, og bør det være adgang til gjentatt eller fortløpende ransaking?

Det første spørsmålet savner en klar rettskildemessig forankring, men Riksadvokaten har opplyst at det i underrettspraksis er lagt til grunn at politiet kan ransake og beslaglegge informasjon om mistenktes e-postkonto uten fysisk tilstedeværelse. Dette henger formodentlig sammen med det faktum at innholdet på en e-postkonto som regel befinner seg hos en internettilbyder, noe som gjør fysisk tilstedeværelse hos mistenkte upraktisk.

Det er alminnelig antatt at det ikke kan gis adgang til gjentatt eller fortløpende ransaking etter norsk rett i dag, jf. også NOU 2004: 6 side 95 og side 98. Enhver ny ransaking krever således rettens tillatelse.

Riksadvokaten har som nevnt tilrådt at utvalget vurderer å klargjøre at ransaking av kommunikasjonsanlegg ikke krever fysisk tilgang til anlegget, samt å foreslå at retten kan gi tillatelse til fortløpende eller gjentatt ransaking slik det er adgang til etter dansk rett. I begge tilfeller vil dataavlesing kunne være en egnet måte å gjennomføre ransakingen og beslaget på.

Den teknologiske utviklingen har medført at hemmelig ransaking og beslag nå kan finne sted uten fysisk tilstedeværelse. Slik gjennomføring av en hemmelig ransaking vil endatil kunne være mindre integritetskrenkende enn tradisjonell hemmelig ransaking som krever at politiet skaffer seg fysisk tilgang til anlegget typisk ved å trenge seg inn i en privat bolig eller forretningslokaler. Oppdagelsesrisikoen og ressursbehovet vil dessuten kunne minskes, selv om også gjennomføring av hemmelig ransaking ved hjelp av dataavlesing innebærer risiko for å bli oppdaget og krever en del ressurser. Politiet vil måtte vurdere hvilken gjennomføringsmåte som er mest hensiktsmessig i hvert enkelt tilfelle.

Utvalget finner imidlertid ikke at det foreligger tilstrekkelige tungtveiende grunner til å tillate gjentatt eller fortløpende hemmelig ransaking. Slik ransaking vil innebære en klar utvidelse av dagens adgang til bruk av hemmelig ransaking, fordi det vil gi politiet anledning til systematisk å kartlegge mistenktes bruk av et datasystem over tid, herunder opplysninger som ikke blir lagret i datasystemet og dermed ikke vil kunne hentes ut ved tradisjonell hemmelig ransaking. Etter utvalgets syn innebærer dette en for stor integritetskrenkelse i forhold til det anførte behovet. Det kan argumenteres blant annet på bakgrunn av saksforholdet i sakene fra Oslo og Kristiansand tingrett som nevnt ovenfor i punkt 23.2.2, for at det kan være gode grunner til at mistenkte «observeres» over noe tid gjennom en gjentatt eller fortløpende hemmelig ransaking. Rettens kjennelse vil i et slikt tilfelle kunne angi en tidsperiode ransakingen kan foregå innenfor, slik at det uansett ikke er tale om noen kompetanseoverføring til politi- og påtalemyndigheten. Det kan diskuteres om tillatelsen til slik gjentatt eller fortløpende ransaking bør være et spørsmål under forholdsmessighetsvurderingen som det bør være opp til retten å foreta i den konkrete saken. Det er i utgangspunktet ikke noe i veien for at politiet i dag begjærer hemmelig ransaking flere ganger i løpet av en periode. I så fall vil det være opp til retten å vurdere når en ytterligere ny ransaking vil innebære et uforholdsmessig inngrep. Utvalget er likevel skeptisk til å stille opp en generell adgang til dette, og særlig gjelder dette for en eventuell adgang til fortløpende hemmelig ransaking. En slik adgang vil i praksis innebære at dataavlesing innføres som en selvstendig metode hvor politiet gis adgang til kontinuerlig å overvåke et datasystem og på den måten registrere enhver endring brukeren gjør. Utvalget har som nevnt funnet at det ikke kan anbefale en så stor utvidelse, jf. ovenfor. Dersom politiet mener det er nødvendig med flere ransakinger, bør rettens tillatelse derfor innhentes på nytt for hver gang.

