Del 5
Behandling og beskyttelse av informasjon

24 Oppbevaring og sletting av materiale innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk

24.1 Innledning

Etter utvalgets mandat kan utvalget foreslå lovendringer som «gir et bedre regelverk». På bakgrunn blant annet av innspill fra flere av aktørene utvalget har hatt kontakt med og utviklingen i rettspraksis, mener utvalget det er behov for å vurdere reglene om sletting av materiale innhentet ved skjulte tvangsmidler nærmere.

Reglene om sletting av materiale fremkommet ved kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a, kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216b og romavlytting etter § 216m, jf. siste ledd, fremgår av straffeprosessloven § 216g og kommunikasjonskontrollforskriften § 9. Bestemmelsen i straffeprosessloven § 202a om skjult fjernsynsovervåking og § 202c om teknisk sporing har ingen tilsvarende bestemmelse om sletting.

Bestemmelsen i straffeprosessloven § 216g lyder:

«Påtalemyndigheten skal sørge for at opptak eller notater som er gjort under kommunikasjonskontrollen, snarest mulig blir tilintetgjort i den utstrekning de

1. er uten betydning for forebyggelsen eller etterforskningen av straffbare forhold, eller

2. gjelder uttalelser som retten etter reglene i §§ 117 til 120 og 122 ikke vil kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om, med mindre vedkommende mistenkes for en straffbar handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen.

§ 216 a annet ledd gjelder tilsvarende.»

Under utvalgets arbeid har det fremkommet at reglene ikke praktiseres etter sin ordlyd. Dette skyldes særlig Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2005 side 1137, der det ble fastslått at forsvareren hadde rett til innsyn i materiale i tilknytning til kommunikasjonskontrollen i NOKAS-saken. En naturlig konsekvens av dette er at materialet ikke samtidig kan slettes, jf. nedenfor.

Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll har i et notat til utvalget uttalt følgende:

«Lovendringen som tillot bruk av opplysninger fra kommunikasjonskontroll som bevis, har ført til regelverket om sletting og rettstilstanden har kommet i utakt. Etter avgjørelsen i Rt 2005-1137, har dette blitt forsterket. Det rår usikkerhet i politidistriktene omkring makuleringsreglene. Praksis i politidistriktene synes likevel gjennomgående å være at alt materiale i saker som kan bli eller har blitt iretteført ikke makuleres, heller ikke etter rettskraftig avgjørelse. Muligheten for gjenopptakelsessak ligger bak denne praksisen.

Utvalget har videre ved inspeksjoner erfart at materiale som etter straffeprosessloven § 216g, bokstav b, «advokat-samtaler» skulle ha vært slettet, også er i behold i disse sakene. Slike samtaler foreligger på sikkerhetskopier som tas av komplett «råmateriale». Kopiene tas for bruk i mulig gjenopprettingssituasjoner. Det har blitt opplyst til utvalget at sletting ikke skjer fordi det ikke er teknisk mulig, eller at det vil være svært ressurskrevende å gjennomføre slikt. Eksistensen av slike sikkerhetskopier har også blitt begrunnet med behovet for å ha materiale som er mest mulig originalt, dersom spørsmålet om manipulasjon skulle komme opp.

Hvis det er slik at tekniske hensyn eller hensynet til bevisintegritet hindrer sletting, bør det vurderes særlige ordninger for oppbevaring av fullstendige sikkerhetskopier.

Det kan synes å være behov for en fullstendig revisjon av reglene om sletting.»

24.2 Grunnleggende hensyn

Utvalget har under kapitlene 6 og 7 pekt på viktige prinsipper for ivaretakelse av aktuelle personverninteresser og rettssikkerhet. Utvalget har valgt å bygge sine vurderinger av forholdet mellom hensynet til personvern og politiets bruk av skjulte tvangsmidler, herunder oppbevaring av materialet, rundt de utgangspunktene som følger av de europeiske personvernprinsippene. Også hensynet til tredjepersoners personvern er relevante ved vurderingene.

Både politiets informasjonsinnhenting og videre informasjonsbehandling bør skje ut fra et nødvendighetsprinsipp. Dette innebærer blant annet at informasjon som ikke er nødvendig i et straffeforfølgings- eller kriminalitetsbekjempelsesperspektiv i utgangspunktet ikke bør oppbevares og at relevante opplysninger ikke bør lagres lengre enn nødvendig. Sensitivitetsprinsippet tilsier videre at enkelte typer informasjon anses som særlig sensitive, og at innsamlingen og behandlingen av disse utgjør et særlig stort inngrep i individets rett til privatliv og dermed bør underkastes strengere regulering enn mindre sensitiv informasjon.

Ettersom den informasjonen politiet samler inn ofte vil være svært omfattende og som oftest enten av sensitiv eller potensielt sensitiv karakter, må det stilles strenge krav til informasjonssikkerheten rundt den innsamlede informasjonen. Informasjonssikkerhetsregimet i politiet må både sikre at uvedkommende ikke får adgang til informasjonen, og kontroll med at informasjonen ikke kan spres, endres eller slettes på andre måter enn fastsatt i det til enhver tid gjeldende regelverk, men også det at informasjon faktisk slettes, og dermed gjøres utilgjengelig for eventuelt misbruk, vil kunne være et viktig element i informasjonssikkerheten.

Personverninteresser kan imidlertid kollidere med hensynet til rettssikkerhet. Mistenktes rett til innsyn og til å bruke materiale som bevis for sin uskyld eller for å sikre grunnlaget for en eventuell gjenåpning av saken, kan tilsi at materiale ikke bør slettes. Utvalget har i sitt arbeid hatt møte med og innhentet skriftlig redegjørelse fra Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker. Kommisjonen har gitt uttrykk for at den anerkjenner at det finnes hensyn som tilsier at materialet bør slettes, men understreket at av hensyn til det arbeidet kommisjonen er satt til å gjøre, bør materiale som er innhentet under etterforskingen så langt det er mulig oppbevares i overskuelig fremtid.

24.3 Internasjonale forpliktelser

Som det tidligere er redegjort for, anerkjenner EMD adgangen til å anvende skjulte tvangsmidler. Domstolen har imidlertid stilt opp flere minimumskrav til den nasjonale lovgivningen, blant annet at den må regulere når opplysningene kan eller må slettes, jf. Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (saksnummer 54934/00) avsnitt 95. 1 Om betydningen av de tyske slettereglene uttalte domstolen i avsnitt 132:

«The Court notes in the first place that the impugned provisions, in providing for the destruction of personal data as soon as they were no longer needed to achieve their statutory purpose, and for the verification at regular, fairly short intervals of whether the conditions for such destruction were met, constituted an important element in reducing the effects of the interference with the secrecy of telecommunications to an unavoidable minimum.»

Domstolen understreket også at det at materiale som skulle brukes under straffesaken ikke ble slettet, samt at både bruken av materialet og sletteprosessen ble kontrollert av en parlamentarisk kontrollkomite, utgjorde ytterligere rettssikkerhetsgarantier.

I saken Natunen mot Finland 31. mars 2009 (saksnummer 21022/04) hadde klageren, i sin anke til hovrätten over en fellende dom, begjært alt materialet fra kommunikasjonsavlyttingen mellom ham og de andre tiltalte utlevert, ettersom det ville gjøre det klart at samtalene ikke var knyttet til den grove narkotikaforbrytelsen han var domfelt for. Hovrätten ba påtalemyndigheten fremlegge materialet, noe som ikke lot seg gjøre fordi det var slettet. Domfellelsen ble opprettholdt, og klageren ble dømt til fengsel i syv år.

Klageren anførte overfor EMD at rettergangen ikke hadde vært rettferdig, jf. EMK artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav b. Han mente han burde fått innsyn i materialet, og at slettingen av en stor del av opptakene fra kommunikasjonsavlyttingen innebar et brudd med prinsippet om «equality of arms». Domstolen konstaterte brudd på EMK artikkel 6, og uttalte blant annet:

«In this case, the destruction of the material obtained through telephone surveillance made it impossible for the defence to verify its assumptions as to its relevance and to prove their correctness before the trial courts.»

Dette tilsier at spørsmålet om hvor lenge og i hvilken grad materiale innhentet på en måte som utgjør et inngrep i EMK artikkel 8 skal lagres, må bero på en avveining av hensynet til retten til vern av privatlivet og hensynet til tiltaltes forsvar, men at materialet bør slettes når det ikke lenger behøves til de formål det ble innhentet for, og at spørsmålet om det skal slettes bør vurderes med jevne mellomrom.

24.4 Gjeldende rett

Etter påtaleinstruksen § 2-2 skal «dokumenter i straffesaker oppbevares [...] ved politikammeret på det sted hvor saken har vært behandlet eller hvorfra etterforskingen har vært ledet». Bestemmelsen angir med andre ord hvilke dokumenter som skal oppbevares og hvor de skal oppbevares. 2

Straffeprosessloven § 216g pålegger i utgangspunktet at påtalemyndigheten skal sørge for at opptak eller notater som er gjort under kommunikasjonskontroll snarest mulig blir tilintetgjort (slettet) i den utstrekning de er uten betydning for forebyggelsen eller etterforskingen av straffbare forhold, eller gjelder uttalelser som retten ikke vil kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om, med mindre vedkommende mistenkes for en straffbar handling som kunne gitt selvstendig grunnlag for kontrollen.

Saken inntatt i Rt. 2005 side 1137 gjaldt spørsmål om forsvarerens rett til innsyn i materialet i tilknytning til kommunikasjonskontroll. Tiltalte anførte at materialet knyttet til kommunikasjonskontroll var en del av «sakens dokumenter», slik dette begrepet anvendes i straffeprosessloven § 264, og at det dermed måtte gis innsyn i materialet. Påtalemyndigheten argumenterte med at straffeprosessloven § 216g pålegger påtalemyndigheten en plikt til, så snart som mulig, å tilintetgjøre det materialet som er innhentet ved kommunikasjonskontroll som er uten betydning for etterforskingen, og at bestemmelsen i så måte stengte for tiltaltes rett til innsyn.

Høyesterett kom til at forsvareren hadde rett til innsyn i materialet, og dermed også rett til å bruke det som bevis, med unntak for de deler av materialet som var underlagt bevisforbud, jf. straffeprosessloven § 216g første ledd bokstav b, og forkastet dermed påtalemyndighetens kjæremål. Av dette følger at materialet ikke må slettes før etter at forsvarerne har fått nødvendig tilgang til det.

Lagmannsretten ga i den aktuelle saken en utfyllende redegjørelse for lovhistorikken og problemstillingen. 3 Se også utvalgets redegjørelse under punkt 26.5 for utviklingen av gjeldende rett vedrørende forsvarerens rett til innsyn, og dermed til å bruke materialet som bevis.

I Rt. 1991 side 1018 og side 1142 ble det slått fast at etter tiltale er tatt ut har den tiltalte i utgangspunktet krav på innsyn i materialet fra telefonkontroll. Etter lovendring 5. juni 1992 nr. 52 kunne opplysningene fremkommet ved telefonkontroll ikke benyttes som bevis i straffesak. Mistenkte hadde da heller ikke krav på innsyn. Reglene om telefonkontroll ble vurdert på ny av Metodeutvalget, jf. NOU 1997: 15, som gikk inn for å oppheve bevisforbudet. Departementet sluttet seg til hovedtrekkene i Metodeutvalgets forslag, og det ble i forbindelse med de aktuelle endringene lagt til grunn at de alminnelige regler om bevisføring og rett til dokumentinnsyn også bør gjelde ved kommunikasjonskontroll. 4

Gulating lagmannsrett uttalte i nevnte sak:

«Av forarbeidene fremgår det ikke noe som gir indikasjoner på at man vurderte hvilke konsekvenser det burde få for regelen om sletting av blant annet «overskuddsmateriale» i straffeprosessloven § 216g, at man nå speilvendte både reglene om bruk av materiale fra kommunikasjonskontroll og om retten til innsyn i slikt materiale. En slik vurdering kan heller ikke ses å være foretatt i forbindelse med de nye regler om blant annet romavlytting som ble vedtatt ved lov 17. juni 2005 nr 87, hvor det i § 216m sjette ledd er bestemt at straffeprosessloven § 216g skal gjelde tilsvarende for slikt materiale, jf også Ot.prp. nr. 60 (2004–2005).

Lagmannsretten må legge til grunn at man i forbindelse med lovendringen i 1999 ikke har vært tilstrekkelig oppmerksom på problemstillingen, og derfor heller ikke vurderte behovet for å tilpasse § 216g til den endrete rettstilstanden. Lagmannsretten peker i denne forbindelse på § 216g heller ikke er uforenlig med en ordning hvor det gis innsyn også i «overskuddsmateriale», dersom plikten til å slette slikt materiale «snarest mulig» tolkes slik at den ikke inntrer før forsvaret har hatt anledning til å gjennomgå dette. Etter det lagmannsretten kjenner til, har man i praksis i en del tilfeller også basert seg på en slik forståelse av loven.»

Høyesterett presiserte at mot hensynet til en vidtrekkende innsynsrett for den tiltalte, står hensynet til personvernet for de som er avlyttet uten å ha hatt tilknytning til saken. NOKAS-saken var spesiell ved at etterforskingen var lagt svært bredt opp, og ved at det fantes et svært omfattende materiale. Etter Høyesteretts syn var det nok mindre heldig om svært personlig materiale blir spredd til det store antall advokater, selv om det blir holdt innenfor en slik krets. Det ble likevel minnet om at personvernet blir krenket allerede ved politiets tilgang til materialet gjennom selve kommunikasjonskontrollen.

Lagmannsretten så det slik at retten til innsyn etter straffeprosessloven § 264 første ledd omfatter det samlede materialet fremkommet ved kommunikasjonskontroll. Materialet kan dermed først anses som «overskuddsmateriale» etter at forsvaret er gitt anledning til innsyn. Først da inntrer plikten til sletting «snarest mulig», slik det heter i straffeprosessloven § 216g. Høyesterett var enig i denne lovtolkingen.

Gulating lagmannsretts kjennelse 2. mai 2007 (LG-2007-50017) er et godt eksempel på hvilke utslag uklarheten rundt slettingsbestemmelsen i straffeprosessloven § 216g kan få i praksis:

A og B ble 29. november 2006 satt under tiltale for drap og narkotikaforbrytelse. Påtalemyndigheten tilbudte som dokumentbevis lydopptak og utskrift etter kommunikasjonskontroll. De tiltalte krevde beviset avskåret under henvisning til straffeprosessloven § 216g. Det ble anført at den saken det aktuelle materialet fra kommunikasjonskontroll knyttet seg til ble avsluttet i 2002 uten at det ble opprettet sak mot A. B sitt forhold ble avgjort ved dom i mars 2003. Materialet var derfor ulovlig i politiets besittelse da politimesteren i mars 2006 ga samtykke til at det ble benyttet som bevis. Lagmannsretten uttalte:

«Det er på det rene at det aktuelle bevismaterialet ble innhentet på lovlig måte. Det er videre på det rene at politiet selv mener å ha fulgt gjeldende regler for fortsatt oppbevaring av slikt materiale. Kontroll fra statsadvokatenes side av politiets rutiner ga ikke grunn til merknader. Dertil kommer at Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2005 side 1137 (NOKAS) ga politiet grunn til å utvise særlig varsomhet før bevis slettes. Den krenkelse som manglende sletting av materialet eventuelt representerer, blir derfor under enhver omstendighet beskjeden.»

De tiltaltes kjæremål ble etter dette forkastet, slik at beviset ble tillatt fremlagt.

24.5 Andre lands rett

Etter dansk rett følger slettingsregler på dette området av retsplejeloven § 791. Etter bestemmelsens første ledd skal opptak, kopier eller annen gjengivelse av det som er fremskaffet tilintetgjøres hvis det ikke reises siktelse mot noen for den lovovertredelse som dannet grunnlag for inngrepet, eller hvis saken henlegges. Politiet skal underrette den oppnevnte advokaten når tilintetgjørelsen har funnet sted. Er materialet fortsatt av etterforskingsmessig betydning, kan retten etter beslutning fra politiet, etter at den oppnevnte advokat har hatt anledning til å uttale seg, bestemme at tilintetgjørelsen skal unnlates eller utsettes i et nærmere fastsatt tidsrom. Er det i forbindelse med gjennomføringen av tvangsmiddelet gjort inngrep i den mistenktes forbindelse med personer som er utelukket fra å avgi forklaring som vitne, skal materialet om dette inngrepet straks tilintetgjøres. Dette gjelder likevel ikke dersom materialet gir grunnlag for siktelse for et straffbart forhold mot vedkommende person. For øvrig skal politiet tilintetgjøre materiale som viser seg ikke å ha etterforskingsmessig betydning.

Etter svensk rett følger bestemmelser om oppbevaring/sletting av rättegångsbalken kapittel 27 § 24. Opptak eller nedtegning av opplysninger som er gjort gjennom hemmelig teleavlytting, teleovervåking eller kameraovervåking skal gjennomgås så snart som mulig. Opptak eller nedtegninger av opplysninger fra hemmelig teleavlytting eller hemmelig teleovervåking som er av betydning for etterforskingen, skal oppbevares til saken er henlagt eller på annen måte avsluttet, eller om tiltale er tatt ut, til saken er endelig avgjort. De deler av materialet som er av betydning for å forhindre forestående straffbare handlinger, skal oppbevares så lenge det er nødvendig for å forhindre handlingene. Materialet skal deretter slettes. Opptak fra hemmelig kameraovervåking skal, dersom det ikke har betydning for etterforskingen, slettes umiddelbart etter at det er gjennomgått. De deler av materialet som er av betydning for etterforskingen skal oppbevares til saken er henlagt eller på annen måte avsluttet, eller om tiltale er tatt ut, til saken er endelig avgjort. Også her gjelder at de deler av materialet som er av betydning for å forhindre forestående straffbare handlinger, skal oppbevares så lenge det er nødvendig for å forhindre handlingene, og deretter slettes.

Bestemmelser om oppbevaring og sletting i finsk rett finnes i tvångsmedelslagen kapittel 5a § 13. Overskuddsinformasjon som er fremskaffet gjennom teleavlyssning eller teknisk avlyssning, skal som hovedregel slettes etter at saken er avgjort gjennom rettskraftig dom eller henlagt.

24.6 Utvalgets vurderinger

24.6.1 Innledning

Som beskrevet ovenfor gjør flere hensyn seg gjeldende ved spørsmålet om hvilket materiale innhentet ved bruk av skjulte tvangsmidler som skal oppbevares og hvilket materiale som skal slettes.

Utvalget legger til grunn at innhenting av opplysninger gjennom skjulte tvangsmidler utgjør et stort inngrep i den enkeltes personlige sfære, som kun bør tillates når særlige grunner tilsier det. Dette tilsier etter utvalgets mening at materialet bør slettes så snart som mulig, dersom ikke særlig grunner tilsier noe annet.

24.6.2 Hva skal slettes?

Etter påtaleinstruksen § 2-2 skal som nevnt «dokumenter i straffesaker oppbevares». Slik begrepet «sakens dokumenter» er forstått i praksis, og slik utvalget har definert begrepet ved vurderingen av hvilket materiale mistenkte/tiltalte skal ha rett til innsyn i, se kapittel 26, vil i utgangspunktet alt materiale innhentet gjennom skjulte tvangsmidler omfattes og dermed være underlagt hovedregelen om at materialet skal oppbevares. Det følger imidlertid av § 216g og § 216m siste ledd, jf. § 216g at materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting skal slettes i den utstrekning det er uten betydning for forebyggelsen eller etterforskingen av straffbare forhold eller gjelder forhold som retten etter reglene om vitneforbud og vitnefritak ikke kan kreve forklaring om, med mindre vedkommende selv kan mistenkes for en handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen. Regelen er begrunnet med at personvernmessige hensyn tilsier at slikt materiale ikke bør oppbevares lenger enn nødvendig. Bakgrunnen for unntaket for materiale omfattet av vitnefritaksreglene er først og fremst knyttet til at denne typen materiale ikke skal oppbevares, ettersom det i utgangspunktet ikke kan brukes som bevis.

Personvernhensyn tilsier etter utvalgets mening at det er grunn til å opprettholde en særskilt regulering av materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting.