Det kan tenkes at ransakingen først er tenkt gjennomført som en tradisjonell hemmelig ransaking, det vil si uten bruk av dataavlesing, men at dette viser seg praktisk vanskeligere enn først antatt og at ransakingen dermed ikke blir gjennomført som forutsatt. Det må da være greit at retten har gitt tillatelse til at politiet alternativt kan gjennomføre ransakingen ved innbrudd i datasystemet. Det er i så fall tale om samme ransaking.

Utvalget foreslår etter dette at det i straffeprosessloven § 200a første ledd gjøres tilføyelse om at retten kan gi politiet tillatelse til å foreta innbrudd i et datasystem for å kunne gjennomføre ransaking etter denne bestemmelsen.

Utvalget anser det ikke nødvendig med noen endringer i straffeprosessloven § 208a for at politiet skal ha adgang til å ta beslag i materialet innhentet gjennom datainnbruddet.

23.3.4 Dataavlesing i forebyggende øyemed

Utvalget er som nevnt innledningsvis bedt om å foreslå regler som tillater at politiet tar i bruk dataavlesing som metode i etterforskingen. Ut fra sammenhengen i mandatet og departementets oppfordring om å se hen til Politimetodeutvalgets forslag, hvor det nettopp ble foreslått å innføre dataavlesing som forebyggende metode, har utvalget også vurdert om dataavlesing bør tillates brukt i det forebyggende sporet.

Etter utvalgets vurdering vil de utfordringer som er beskrevet ovenfor og som gjør seg gjeldende på etterforskingsstadiet, også gjøre seg gjeldende på forebyggingsstadiet.

Etter politiloven § 17d kan Politiets sikkerhetstjeneste bruke skjulte tvangsmidler i sin forebyggende virksomhet «dersom det er grunn til å undersøke» om noen forbereder enkelte nærmere bestemte straffbare handlinger. Det er dermed ikke noe krav om at de skjulte tvangsmidlene brukes mot noen som kan mistenkes for å ha begått en straffbar handling. På den annen side er kravet til den straffbare handling skjerpet i forhold til bruk av skjulte tvangsmidler under etterforskingen. Utvalget finner derfor å kunne tilråde at en tilsvarende utvidelse som beskrevet ovenfor også gjelder for PSTs forebyggende virksomhet. Utvalget presiserer likevel at forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170a i alminnelighet vil være strengere i det forebyggende sporet enn ved bruk av tvangsmidler under etterforskingen.

Forslaget vil ikke kreve noen endring av politiloven § 17d første ledd, ettersom det her vises til straffeprosessloven § 200a og § 216a som etter utvalgets forslag vil gi adgang til innbrudd i et datasystem.

Når det gjelder utvalgets vurdering av forholdet til Grunnloven § 102 vises det til kapittel 13. Utvalgets flertall mener Grunnloven § 102 innebærer at det på det forebyggende stadiet ikke kan gis adgang til å gå inn i noen av de vernede områder (privat bolig) for å plassere utstyr, for eksempel hardware, som er nødvendig for å gjennomføre innbrudd i et datasystem. Dette gjelder tilsvarende for plassering av utstyr til å foreta romavlytting, og utvalget viser til de vurderinger som er gjort av dette under punkt 13.3. Utvalgets flertall mener denne begrensningen bør komme uttrykkelig frem av loven.

Utvalget er oppmerksom på at forslaget om at også PST kan foreta innbrudd i et datasystem i det forebyggende sporet vil innebære en utvidelse i forhold til politiloven § 17d, ved at bestemmelsen i dag ikke tillater ransaking av «noens private hjem», jf. tredje ledd annet punktum. Dette innebærer at PST ikke har anledning til å foreta en hemmelig ransaking i noens hjem, og i forbindelse med en slik ransaking for eksempel kopiere en harddisk. Gjennom forslaget om at PST skal ha adgang til å foreta innbrudd i et datasystem, vil PST få adgang til å gjennomføre slik kopiering ved hjelp av dataavlesing.