Etter utvalgets syn bør det trekkes et hovedskille mellom materiale innhentet gjennom skjulte tvangsmidler som er fremlagt som bevis for dømmende rett, og materiale som ikke er brukt under hovedforhandlingen. Materiale som er fremlagt for retten inngår i sakens dokumenter og bør oppbevares for ettertiden. Det er dette materialet partene har ansett viktig for saken og som det er særlige grunner til å kunne dokumentere i ettertid. Dette for å skape notoritet rundt behandlingen av saken for domstolen, men også som grunnlag for en eventuell begjæring om gjenåpning.

Vanskeligere er spørsmålet om også det materialet – eller deler av det – som ikke er fremlagt for retten under hovedforhandlingen, bør oppbevares eller slettes.

Det er særlig hensynet til eventuell gjenåpning av saken som kan begrunne oppbevaring også av slikt materiale. Utvalget har som nevnt hatt møte og innhentet skriftlig redegjørelse fra Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker vedrørende Kommisjonens behov for at materialet oppbevares. Kommisjonen har gitt uttrykk for at det for dens arbeid ville være en fordel om så mye som mulig av materialet innhentet under etterforskingen blir oppbevart så lenge som mulig. Av hensyn til personvernet til de som rammes av tvangsmiddelbruken finner utvalget imidlertid en slik løsning lite tilfredsstillende. Utvalget anerkjenner selvsagt at gjenåpningsinstituttet utgjør en viktig rettssikkerhetsgaranti, men finner grunn til å understreke at gjenåpning av en straffesak er et ekstraordinært, ikke et alminnelig, rettsmiddel. En straffesak skal i sin alminnelighet finne sin avslutning gjennom hovedforhandling og dom, eventuelt etter anke. Det er normalt i alle de berørtes interesse om en rettskraftig domfellelse eller frifinnelse legges til grunn som en endelig avgjørelse og avslutning av saken.

Etter utvalgets vurdering bør derfor de deler av materialet innhentet ved skjulte tvangsmidler som ikke er fremlagt for retten, slettes.

Tilsvarende bør etter utvalgets mening gjelde dersom saken blir henlagt. Etter at klagefristen for henleggelsesbeslutningen er utløpt etter straffeprosessloven § 59a, bør derfor de deler av materialet som er innhentet gjennom skjulte tvangsmidler slettes.

Etter straffeprosessloven § 216g bokstav b skal materiale innehentet gjennom kommunikasjonskontroll, som gjelder personer hvor det foreligger mulighet for vitnefritak eller vitneforbud etter reglene i straffeprosessloven §§ 117 til 120 og § 122, slettes snarest mulig. Slikt materiale vil dermed i utgangspunktet ikke kunne fremlegges som bevis. Utvalget mener det bør opprettholdes en særbestemmelse om sletting også av slikt materiale

Utvalgets flertall, medlemmene Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea, Schou og Sælør, kan ikke se at slettingsreglene i § 216g bokstav b i seg selv innebærer et forbud mot at politiet hører gjennom opptak av denne typen kommunikasjon. Dette følger av bestemmelsens ordlyd, som kun krever at sletting skal skje «snarest mulig», og av bestemmelsens oppbygning, som påbyr sletting der vilkårene i vitneforbuds- og fritaksreglene er oppfylt, og åpner for unntak dersom samtale­parten mistenkes for en straffbar handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen.

Denne tolkningen støttes etter flertallets mening også av Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse KK-2009-3. Der var spørsmålet om en samtale mellom mistenkte og en slektning var beskyttet av regelen i § 122 om vitnefritak for nærstående. Ankeutvalget uttalte at § 216m, jf. § 216g første ledd bokstav b, «ikke kan innebære at romavlytting aldri kan foretas av samtaler som den siktede har med noen som faller inn under slettingsregelen i § 216g bokstav b». Det mistenkte selv sier i en slik samtale vil i utgangspunktet ikke måtte slettes, jf. formuleringen om at opptak eller notater skal tilintetgjøres «i den utstrekning de gjelder uttalelser som retten [...] ikke vil kunne kreve vedkommendes vitneforklaring om». Avgjørelsen tilsier dermed at politiet i utgangspunktet må ha adgang til å høre gjennom opptakene for å skille det som skal slettes fra det som kan beholdes.

I mange tilfelle vil det også kunne ta tid å fastslå om den aktuelle kommunikasjonen omfattes av vitnefritaksreglene. Det er for eksempel ikke slik at enhver samtale med en advokat er vernet. Det er et vilkår at kommunikasjonen foregår som ledd i vedkommendes «stilling» som advokat, jf. straffeprosessloven § 119 første ledd. Er det tale om privat kommunikasjon, eller kommunikasjon for eksempel om finansiell rådgivning som ikke er naturlig å betrakte som en del av advokatens stilling som advokat, er den ikke vernet. Før det er fastslått om samtalen er omfattet av § 216g bokstav b, kan dermed overskuddsinformasjon tilflyte politiet.

Heller ikke det vern utvalget foreslår å gi samtaler mellom journalister og kilder vil være absolutt. Etter utvalgets forslag skal samtalene slettes med mindre vilkårene for vitneplikt i § 125 tredje ledd er oppfylt. Dersom påtalemyndigheten ønsker å føre kildeavslørende opplysninger som bevis vil den måtte bringe spørsmålet inn for retten, og først ha plikt til å slette materialet etter at retten har fattet avgjørelse om at opplysningene ikke kan føres som bevis, se nærmere kapittel 28.

Etter flertallets oppfatning er det imidlertid grunn til å vurdere de aktuelle persongruppene noe forskjellig. Når det gjelder nærstående, følger det av Høyesteretts ankeutvalgs avgjørelse i KK-2009-3 at mistenktes del av samtalen i utgangspunktet ikke er omfattet av sletteplikten. Det er altså bare hensynet til den nærstående som er vernet. Når det gjelder kommunikasjon mellom mistenkte og for eksempel en advokat, prest eller lege, nyter slik kommunikasjon et særlig vern, fordi det er fortroligheten mellom mistenkte og vedkommende som er vernet. Dersom det på forhånd er på det rene at alt som begrunnet avlyttingen umiddelbart må slettes, uttaler ankeutvalget at det vanskelig kan sies å være lovlig adgang til avlyttingen. Det vil som i den aktuelle saken kunne være situasjonen hvor det utelukkende er det den nærstående sier som er av interesse. Etter utvalgets syn må tilsvarende gjelde når det på forhånd er klart at mistenkte snakker med for eksempel sin advokat. Avlyttingen bør videre avbrytes så snart det blir klart at det dreier seg om slik kommunikasjon. Etter det utvalget har fått opplyst praktiseres også bestemmelsen slik. Også forholdet til EMK artikkel 8 tilsier en slik løsning, se blant annet Sivilombudsmannens sak inntatt i årsmeldingen for 2006 side 167 (Somb-2006-42).

Som beskrevet ovenfor, er det etter flertallets oppfatning verken ulovlig eller til å unngå at samtaler som omfattes av vitnefritaksreglene etter omstendighetene gjennomhøres av politiet. Etter flertallets oppfatning vil opptakene i slike situasjoner i dag kunne brukes til å etablere mistanke mot en person som er omfattet av § 216g bokstav b dersom mistanken gjelder et forhold som kunne gitt selvstendig grunnlag for kontrollen. At bestemmelsen må sees i sammenheng med § 216i om adgangen til å bruke overskuddsinformasjon påpekes i både Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) side 160 og Ot.prp. nr. 40 (1991–1992) side 42 der det uttales:

«Som følge av at det foreslås at overskuddsinformasjon skal kunne brukes under etterforskningen av andre straffbare forhold er bestemmelsen endret. Det er presisert at opplysninger fra telefonkontrollen snarest mulig skal tilintetgjøres «i den utstrekning de er uten betydning for etterforskningen av straffbare forhold». Plikten til å slette opplysninger er m.a.o begrenset noe i forhold til gjeldende rett, slik at politiet skal kunne benytte seg av opplysninger om andre straffbare forhold.»

At overskuddsinformasjon kan brukes til å etablere mistanke mot personer som hittil ikke har vært mistenkt, og ikke bare mot noen som allerede er mistenkt for straffbare forhold, følger av gjeldende rett. Dette må etter flertallets oppfatning også gjelde selv om vedkommende person i utgangspunktet er omfattet av vitnefritaksreglene.

På bakgrunn av flertallets syn på spørsmålet om bruk av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll og romavlytting, se kapittel 25, mener flertallet at også slik informasjon bør kunne brukes som bevis for straffbare forhold i alminnelighet, og ikke som i dag hvor den straffbare handling må kunne gi selvstendig grunnlag for kontrollen, jf. § 216g bokstav b if. Etter flertallets syn slår ikke de hensyn som begrunner at materialet snarest mulig skal tilintetgjøres til, når vedkommende mistenkte kommuniserer med selv kan mistenkes for en straffbar handling.

Etter flertallets forslag til § 216i bokstav b skal overskuddsmateriale likevel ikke kunne brukes som bevis dersom det etter en forholdsmessighetsvurdering foreligger særlige grunner til at beviset ikke bør tillates ført. Bestemmelsen i § 216g bokstav b er generelt utformet, og skiller ikke mellom de aktuelle persongruppene. Dersom overskuddsinformasjonen kommer fra kommunikasjon med for eksempel en advokat eller lege hvor det er fortroligheten som er vernet, må dette tas hensyn til ved forholdsmessighetsvurderingen, som i slike tilfelle vil måtte være svært streng.

Det samme mindretallet som ved vurderingen om bruk av overskuddsinformasjon, medlemmet Elden, er ikke enig i en slik utvidelse og viser til sin generelle drøftelse om utvidelse av retten til å bruke overskuddsinformasjon i punkt 25.8.

Mindretallet peker på at det i relasjon til reglene i straffeprosessloven § 216g bokstav b er ytterligere særhensyn som gjør at denne bestemmelsen ikke kan eller bør endres.

Bestemmelsen omfatter blant annet kommunikasjon mellom en mistenkt person og advokat. Etter mindretallets syn må det normalt legges til grunn at slike samtaler omhandler informasjon det kunne være av stor interesse for statens myndigheter å få innsyn i, og som vil ha betydning for den sak som behandles. Samtidig er det i kjerneområdet for opplysninger myndighetene ikke er berettiget til. Fristelsen for å overhøre slike samtaler, også ut over det øyeblikk man oppfatter at samtalen er innen den oppgitte persongruppe, vil derfor være stor. Dertil kommer at taushetsvernet overfor myndighetene ikke er avgrenset i forhold til hvor raskt en tilfeldig polititjenestemann som gjennomfører avlyttingen oppfatter at det dreier seg om opplysninger han ikke har rett til å overhøre overhodet. Selve kommunikasjonen nyter vern, og skal ikke først avlyttes av myndighetene for å være gjenstand for en vurdering av om det foretas konkrete betroelser i samtalen, jf. blant annet EMDs avgjørelse i Campbell mot England av 25. mars 1992 (saksnummer 13590/88) avsnitt 48, som også er sentral i Sivilombudsmannens avgjørelse SOMB-2006-42 som nevnt over, der det fastslås at det er selve avlyttingen som er ulovlig og konvensjonsstridig og ikke bare bruken av avlyttingsmaterialet.

Mindretallet kan ikke se at disse hensyn ivaretas i tilstrekkelig grad ved det forslag flertallet legger opp til, og mener at selve lovverket må legges nærmere opp til den ideelle målsetting om at slike samtaler overhodet ikke skal avlyttes. Til motsetning fra overskuddsmateriale fra avlytting av ikke vernet kommunikasjon, er det her selve avlyttingen som er forbudt og ikke bare bruken av det. Man kan etter mindretallets oppfatning ikke ha en faktisk situasjon som innebærer at man med åpne øyne lar taushetsvernet og beskyttelsen etter EMK artikkel 8 vike i sak etter sak inntil man «er sikker på» at vernet eksisterer. Presumpsjonen må være at taushetsvernet eksisterer, og det må foreligge en begrunnet skjellig grunn mot advokaten på bakgrunn av andre bevismidler før avlytting kan finne sted, jf. også Borgarting lagmannsretts kjennelse 17. januar 2008 (LB-2007-186750) som gjelder beslag og er kjennelsen som ligger bak avgjørelsen i Rt. 2008 side 645 nevnt ovenfor:

«Når retten skal ta stilling til lovligheten av et beslag ut fra prinsippet i § 205 tredje ledd, må det for gjennomføring av beslag kreves at påtalemyndigheten på forhånd har påvist at det foreligger skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold fra advokatens side. Det som kan beslaglegges, forutsatt at vilkårene for øvrig er tilstede, vil være begrenset til dokumenter som kan ha betydning som bevis i forhold til den mistanken som påtalemyndigheten har påvist. Retten vil ikke ha adgang til å gjennomføre beslag av dokumenter basert på at de gir grunn til mistanke om andre straffbare forhold enn etterforskningen er iverksatt for å avdekke. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til en artikkel av Hans Petter Jahre i Festskrift til Anders Bratholm, 1990, se side 265 og til Knut Svalheim, Advokaters taushetsplikt, 1996, side 223.»

For å oppnå formålet om å hindre brudd på EMK og taushetsvernet, må derfor spørsmålet om å avlytte samtaler der personer som inngår i straffeprosessloven § 216g bokstav b i situasjoner der politiet vil anføre at det kan være mulig at kommunikasjonen ikke er beskyttet, som et minimum forelegges en dommer for gjennomgang, se Rt. 1986 side 1149, Rt. 1995 side 1831 og Rt. 2008 side 645. Nettopp i saker der taushetsvernet er satt opp mot politiet, kan man ikke risikere at politiet selv går gjennom materialet. Samme fremgangsmåte som gjelder for beslag må da anvendes, og utlevering til politiet kan bare tillates der det allerede foreligger skjellig grunn for en angitt forbrytelse. Det vil i slike situasjoner knapt kunne foreligge overskuddsinformasjon som politiet kan gis lovlig adgang til, og det er heller ikke grunnlag for å endre innholdet i nåværende straffeprosesslov § 216g bokstav b.

En lovteknisk løsning som åpner for at politiet får tilgang til og kan bruke som bevis mot en mistenkt person samtaler han har hatt med sin advokat ut fra en tese fra politiets side om at også advokaten på bakgrunn av samtalen må kunne mistenkes for en eller annen mindre forseelse, vil være et sterkt brudd på den mistenktes taushetsvern. Det vil samtidig i stor grad åpne for mulig misbruk fra påtalemyndighetens side. Den mistenkte som har betrodd seg til sin advokat, vil heller ikke ha noen mulighet til å kontrollere om advokaten senere i en samtale skulle gi uttrykk for noe som politiet vil gripe fatt i, og dermed få en tidligere betroelse spredd. En slik mulig rettstilstand bør etter mindretallets syn hindres med alle mulige rettslige midler.

Et samlet utvalg mener at informasjon innhentet gjennom skjulte tvangsmidler som omfatter persongrupper med lovbestemt taushetsplikt eller vitnefritak for øvrig, bør slettes så snart som mulig. Dette innebærer normalt at materialet skal slettes straks det er klart at avlyttingsmaterialet er knyttet til en slik persongruppe. Slikt materiale kan heller ikke brukes i etterforskingen eller i annet etterretningsøyemed. Utvalget forutsetter at det skapes notoritet rundt at sletting har funnet sted i politiets datasystemer, se også utvalgets anbefalinger i punkt 11.14.3.

Materiale som er av betydning for etterforskingen av andre saker, skal etter utvalgets forslag i punkt 26.7.7 inngå også i den andre sakens saksdokumenter. Det innebærer at materialet må overføres (kopieres), til denne. Vurdering av hvilket materiale som skal oppbevares/slettes må foretas konkret i den enkelte sak. Sletting av opplysninger i en sak vil dermed ikke innebære at materiale som er relevant for en annen sak, også slettes i denne. Det understrekes at dette bare gjelder der materiale fra en sak er tatt inn i dokumentene i en annen sak, og at det ikke på generelt grunnlag er adgang til å beholde materiale fra skjult tvangsmiddelbruk av hensyn til etterforskingen av andre eller fremtidige saker.

24.6.3 Tidspunkt for sletting

Som det fremgår av punktet ovenfor mener utvalget at materiale som er lagt frem under hovedforhandling for dømmende rett skal oppbevares, mens øvrig materiale skal slettes. Tidspunktet for rettskraftig dom blir dermed det naturlige utgangspunktet for vurderingen av når eventuell sletting skal skje. Det er først på dette tidspunktet det kan slås fast om materialet vil bli påberopt for retten eller ikke. Dette gir også god sammenheng med spørsmålet om tiltaltes rett til innsyn i materialet etter Natunen-saken og Rt. 2005 side 1137. Materiale som omfatter persongrupper med lovbestemt taushetsplikt eller vitnefritak, skal etter utvalgets forslag som nevnt ovenfor som hovedregel slettes så snart som mulig.

24.6.4 Begjæring om deponering?

Selv om hensynet til personvern i utgangspunktet tilsier at materiale som inneholder personopplysninger skal slettes når det formålet opplysningene ble innsamlet for ikke lenger tilsier lagring, kan andre hensyn tilsi fortsatt oppbevaring. Spørsmålet vil særlig kunne aktualiseres dersom det fra domfeltes side hevdes å være gjort en feil som vil måtte lede til at saken senere begjæres gjenåpnet, eller at påtalemyndigheten mener materialet vil kunne få betydning for etterforsking av andre ikke opprettede saker, herunder etterretningsformål.

I EUs rammebeslutning om beskyttelse av personopplysninger i straffesaker av 27. november 2008 (2008/977/JHA) artikkel 4 nr. 3 heter det:

«Personal data shall be blocked instead of erased if there are reasonable grounds to believe that erasure could affect the legitimate interests of the data subject. Blocked data shall be processed only for the purpose which prevented their erasure.»

Rammebeslutningen er ikke bindende for Norge, men utvalget er i mandatet bedt om å se hen til de prinsipper som er nedfelt der. Utvalget har derfor vurdert om det bør kunne begjæres deponering av materialet på nærmere bestemte vilkår og med nærmere bestemte tilgangskriterier. De praktiske konsekvensene av en slik deponeringsordning krever nærmere utredning, som utvalget ikke har hatt kapasitet til å gjennomføre. Utvalget har derfor ikke funnet å ville fremme særskilt lovforslag om deponering, men finner at problemstillingen bør gis en omtale:

Dersom forsvaret og/eller påtalemyndigheten mener saklige grunner tilsier at materiale fra skjult tvangsmiddelbruk ikke bør slettes, kan det argumenteres for at domstolen burde kunne vurdere spørsmålet, og eventuelt beslutte at hele eller deler av materialet beholdes gjennom deponering, selv om det foreligger rettskraftig dom. Med deponering siktes til videre lagring på en slik måte at det er fysisk og praktisk umulig for politi, påtalemyndighet, advokater og andre å skaffe seg innsyn i materialet med mindre det foreligger beslutning om ny bruk. Det vil være naturlig å legge tilsyn med deponeringsordningen til Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll.

Utvalget legger til grunn at en begjæring om deponering må være saklig begrunnet, og begrunnelsen må holdes opp mot de personvernmessige og andre negative konsekvenser ved fortsatt oppbevaring. Utvalget legger til grunn at deponering i så fall må være en snever unntaksregel, hvor det skal foretas en konkret avveining av personverninteresser opp mot de grunner som tilsier at materialet fortsatt oppbevares.

Gjenåpning av deponert materiale bør bare kunne skje etter beslutning fra en domstol, og materialet bør bare kunne anvendes til de formål som begrunnet deponeringen. Etter utvalgets syn bør en eventuell deponeringsordning innrettes slik at deponert materiale bare kan oppbevares i det tidsrom domstolen beslutter, og uansett med en maksimums tidsbegrensning. Materialet bør også slettes så snart det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken som begrunnet deponering og fortsatt bruk av materialet.

En bestemmelse om deponering kan for eksempel lyde:

«Retten kan etter begjæring fra mistenkte eller påtalemyndighet bestemme at materialet som skal tilintetgjøres etter regelen om sletting, likevel deponeres såfremt og så lenge det er grunn til å regne med at saken kan bli begjært gjenåpnet eller andre særlige forhold tilsier det. Deponert materiale kan bare gjøres tilgjengelig etter beslutning fra retten til det formål som begrunnet deponeringen.»

24.6.5 Lovteknisk løsning

Som nevnt finnes i dag bestemmelse om sletting av materiale fremkommet ved kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216a, kontroll av kommunikasjonsanlegg etter § 216b og romavlytting etter § 216m, jf. siste ledd, i straffeprosessloven § 216g og kommunikasjonskontrollforskriften § 9. Bestemmelsene i straffeprosessloven § 202a om skjult fjernsynsovervåking og § 202c om teknisk sporing, har ingen tilsvarende bestemmelse om sletting. Utvalget mener det bør gis en felles bestemmelse om sletting av materiale fremkommet ved bruk av disse skjulte tvangsmidlene.

Med den systematikk som i dag finnes i straffeprosessloven kan en slik bestemmelse etter utvalgets vurdering fortsatt være plassert i § 216g, fordi spørsmålet særlig oppstår i forbindelse med behandling av materiale innhentet gjennom kommunikasjonskontroll. Det vil i tilfelle være naturlig med en henvisning fra bestemmelsene i straffeprosessloven § 202a og § 202c til slettingsregelen i § 216g så langt den passer.

25 Overskuddsinformasjon

25.1 Innledning

Politiet og påtalemyndigheten har i møtene med utvalget gitt uttrykk for at straffeprosessloven § 216i, som begrenser adgangen til å bruke såkalt overskuddsinformasjon som bevis, er egnet til å svekke politiets muligheter til å drive effektiv kriminalitetsbekjempelse. Bestemmelsen medfører at materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting bare kan brukes som bevis for straffbare forhold som kan begrunne den form for tvangsmiddelbruk som opplysningene stammer fra. Dersom det gjennom kommunikasjonsavlytting i en sak fremkommer opplysninger om andre straffbare forhold begått av mistenkte eller andre som ikke i seg selv kunne gitt adgang til kommunikasjonskontroll, vil politiet ikke kunne forfølge saken dersom det ikke gjennom annen etterforsking kan fremskaffes andre bevis for den aktuelle handlingen. Som illustrasjon på hvordan dette kan slå svært uheldig ut, har politiet brukt situasjonen der etterforskerne gjennom romavlytting oppdager at mistenkte mishandler barna sine, uten å kunne tiltale ham dersom forholdet ikke oppfyller kriminalitetskravet i § 216m om romavlytting. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om det er tilstrekkelig grunn til å opprettholde de nåværende begrensningene i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis.

I spørsmålet om regulering av bruken av overskuddsinformasjon har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall. Utvalgets flertall har bestått av utvalgsmedlemmene Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea, Schou og Sælør, mens utvalgets mindretall har bestått av utvalgsmedlem Elden.

25.2 Begrepet «overskudds­informasjon»

Begrepet «overskuddsinformasjon» brukes ikke i dagens lovtekst, men er blitt et innarbeidet uttrykk, særlig i relasjon til bruk av materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting. Utvalget har derfor funnet grunn til å drøfte noe nærmere hva som kan antas å ligge i begrepet. Utvalget legger til grunn at uttrykket vil kunne brukes om alle former for informasjon som samles inn som ledd i etterforsking, men vil her fokusere på informasjon innhentet gjennom bruk av skjulte tvangsmidler.

Overskuddsinformasjon har vært definert på ulike måter. Ifølge Justisdepartementet er overskuddsinformasjon «opplysninger som kommer frem under telefonkontroll eller annen kommunikasjonskontroll som ikke har relevans for det forhold som ga grunnlag for kontrollen». 5 Definisjonen omfatter både opplysninger som kaster lys over andre straffbare forhold og opplysninger som ikke er relevante for politiet i det hele tatt. Denne definisjonen er imidlertid ikke treffende i de tilfeller hvor de aktuelle opplysningene har relevans både for det forhold som ga grunnlag for kontrollen og for andre straffbare forhold.

Enkelte forfattere bruker begrepet overskuddsinformasjon om informasjon som fremkommer i etterforsking av ett straffbart forhold, men som omhandler andre straffbare forhold. 6 Denne definisjonen dekker imidlertid ikke den irrelevante informasjonen som kommer inn ved kommunikasjonskontroll.

I Tyskland og Danmark brukes begrepet «tilfeldighetsfunn». 7 Heller ikke dette begrepet reflekterer at opplysninger kan være relevante også i det saksforhold som begrunnet tvangsmiddelbruken, og slik sett ikke behøver å være fullstendig «tilfeldige».

Opplysninger fra skjult tvangsmiddelbruk kan etter utvalgets oppfatning deles inn i fire ulike kategorier: (1) opplysninger som kun er relevante for det straffbare forhold som begrunnet tvangsmiddelbruken, (2) opplysninger som kun er relevante for andre straffbare forhold enn det som begrunnet tvangsmiddelbruken, (3) opplysninger som ikke er relevante for straffbare forhold overhodet og (4) opplysninger som er relevante både for det straffbare forhold som begrunnet tvangsmiddelbruken og for andre straffbare forhold. Informasjon som kun er relevant for det straffbare forhold som begrunnet tvangsmiddelbruken vil aldri kunne betegnes som overskuddsinformasjon. Informasjon som kun er relevant for andre straffbare forhold enn det som begrunnet tvangsmiddelbruken og informasjon som ikke er relevant for straffbare forhold overhodet vil alltid være overskuddsinformasjon. Om opplysninger som både er relevante i relasjon til det straffbare forhold som begrunnet tvangsmiddelbruken og i relasjon til andre straffbare forhold er overskuddsinformasjon, vil bero på hvilken straffbar handling opplysningene omtales i relasjon til. Opplysningene vil ikke være overskuddsinformasjon når de omtales i relasjon til det straffbare forhold som begrunnet tvangsmiddelbruken, men vil være overskuddsinformasjon når de omtales i relasjon til andre straffbare forhold. En definisjon bør derfor reflektere disse nyansene. En dekkende definisjon kan dermed være «opplysninger som innhentes ved anvendelse av skjulte tvangsmidler og som har relevans for andre straffbare forhold eller som ikke har relevans for straffbare forhold overhodet».

I relasjon til spørsmålet om det bør gjelde begrensninger for bruken av overskuddsinformasjon, er det opplysninger som har relevans for andre straffbare forhold som er de sentrale.

25.3 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk straffeprosess er at opplysninger innhentet ved etterforsking er underlagt taushetsplikt, men kan brukes fritt for blant annet å oppnå det formål de er innhentet for, for eksempel i forbindelse med etterforsking, saksforberedelse, avgjørelse, gjennomføring av avgjørelsen, oppfølging og kontroll og av andre tjenestemenn i politiet og påtalemyndigheten i den utstrekning opplysningene vil være av betydning for deres arbeid, jf. straffeprosessloven § 61 første ledd nr. 2 og 3.

Adgangen til å bruke slike opplysninger som bevis er som hovedregel regulert av prinsippet om fri bevisførsel, som innebærer at partene kan føre de bevis de ønsker, og at det må foreligge særskilt rettskildemessig grunnlag dersom et bevis skal kunne nektes ført. 8 I utgangspunktet kan altså opplysninger innhentet ved etterforsking brukes som bevis både for den straffbare handlingen de ble innhentet i etterforskingen av, og for andre straffbare handlinger de måtte kaste lys over.

Informasjon som er innhentet ved hjelp av etterforskingsmetoder hjemlet i straffeprosessloven kapittel 16a er underlagt en særlig taushetsplikt etter § 216i. Regelen pålegger «alle» å bevare taushet om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for etterforskingen, og som de blir kjent med i forbindelse med kontrollen eller saken. Taushetsplikten medfører at både videreformidling og videre bruk av opplysningene i utgangspunktet er forbudt, og innebærer dermed at det som hovedregel er bevisforbud for slike opplysninger. Regelen gjelder tilsvarende ved romavlytting, jf. § 216m siste ledd og tvangsmidler i avvergende øyemed, jf. § 222d femte ledd. For bruken av overskuddsinformasjon innhentet som ledd i PSTs bruk av tvangsmidler i forebyggende øyemed gjelder politiloven § 17f, jf. nedenfor.

Straffeprosessloven § 216i inneholder en uttømmende liste over unntak fra denne taushetsplikten, og blant disse er adgangen til å bruke opplysninger som stammer fra kommunikasjonskontroll som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, herunder i avhør av de mistenkte. Informasjon fra slik tvangsmiddelbruk kan dermed brukes fritt i etterforskingssammenheng, også i etterforsking av andre straffbare forhold enn det som dannet grunnlaget for tvangsmiddelbruken. Det er i løpet av utvalgets arbeid ikke kommet noen innvendinger mot politiets adgang til å bruke overskuddsinformasjon fritt i etterforsking, og drøftelsen i det videre knytter seg til spørsmål om adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis for andre straffbare handlinger.

Ifølge § 216i kan informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll brukes som bevis for straffbare forhold «som kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra».

Høyesterett har i tre saker behandlet spørsmålet om i hvilken utstrekning overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll kan brukes som bevis.

I Rt. 2005 side 1200 var det foretatt kommunikasjonskontroll i forbindelse med etterforsking av et grovt ran. Det ble tatt ut tiltale mot de siktede for dette forholdet, men de ble frifunnet i tingretten. Under kommunikasjonskontrollen hadde politiet også fått kunnskap om noen mindre alvorlige forhold som isolert sett ikke kunne gi hjemmel for kommunikasjonskontroll. Tingretten hadde kommet til at det var adgang til å legge vekt på opplysningene også ved bevisvurderingen vedrørende disse overtredelsene. De tiltalte ble etter dette dømt for disse forhold. I anken til lagmannsretten anførte de domfelte at tingretten skulle ha sett bort fra de aktuelle opplysningene, men lagmannsretten nektet å fremme anken. I kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg gjentok de domfelte at det var i strid med straffeprosessloven § 216i å legge vekt på de opplysningene som var innhentet ved kommunikasjonskontrollen. Kjæremålet førte ikke frem. Tingretten hadde i dommen uttalt at det måtte «etter rettens oppfatning skilles mellom det å føre beviset og det å ta beviset med i rettens vurdering når det lovlig er ført under hovedforhandlingen. Når beviset rent faktisk er ført på lovlig vis, kan retten ikke se at det skal legges noen begrensninger på rettens frie bevisvurdering.» Kjæremålsutvalget uttalte at dette var «riktig forståelse av straffeprosesslovens regler om adgangen til å benytte kommunikasjonsmateriale som bevis under hovedforhandlingen.»

Rt. 2007 side 1409 gjaldt en sak om ulovlig innførsel og omsetning av alkohol. Bevisene bestod i all hovedsak av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll som var gjennomført begrunnet i mistanke om innførsel av narkotika. Kontrollen ga imidlertid ikke grunnlag for å fremme noen narkotikasak, men derimot for å ta ut tiltale for overtredelse av alkoholloven § 10-1 tredje ledd med øvre strafferamme på fengsel i seks år, jf. straffeloven § 60 a, slik at den øvre strafferammen ifølge tiltalen var fengsel i elleve år. Saken skilte seg dermed fra Rt. 2005 side 1200 ved at opplysningene der ble fremlagt som ledd i bevisførselen for det forholdet som hadde foranlediget kommunikasjonskontrollen. I denne saken var materialet derimot fremlagt som ledd i bevisførselen for et annet forhold. Om det spørsmålet man dermed stod overfor, uttalte førstvoterende i avsnitt 11:

«Jeg kan ikke se at ordlyden i straffeprosessloven § 216i første ledd bokstav b gir noe entydig svar. Det er nærliggende å tolke den slik de tidligere retter har gjort, at ingen, heller ikke retten, kan bruke kommunikasjonskontrollmateriale som bevis i saker med lavere maksimumsstraff enn fengsel i 10 år. Den kan imidlertid også tolkes slik at når påtalemyndighetens taushetsplikt er opphevet fordi materialet legges fram som bevis for et straffbart forhold med maksimumsstraff på 10 år eller mer, vil ikke rettens bruk av beviset representere noen krenkelse av taushetsplikt.»

Etter at førstvoterende deretter blant annet hadde vist til avgjørelsen i Rt. 2005 side 1200, uttalte hun i avsnitt 19:

«Vår sak skiller seg fra saken i Rt. 2005 side 1200 ved at det der dreide seg om kommunikasjonskontrollmateriale som var innhentet i samme sak som tiltalen gjaldt. En domstol hadde derfor vurdert og funnet at det forelå skjellig grunn til mistanke om et tilstrekkelig alvorlig forhold - grovt ran - og at de øvrige vilkårene for kommunikasjonskontroll var oppfylt, jf. straffeprosessloven § 216b. I vår sak har ingen rettsinstans vurdert om det er skjellig grunn til å mistenke de tiltalte for organisert kriminalitet før dette materialet legges fram som bevis. Selv om man skulle slutte seg til rettsoppfatningen i Rt. 2005 side 1200, er det derfor ikke gitt at man kommer til samme resultat i vår sak.»

Avgjørelsen ble etter dette antatt å måtte bero på en avveining av de ulike prinsipielle og praktiske hensyn som gjør seg gjeldende. På den ene siden måtte det legges vekt på at «kommunikasjonskontroll innebærer et betydelig inngrep i den private sfære», jf. avsnitt 21.

Deretter ble det uttalt i avsnitt 23:

«På den annen side kan det å forlange at retten skal se bort fra lovlig fremlagte bevis, tvinge retten til å avsi dommer som den vet er uriktige. Dette harmonerer dårlig med det grunnleggende målet å avsi materielt riktige dommer, med rettsfølelsen og med norsk rettstradisjon. Forsvarerne har pekt på at dette ikke er enestående. For eksempel kan manglende påtalebegjæring gjøre at retten må frifinne den tiltalte der tiltalen går ut på legemsbeskadigelse mens retten finner at det dreier seg om en legemsfornærmelse. Jeg kan imidlertid ikke se at dette, som baserer seg på respekt for fornærmedes vilje, rokker ved at det er prinsipielt uheldig å måtte se bort fra allerede fremlagte bevis som det ikke hefter betenkeligheter ved ut fra hensynet til tiltaltes rettssikkerhet.»

Etter en totalvurdering kom Høyesterett til at det ikke burde oppstilles en annen løsning enn i Rt. 2005 side 1200. Når materialet var fremlagt som ledd i bevisførselen for et forhold som kunne gi grunnlag for kommunikasjonskontroll, var det lovlig fremlagt. Selv om det da ikke var grunnlag for å anvende straffeloven § 60 a, slik at den øvre strafferammen ble redusert til fengsel i seks år, kunne retten legge vekt på materialet ved sin bevisvurdering.

Denne avgjørelsen må samtidig forstås slik at dersom påtalemyndigheten ikke hadde funnet grunnlag for å ta ut tiltale etter straffeloven § 60 a, hadde straffeprosessloven § 216i vært til hinder for å fremlegge materialet. Med sikte på denne begrensningen hadde begge sider anført at det kunne oppstå fare for at påtalemyndigheten vil ta ut tiltale for et mer alvorlig forhold enn det er grunnlag for på denne måten å kunne fremlegge kommunikasjonsmateriale som bevis. Høyesterett fant ikke denne innvendingen avgjørende, men i avsnitt 27 uttaler førstvoterende at retten måtte ha sett bort fra materialet dersom det var «direkte uskjønnsomt» av påtalemyndigheten å ta ut tiltale for overtredelse av straffeloven § 60 a.

Disse avgjørelsene viser at overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll kan brukes som bevis for straffbare forhold med lavere øvre strafferamme enn fengsel i ti år dersom etterforskingen som kommunikasjonskontrollen inngår i gir grunnlag for å ta ut tiltale for et forhold som oppfyller strafferammekravet. Som Rt. 2007 side 1409 viser, kreves det ikke at det tas ut tiltale for det forholdet som begrunnet kommunikasjonskontrollen.

Den tredje saken er Rt. 2006 side 972, hvor tiltalen blant annet gjaldt grov korrupsjon. Etter at straffeloven § 276 b om grov korrupsjon, med en øvre strafferamme på fengsel i ti år, var tilføyd i 2003, ble det gjennomført kommunikasjonskontroll mot siktede. Tiltalen omfattet også grov utroskap etter straffeloven § 276, som i følge tiltalen skulle være begått før bestemmelsen om grov korrupsjon i § 276 b ble tilføyd. Grov utroskap kan ikke begrunne kommunikasjonskontroll. Da det var tale om bevisførsel om et forhold som var begått på et tidspunkt da det overhodet ikke hadde vært adgang til å gjennomføre kommunikasjonskontroll, kom flertallet i Høyesteretts kjæremålsutvalg til at opplysningene ikke kunne brukes som ledd i bevisføringen for tiltalen om grov utroskap.

I RG 2008 side 1104 la Borgarting lagmannsrett til grunn at det avgjørende for om overskuddsinformasjon kan føres som bevis, er om saken angår et straffebud som etter sin art kunne begrunnet den aktuelle tvangsmiddelbruken. Det kreves altså ikke at de øvrige vilkårene for tvangsmiddelbruk, for eksempel forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170a, ville vært oppfylt. 9

Adgangen til å bruke overskuddsinformasjon fra tvangsmiddelbruk foretatt i forebyggende øyemed etter politiloven § 17d er regulert i lovens § 17f. Denne regelen har samme hovedregel om taushetsplikt som straffeprosessloven § 216i, men åpner for unntak fra taushetsplikten blant annet dersom opplysningene skal brukes til å forebygge en handling som nevnt i politiloven § 17b (de straffbare handlinger som utgjør PSTs arbeidsområde), som ledd i etterforsking av handlinger som nevnt i § 17d første ledd, herunder i avhør av mistenkte eller som bevis for en terrorhandling, jf. straffeloven § 147 a. Dette innebærer at PST står fritt til å bruke overskuddsinformasjon fra tvangsmiddelbruk som ledd i sitt forebyggende arbeid, men kun som ledd i etterforsking av handlinger som i seg selv kunne dannet grunnlag for tvangsmiddelbruken. Som bevis er bruken ytterligere begrenset, og kan bare brukes i iretteføringen av terrorhandlinger etter § 147 a, som imidlertid også omfatter trussel om terrorhandling og forbund om terrorhandling. Det alminnelige politiet har dermed ikke adgang til å bruke overskuddsinformasjon fra PSTs tvangsmiddelbruk i etterforskingen av straffbare handlinger.

25.4 Bakgrunnen for dagens regler

Regler om begrensninger i bruken av overskuddsinformasjon fantes allerede i den midlertidige loven om telefonkontroll i narkotikasaker, som kun tillot bruk av opplysninger innhentet ved telefonavlytting i medhold av loven, til å etterforske narkotikaforbrytelser. 10 Begrensningen var begrunnet med at telefonavlytting var ansett som et alvorlig inngrep i den personlige integritet. 11 Loven tok ikke stilling til om materiale fra telefonkontroll kunne brukes som bevis under hovedforhandling, men Høyesterett la til grunn at det var adgang til dette i narkotikasaker, jf. Rt. 1991 side 1018 og Rt. 1991 side 1142. Adgangen til å bruke overskuddsinformasjon må antas å ha vært tilsvarende.