At PST ikke har anledning til å foreta ransaking av noens private hjem etter politiloven § 17d, ble begrunnet med at departementet ikke ønsket å «trå Grunnloven for nær», jf. Ot.prp. nr. 60 (2004–2005) side 132. Som det fremgår av kapittel 13, finner utvalget at det ikke er problematisk i forhold til Grunnloven § 102 å tillate dataavlesing i det forebyggende sporet, likevel med den reservasjon som er gjort ovenfor. Etter utvalgets vurdering bør det derfor åpnes opp for at PST også kan foreta hemmelig ransaking ved innbrudd i et datasystem etter politiloven § 17d.

23.3.5 Gjennomføringen av dataavlesingen

Gjennomføringen av dataavlesingen vil, på samme måte som andre tvangsmidler, fordele seg på forskjellige faser: Installering av programvaren eller montering av hardware, selve avlesingen, tilgjengeliggjøring for politiet, samt avinstalleringen eller fjerning av hardware.

Det er neppe hensiktsmessig eller mulig i detalj å forsøke å beskrive mulige gjennomføringsmåter av dataavlesingen verken i forbindelse med kommunikasjonsavlytting eller hemmelig ransaking og beslag. For det første fordi de tekniske mulighetene er mange og forskjelligartede, og for det annet fordi den teknologiske utviklingen formodentlig vil innebære at en slik beskrivelse raskt blir utdatert. Politiet vil – ut fra en samlet vurdering av taktiske og teknologiske forhold – måtte vurdere hvilken gjennomføringsmåte som er mest hensiktsmessig i hvert enkelt tilfelle. I utgangspunktet kan man imidlertid se for seg to hovedgjennomføringsmåter:

Med en softwarebasert løsning får politiet installert et program typisk i mistenktes datamaskin som gjør politiet i stand til å hente ut informasjon fra datasystemet. Dette kan for eksempel gjøres ved at politiet utnytter et sikkerhetshull i datasystemet eller sender en e-post som inneholder et skjult vedlegg med det aktuelle programmet, at politiet installerer programmet i forbindelse med en hemmelig ransaking eller etter å ha utført innbrudd i datasystemet.

Med en hardwarebasert løsning installeres komponenter typisk på mistenktes datamaskin, som gjør politiet i stand til å skaffe seg tilgang til informasjonen. For eksempel kan utstyr som leser av tastetrykkene monteres i tastaturet (key-logging), eller at det monteres utstyr i overgangen mellom tastaturet og selve datamaskinen, for eksempel i en usb-port, som leser av informasjonen som går fra tastaturet til maskinen, eller at det monteres utstyr i et headsett eller mikrofon som gjør det mulig å fange opp lydsignalene ved kommunikasjon over Internettet. En rekke andre gjennomføringsmåter kan tenkes, uten at utvalget – for lovforslaget – finner behov for å gå inn på disse.

Det er neppe til å unngå at gjennomføringen av dataavlesingen vil kunne fange opp opplysninger som ikke var ment kommunisert eller lagret, og som dermed ikke ville blitt fanget opp ved tradisjonell kommunikasjonsavlytting eller hemmelig ransaking og beslag. For eksempel vil såkalt key-logging, altså det at tastetrykkene på et tastatur registreres, ikke kunne skje uten en viss usikkerhet knyttet til om opplysningene ellers ville kunne fanges opp ved de eksisterende metoder. I så fall vil innføring av dataavlesing som gjennomføringsmåte slik utvalget foreslår også kunne innebære en utvidelse av eksisterende hjemler. Utvalget presiserer derfor at dataavlesingen må innrettes slik at det ikke fanges opp opplysninger ut over det som er nødvendig for å kunne gjennomføre en kommunikasjonsavlytting eller en hemmelig ransaking og beslag. Dersom det er nødvendig for politiet å skaffe seg mistenktes oppstartspassord til et datasystem, må gjennomføringen av eventuell key-logging innrettes slik at det er tastetrykkene i oppstartsfasen som registreres, ikke en fortløpende registrering av alle tastetrykk over en lengre periode som derved gir informasjon ut over det som er nødvendig.