Da den midlertidige loven ble gjort permanent i 1992, ble politiet gitt adgang til å benytte overskuddsinformasjon fritt i etterforskingen av narkotikaforbrytelser, men ikke som bevis i iretteføringen av saken. Dette hadde sammenheng med at opplysninger fra telefonkontroll generelt ble underlagt bevisforbud. I vurderingen av om overskuddsinformasjon burde kunne brukes i etterforsking la departementet avgjørende vekt på at det dreide seg om bruk av informasjon som politiet alt satt inne med som følge av en lovlig avlytting. 12

Samtidig som Metodeutvalget i NOU 1997: 15 gikk inn for å oppheve bevisforbudet for opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll, foreslo utvalget å gi adgang til å anvende overskuddsinformasjon i etterforskingen og som bevis i andre straffesaker, uavhengig av den straffbare handlingens art eller grovhet. Departementet sluttet seg til forslaget om å oppheve bevisforbudet, men begrenset adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis til sakstyper som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen. 13 Til støtte for bruk av overskuddsinformasjon anførte departementet blant annet at den som har begått et straffbart forhold, ikke har en beskyttelsesverdig interesse i at opplysningene holdes utenfor etterforskingen og at den største integritetskrenkelsen alt har skjedd ved selve kontrollen. 14 Som motargumenter anførte departementet hensynet til «familiemedlemmer som i telefonsamtaler e l har betrodd seg om lovbryternes kriminelle virksomhet» og «faren for at det blir satt i gang kommunikasjonskontroll ut fra vikarierende motiver eller at det på annen måte skjer en utglidning i bruken av slik kontroll». Departementet antok imidlertid at risikoen for utglidning ville reduseres ved at det ble åpnet for fri bruk i etterforsking, ettersom politiet ikke ville trenge å begjære kontroll under dekket av en mistanke om annen kriminalitet. Om bruken av kommunikasjonskontrollmateriale som bevis uttalte departementet: 15

«På den annen side er kommunikasjonskontroll en svært integritetskrenkende etterforskningsmetode som er forbeholdt særlig alvorlige forbrytelser. Mye kan derfor tale for at det legges visse begrensninger også på bruken av overskuddsinformasjon. Det at integritetskrenkelsen allerede har funnet sted, er etter departementets syn ikke tilstrekkelig til å begrunne at opplysninger fra kommunikasjonskontroll brukes til å bevise også mindre alvorlig kriminalitet. Krenkelsen blir styrket ved at informasjonen faktisk brukes som bevis. Departementet legger videre vekt på at politiet uansett kan bruke opplysningene under etterforskningen.»

Departementet gikk etter dette inn for at overskuddsinformasjon bare skulle kunne brukes som bevis i sakstyper som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for kontrollen. I tillegg foreslo departementet å lovfeste en rett for politiet til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll til å forebygge straffbare handlinger som kan medføre frihetsstraff. 16

Forslaget knyttet til å tillate begrenset bruk av overskuddsinformasjon fikk enstemmig tilslutning i Justiskomiteen, jf. Innst. O. nr. 3 (1999–2000).

25.5 Internasjonale forpliktelser

EMD synes ikke å ha tatt eksplisitt stilling til om EMK medfører begrensninger i adgangen til å bruke opplysninger innhentet ved tvangsmiddelbruk som bevis for andre straffbare forhold enn det forholdet det ble innhentet ved etterforskingen av. Dette er trolig fordi domstolen ikke ser det som sin oppgave å vurdere adgangen til bevisførsel, men heller om rettergangen som helhet kan betegnes som rettferdig, og særlig om hensynet til kontradiksjon er ivaretatt, jf. for eksempel dom 12. mai 2000 i saken Khan mot Storbritannia (saksnummer 35394/97). Flere dommer berører imidlertid generelle spørsmål om bruk og videreformidling av opplysninger som omfattes av retten til privatliv, og disse vil ha relevans også med hensyn til bruk av overskuddsinformasjon.

EMD har flere ganger fastslått at både intern bruk og videreformidling til andre myndigheter av opplysninger som omfattes av retten til privatliv utgjør inngrep etter EMK artikkel 8, jf. for eksempel Leander mot Sverige 26. mars 1987 (saksnummer 9248/81). I sakene Craxi mot Italia 17. juli 2003 (saksnummer 25337/94) og Heglas mot Tsjekkia 1. mars 2007 (saksnummer 5935/02) ble dette presisert til også å gjelde bevisføring av innholdet i en avlyttet telefonsamtale og lister over en persons telefonsamtaler under en rettssak. I førstnevnte sak ble det slått fast at videreformidling gjennom pressen av innholdet i telefonsamtaler avspilt i rettssaker, også er å anse som et inngrep i retten til privatliv.

EMD synes å akseptere bruk av slike persondata innenfor den myndighet som har samlet dem inn, så lenge bruken er i tråd med det formålet opplysningene ble innhentet for og de øvrige vilkårene i artikkel 8 er oppfylt.

I Craxi mot Italia kom EMD til at inngrepet, som besto i fremlegging av utskrift og opplesing av innholdet i en telefonsamtale som bevis i en rettssak, ikke var «i samsvar med loven» fordi påtalemyndigheten ikke hadde handlet i tråd med den italienske lovgivningen som krevde at alle utskrifter av avlyttede telefonsamtaler skulle registreres i en database som også forsvarerne hadde tilgang til. Ifølge regelen skulle domstolen også ha avholdt en lukket høring for å ta stilling til hvilke deler av materialet som var irrelevant eller som ikke kunne tillates ført. EMD beskrev denne regelen som «a substantial safeguard for the right secured by Article 8 of the Convention», og konstaterte at når klageren, uten skikkelig forklaring, var fratatt en så viktig rettssikkerhetsgaranti, var inngrepet ikke skjedd «i samsvar med loven».

I Heglas mot Tsjekkia kom EMD også til at føringen av en liste over tiltaltes telefonsamtaler som bevis ikke hadde skjedd «i samsvar med loven» fordi reglene som tillot innhenting av slike opplysninger ikke hadde trådt i kraft da dette ble gjort.

I vurderingen av om videreformidling av personlige opplysninger er et forholdsmessig inngrep, har EMD lagt vekt på om videreformidling er i tråd med den hensikten opplysningene opprinnelig ble innhentet med. I Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (saksnummer 54 934/00) avsnitt 125–126 uttalte EMD følgende om bruken av opplysninger som opprinnelig var samlet inn som ledd i strategisk overvåking, i straffeforfølgingsøyemed:

«The Court finds that the transmission of personal data obtained by general surveillance measures without any specific prior suspicion in order to allow the institution of criminal proceedings against those being monitored constitutes a fairly serious interference with the right of these persons to secrecy of telecommunications. [...] However, it notes that the use of information obtained by strategic monitoring to these ends was limited: personal data could be transmitted to other authorities merely in order to prevent or prosecute the serious criminal offences listed in section 3(3) of the amended G 10 Act.»

I tillegg la domstolen vekt på at opplysningene bare kunne videreformidles dersom «specific facts – as opposed to mere factual indications» ga grunn til mistanke om at noen hadde begått en av de relevante straffbare handlingene, samt at det gjaldt særlige regler for hvem som hadde kompetanse til å beslutte videreformidling av opplysninger og for kontroll med slike beslutninger.

Dommen tyder på at det skillet som i norsk rett trekkes mellom opplysninger innsamlet ved tvangsmiddelbruk som ledd i politiets forebyggende og etterforskende virksomhet er nødvendig for å tilfredsstille våre menneskerettslige forpliktelser.

25.6 Andre lands rett

I dansk rett kan «tilfældighedsfund» eller overskuddsinformasjon anvendes fritt i etterforskingen av de lovovertredelser politiet får kunnskap om gjennom inngrepet i meddelelseshemmeligheten. Den kan imidlertid som utgangpunkt ikke anvendes som bevis i retten med mindre forbrytelsen i seg selv kunne dannet grunnlag for inngrepet, jf. § 789 første og andre ledd.

Tredje ledd åpner for vidtgående unntak fra dette utgangspunktet der andre etterforskingsskritt ikke vil være egnede til å sikre bevis i saken, der saken angår en lovovertredelse som kan medføre fengsel i ett år og seks måneder eller mer, eller der retten for øvrig finner det ubetenkelig. Om anvendelsen av tredje ledd har Retsplejelovskomiteen uttalt at dersom inngrepet også har frembrakt bevis for den opprinnelig anførte kriminalitet vil det normalt være ubetenkelig å tillate anvendelsen av tilfeldighetsfunn som bevis. Utover dette bør retten ta i betraktning om politiet kan ha overdrevet karakteren av den kriminalitet som dannet grunnlag for tillatelsen av inngrepet for å oppnå tillatelsen.

I svensk rett kan opplysninger som er fremkommet gjennom hemmelig teleavlytting eller teleovervåkning om en annen straffbar handling enn den som har ligget til grunn for avlyttings- eller overvåkningsbeslutningen brukes i etterforskingen av den straffbare handlingen, dersom det dreier seg om en handling som kan medføre fengsel i ett år eller mer og det kan antas at handlingen ikke bare vil medføre bøter, jf. rättegångsbalken kapitel 27 § 23a. I saker som ikke oppfyller disse kravene, kan opplysningene brukes dersom «det finns särskilda skäl». Dersom det er fremkommet opplysninger om planlagte forbrytelser, kan opplysningene brukes til å forhindre forbrytelsene.

Det gjelder imidlertid ingen begrensninger for bruken av overskuddsinformasjon som bevis for straffbare handlinger. Dette følger av prinsippet om fri bevisføring som er lovfestet i rättegångsbalken kapittel 35 § 1. Deler av begrunnelsen for dette systemet har sammenheng med at de svenske reglene om kommunikasjonskontroll er knyttet til antatt utmålt straff heller enn strafferammer, og at retten ved avgjørelsen av om bevisene skulle tillates ført måtte foretatt en forhåndsbedømmelse av handlingens straffverdighet. 17 Det er imidlertid også anført at det er mer naturlig at begrensningen i bruken av opplysningene kommer tidlig i prosessen, slik at man ikke havner i en situasjon der etterforsking gjennomføres uten at det fører til påtale. 18

I finsk rett kan overskuddsinformasjon bare lagres etter det er falt rettskraftig dom i saken, dersom den gjelder forbrytelser som kan danne grunnlag for kommunikasjonskontroll eller annen teknisk avlytting, samt til å forhindre enkelte forbrytelser, jf. tvångsmedelslagen kapittel 5 a § 13. Bruken av overskuddsinformasjon er ikke lovregulert, men det er antatt at både lagret overskuddsinformasjon og informasjon som enda ikke er slettet, kan brukes fritt i etterforsking. Det gjelder ikke særlige regler for adgangen til å føre slike opplysninger som bevis, og det antas at dette dermed i utgangspunktet er tillatt. Det er imidlertid omdiskutert om domstolen likevel har adgang til å nekte slik bruk i konkrete tilfelle. 19

25.7 Flertallets vurderinger og forslag

25.7.1 Innledning

Behovet for å oppklare og iretteføre straffbare handlinger taler med styrke for at overskuddsinformasjon bør kunne brukes som bevis i alle typer straffesaker. 20 Hensynet til sakens opplysning ligger også til grunn for prinsippet om fri bevisføring, som innebærer at påtalemyndigheten i utgangspunktet står fritt til å fremlegge innsamlede opplysninger som bevis. Ifølge Høyesterett krever fravik fra dette prinsippet særskilte rettslige holdepunkter. 21 Dagens regler om begrensninger i bruk av overskuddsinformasjon utgjør en begrensning i dette prinsippet. Med dette som utgangspunkt, blir spørsmålet om de hensyn som taler for begrensninger i bruken av overskuddsinformasjon er tilstrekkelig tungtveiende til å forsvare et slikt inngrep i prinsippet om fri bevisføring.

Begrensninger i politiets adgang til å bruke overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll som bevis har tradisjonelt vært begrunnet med at videre bruk av informasjon som er samlet inn på en integritetskrenkende måte, utgjør en fortsettelse av eller forsterking av integritetskrenkelsen. 22 I lys av den utviklingen som har funnet sted i synet på personvern og personopplysningsvern, må det nå også legges til grunn at enhver behandling, bruk og videreformidling av personlige opplysninger, uavhengig av måten de er innsamlet på, utgjør et selvstendig inngrep i personvernet, og dermed trenger en selvstendig begrunnelse. 23 Med dette som utgangspunkt, blir spørsmålet om de hensyn som taler for at overskuddsinformasjon skal kunne brukes som bevis er tilstrekkelig tungtveiende til å forsvare et slikt inngrep i personvernet.

Uavhengig av om det tas utgangspunkt i prinsippet om fri bevisføring og hensynet til sakens opplysning eller hensynet til personvern og den personlige integritet, vil spørsmålet om det bør gjelde begrensninger for adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis etter flertallets oppfatning bero på en avveining av de hensyn som gjør seg gjeldende.

Flertallet, utvalgsmedlemmene Sælør, Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea og Schou, vil i det videre først drøfte de to hensyn som tradisjonelt har begrunnet begrensningene i bruken av overskuddsinformasjon som bevis: Hensynet til personvern og den personlige integritet og ønsket om å motvirke mulig misbruk av reglene fra politiets side ved at kommunikasjonskontroll begjæres for eller brukes til å belyse andre straffbare forhold enn det som formelt sett begrunner inngrepet. 24 Flertallet har videre vurdert om kravet til formålsmessighet ved inngrep i enkeltmenneskets personvern, nærmere bestemt at innhentede opplysninger bare skal kunne brukes til det formål de ble innhentet for, kan tilsi at det bør gjelde begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis. Avslutningsvis omtales de problemer som dagens regelverk medfører for politi- og påtalemyndigheten i kriminalitetsbekjempelsen, samt enkelte problemer som oppstår under domstolsbehandlingen når overskuddsinformasjon brukes som bevis.

25.7.2 Misbruksfare

Muligheten til fritt å bruke overskuddsinformasjon som bevis kan tenkes misbrukt på ulike måter. Politiet vil for eksempel kunne begjære kommunikasjonskontroll i etterforsking av et lovbrudd som kan gi grunnlag for dette i den hensikt å samle inn opplysninger om et annet og mindre alvorlig lovbrudd. Politiet vil også kunne begjære kommunikasjonskontroll i større omfang eller lengre tid enn det som er nødvendig for å oppklare det lovbruddet som ligger til grunn for tillatelsen for å få inn opplysninger om andre lovbrudd. Slike forsøk på å omgå regelverket vil ofte kunne være vanskelig å oppdage. 25 Det kan derfor være behov for midler som kan motvirke slikt misbruk. Begrensninger i adgangen til å bruke de opplysningene politiet i tilfelle får hånd om, fremstår i utgangspunktet som en egnet måte å motvirke misbruk på.

Spørsmålet blir imidlertid om faren for misbruk er tilstrekkelig til å rettferdiggjøre begrensninger i prinsippene om fri bevisføring og materiell sannhet.

Det kan hevdes at man i et demokratisk samfunn ikke kan basere et regelverk på mistro til myndighetene. De funnene som Lundkommisjonen gjorde på 90-tallet og liknende funn gjort av den svenske Säkerhetstjänstkommissionen viser imidlertid at manglende kontroll med og innsyn i politiets virksomhet kan medføre at regler brytes og at fullmakter brukes på en annen måte enn tiltenkt av lovgiver. 26

Etter flertallets oppfatning vil en misbruksituasjon imidlertid som hovedregel bare foreligge dersom den aktuelle kommunikasjonskontrollen ikke ga nyttig informasjon om det lovbruddet som formelt sett lå til grunn for begjæringen. I motsatt tilfelle vil tvangsmiddelbruken som hovedregel ha vært berettiget. Utvalget er i det vesentlige enig med Runar Torgersens argumentasjon om at den misbruksfaren som eventuelt vil kunne begrunne restriksjoner på adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis, begrenser seg til situasjoner der «det formelle grunnlaget for tvangsmiddelbruken er oppkonstruert, og politiets reelle motivasjon for metodebruken er muligheten for å fremskaffe overskuddsinformasjon». 27 I teorien vil en misbrukssituasjon kunne foreligge også dersom tvangsmiddelhjemlene er strukket for å fremskaffe overskuddsinformasjon, og det tilfeldigvis dukker opp informasjon som belyser det forhold som formelt begrunnet tvangsmiddelbruken. Den absolutte hovedregel vil imidlertid være at bare tilfeller der kommunikasjonskontrollen ikke fremskaffer relevante opplysninger om det forhold som ligger til grunn for kontrollen, kan omtales som misbrukstilfelle.

Flertallet vil videre peke på at politiet uansett vil kunne bruke den informasjonen de eventuelt får hånd om gjennom slikt misbruk av regelverket, i etterforskingen av andre saker. Departementet la ved lovendringen i 1999 til grunn at kommunikasjonskontroll sjelden ville gi overskuddsinformasjon som ville være egnet som bevis. Når politiet uansett vil kunne bruke informasjonen fritt i etterforsking, er det etter flertallets oppfatning ikke grunn til å tro at større adgang til å bruke overskuddsinformasjon som bevis vil føre til noen økning i faren for misbruk av reglene om skjulte tvangsmidler.

Til sist må det tas i betraktning at regelverket inneholder en rekke andre bestemmelser som er ment å sikre at politiet ikke misbruker reglene, men kun gjennomfører kommunikasjonskontroll på lovmessig måte. Det stilles strenge krav til nødvendighet og forholdsmessighet, det kreves tillatelse fra retten, det oppnevnes offentlig advokat, det gjennomføres etterkontroll og det gjelder særskilte regler for oppbevaring og sletting av opplysningene. Det vises ellers til utvalgets redegjørelse for kontrollen med politiet i kapittel 11.

Som det heter i Ds 2003:13 på side 65:

«Skulle ett sådant försök [på misbruk] trots allt ändå nogån gång ske samt lyckas, har det sannolikt i första hand berott på att det brustit i själva prövningsförfarandet. Domstolen har då inte på ett tillräckligt aktivt och inngående sätt undersökt den påstådda men oriktiga brottsmisstanken. Tilräckligt klargörande material har inten krävts. Den stränga prövning som förutsätts och föreskrivs har därmed inte skett.»

Det må antas at misbruksfaren er mindre jo strengere vilkår som gjelder for bruken av det aktuelle tvangsmiddelet, og desto større kontroll bruken er underlagt. 28 Utvalget vil foreslå en rekke endringer med sikte på å styrke kontrollen med bruken av skjulte tvangsmidler ytterligere. Disse endringene må antas å ville redusere faren for misbruk av reglene, og dermed gjøre en eventuell fjerning av begrensningene i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis mindre betenkelig.

I forbindelse med vurderingen av de tyske rettssikkerhetsgarantiene i saken Klass mot Tyskland 6. september 1978 (saksnummer 5029/71), uttalte EMD følgende i avsnitt 59:

«Both in general and in relation to the question of subsequent notification, the applicants have constantly invoked the danger of abuse as a ground for their contention that the legislation they challenge does not fulfil the requirements of Article 8 para. 2 (art. 8-2) of the Convention. While the possibility of improper action by a dishonest, negligent or over-zealous official can never be completely ruled out whatever the system, the considerations that matter for the purposes of the Court’s present review are the likelihood of such action and the safeguards provided to protect against it.»

I tråd med dette finner utvalget at faren for misbruk av tvangsmiddelreglene må anses som så vidt beskjeden og at kontrollen med politiets bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting, så fremt utvalgets forslag gjennomføres, vil være så god at misbruksfaren ikke kan utgjøre et tungtveiende argument for å oppstille begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis.

25.7.3 Hensynet til personvern og personlig integritet

Det har som nevnt vært vanlig å begrunne begrensninger i bruk av overskuddsinformasjon innhentet på en måte som utgjør et inngrep i personvernet med at slik bruk innebærer en forlengelse eller forsterking av inngrepet. 29 Etter flertallets oppfatning må imidlertid tvangsmiddelbruken og den videre bruken av de innhentede opplysningene sees på som to ulike krenkelser. 30 EMD trekker opp et slikt skille i sine vurderinger, jf. for eksempel Weber og Saravia mot Tyskland. Også Hans Gammeltoft-Hansen har argumentert for dette standpunktet, ved å peke på at den krenkelse av den private sfære som skjer ved tvangsmiddelbruken allerede har skjedd, og at den videre bruken av den innhentede informasjonen ikke gjør krenkelsen verken verre eller bedre for den eller de som ble rammet: 31

«Når f.eks. telefonaflytning er afskåret som et mulig middel til opklaring af tyveri, kan det med en vis ret hævdes, at dette næppe er sket for at beskytte tyven mod retsforfølgning, men snarere for at fritage en ubestemt kreds af borgere for ubehaget ved aflytning. Ved tilfældighedsfund spiller dette hensyn ingen rolle; aflytningen er (lovlig) etableret, og skaden er sket. Hensynet til andre, som rammes af tvangsindgrebet, vil normalt medføre særligt restriktive betingelser for indgrebets anvendelse. Selv om disse betingelser ikke ville være opfyldt i henseende til tilfældighedsfundet, kan genoprettelseshensynet ikke komme på tale; ved at afskære tilfeldighedsfundets anvendelse genoprettes intet i forhold til alle de ikke-mistænkte, som har været berørt af ingrebet, og hvis interesser netop var bærende for opstillingen af de restriktive betingelser.»

Gammeltoft-Hansen fokuserer her på hensynet til uskyldige tredjepersoner, men tvangsmiddelbruk utgjør også et inngrep overfor personer som kan mistenkes for straffbare handlinger. Heller ikke for mistenkte vil imidlertid unnlatelsen av å bruke innhentet materiale som bevis ha noen effekt på den krenkelsen tvangsmiddelbruken innebar.

Dette betyr ikke at hensynet til personvernet ikke kan tilsi at den videre bruk av informasjon innhentet ved tvangsmiddelbruk bør begrenses. Slik bruk utgjør også et selvstendig inngrep i personvernet til de som berøres fordi det innebærer en behandling av personlige opplysninger. Argumentasjonen ovenfor illustrerer bare at det ikke kan legges til grunn at bruk av overskuddsinformasjon innhentet ved hjelp av skjulte tvangsmidler er et kraftig inngrep bare fordi det er brukt skjulte tvangsmidler. Selv om enkelte av de samme hensynene gjør seg gjeldende ved bruk av overskuddsinformasjon som ved bruk av det tvangsmiddelet som informasjonen er innsamlet ved hjelp av, kan inngrepene ikke sies å stå i noen sammenheng med hverandre.

Når utvalget finner at personvernhensyn likevel kan tale for at det bør gjelde andre begrensninger i bruk av overskuddsinformasjon som er innhentet gjennom tvangsmiddelbruk enn i bruken av overskuddsinformasjon fra andre etterforskingsmetoder, er det fordi slike hensyn hefter ved opplysningene i seg selv, og ikke på grunn av måten de er innhentet på. Utvalget har derfor foretatt en selvstendig vurdering av styrken på det inngrep bruk av slik overskuddsinformasjon kan innebære.

Det har vært vanlig å legge til grunn at bruk av overskuddsinformasjon er mindre inngripende enn bruken av det aktuelle tvangsmiddelet. 32 Som utgangspunkt kan utvalget slutte seg til denne vurderingen. Dette fordi inngrepet er av en annen art. Det innebærer ikke et direkte inngrep i den private sfære, og rammer dermed ikke i like stor grad enkeltmenneskets behov for en privat sfære der vedkommende kan tenke og ytre seg helt fritt uten frykt for overvåking, som jo er den grunnleggende begrunnelsen for personvernet. Hva gjelder vedkommende som blir tiltalt i saken, skjer inngrepet med tiltaltes kunnskap og opplysningene vil være gjenstand for kontradiksjon i retten.

Som utgangspunkt må imidlertid bruk av slike opplysninger anses mer inngripende enn bruk av opplysninger innhentet ved hjelp av andre etterforskingsmetoder, ettersom de er hentet ut av en sfære som er gitt et særlig vern. Det er jo nettopp en av grunnene til at det gjelder strenge vilkår for bruk av skjulte tvangsmidler. Reglene om skjulte tvangsmidler bygger også på en forutsetning om at de opplysningene som fanges opp ved slik tvangsmiddelbruk ofte vil være av personlig art. Dette er noe av bakgrunnen for at opplysninger fra kommunikasjonskontroll og romavlytting er underlagt særskilt streng taushetsplikt i § 216i første ledd, 33 og taler for at bruken av dem bør begrenses.

Det har vært anført at hensynet til den mistenktes personlige integritet ikke er beskyttelsesverdig der overskuddsinformasjonen beviser at den det gjelder har begått kriminelle handlinger. Wennergren skriver om dette: 34

«En sak är att skydda den enskildes privatliv och personlighetssfär. En helt annan sak är att också skydda honom mot att ställas till ansvar för ett brott som han har begått. Jag kan inte finna något bärande skäl för ett skydd av sistnämnt slag. Någon brottsintegritet är jag inte beredd att garantera de enskilda medborgarna på deras bekostnad som utsatts för brotten.»

Dette synspunktet har etter utvalgets oppfatning mye for seg der tiltalte faktisk har begått den aktuelle kriminelle handlingen. I slike tilfeller er det ingen beskyttelsesverdig grunn til at opplysninger som belyser det straffbare forhold ikke skal kunne brukes som bevis. I de tilfeller der det ikke er åpenbart at tiltalte har gjort noe straffbart, vil imidlertid bruk av overskuddsinformasjon, for eksempel for å underbygge tiltalen på mer eller mindre direkte måte, kunne utgjøre et visst inngrep overfor tiltalte.

Det sterkeste argumentet for å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon er etter utvalgets oppfatning at slik bruk, i tillegg til å berøre personvernet til den som er tiltalt i saken, også kan utgjøre et inngrep overfor andre personer som informasjonen omhandler, og som ikke har gjort noe straffbart. Hensynet til slike utenforstående tredjepersoner taler for at bruken av overskuddsinformasjon bør begrenses. Informasjonen kan være hentet ut fra deres private sfære og være svært personlig. Dette vil kunne være tilfellet både der informasjonen er innhentet ved kommunikasjonskontroll, og enda mer der romavlytting er brukt. I tillegg vil de utenforstående ofte ikke være klar over at informasjonen brukes, noe som innebærer et klart fravik fra det personvernrettslige utgangspunkt om at alle har krav på kontroll over informasjon om egen person. 35 De vil heller ikke nødvendigvis få mulighet til å supplere og imøtegå opplysningene i retten. I saker som får stor medieoppmerksomhet, vil informasjonen også kunne spres til et stort publikum.

Utvalgets flertall vil videre vise til at reglene om bruk av overskuddsinformasjon ikke vil påvirke det samlede overvåkingsnivå i samfunnet. Reglene omhandler kun bruken av informasjon som allerede er samlet inn innenfor de strenge krav lovgivningen stiller til bruk av skjulte tvangsmidler. Utformingen av reglene om overskuddsinformasjon kan ikke på noen måte lede til økt lovlig bruk av tvangsmidlene, og flertallet har som nevnt også lagt til grunn at det ikke er grunn til å tro at det vil føre til økt misbruk av tvangsmiddelreglene, jf. ovenfor.

25.7.4 Kravet om formålsbestemthet

Utvalget la i punkt 6.6 til grunn at det bør gjelde et krav om formålsbestemthet for politiets tvangsmiddelbruk. Dette medfører at informasjon innhentet ved hjelp av tvangsmidler som utgangspunkt bare bør brukes i tråd med de formål den ble innhentet for. Det kan anføres at bruk av overskuddsinformasjon som bevis innebærer at dette kravet fravikes, ettersom informasjonen brukes i iretteføringen av andre straffbare handlinger enn den ble innhentet ved etterforskingen av.

Som nevnt har EMD tillatt at opplysninger innhentet som ledd i strategisk overvåking kan brukes som ledd i etterforsking og straffeforfølgning, jf. Weber og Saravia mot Tyskland. I vurderingen av om dette var et forholdsmessig inngrep, la domstolen vekt på at selv om et betydelig antall straffbare handlinger kunne begrunne den strategiske overvåkingen, stilte tysk lovgivning krav til mistanken om at det var begått en straffbar handling og begrenset hvilke straffbare handlinger opplysningene kunne brukes i etterforskingen av. Som nevnt legger flertallet til grunn at dette nødvendiggjør de begrensninger som i norsk rett gjelder bruken av opplysninger samlet inn som ledd i PSTs forebyggende virksomhet som ledd i etterforsking. Flertallet legger imidlertid til grunn at EMDs praksis ikke nødvendiggjør begrensninger i bruken av overskuddsinformasjon samlet inn ved bruk av skjulte tvangsmidler som ledd i etterforsking, særlig i lys av de strenge vilkår som gjelder for slik tvangsmiddelbruk.

Etter utvalgets oppfatning er det tilstrekkelig også til å ivareta prinsippet om formålsbestemthet, at bruken tjener ett av de legitime formål for etterforsking som er angitt i straffeprosessloven § 226, nemlig å avgjøre spørsmålet om tiltale, å tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt spørsmålet om fastsettelse av reaksjon eller å avverge eller stanse straffbare handlinger eller å fullbyrde straff og andre reaksjoner.

25.7.5 Hensynet til oppklaring av straffbare handlinger

En tungtveiende innvending mot å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon er det faktum at politiet kan bli sittende med bevis for forholdsvis alvorlige straffbare handlinger uten å kunne påtale dem. Det vil kunne stille etaten i et dårlig lys, og fremstå på grensen til det uansvarlige, når politiet må innrømme at de visste om et alvorlig straffbart forhold uten å kunne gjøre noe med det. Særlig gjelder dette der det dreier seg om en vedvarende kriminell virksomhet. Dette vil kunne rokke ved befolkningens tillit til politiet. Hensynet til politiets etterforsking må likevel selvsagt veies opp mot det inngrep bruken av overskuddsinformasjon utgjør i enkeltmenneskers personvern og andre motstående hensyn, men utvalget finner ikke at disse kan rettferdiggjøre så store begrensninger i adgangen til slik bruk som følger av dagens lovgivning.

25.7.6 Problemer ved iretteføringen av ­straffbare handlinger

Begrensningene i adgangen til bruk av overskuddsinformasjon medfører enkelte både prinsipielle og praktiske problemer ved domstolsbehandlingen av straffesaker.

Rettspraksis viser at spørsmålet om en sak angår et tilstrekkelig alvorlig forhold til at materiale fra tvangsmiddelbruk kan brukes som bevis avgjøres med utgangspunkt i påtalemyndighetens tiltalebeslutning, og at politiet i dag har forholdsvis vid adgang til å fremlegge bevis som belyser andre straffbare forhold, jf. Rt. 2005 side 1200 og Rt. 2007 side 1409. I så tilfelle står retten fritt til å vektlegge beviset, uansett om de vil frifinne for det forhold som kunne gitt grunnlag for tvangsmiddelbruk eller bygge på et mildere straffebud.

Det kan spørres om det er heldig at påtalemyndighetens tiltalebeslutning er avgjørende for adgangen til å føre kommunikasjonskontrollmateriale som bevis. Et argument mot en slik ordning er faren for at det tas ut tiltale for et mer alvorlig forhold enn det er grunnlag for. Høyesterett fant i Rt. 2007 side 1409 ikke å kunne legge avgjørende vekt på denne faren, og uttalte følgende:

«Blant annet kontroll fra overordnet påtalemyndighet bør forhindre det. Når det gjelder straffeloven § 60 a, antar jeg forøvrig at avgrensningen etter hvert vil bli klarere. Aktor har også fremholdt at dersom retten ser at det er direkte uskjønnsomt av påtalemyndigheten å henføre et forhold under et straffebud som gjør at kommunikasjonskontrollmateriale kan brukes som bevis, må den kunne se bort fra materialet. Forsvarerne har innvendt at dette gir en skjønnsmessig regel som ikke harmonerer med kravet til klar lovhjemmel i EMK artikkel 8 nr. 2. Jeg kan ikke se at en slik sikkerhetsventil ville stride mot EMK. Dette må eventuelt være en mulighet ved klart misbruk - ikke en vurdering som retten må foreta rutinemessig.»

Det ble også påpekt at faren for slikt misbruk ville være større der det dreiet seg om bruk av overskuddsinformasjon fra en annen sak, der retten ikke hadde vurdert om det var skjellig grunn til å mistenke tiltalte for et forhold som kunne gi adgang til kommunikasjonskontroll. Faren for slikt misbruk vil forsvinne dersom begrensningene i adgangen til bruk av overskuddsinformasjon oppheves.

Dagens ordning åpner også for at påtalemyndigheten vil ha mulighet til å påvirke adgangen til bevisføring ved «taktisk bruk» av kumulasjonsbestemmelsen i straffeprosessloven § 13, for eksempel ved å inkludere saker om mindre alvorlige forhold eller oppnå felles bevisførsel mot flere tiltalte. Det er få begrensninger i lov, forarbeider og rettspraksis for påtalemyndighetens adgang til å forene saker, og en eventuell «taktisk bruk» av dette skjønnet vil dermed sjelden få konsekvenser for påtalemyndigheten. Også faren for slik taktisk bruk av regelverket vil forsvinne dersom begrensningene i adgangen til bruk av overskuddsinformasjon oppheves.

Forsvareren i saken i Rt. 2007 side 1409 pekte på et problem som vil oppstå i forlengelsen av dagens ordning, dersom tiltalte anker over bevisvurderingen under skyldspørsmålet i en dom der tingretten, under henvisning til materiale innhentet på grunnlag av tilknytning til straffeloven § 60 a, har dømt vedkommende for den forbrytelsen som tiltalen gjelder, men funnet at § 60 a ikke kommer til anvendelse. Dersom påtalemyndigheten ikke motanker, blir spørsmålet om de vil kunne fremlegge kommunikasjonskontrollmaterialet under lagmannsrettens behandling av saken. Høyesterett uttalte følgende om dette spørsmålet i avsnitt 28:

«Hvis tingretten i vår sak hadde kommet til at straffeloven § 60 a ikke kom til anvendelse, men domfelt de tiltalte på grunnlag av kommunikasjonskontrollmaterialet, og de tiltalte hadde anket over bevisvurderingen under skyldspørsmålet, ville påtalemyndigheten etter forsvarers mening vært avskåret fra å legge opplysningene fra kommunikasjonskontrollen fram for lagmannsretten. De tiltalte måtte da frifinnes. Jeg ser ikke dette som et opplagt spørsmål, men det bør eventuelt vurderes nærmere av lovgiver.»

Stipendiat Anett Beatrix Osnes skriver om dette i et problemnotat hun har laget for utvalget:

«I norsk rett følger det av strpl. § 331 første ledd at det skal foretas en «fullstendig ny behandling av saken så langt den er henvist». Spørsmålet er om § 331 må tolkes innskrenkende i de tilfeller hvor domfelte anker uten at påtalemyndigheten anker. En innskrenkende fortolkning kan grunne seg på et resonnement om at domfelte ikke kan anses å ha anket til ugunst for seg selv, jf. prinsippet om «reformatio in pejus», og at en unnlatelse av å innfortolke en slik begrensning vil kunne representere en begrensning i ankeretten i strid med EMK tilleggsprotokoll 7 art. 2 nr. 1 og SP art. 14 nr. 5, jf. EMK art. 6 nr. 1.»

En slik tolkning av § 331 ville for et tilfelle som Rt. 2007 side 1409 ha medført at ankeinstansen måtte lagt førsteinstansens frifinnelse for § 60 a til grunn, slik at kun grunndeliktet ville vært ankegjenstand. I og med at grunndeliktets strafferamme ikke ville være tilstrekkelig til å begrunne kommunikasjonskontroll, måtte bevisførsel av kommunikasjonskontrollmateriale blitt avskåret. Ettersom disse bevisene var helt sentrale i saken, ville resultatet trolig blitt frifinnelse også for grunndeliktet. Situasjonen vil kunne føre til at påtalemyndigheten føler seg tvunget til å påanke en dom de ellers ikke ville anket, noe som neppe kan sies å være heldig.

I saken i Rt. 2007 side 1409 var et av Høyesteretts argumenter for å la retten stå fritt i sin vektlegging av bevisene, at man ellers ville bli tvunget til å vurdere saken i en kunstig rekkefølge. Det uttales:

«Før den tar stilling til hva som har funnet sted og om det er ført tilstrekkelig bevis for at de tiltalte er skyldige, må den ta stilling til om de forholdene som gjør at den skjerpede strafferammen kommer til anvendelse, foreligger. Spesielt der avgjørelsen skal treffes av en lagrette, er dette uheldig.»

Flertallet har lagt vekt på at også disse problemene vil løse seg dersom man opphever de generelle begrensningene i adgangen til bruk av overskuddsinformasjon.

25.7.7 Flertallets forslag

Utvalgets flertall har, etter en samlet vurdering av de hensyn som taler henholdsvis for og imot å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon som bevis, kommet til at dagens generelle begrensning til saker som i seg selv kunne begrunnet den aktuelle tvangsmiddelbruken, bør oppheves. I tilfeller der et bevis er innhentet på lovlig vis som ledd i etterforsking og klart viser at mistenkte har begått en straffbar handling, kan hensynet til mistenktes personvern ikke rettferdiggjøre avskjæring av beviset. Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om den mistenkte som opprinnelig var gjenstand for skjult tvangsmiddelbruk, eller en person som er blitt mistenkt på bakgrunn av de innsamlede opplysningene. Utvalget finner at dette er i tråd med formålsbestemthetskravet slik det er vektlagt av EMD og lagt til grunn i personopplysningsretten. Utvalget finner heller ikke at faren for at politiet skal «misbruke» adgangen til å bruke tvangsmidler er tilstrekkelig stor til å rettferdiggjøre slike begrensninger, og har lagt vekt på at de mange forslagene til styrking av kontrollen med politiets tvangsmiddelbruk som utvalget har fremmet, må antas å ville redusere faren for misbruk ytterligere.

Utvalget viser til at endringer i reglene for bruken av allerede innhentet informasjon ikke vil øke politiets adgang til å bruke skjulte tvangsmidler, og derfor være uten betydning for det samlede overvåkingsnivået i samfunnet.

Utvalget har vurdert om det likevel bør stilles et visst krav til alvoret i den straffbare handlingen beviset bidrar til å belyse, slik det er gjort i svensk og delvis også dansk rett. Utvalgets begrunnelse for å oppheve begrensningene i dagens regelverk, nemlig at lovlig innhentede bevis bør kunne brukes til å belyse straffbare handlinger, gir imidlertid ikke grunn til å skille mellom alvorlige og mindre alvorlige straffbare handlinger. En slik regel ville også gitt et mindre konsekvent regelverk. Utvalget konstaterer videre at en slik begrensning ikke vil avhjelpe de problemene som vil kunne oppstå i en ankeprosess, og heller ikke frigjøre bevisføringsadgangen fra påtalemyndighetens tiltale.

Når utvalget likevel foreslår at retten bør kunne nekte overskuddsinformasjon ført som bevis der særlige grunner tilsier det, er dette først og fremst av hensyn til utenforstående tredjepersoners personvern. Det vises til utvalgets drøftelse av dette hensynet i kapittel 6, der det fremgår at selv om bevisføring av overskuddsinformasjon er mindre inngripende enn tvangsmiddelbruken informasjonen er innhentet ved, vil slik bevisføring etter omstendighetene kunne utgjøre et betydelig inngrep i tredjepersoners personvern. Utvalget legger til grunn at en forholdsmessighetsvurdering på dette stadiet i saken vil være godt egnet til å ivareta tredjepersoners personvern, ettersom retten faktisk vil kjenne til innholdet i de aktuelle opplysningene. Dette i motsetning til ved vurderingen av en begjæring om skjult tvangsmiddelbruk, der det vil være vanskelig å vite i hvilken grad tredjepersoners personvern vil rammes.

Om overskuddsinformasjon skal tillates ført som bevis skal etter forslaget bero på en konkret helhetsvurdering av forholdet mellom tredjepersoners personvern og de øvrige hensyn som gjør seg gjeldende. I denne vurderingen vil alvoret i den aktuelle straffbare handlingen være sentralt, ettersom det må tåles større inngrep i enkeltmenneskers personvern for å få pådømt alvorlige straffbare handlinger. Dette innebærer at dagens regel om at overskuddsinformasjon kan brukes som bevis for straffbare forhold som i seg selv kan begrunne den form for tvangsmiddelbruk som opplysningene stammer fra, i all hovedsak vil videreføres. Dersom bevisføringen medfører at tredjepersoners personvern kompromitteres svært kraftig, vil man imidlertid også i slike tilfeller kunne avskjære informasjonen. Videre vil det kunne være relevant om informasjonen er innhentet ved kommunikasjonskontroll eller ved det enda mer inngripende tvangsmiddelet romavlytting, men dette må bero på en konkret vurdering av de aktuelle opplysningene. Hensynet til tiltaltes personvern vil bare unntaksvis være relevant, for eksempel i tilfeller der overskuddsinformasjonen ikke klart viser at vedkommende har begått den aktuelle straffbare handlingen. Informasjonens bevisverdi vil dermed kunne være av betydning.