For at de avleste dataene skal komme politiet i hende, må programvaren enten lagre dataene på datautstyret, eller sende dem ut via Internettet eller annet tilgjengelig eller installert nettverk/radioutstyr som politiet råder over. Politiet kan få tilgang til de avleste dataene for eksempel ved å hente dem ut av datautstyret ved fysisk tilstedeværelse (beslag eller ransaking), å hente dem ut via bakdør til programvaren fra Internettet, eventuelt ved et nytt innbrudd i datasystemet, å fange dem opp via kommunikasjonskontrollen, eller via utplassert datautstyr som mellomhopp på Internettet.

Etter at dataavlesingen er gjennomført bør programvaren avinstalleres. Dette kan gjøres på samme måte som installeringen, eller ved at for eksempel et softwareprogram tilintetgjør seg selv på kommando eller etter en viss forhåndsprogrammert tid. Politiet må – overfor kontrollmyndigheten – være i stand til å dokumentere hva slags programvare eller hardware som er benyttet ved innbruddet og dataavlesningen, herunder angivelse av leverandør, leverandørens programnavn og/eller produktnavn, versjonsangivelse, og påtegninger av hvilke modifikasjoner eller tilpasninger som er gjort med programvaren eller hardwaren dersom man ikke benytter programvaren eller hardwaren slik den leveres av leverandøren.

Utvalget har vært opptatt av at dataavlesingen må innebære så liten sikkerhetsrisiko for mistenktes datasystemer som mulig. Utvalget er av den oppfatning at dette til en viss grad vil regulere seg selv. Dersom programvaren som brukes i forbindelse med dataavlesingen ødelegger eller forstyrrer elementer i brukerens datasystemer, vil oppdagelsesrisikoen øke, med den mulige virkning at metodebruken avsløres og etterforskingen spoleres. Det er dermed i politiets egen interesse å utvikle sikre programvareløsninger. Skulle datasystemet i større eller mindre grad bli ødelagt av politiets metodebruk, anser utvalget det klart at politiet vil være erstatningsansvarlig for dette.

Utvalget er videre opptatt av at eventuelle sikkerhetshull må tettes så snart som mulig etter at de er oppstått. All programvare inneholder feil eller mangler som i større eller mindre grad kan utgjøre en sårbarhet for det aktuelle datasystemet. Ved politiets installasjon av programvare for å muliggjøre dataavlesing kan slike svakheter utnyttes. Det innebærer at også andre kan utnytte de samme svakhetene. I tillegg vil politiets programvare kunne inneholde svakheter som kan utnyttes av andre. Ved installasjon av hardware- eller softwarebaserte avlyttingsløsninger som skal kommunisere data tilbake til politiet over en eller annen form for kommunikasjonsnettverk, som for eksempel kan være radio, Internettet eller GSM-nettet, vil det være nødvendig å sette inn tiltak for å hindre uvedkommende i å fange opp disse dataene, eller overta og kontrollere avlyttingsløsningen. Det er for utvalget opplyst at selv kriminelle som foretar innbrudd i datasystem regelmessig tetter de sikkerhetshull som er utnyttet, for å verne om det datasystemet de har skaffet seg kontroll over. Det samme vil selvsagt også politiet kunne gjøre.