Det vil kunne anføres at det i prinsippet ikke er noen forskjell på det inngrep som skjer i tredjepersoners personvern der bevismaterialet er innhentet i samme eller en annen sak, og at det derfor ikke er noen grunn til at bevis skal kunne avskjæres under henvisning til dette hensynet bare der det dreier seg om bevisføring av overskuddsinformasjon. Utvalget har imidlertid lagt vekt på at det, der informasjonen er innhentet i samme sak, vil være foretatt en forholdsmessighetsvurdering allerede som ledd i tillatelsen til tvangsmiddelbruk. I denne vurderingen vil formodentlig både det inngrepet som skjer ved tvangsmiddelbruken og ved eventuell senere bevisføring ha inngått. En slik vurdering er imidlertid ikke foretatt i den aktuelle saken der overskuddsinformasjon brukes som bevis, og tilsier dermed at det bør åpnes for å hindre bevisføring der dette vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep i slike tilfelle.

25.8 Mindretallets vurderinger og ­forslag

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmet Elden, er enig i hvilke prinsipielle momenter som må avveies ved spørsmålet om bruk av overskuddsinformasjon. Mindretallet ser imidlertid annerledes på den konkrete avveining.

Problemstillingen omfatter etter mindretallets oppfatning i realiteten fire ulike typetilfelle med betydelig ulik grad av integritetskrenkelse:

• Bruk av lydfiler fra telefonavlytting som bevis for annet forhold i sak mot samme mistenkte.

• Bruk av lydfiler fra romavlytting som bevis for annet forhold i sak mot samme mistenkte.

• Bruk av lydfiler fra telefonavlytting som bevis mot tredjemann.

• Bruk av lydfiler fra romavlytting som bevis mot tredjemann.

Problemstillingen omfatter ved den direkte lovbestemmelse i straffeprosessloven § 216i lydfiler som er innhentet ved kommunikasjonskontroll. Videre vil det ved henvisningen fra straffeprosessloven § 216m også omfatte lydfiler som er innhentet ved bruk av romavlytting.

Av persongrupper som rammes er både den mistenkte som med skjellig grunn kan mistenkes for å ha begått en alvorlig forbrytelse som tilfredsstiller kravene til å anvende metoden, men også den tilfeldige tredjemann som måtte kommunisere med en telefon eller datamaskin som den mistenkte (også) disponerer, eller befinner seg i et rom som avlyttes på bakgrunn av mistanke mot tredjemann.

Mindretallet mener prinsipielt at det ikke er grunnlag for å utvide dagens adgang til å anvende overskuddsinformasjon, og at det gjennom utvalgets evaluering har vist seg at domstolene allerede har gitt for vidt spillerom til bruk av overskuddsinformasjon som bevis i retten, slik at det i stedet gir foranledning til en innstramming av dagens lovtekst.

Mindretallet legger i sin avveining av hensynene som det er redegjort for, vesentlig større vekt på så vel misbruksfaren og de overordnede personvernhensyn enn de hensyn flertallet har tillagt avgjørende vekt.

Det overordnede hensynet om å begrense det samlede overvåkingsnivå i samfunnet lar seg i liten grad håndheve på enkeltsaksnivået – der hensynet til den enkelte siktedes personvern lett vil bli satt til side om man «vet» at han er skyldig i et straffbart forhold. Slike overordnede personvernhensyn må derfor ivaretas gjennom presise kompetanseskranker i loven, med mindre man ønsker å få en situasjon der summen av forholdsmessighetsvurderingene i enkeltsakene blir et uønsket totalt overvåkningsnivå.

Det er på det rene at kommunikasjonskontroll og i særdeleshet romavlytting er meget integritetskrenkende inngrep. Mindretallet viser her til lovforarbeidene som tidligere er gjengitt i forbindelse med den gradvise innføring av metodene, jf. punkt 9.2.2 og 9.2.3 foran. Det samles store mengder av personlig informasjon som ledd i etterforskingen. For det store flertall vil trolig ikke selve innhentingen virke som det mest integritetskrenkende tiltak, men faren for at materialet eventuelt blir spredd i det offentlige rom, herunder i forbindelse med straffeforfølgning. Når metodene ble tillatt brukt var dette under direkte henvisning til den konkrete og alvorlige kriminalitetstype som åpner for kontrollen.

Skal den eneste bruksavveining nå knyttes til forholdsmessighet etter at materialet foreligger tilgjengelig i den enkelte sak, slik flertallet går inn for, vil dette kunne produsere en stor rekke straffesaker ut over de saker der det blir tatt ut tiltale på bakgrunn av det forhold som etablerte metodebruken. Om det gis tillatelse til romavlytting av et offentlig tilgjengelig rom som følge av begrunnet mistanke om terrorvirksomhet, og dette forholdet blir å henlegge, vil romavlyttingsmaterialet likevel kunne bli spredd i offentligheten dersom man fanger opp samtaler som kan tolkes som at en tredjeperson bedriver skatteunndragelser. Man er da kommet svært langt bort fra de hensyn til bekjempelse av alvorlig, organisert kriminalitet som har vært begrunnelsen for innføring av disse integritetskrenkende metodene.

Mindretallet stiller seg tvilende til om en slik bruk vil hindres ved hjelp av det forholdsmessighetskriteriet som flertallet har bygget inn. Dette først og fremst fordi de overordnede personvernhensyn lett vil fremstå som så pass abstrakte ved vurderingen av forholdsmessighet i den enkelte sak at de i liten grad vil bli hensyntatt.

Videre vil vurderingen av den enkelte forbrytelses grovhet og samfunnsskade lett variere fra påtalejurist til påtalejurist så vel som mellom ulike dommere. Herunder kommer at de mindre alvorlige forbrytelser normalt påtales etter delegert påtalekompetanse fra den enkelte politijurist som selv har ledet etterforskingen. Det skal dessuten mer til for å holde fanen høyt på personvernets område dersom man står overfor en konkret vurdering av om man skal påtale forhold som er oppdaget ved hjelp av slike inngrep eller legge saken bort. Om man først tillater slike metoder for avdekking av mindre alvorlige forbrytelser, er veien kort til å åpne for at materialet innhentes med samme begrunnelse. Etter mindretallets syn vil en så vidt vid og skjønnsmessig avgrensning av rammen for bruk av overskuddsinformasjon innebære en stadig fristelse for etterforskere og påtalejurister til å begjære avlytting basert på vikarierende motiver; et hensyn Stortinget tilla stor vekt ved behandlingen i 1999.

Skal man sikre seg mot at inngrep som romavlytting og kommunikasjonskontroll skal bli en alminneliggjort måte å overvåke statens borgere på, må bruken av materialet holdes avgrenset gjennom klare kriterier slik Stortinget enstemmig, og etter debatt i Odelstinget, gikk inn for ved lovendringen i 1999. At klare kriterier skaper avgrensningsproblemer kan ikke være noen avgjørende innvending ved spørsmål som ligger i legalitetsprinsippets kjerneområde. Det må snarere ses på som en fordel.

Mindretallet ser det uansett slik at det må sondres mellom de ulike metodene og de ulike persongrupper. Dersom man skal akseptere at det gis adgang til å anvende som bevismiddel opptak som knytter seg til personer som med skjellig grunnlag kan mistenkes for alvorlig kriminalitet, må dette avgrenses til å gjelde materiale som er innhentet ved kommunikasjonskontroll der vedkommende har valgt å uttale seg gjennom ekstern kommunikasjon, og ikke materiale som innhentes ved romavlytting som er den mest integritetskrenkende metode vi har, og der inngangskriteriet for bruk er svært strenge mot den som mistenkes.

Samtidig bør det foretas en klar avgrensning til at det bare kan brukes som bevis mot den som avlyttingen er rettet mot, men ikke tilfeldige tredjemannsfunn. Mindretallet peker her på at heller ikke flertallet har foreslått endring i politilovens § 17d om utvidet bruk av materiale som innhentes ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting i forebyggende øyemed. Dette er godt begrunnet; vedkommende som er utsatt for metodene kan ikke med skjellig grunn mistenkes for noen forbrytelse når avlyttingen besluttes, og han skal da ikke risikere generell straffeforfølgning på bakgrunn av det materialet som innhentes i forebyggende hensikt. Det samme hensyn gjelder med styrke for den tilfeldig rammede tredjemann der metodene anvendes med hjemmel i straffeprosessloven.

Mindretallet vil på denne bakgrunn prinsipalt foreslå at § 216i gis en innstramming i samsvar med det som Høyesterett i Rt. 2007 side 1409 mente var den mest nærliggende fortolkning, slik at materiale ikke kan anvendes som bevis for forbrytelser som ikke i seg selv kunne begrunnet metoden. Mindretallet har likevel ikke grunnleggende innvendinger mot den forståelse som Høyesterett har lagt seg på i Rt. 2005 side 1200 og Rt. 2006 side 972, da man her har funnet en rimelig balanse for de saker der innsamlet materiale både kan ha bevisverdi for et forhold som kunne begrunnet metodebruken og samtidig avdekker andre forhold som ofte er begått i realkonkurrens. I en slik situasjon bør ikke retten pålegges å se bort fra ført bevismateriale ved den samlede bevisvurdering, så lenge ikke påtalemyndigheten reelt ønsker å føre beviset for å belyse andre saksfelt enn det de er innhentet for.

Subsidiært mener mindretallet at den bruksmulighet flertallet vil åpne for ikke må gjelde romavlytting, samt at det ikke må gjelde for opplysninger som gjelder tredjemann med mindre det gjelder forhold som i seg selv kunne dannet grunnlag for metodebruken.

Mindretallet har - under tvil - ikke funnet grunn til å foreslå etterforskingsmetoden romavlytting fjernet nå ut fra det manglende erfaringsmaterialet ved metodebruken som foreligger per i dag. Mindretallet legger her avgjørende vekt på at den etter mindretallets oppfatning må reserveres for de mest alvorlige saker der hovedmålet er å hindre den fremtidige virkningen av farlig kriminalitet ved å oppfylle statens plikt til å beskytte liv og helse, jf. også EMK artikkel 2, slik også det samlede utvalg tidligere har lagt til grunn.

Mindretallet fremmer etter dette følgende forslag til endring i straffeprosessloven § 216i bokstav b:

«som bevis for et straffbart forhold som kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra, forutsatt at retten ved den samlede bevisvurderingen finner et slikt forhold bevist,»

Subsidiært foreslår mindretallet at dagens lovtekst blir stående.

I relasjon til flertallets lovendringsforslag, finner mindretallet atter subsidiært grunn til formulere et forslag til endring også i forhold til dette:

«som bevis for et straffbart forhold i sak mot den som avlyttingen er rettet mot, eller mot tredjemann i saker som kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra. Opplysningene skal ikke brukes som bevis for andre straffbare forhold enn det som begrunnet kommunikasjonskontrollen der det foreligger særlige grunner til at beviset ikke bør tillates ført.»

Og i § 216m siste ledd:

«Bestemmelsene i §§ 216d til 216k gjelder tilsvarende, likevel slik at rettens tillatelse ikke kan gis for mer enn to uker om gangen, og slik at materialet bare kan brukes som bevis for et straffbart forhold som i seg selv kunne begrunnet romavlytting.»

26 Innsyn i straffesaksdokumenter

26.1 Mandatet

Utvalget skal ifølge mandatet «vurdere om gjeldende rett har truffet det riktige balansepunktet mellom på den ene side behovet for å skjerme noe informasjon fra siktede – av etterforskingstaktiske eller andre tungtveiende grunner – og på den annen side hensynet til siktedes tilgang til informasjonen som ledd i et effektivt forsvar».

Videre skal utvalget gjennomføre en «etterkontroll» av de endringene som ble gjort ved lov 9. mai 2003 nr. 30, som hovedsakelig besto i innføringen av straffeprosessloven § 242a. Utvalget skal også vurdere «om lovbestemmelsene som ble endret i 2003, har fått en hensiktsmessig lovteknisk utforming».

Utvalget skal videre vurdere om gjeldende rett «gir politiet og påtalemyndigheten tilstrekkelig adgang til å beskytte sine kilder og informanter og opplysninger som det er behov for å verne av hensyn til etterforskingen», samtidig som reglene må ivareta «den siktedes rettssikkerhet og behov for et effektivt forsvar». Utvalget er også bedt om å undersøke om senere års praksis fra EMD «kan tale for å endre de norske reglene, jf. særlig dommen Edwards og Lewis mot Storbritannia 22. juli 2003».

Under henvisning til de endringene som ble gjort ved lov 21. desember 2007 nr. 126, heter det at utvalget skal vurdere om endringene «har fått en hensiktsmessig lovteknisk utforming». Disse endringene besto i en presisering av at § 242a kan brukes for å unnta opplysninger som har dannet grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler, en presisering av at dokumentene i en innsynssak etter § 242a eller bevisavskjæringssak etter § 292 ikke inngår i saksdokumentene i straffesaken, samt endringer i varslingsreglene ved bruk av skjulte tvangsmidler. Videre heter det at utvalget, «i forlengelsen av dette, [skal] foreta en helhetlig gjennomgåelse av de straffeprosessuelle reglene om innsyn i sakens dokumenter». Utvalget skal vurdere «om det er behov for en nærmere avgrensing av hva som skal regnes som sakens dokumenter, herunder om begrepet bør avgrenses forskjellig på stadiet før og etter at tiltale er tatt ut. Dersom utvalget finner at det ikke er behov for en avgrensing, skal det vurdere om gjeldende regler om unntak fra innsyn er tilfredsstillende. Utvalget skal vurdere om påtalemyndighetens skjønnsmessige adgang til å holde enkelte opplysninger utenfor saksdokumentene bør opprettholdes, og hvilke kriterier som bør gjelde for en slik adgang. Dersom påtalemyndigheten fortsatt skal ha en slik adgang, skal utvalget vurdere om det bør innføres en ordning med rettslig kontroll og utforme forslag til regulering av kontrollordningen. Utvalget skal ta stilling til på hvilket tidspunkt det bør avgjøres om en opplysning er uten betydning for dommens innhold, herunder om avgjørelsen bør treffes etter at tiltale er tatt ut.» Mandatet stiller også spørsmål om det på etterforskingsstadiet bare bør gis rett til innsyn i dokumenter som har betydning for bruk av åpne tvangsmidler.

Til sist er utvalget bedt om å vurdere om det er behov for lovendringer for å hindre at identiteten til politiets kilder og informanter eller annen informasjon som det er behov for å verne, blir kjent som ledd i en forvaltningsrettslig eller sivilrettslig prosess, for eksempel et søksmål om gyldigheten av et vedtak fattet av kriminalomsorgen eller utlendingsmyndighetene. Utvalget legger til grunn at denne oppgaven, som resten av mandatet, relaterer seg til straffeprosessuelle regler og ikke regler i sivilprosessen eller den spesielle forvaltningsretten. For behandling av dette spørsmålet vises det derfor til utvalgets omtale av behovet for beskyttelse av kilder og informanter i punkt 26.7.5 og innsyn i saksdokumenter etter at straffesaken er avsluttet, jf. punkt 26.7.9.

Utvalget fremmer flere forslag til endringer i regelverket om innsyn, og da særlig i §§ 28, 242, 242a og 264, samt § 292a om bevisføring. Utvalget har imidlertid ikke foretatt en gjennomgang av andre tilknyttede bestemmelser med sikte på oppdatering og jevnføring.

26.2 Oversikt over regelverket

Retten til dokumentinnsyn på etterforskingsstadiet er regulert i straffeprosessloven § 242. Her gis mistenkte og hans forsvarer som utgangspunkt rett til innsyn i sakens dokumenter under etterforskingen, så fremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskingen eller tredjemann. Innsyn i opplysninger fra kommunikasjonskontroll kan også nektes dersom innsyn vil kunne skade etterforskingen av andre saker. Det kan videre gjøres unntak for opplysninger som vil avsløre eventuelle anonyme vitners identitet, og for dokumenter som bør hemmeligholdes av hensyn til rikets sikkerhet. Straffeprosessloven § 242a oppstiller ytterligere unntak fra innsynsretten for opplysninger som ikke vil bli påberopt som bevis i saken.

Etter at tiltale er tatt ut, følger tiltaltes og forsvarerens rett til innsyn i sakens dokumenter av §§ 264 og 267 (tiltalt uten forsvarer). Det kan nå bare gjøres unntak for opplysninger som vil avsløre eventuelle anonyme vitners identitet og for dokumenter som bør hemmeligholdes av hensyn til rikets sikkerhet. Det kan også her gjøres unntak etter reglene i § 242a, jf. § 264 annet og sjette ledd og § 267 første ledd tredje punktum jf. § 264 sjette ledd.

Retten til innsyn etter at en straffesak er avsluttet er regulert i straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen kapittel 4. Straffeprosessloven § 28 gjelder straffesaker som er avsluttet ved behandling i retten, og angir at fornærmede, eventuelt dennes foreldre eller verge, og enhver annen med rettslig interesse som hovedregel har krav på utskrift av dokumentene i en straffesak. 36

Retten til innsyn gjelder sakens «dokumenter». I tillegg til alminnelige dokumenter, omfattes kart, fotografier og skisser, lydopptak, film og eventuelle andre realbevis som er innhentet i etterforskingen. 37

Retten til innsyn under etterforskingen tilkommer «mistenkte og hans forsvarer», i tillegg til fornærmede, etterlatte i lovbestemt rekkefølge og bistandsadvokat. Etter at tiltale er tatt ut har «tiltalte og hans forsvarer» krav på innsyn etter § 264, mens § 264a gir en viss rett til innsyn også for fornærmede, etterlatte og bistandsadvokat.

Straffeprosessloven har ingen regel om når en person er mistenkt i en sak, dette vil bero på en konkret helhetsvurdering av om vedkommende er behandlet som mistenkt i etterforskingen. Man vil i alle fall anses som mistenkt dersom man får status som siktet i saken, og ifølge straffeprosessloven § 82 blir en mistenkt «siktet» dersom påtalemyndigheten har erklært ham for siktet eller når forfølging mot ham er innledet ved retten eller det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller liknende forholdsregler rettet mot ham. Utover dette, er ifølge Riksadvokaten det avgjørende for om noen er å anse som mistenkt, om etterforskingen er rettet mot en eller flere enkeltpersoner, også kalt etterforsking på personnivå. 38 Dette i motsetning til etterforsking på saksnivå, der det etterforskes med utgangspunkt i en eller flere kriminelle handlinger eller der undersøkelsene er rettet mot en gruppe eller et miljø, men ikke mot enkeltpersoner innen gruppen. Dersom slik etterforsking går over til å rette seg mot en eller flere enkeltpersoner, vil disse anses som «mistenkte». 39 Hvis det er iverksatt bruk av skjulte tvangsmidler mot en person, foreligger det «skjellig grunn til mistanke» mot ham, og han må dermed anses som mistenkt med de prosessuelle rettigheter som følger av dette. Mer usikkert er det om det samme gjelder dersom det er «rimelig grunn til å tro» at han vil begå en handling som nevnt i § 222d. I juridisk litteratur er det lagt til grunn at en person blant annet må anses som mistenkt dersom etterforsking iverksettes i henhold til anmeldelse mot vedkommende og der politiet uttrykkelig betegner han som mistenkt. 40

Retten til innsyn for tiltalte inntrer når tiltale er tatt ut, jf. § 264 hvoretter påtalemyndigheten skal sende sakens dokumenter til forsvareren samtidig med at tiltalebeslutningen går til forkynning for tiltalte. I det videre vil imidlertid begrepet «mistenkte» brukes som samlebetegnelse på mistenkte, siktede og tiltalte med mindre det er særlig grunn til å skille mellom de tre.

Forsvareren har som utgangspunkt rett til innsyn når han har påtatt seg forsvareroppdraget. Forsvareren behøver ikke være offentlig oppnevnt for å ha rett til innsyn, men kun offentlig oppnevnte forsvarere har rett til innsyn etter § 242 første ledd tredje punktum. Dersom siktede fremstilles for varetektsfengsling, skal forsvareren snarest mulig og senest før rettsmøtet få kopi av de av sakens dokumenter som han har rett til å gjøre seg kjent med etter § 242, jf. § 98 annet ledd annet punktum. Det er også antatt at en forsvarer mistenkte har henvendt seg til kan gis innsynsrett før vedkommende bestemmer seg for å ta oppdraget. 41 Straffeprosessloven § 100a gir rett til innsyn i sakens dokumenter også til offentlig advokat oppnevnt i forbindelse med bruk av etterforskingsmetoder uten mistenktes kunnskap, med de begrensninger som følger av §§ 242 og 242a. Ettersom denne advokaten har taushetsplikt overfor mistenkte, jf. § 100a tredje ledd, skal det gjennomgående mer til før dokumenter unntas den offentlige advokatens innsyn.

Ifølge lovens ordlyd gjelder både innsynsretten og unntaksmulighetene «siktede og hans forsvarer», men det følger forutsetningsvis av § 242 første ledd tredje punktum og tredje ledd samt § 242a femte ledd at forsvareren, mot taushetsplikt, kan gis innsyn selv om den siktede nektes. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. for eksempel Rt. 1993 side 1142, Rt. 1995 side 1054 og Rt. 2005 side 1110.

Retten til innsyn må også sees i sammenheng med enkelte andre deler av det straffeprosessuelle regelverket, først og fremst reglene om bevisføring og vitneforklaringer. For det første kan det være en forutsetning for at tiltalte kan utøve sin rett til å eksaminere vitner effektivt, at han på forhånd har fått innsyn i sakens dokumenter. Særlig relevant her er imidlertid sammenhengen mellom påtalemyndighetens rett til å unnta dokumenter fra innsyn og tiltaltes rett til å eksaminere vitner, som blant annet tar sikte på å hindre at det avgis vitneforklaringer om opplysninger som påtalemyndigheten har fått lov til å unnta fra innsyn.

Politiets virksomhet utover det som reguleres av straffeprosessloven faller innenfor virkeområdet til offentleglova og forvaltningsloven, og innsyn vil dermed kunne gis etter reglene i disse lovene. Store deler av politiets øvrige virksomhet er imidlertid underlagt taushetsplikt, og således unntatt offentlighet, jf. offentleglova § 13. Innsyn vil trolig også kunne begjæres etter reglene i personopplysningsloven, jf. NOU 2003: 21 side 70. Forslaget til ny politiregisterlov vil etter det utvalget har fått opplyst inneholde regler om innsynsrett utenfor den enkelte straffesak. Videre kan forsvaret uansett begjære dokumenter som politiet eller andre forvaltningsorganer er i besittelse av som ikke faller inn under straffeprosesslovens bestemmelser innhentet i straffesaken dersom de må antas å kunne ha betydning som bevis, jf. straffeprosessloven § 265. Se herunder Rt. 2007 side 1435 om tilsvarende problemstilling på tiltalestadiet, der dokumenter som ikke inngikk i sakens dokumenter kunne begjæres innhentet etter § 265 flg.

26.3 Grunnleggende hensyn

Et sentralt prinsipp i norsk straffeprosess er den materielle sannhets prinsipp, som innebærer at et viktig formål med prosessen skal være å føre frem til materielt riktige avgjørelser. Særlig viktig er det å hindre uriktige domfellelser. Prinsippet tilsier at mistenkte som hovedregel bør få tilgang til alle opplysningene i saken, for å kunne komme med sitt syn på riktigheten av opplysningene, supplere dem eller be om at ytterligere opplysninger innhentes. 42 Særlig i enkelte typer omfattende straffesaker, der mengden innhentet informasjon kan være enorm, vil innsyn i sakens opplysninger kunne være en forutsetning for at mistenkte skal være i stand til å avgi en korrekt forklaring, og få forklaringen underbygget ved andre bevis som han finner relevante. På samme tid vil en forklaring avgitt før mistenkte har fått innsyn i saksdokumentene kunne ha en særlig sterk troverdighet og derved bevisverdi. Den materielle sannhets prinsipp kan imidlertid ikke praktiseres fullt ut, ettersom viktige straffeprosessuelle hensyn tilsier modifikasjoner, jf. nedenfor.

At mistenkte skal ha kjennskap til, og mulighet til å imøtegå påtalemyndighetens anførsler og bevis, er også en sentral del av kontradiksjonsprinsippet, et annet grunnleggende prinsipp i norsk straffeprosess, og en sentral del av det menneskerettslige kravet til rettferdig rettergang. Innsyn i de opplysninger som påtalemyndigheten vil føre som bevis er en forutsetning for reell kontradiksjon.

Muligheten til å korrigere og imøtegå påtalemyndighetens anførsler er også en sentral del av mistenktes rettssikkerhet. Rettssikkerheten utgjøres av en rekke elementer som skal sikre at når staten griper inn i et enkeltmenneskes liv, så gjøres det på riktig grunnlag og riktig måte. Å straffe noen, særlig med frihetsberøvelse, er blant de største inngrep staten kan foreta seg overfor en person. Også når staten griper inn i enkeltpersoners personlige sfære, for eksempel ved bruk av tvangsmidler, har vedkommende krav på rettssikkerhet.

Prinsippet om partslikhet (equality of arms) innebærer at begge parter i en straffesak skal ha like gode muligheter til å tale og underbygge sin sak. 43 Prinsippet taler for å gi mistenkte innsyn også i de opplysninger påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, slik at han får muligheten til å påberope seg disse til egen fordel, for eksempel dersom de tyder på at det kan foreligge en straffrihetsgrunn eller at en annen person har begått den straffbare handlingen.

Innsynsretten ivaretar dessuten viktige kontrollhensyn, idet den også gir siktede og hans forsvarer mulighet til å føre tilsyn med at påtalemyndigheten opptrer lovmessig. Innsyn er blant annet en forutsetning for å kontrollere at de bevis som føres er innhentet på lovlig vis, og at politiet opptrer i tråd med objektivitetsprinsippet. Prinsippet innebærer en plikt for politiet og påtalemyndigheten til å opptre upartisk, 44 og kommer blant annet til uttrykk i straffeprosessloven § 226 tredje ledd, som angir at etterforskingen skal søke å klarlegge både det som taler mot mistenkte og det som taler til fordel for ham. Jo sterkere mistenktes innsynsrett begrenses, desto viktigere blir det at politiet opptrer i tråd med denne regelen. Fordi innsynsretten utgjør en kontrollmekanisme, vil vid innsynsrett også være egnet til å styrke mistenktes og allmennhetens tillit både til straffeprosessen og rettssystemet som helhet.

Disse hensynene kan til tider komme i konflikt både med hverandre og med andre straffeprosessuelle hensyn. Konfliktenes intensitet vil kunne variere ut fra hvilket stadium i straffeprosessen man befinner seg på.

På etterforskingsstadiet vil sannhetsprinsippet kunne tale for at mistenktes innsyn i opplysninger om etterforskingen begrenses dersom det er grunn til å tro at han vil bruke dem til å skade politiets etterforsking og derved muligheten til å finne ut hva som faktisk har skjedd. For at de skjulte etterforskingsmetodene skal kunne bidra til sakens opplysning er endatil lovens forutsetning at mistenkte ikke har kunnskap om at de brukes.

Under hovedforhandlingen står hensynet til tiltaltes kontradiksjon sterkt, både fordi dette er siktedes siste mulighet til å imøtegå bevisene mot ham og for å veie opp for påtalemyndighetens vide fullmakter på etterforskingsstadiet. 45 Det er særlig viktig at siktede får imøtegå det som skal danne grunnlaget for rettens avgjørelse. Sannhetsprinsippet vil imidlertid også etter at tiltale er tatt ut kunne tale mot innsyn, dersom det er grunn til å tro at siktede vil bruke informasjonen til å forsøke å hindre etterforskingen eller påvirke vitner i forbindelse med iretteføringen av saken mot ham.

Hensynet til tredjepersoner vil kunne tale mot mistenktes innsynsrett. Dette gjelder særlig dersom tredjepersonen vil kunne utsettes for fare fordi vedkommende har opptrådt som vitne eller informant i saken. Dagens etterforskingsmetoder medfører også innsamling av store mengder informasjon om tredjepersoners privatliv som ikke er relevant i straffesaken, og innsyn vil dermed kunne innebære vesentlige inngrep i vedkommendes personvern.

Også hensynet til fremtidig bruk av politiets etterforskingsmetoder generelt vil kunne tilsi at det bør gis muligheter til å hindre at informasjon om disse tilflyter kriminelle miljø. For eksempel vil detaljert kunnskap om etterforskingsmetodene kunne gjøre det enklere for gjerningspersonene å hindre at kriminelle handlinger avdekkes. Uten mulighet til å holde identiteten til informanter eller polititjenestemenn som har infiltrert kriminelle miljøer hemmelig, vil ikke politiet i fremtiden kunne dra nytte av disse personene, eller andre personer i samme situasjon.

Hensynet til en effektiv prosess vil kunne tilsi at innsyn begrenses, ettersom gjennomgang av store mengder opplysninger vil kunne være tidkrevende både for politi og forsvarere. Dette behøver imidlertid ikke være tilfelle, for eksempel dersom mistenkte bringer klarhet i omstendigheter som politiet ellers ville ha brukt tid på å finne ut av.

I de tilfellene innsynsretten vanskeliggjør politiets etterforsking og i ytterste konsekvens medfører at lovbrytere går fri, vil allmennhetens tillit til rettspleien kunne svekkes. Det vil imidlertid også være resultatet dersom det kommer for en dag at manglende innsyn og påfølgende kontradiksjon har medført at en person feilaktig er domfelt.

I hvilken grad mistenkte skal gis tilgang til dokumentene i straffesaken mot ham, vil bero på en avveining av disse prinsippene og hensynene. Det klare utgangspunktet i dag, både i norsk og internasjonal rett, er at mistenkte har rett til innsyn, og at det er unntakene fra denne retten som krever særskilt begrunnelse.

26.4 Internasjonale forpliktelser

Mistenktes rett til en rettferdig rettergang etter blant annet EMK artikkel 6 innebærer at siktede som hovedregel har rett til innsyn i dokumentene i straffesaken mot ham. Norge har imidlertid påtatt seg folkerettslige forpliktelser til å beskytte personer som samarbeider med politiet i bekjempelsen av alvorlig og organisert kriminalitet, som også kan ha betydning for utformingen av de norske reglene om innsyn i straffesaksdokumenter.

Det viktigste av disse er FN konvensjonen 15. november 2000 om grenseoverskridende organisert kriminalitet (Palermokonvensjonen), som i artikkel 26 pålegger konvensjonspartene å treffe tiltak for å oppfordre personer med tilknytning til grenseoverskridende organisert kriminalitet til å bistå politiet og påtalemyndigheten. Slike personer skal få tilsvarende beskyttelse som vitner gis etter konvensjonens artikkel 24. Konvensjonen pålegger derved konvensjonspartene å tilrettelegge for at politiet og påtalemyndigheten skal kunne benytte seg av kilder og informanter i saker om grenseoverskridende organisert kriminalitet. Informanter, deres slektninger og andre nærstående skal om nødvendig beskyttes mot mulige represalier og trusler, og om nødvendig skal innsyn i opplysninger som kan avsløre slike personers identitet avskjæres eller begrenses, jf. artikkel 24 nr. 1 og 2. Dette kan imidlertid bare skje i den grad det ikke går utover siktedes rettigheter, herunder retten til en rettferdig rettergang. Konvensjonen inneholder også forpliktelser om politisamarbeid over landegrensene og utveksling av informasjon, og bygger blant annet på at mottakerland må respektere avgiverlands eventuelle ønsker om at ikke andre må gis innsyn i opplysningene, eller at innsyn må begrenses, jf. artikkel 18 nr. 4 og 5. Konvensjonen tar her forbehold for opplysninger som er frikjennende for en tiltalt person samt forpliktelser som følger av andre konvensjoner.

Behovet for å beskytte personer som velger å samarbeide med politiet er også fremhevet i Europarådets rekommandasjon 19. september 2001 No. R. (2001) 11 om organisert kriminalitet. Der heter det blant annet:

«Member states should provide effective, physical and other, protection for witnesses and collaborators of justice who require such protection because they have given or agreed to provide information and/or give testimony or other evidence in relation to organised crime. Similarly, such protection measures should be available for those who participate in or have agreed to participate in the investigation or the prosecution of organised crime as well as for the relatives and associates of the individuals who require protection.»

Ivaretakelsen av vitner, kilder og informanter må imidlertid skje innenfor de rammer som settes av retten til en rettferdig rettergang. EMD har lagt til grunn at siktedes rett til innsyn i dokumentene i straffesaken mot ham følger både av EMK artikkel 6 nr. 1, og av de mer spesifiserte rettighetene i artikkel 6 nr. 1 og 3. Retten til dokumentinnsyn er ansett som en forutsetning for at en som er siktet for en straffbar handling skal ha mulighet til å forberede sitt forsvar, jf. nr. 3 bokstav b og er en naturlig konsekvens av prinsippet om likestilling mellom partene («equality of arms») som EMD har utledet av nr. 3 bokstav d. Innsynsretten gjelder også for siktedes forsvarer, jf. nr. 3 bokstav c, og det vil som hovedregel være tilstrekkelig at forsvareren har fått innsyn, ettersom siktede etter EMK artikkel 6 nr. 3 identifiseres med sin forsvarer, jf. EMDs dom 19. desember 1989 i saken Kamasinski mot Østerrike (saksnummer 9783/82).

EMK artikkel 5 nr. 4 gir rett til å få avgjort lovligheten av en frihetsberøvelse ved en domstol. EMD har lagt til grunn at selv om man ikke nødvendigvis har krav på de samme rettssikkerhetsgarantiene ved en avgjørelse etter artikkel 5 nr. 4 som etter artikkel 6, så må domstolsprosessen gi den frihetsberøvede en effektiv mulighet til å utfordre lovligheten av frihetsberøvelsen, herunder være kontradiktorisk og sikre likestilling mellom partene. I dom 13. februar 2001 i saken Schöps mot Tyskland (saksnummer 25116/94) uttalte EMD i avsnitt 44 at partene ikke vil være likestilte dersom forsvaret nektes adgang til «those documents in the investigation file which are essential in order effectively to challenge the lawfulness of his client's detention». I dom 13. februar 2001 i saken Garcia Alva mot Tyskland (saksnummer 23541/94) uttalte EMD i avsnitt 39:

«The Court acknowledges the need for criminal investigations to be conducted efficiently, which may imply that part of the information collected during them is to be kept secret in order to prevent suspects from tampering with evidence and undermining the course of justice. However, this legitimate goal cannot be pursued at the expense of substantial restrictions on the rights of the defence. Therefore, information which is essential for the assessment of the lawfulness of a detention should be made available in an appropriate manner to the suspect’s lawyer.»

EMD anerkjenner altså at hensynet til politiets etterforsking kan tilsi at retten til innsyn er snevrere på etterforskingsstadiet enn etter at tiltale er tatt ut, men siktede – eller dennes forsvarer – har uansett krav på innsyn i dokumenter som legges frem for å begrunne en frihetsberøvelse, samt andre dokumenter som er av betydning for frihetsberøvelsens lovlighet. 46 Omfanget av innsynsretten under etterforskingen synes etter praksis å bero på alvoret i saken, jf. EMDs dom 19. februar 2009 i saken A og andre mot Storbritannia (saksnummer 3455/05) avsnitt 217 der det ble uttalt at «in the circumstances of the present case, and in view of the dramatic impact of the lengthy - and what appeared at that time to be indefinite - deprivation of liberty on the applicants' fundamental rights, Article 5 § 4 must import substantially the same fair trial guarantees as Article 6 § 1 in its criminal aspect».

Omfanget av innsynsretten etter artikkel 6 er behandlet i en rekke avgjørelser. I saken Edwards mot Storbritannia 16. desember 1992 (saksnummer 13071/87) avsnitt 36 uttalte EMD:

«The Court considers that it is a requirement of fairness under paragraph 1 of Article 6 (art. 6-1), [...] that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused and that the failure to do so in the present case gave rise to a defect in the trial proceedings.»

Retten til innsyn omfatter dermed som utgangspunkt alle opplysninger som påtalemyndigheten besitter, som taler for eller mot tiltalte, uavhengig av om påtalemyndigheten vil legge opplysningene frem som bevis. 47

Retten til innsyn er imidlertid ikke absolutt. I saken Rowe og Davis mot Storbritannia 16. februar 2000 (saksnummer 28901/95) avsnitt 61 uttalte EMD:

«[...] the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused.»

Saken viser at hensynet til blant annet rikets sikkerhet, beskyttelse av vitner eller behovet for å hemmeligholde politiets etterforskingsmetoder kan legitimere unntak fra innsyn. Det samme gjelder behovet for å kunne bruke en polititjenestemann i fremtidige operasjoner, jf. van Mechelen m.fl. mot Nederland 23. april 1997 (saksnummer 55/96) avsnitt 57.

I saken Windisch mot Østerrike 27. september 1990 (saksnummer 12489/86) avsnitt 30 uttalte EMD:

«The collaboration of the public is undoubtedly of great importance for the police in their struggle against crime. In this connection the Court notes that the Convention does not preclude reliance, at the investigation stage, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of their statements by the trial court to found a conviction is another matter.»

Dette tyder på at det er større adgang for politiet til å holde tilbake informasjon om informanters identitet så fremt informasjonen bare brukes på etterforskingsstadiet og ikke som bevis under straffesaken. Dersom den brukes som bevis under straffesaken, vil informanten raskt måtte anses som et vitne, og vedkommendes identitet vil bare kunne holdes tilbake dersom prosessen ellers er i tråd med de krav som stilles til anonym vitneførsel, jf. for eksempel Kostovski mot Nederland 20. november 1989 (saksnummer 11454/85). For mer om EMDs forståelse av begrepet «vitne» og vurdering av anonym vitneførsel, se kapittel 27.

Unntak fra innsyn av hensyn til rikets sikkerhet, beskyttelse av vitner eller behovet for å hemmeligholde politiets etterforskingsmetoder kan imidlertid bare gjøres der «the reasons for keeping secret a witness’ identity or a document were relevant and sufficient», jf. Doorson mot Nederland 26. mars 1996 (saksnummer 54/94) avsnitt 71. Dette innebærer at begrensningene i tiltaltes rettigheter må anses strengt nødvendige, jf. van Mechelen mot Nederland avsnitt 58. I vurderingen av hva som er strengt nødvendig for å ivareta de relevante hensyn, har imidlertid nasjonale myndigheter et stort skjønnsmessig spillerom. Særlig der unntak fra innsyn er begrunnet med hensynet til rikets sikkerhet, har EMD bare i liten grad gått inn i nødvendighetsvurderingen, jf. P.G. og J.H. mot Storbritannia 25. september 2001 (saksnummer 44787/98) avsnitt 69. Domstolen foretar først og fremst en vurdering av om de prosessuelle reglene som gjelder for innsynsvurderingen i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til siktedes rettssikkerhet. I Mirilashvili mot Russland 11. desember 2008 (saksnummer 6293/04) avsnitt 195 ble vurderingstemaet formulert som et spørsmål om «whether that handicap for the defence had been counterbalanced by appropriate procedural guarantees and justified by any legitimate interest».

Retten til innsyn gjelder i utgangspunktet kun relevante bevis («material evidence»), jf. Edwards mot Storbritannia. I Rowe og Davis uttalte EMD i avsnitt 63 imidlertid følgende:

«[...] a procedure, whereby the prosecution itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the above-mentioned requirements of Article 6 § 1.»

Dette synspunktet er utdypet i saken Natunen mot Finland 31. mars 2009 (saksnummer 21022/04), der domstolen uttalte i avsnitt 47:

«Even though the police and the prosecutor were obliged by law to take into consideration both the facts for and against the suspect, a procedure whereby the investigating authority itself, even when cooperating with the prosecution, attempts to assess what may or may not be relevant to the case, cannot comply with the requirements of Article 6 § 1. [...] In this case, the destruction of the material obtained through telephone surveillance made it impossible for the defence to verify its assumptions as to its relevance and to prove their correctness before the trial courts.»

Dette viser at en ordning der påtalemyndigheten selv avgjør omfanget av den siktedes innsynsrett, uten å gjøre domstolen eller forsvareren oppmerksom på at noe er unntatt, ikke er i samsvar med EMK artikkel 6. EMD synes å legge til grunn en forutsetning om at domstolen involveres i avgjørelsen av om innsyn skal kunne nektes. I Natunen mot Finland la domstolen vekt på at «the decision regarding the undisclosed evidence was, presumably, made in the course of the pre-trial investigation without providing the defence with the opportunity to participate in the decision-making process». Avgjørende for om den aktuelle ordningen i tilstrekkelig grad ivaretar tiltaltes rettssikkerhet synes særlig å bero på «whether the judge weighed the public interest against the interests of the accused and afforded the defence an opportunity to participate in the decision-making process to the maximum extent possible», jf. Mirilashvili mot Russland avsnitt 205.