Utvalget mener etter dette at sikkerhetsrisikoen, herunder faren for at andre utnytter sikkerhetshull som er oppstått i forbindelse med dataavlesingen er liten, og uansett innenfor et akseptabelt nivå. Spørsmålene må imidlertid bli en del av forholdsmessighetsvurderingen i den enkelte sak. Ettersom gjennomføringsmåten må tilpasses den enkelte sak, og metodebruken vil utvikle seg i takt med den teknologiske utviklingen, er det ikke mulig generelt å gi føringer på denne forholdsmessighetsvurderingen. Påtalemyndigheten må foreta en vurdering av dette spørsmålet i forbindelse med begjæringen til retten om tillatelse til å bruke metoden, og samtidig gjøre domstolen i stand til å foreta en selvstendig vurdering av dette. Det vil til slutt være opp til retten å vurdere om sikkerhetsrisikoen i den enkelte sak er akseptabel.

23.3.6 Kontrollen med inngrepet

Som det fremgår i kapittel 11 mener utvalget at bruk av de tvangsmidlene som er gjenstand for utvalgets evaluering bare kan aksepteres dersom kontrollen med inngrepet er forsvarlig. Dette gjelder selvsagt også ved dataavlesing. I og med at dataavlesing kan etterlate seg et sikkerhetshull som andre kan utnytte og at det eksisterer en misbruksfare ved at dataavlesingen kan gi tilgang til informasjon som politiet ikke har hjemmel for å innhente, kreves det en skjerpet kontroll med og dokumentasjon av bruken av et slikt tvangsmiddel.

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll skal føre kontroll med politiets og påtalemyndighetens behandling av saker etter straffeprosessloven kapittel 16a, jf. § 216h. Kontrollen vil etter utvalgets forslag også omfatte bruken av dataavlesing i forbindelse med kommunikasjonsavlytting. Det samme vil gjelde ved dataavlesing i forbindelse med hemmelig ransaking gjennom en henvisning i straffeprosessloven § 200a første ledd om at straffeprosessloven § 216h skal gjelde tilsvarende.

Det er videre som et minimum behov for et loggesystem (protokoll) over bruken av dataavlesing. Etter utvalgets mening bør det gis bestemmelser om dette etter en lignende modell som etter kommunikasjonskontrollforskriften § 7. Det er etter utvalgets mening nødvendig å sikre notoritet rundt hjemmelen for det aktuelle innbruddet i datasystemet, påtalemyndighetens begjæring eller eventuelle bruk av hastekompetanse, rettens kjennelse, begjæringer om bistand fra andre organer i gjennomføringen, angivelse av hvilket datasystem som har vært gjenstand for innbrudd, når innbruddet fant sted, eventuelle forlengelser, innbruddets opphør, alle relevante parametere i datasystemet før og etter innbruddet, hvilken programvare eller hardware som har vært benyttet, hvilke risiki datasystemet kan ha vært utsatt for og hva som har vært foretatt for å avverge skade på datasystemet og andres utnyttelse av eventuelle sikkerhetshull, eventuelle skader på datasystemet, hvilke ressurser som har medgått, hvilke opplysinger som er fremskaffet og betydningen (effektivitet) i den konkrete saken, sletting av innholdsdata, samt lagringsperiode for metadata. Det påligger vedkommende departement som forskriftsmyndighet å påse at forskriften dekker registrering/logging av alle relevante parametre vedrørende gjennomføringen av dataavlesing på en slik måte at notoritet og manipulasjonssikkerhet ivaretas. Det er en forutsetning at disse forhold også ivaretas gjennom det datasystem politiet benytter ved gjennomføringen av dataavlesing.

Etter utvalgets mening bør politimesterens innberetning til Riksadvokaten med opplysninger om kommunikasjonskontroll og Riksadvokatens innrapportering til Justisdepartementet etter kommunikasjonskontrollforskriften § 10 også inneholde opplysninger om de saker hvor kommunikasjonsavlyttingen har funnet sted ved innbrudd i et datasystem, herunder hvilken betydning innbruddet har hatt for etterforskingen.

Utvalget mener det er nødvendig å evaluere bruken av gjennomføringsmåten, herunder dens effektivitet. Det er nødvendig å sikre notoritet om opplysningene ovenfor også i denne forbindelse.

Utvalget mener det kan være grunn til å gi lovendringen en virkeperiode på for eksempel fem år. Hensikten er å sikre at en slik evaluering faktisk finner sted.