I Mirilashvili-saken la EMD vekt på at den nasjonale domstolen ikke syntes å ha foretatt en vurdering av innholdet av den tilbakeholdte informasjonen opp mot betydningen for den mistenkte og eventuelle offentlige interesser, men hadde basert sin avgjørelse på hva slags type dokumenter det dreide seg om. Dette tilsier at domstolen må foreta en konkret vurdering av de aktuelle opplysningene.

I dom 16. februar 2000 i saken Jasper mot Storbritannia (saksnummer 27052/92) godtok EMD en ordning der dommeren under hovedforhandlingen avgjorde om innsyn skulle avskjæres. Det fremgår for det første at domstolen la vekt på at forsvaret var informert om begjæringen og fikk mulighet til å delta i beslutningsprosessen så langt det var mulig uten å gis innsyn i det relevante materialet. Videre uttalte EMD i avsnitt 55:

«The Court notes, in particular, that the material which was not disclosed in the present case formed no part of the prosecution case whatsoever, and was never put to the jury.»

I avsnitt 56 uttalte domstolen:

«The fact that the need for disclosure was at all times under assessment by the trial judge provided a further, important, safeguard in that it was his duty to monitor throughout the trial the fairness or otherwise of the evidence being withheld. It has not been suggested that the judge was not independent and impartial within the meaning of Article 6 § 1. He was fully versed in all the evidence and issues in the case and in a position to monitor the relevance to the defence of the withheld information both before and during the trial.»

Domstolen synes dermed å ha vektlagt i positiv retning at de hemmeligholdte dokumentene ikke ble lagt frem for juryen som skulle avgjøre skyldspørsmålet, men også at det var dommeren under hovedforhandlingen som avgjorde innsynsspørsmålet. Dommen kan også tyde på at en avgjørelse om å nekte dokumentinnsyn eller avskjære bevis må kunne omgjøres av den dømmende rett til enhver tid dersom saken har utviklet seg slik at grunnen til å nekte innsyn eller bevisførsel er falt bort. 48

Betydningen av dommerens rolle i saken ble satt på spissen i saken Edwards og Lewis mot Storbritannia 27. oktober 2004 (saksnummer 40461/98), der klagerne hadde anført at de var utsatt for provokasjon fra politiet. Domstolen oppsummerte klagernes anførsler på følgende måte:

«They considered that the domestic proceedings were fundamentally unfair because the trial judge, who had to decide the question of fact whether the accused had been the victim of entrapment and abuse of process, also had to review the material for which the prosecution claimed public interest immunity, in the absence of any representative of the defendant and without any adversarial process. The present case could be distinguished from the above-mentioned Jasper judgment, because in a case such as Jasper where no issue of entrapment arose, the separation of function between judge and jury ensured that neither side could rely on the undisclosed evidence and therefore that equality of arms was maintained. The tribunal of fact saw nothing which the accused and his lawyers were not permitted to see, and the judge was under a duty to order disclosure if the material in question was likely to assist the defence case[...] In the present case, it appeared that the undisclosed material was positively damaging to the accused's allegations of entrapment, which he had the burden of proving and which the judge had to decide, but the defence remained ignorant of the nature or content of the evidence placed before the judge and was unable to challenge it.»

EMD uttalte deretter følgende om forskjellen mellom dette tilfellet og Jasper-saken:

«In the present case, however, it appears that the undisclosed evidence related, or may have related, to an issue of fact decided by the trial judge. Each applicant complained that he had been entrapped into committing the offence by one or more undercover police officers or informers, and asked the trial judge to consider whether prosecution evidence should be excluded for that reason. In order to conclude whether or not the accused had indeed been the victim of improper incitement by the police, it was necessary for the trial judge to examine a number of factors, including the reason for the police operation, the nature and extent of police participation in the crime and the nature of any inducement or pressure applied by the police (see paragraph 30 above). Had the defence been able to persuade the judge that the police had acted improperly, the prosecution would, in effect, have had to be discontinued. The applications in question were, therefore, of determinative importance to the applicants' trials, and the public interest immunity evidence may have related to facts connected with those applications.

Despite this, the applicants were denied access to the evidence. It was not, therefore, possible for the defence representatives to argue the case on entrapment in full before the judge. Moreover, in each case the judge, who subsequently rejected the defence submissions on entrapment, had already seen prosecution evidence which may have been relevant to the issue. For example, in Mr Edwards' case, the Government revealed before the European Court that the evidence produced to the trial judge and Court of Appeal in the ex parte hearings included material suggesting that Mr Edwards had been involved in drug dealing prior to the events which led to his arrest and prosecution. During the course of the criminal proceedings the applicant and his representatives were not informed of the content of the undisclosed evidence and were thus denied the opportunity to counter this allegation, which might have been directly relevant to the judges' conclusions that the applicant had not been charged with a «state created crime» (see paragraph 16 above). In Mr Lewis' case, the nature of the undisclosed material has not been revealed, but it is possible that it also was damaging to the applicant's submissions on entrapment. Under English law, where public interest immunity evidence is not likely to be of assistance to the accused, but would in fact assist the prosecution, the trial judge is likely to find the balance to weigh in favour of non-disclosure [...].»

I saken A mot Storbritannia avsnitt 206, der EMD vurderte lovligheten av beslutningsprosessen rundt de britiske terrormistenkte som var deternert i Belmarsh-fengselet, oppsummerte domstolen forskjellen på Jasper-saken og Edwards og Lewis-saken slik:

«In finding that there had been no violation of Article 6, the Court considered it significant that it was the trial judge, with full knowledge of the issues in the trial, who carried out the balancing exercise and that steps had been taken to ensure that the defence were kept informed and permitted to make submissions and participate in the decision-making process as far as was possible without disclosing the material which the prosecution sought to keep secret… In contrast, in Edwards and Lewis v. the United Kingdom [...] the Court found that an ex parte procedure before the trial judge was not sufficient to secure a fair trial where the undisclosed material related, or may have related, to an issue of fact which formed part of the prosecution case, which the trial judge, rather than the jury, had to determine and which might have been of decisive importance to the outcome of the applicants' trials.»

Sakene tyder for det første på at det stilles vesentlig strengere krav til innslaget av kontradiksjon i vurderingen av om det kan gjøres unntak fra innsyn der materialet som er begjært unntatt relaterer seg til faktiske omstendigheter som er en del av påtalemyndighetens sak mot tiltalte, og som kan være avgjørende for sakens utfall. Det avgjørende må altså være om opplysningene er relevante for faktiske omstendigheter som er av betydning som bevis i saken, for eksempel at tiltalte har vært utsatt for provokasjon, og ikke om påtalemyndigheten har gjort opplysningene til en del av saken, som lagt til grunn i Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) på side 15.

EMDs uttalelser i Edwards og Lewis-saken gir grunn til å stille spørsmål ved om det er akseptabelt at dommeren under hovedforhandlingen gjennom en vurdering av innsynsspørsmålet får se materiale som relaterer seg til slike faktiske omstendigheter, og som det besluttes at forsvaret ikke får se, eller om det bør være en annen dommer som avgjør innsynsspørsmålet enn som avgjør skyld- og straffespørsmålet. Ettersom domstolen også synes å legge stor vekt på mangelen på kontradiksjon i saken, gir dommen imidlertid neppe grunnlag for å si at det at samme dommer avgjør innsynsspørsmålet og skyldspørsmålet i seg selv er konvensjonsstridig. 49 Det kan tenkes at krenkelse ikke ville vært konstatert dersom det hadde vært oppnevnt en såkalt «special advocate», liknende den norske ordningen med oppnevning av advokater etter straffeprosessloven § 100a, for å ivareta siktedes interesser.

EMD har flere ganger behandlet saker med spørsmål om oppnevnelse av slike advokater.

I dom 1. september 1994 i saken Chahal mot Storbritannia (saksnummer 22414/93), som var en utlendingssak, uttalte Kommisjonen at oppnevnelse av egne sikkerhetsklarerte advokater er et eksempel på «techniques which can be employed which both accommodate legitimate security concerns about the nature and sources of intelligence information and yet accord the individual a substantial measure of procedural justice».

I A og andre mot Storbritannia uttalte domstolen følgende i avsnitt 220 om bruken av «special advocates» under hovedforhandlingen:

«The Court further considers that the special advocate could perform an important role in counterbalancing the lack of full disclosure and the lack of a full, open, adversarial hearing by testing the evidence and putting arguments on behalf of the detainee during the closed hearings. However, the special advocate could not perform this function in any useful way unless the detainee was provided with sufficient information about the allegations against him to enable him to give effective instructions to the special advocate. While this question must be decided on a case-by-case basis, the Court observes generally that, where the evidence was to a large extent disclosed and the open material played the predominant role in the determination, it could not be said that the applicant was denied an opportunity effectively to challenge the reasonableness of the Secretary of State's belief and suspicions about him. In other cases, even where all or most of the underlying evidence remained undisclosed, if the allegations contained in the open material were sufficiently specific, it should have been possible for the applicant to provide his representatives and the special advocate with information with which to refute them, if such information existed, without his having to know the detail or sources of the evidence which formed the basis of the allegations. An example would be the allegation made against several of the applicants that they had attended a terrorist training camp at a stated location between stated dates; given the precise nature of the allegation, it would have been possible for the applicant to provide the special advocate with exonerating evidence, for example of an alibi or of an alternative explanation for his presence there, sufficient to permit the advocate effectively to challenge the allegation. Where, however, the open material consisted purely of general assertions and SIAC's decision to uphold the certification and maintain the detention was based solely or to a decisive degree on closed material, the procedural requirements of Article 5 § 4 would not be satisfied.»

Avgjørelsen trekker i retning av at oppnevnelse av særskilt advokat vil være et element i EMDs vurdering av om prosessen i tilstrekkelig grad ivaretar tiltaltes rettssikkerhet, men at selv om det oppnevnes en slik advokat, må tiltalte få tilstrekkelig informasjon til at han kan gi advokaten instruksjoner. Det er dermed en forutsetning at tiltalte kan kommunisere med den særskilt oppnevnte advokaten. Dersom det er gitt innsyn i mesteparten av bevismaterialet, og dette materialet hadde avgjørende betydning i avgjørelsen, må dette være tilstrekkelig. I andre tilfelle, og selv der alt eller mesteparten av bevismaterialet er unntatt innsyn, kreves det at den informasjonen som tilflyter tiltalte om påtalemyndighetens anklager er tilstrekkelig spesifikk til at han har muligheten til å bestride den.

26.5 Gjeldende rett

26.5.1 Generelt om «sakens dokumenter»

Begrepet «sakens dokumenter» brukes som utgangspunkt for hvilke opplysninger innsynsretten omfatter både etter straffeprosessloven §§ 28, 98, 100a, 242, 264, 264a og 267. Til tross for at Høyesteretts kjæremålsutvalg har slått fast at avgrensningen av begrepet er den samme etter §§ 242 og 264, jf. Rt. 2006 side 157, er det mye som tyder på at begrepet er noe snevrere på etterforskingsstadiet enn etter at tiltale er tatt ut, jf. nedenfor. Utgangspunktet for vurderingen vil imidlertid være det samme etter alle reglene.

Som et minimum vil alle dokumenter som er ført i politiets dokumentliste være en del av «sakens dokumenter». Dette er imidlertid bare et utgangspunkt, jf. Rt. 2004 side 1642 der det i avsnitt 11 ble uttalt at «[d]et sier seg selv at bevismateriale av betydning ikke kan holdes utenfor innsynsretten utelukkende ved at det ikke føres i dokumentfortegnelsen». Spørsmålet blir dermed hvilke dokumenter, utover de som er ført i dokumentlisten, som er en del av «sakens dokumenter».

Høyesteretts kjæremålsutvalg har uttalt at begrepet omfatter de av politiets dokumenter som inneholder opplysninger og bevis vedrørende selve saksforholdet i vid forstand, jf. Rt. 1993 side 1077. Rt. 2007 side 1435 gjaldt spørsmålet om rett til innsyn i dokumenter i en annen straffesak enn den tiltalen gjaldt. Førstvoterende uttalte her at begrepet «sakens dokumenter» sikter til «de dokumenter som er blitt til eller skaffet til veie i forbindelse med etterforskingen av de aktuelle tiltalepunkter». Sakens dokumenter utgjør en enhet, slik at påtalemyndigheten ikke har adgang til å begrense innsynsretten ved å la være å legge frem enkelte dokumenter i rettsmøte, jf. Rt. 1993 side 1121. Utgangspunktet er dermed at det skal gis innsyn i alle dokumenter som er fremkommet eller produsert i løpet av etterforskingen av de handlinger tiltalen gjelder.

Rettspraksis viser likevel at politiet har en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere om enkelte dokumenter skal gjøres til saksdokumenter, eller om de bare skal brukes som utgangspunkt for etterforskingen. Dette gjelder først og fremst arbeidsnotater om tips som mottas fra publikum, informantopplysninger mv., jf. for eksempel Rt. 1993 side 1121 og Rt. 2005 side 198. Dette forutsetter imidlertid at påtalemyndigheten ikke har lagt det aktuelle dokumentet frem i rettsmøte, jf. Rt. 2004 side 1080. Videre kom Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1993 side 1077 til at underordnet påtalemyndighets innstilling i tiltalespørsmålet til overordnet påtalemyndighet ikke er en del av sakens dokumenter. Det ble lagt avgjørende vekt på at påtalemyndigheten har et klart behov for å kunne arbeide internt og uforstyrret med egne vurderinger før det tas beslutninger som meddeles utad. I praksis er det også lagt til grunn at andre dokumenter av ren intern karakter, som korrespondanse, notater og taktiske vurderinger, kan unntas innsyn, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG 1998 side 922.

Spørsmålet blir videre om politiet har noen ytterligere adgang til å unnta dokumenter fra innsyn med den begrunnelse at de ikke tilhører «sakens dokumenter». Problemstillingen har vært behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg en rekke ganger, særlig i forbindelse med retten til innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll. Denne rettspraksisen har, i kombinasjon med hyppige lovendringer og tilhørende forarbeider, skapt et noe fragmentarisk rettskildebilde, som først de siste par årene har blitt delvis ryddet opp i. I det videre vil dette rettskildebildet analyseres for å avklare om ytterligere opplysninger kan holdes utenfor det som regnes som «sakens dokumenter». Materiale fra kommunikasjonskontroll er behandlet særskilt i punkt 26.5.2.

Fordi retten til innsyn er avledet blant annet fra hensynet til kontradiksjon om de bevis som kan eller vil føres mot tiltalte, har omfanget av retten naturlig tilknytning til reglene om bevisføring. Spørsmålet om hvorvidt materiale fra kommunikasjonskontroll kunne fremlegges som bevis under hovedforhandling var ikke regulert i den midlertidige loven om telefonavlytting i narkotikasaker 17. desember 1976 nr. 99. I Rt. 1991 side 1018 kom Høyesterett til at ettersom det ikke forelå klare holdepunkter i lov eller forarbeider for det motsatte, måtte slikt materiale kunne fremlegges. Konsekvensen av dette var at tiltalte også måtte ha rett til innsyn i materialet. I Rt. 1991 side 1142 uttalte Høyesterett følgende om omfanget av tiltaltes rett til innsyn i politiets «interne dokumenter» [dokumenter som påtalemyndigheten ikke har brukt som bevis i saken]:

«Hvilke begrensninger som her gjelder er kanskje noe uklart. Jeg antar at spørsmålet må vurderes i forhold til bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven § 292: Innsynsretten må i hvert fall gjelde de dokumenter som ikke vil kunne nektes ført som bevis under hovedforhandlingen. Kan vilkårene etter denne bestemmelsen ikke antas å være til stede, vil tiltalte ha rett til innsyn [...]»

Tolket antitetisk kan uttalelsen om at innsynsretten «i hvert fall» må gjelde de dokumenter som ikke vil kunne nektes ført som bevis under hovedforhandlingen forstås dit hen at innsynsretten ikke omfatter de dokumenter som vil kunne nektes ført som bevis etter § 292. Den mest naturlige tolkningen er imidlertid at innsynsretten minst omfatter dette, men kan omfatte mer. Konsekvensen av avgjørelsen var uansett at et dokument var en del av «sakens dokumenter» dersom det ikke kunne avskjæres som bevis, altså dersom det ikke gjaldt «forhold som er uten betydning for dommens innhold», «som allerede er tilstrekkelig bevist» eller som «åpenbart ikke har noen beviskraft».

I 1992 besluttet lovgiver at materiale fra kommunikasjonskontroll ikke skulle kunne brukes som bevis under hovedforhandlingen, og at tiltalte dermed heller ikke skulle få innsyn i materialet. 50 Dette ble gjort på bakgrunn av påtalemyndighetens bekymring for at etterforskingen av tilknyttede saker ville ta skade dersom tiltalte fikk innsyn i materiale fra telefonkontroll, og de rettssikkerhetsproblemer som ville oppstå dersom påtalemyndigheten alene skulle ha kontroll over om og i hvilken grad slikt materiale skulle fremlegges som bevis. 51 Forbudet ble opphevet ved lovendring i 1999, først og fremst begrunnet med ønsket om å komme frem til materielt riktige avgjørelser (den materielle sannhets prinsipp) og hensynet til kontradiksjon. 52 Tiltalte ble igjen gitt innsynsrett. I forarbeidene uttales følgende om Høyesteretts uttalelse i Rt. 1991 side 1142: 53

«Etter at tiltale er tatt ut bør den tiltalte og forsvareren derfor som hovedregel ha full innsynsrett.

Men opplysninger som ikke er av betydning for saken (som ikke vedrører saken), bør kunne unntas. Et slikt unntak fra retten til dokumentinnsyn går i dag ikke frem av ordlyden i § 264. Det følger likevel av Høyesteretts avgjørelse i Rt 1991 s 1142 at tiltalte ikke vil ha krav på innsyn i slike opplysninger om kommunikasjonskontroll så lenge påtalemyndigheten har behandlet disse som interne, dvs ikke selv har lagt frem opptak og utskrifter som bevis i saken. Det er derfor ikke nødvendig å gi en egen bestemmelse om disse tilfellene.»

Her bygger departementet på en antitetisk tolkning av Høyesteretts uttalelse i dommen, og la til grunn at opplysninger som kan avskjæres etter § 292 ikke omfattes av innsynsretten. Også i Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) legges det til grunn at innsynsretten ikke gjelder der vilkårene for bevisavskjæringsreglene i § 292 er oppfylt. 54 Det kan synes som om Høyesterett selv ved enkelte anledninger også har lagt denne forståelsen av kjennelsen fra 1991 til grunn, se for eksempel Rt. 2004 side 1049 der det uttales at «[v]urderingstemaet for hva som faller utenfor begrepet «sakens dokumenter», knytter seg til rettens adgang etter straffeprosessloven § 292 annet ledd første punktum til å nekte bevisførsel om forhold som er uten betydning for saken eller som det allerede foreligger tilstrekkelig bevis for». Se også Rt. 2005 side 209, hvor kjæremålsutvalget ikke fant feil ved lagmannsrettens lovtolkning der det ble lagt til grunn at bevismaterialet ikke utgjorde en del av sakens dokumenter ettersom det ikke kunne ha noe å si for innholdet i en eventuell dom.

Sammenhengen mellom innsynsretten og bevisavskjæringsregelen er også bekreftet i en rekke dommer, uten at spørsmålet om hvorvidt uttalelsen i Rt. 1991 side 1142 kan tolkes antitetisk er satt på spissen. I Rt. 2004 side 1642 uttales at det er «vanskelig å se at det [dokumentet] ville kunne vært nektet ført under hovedforhandlingen, om det da hadde vært kjent for ham [den kjærende part] og han hadde krevd det ført, jf. straffeprosessloven § 292. I så fall ville dokumentet vært omfattet av «sakens dokumenter» etter straffeprosessloven § 242 og derved nå av straffeprosessloven § 28». I Rt. 2005 side 198 ble det uttalt at «når det er tatt ut tiltale, må alle dokumenter som etter § 292 annet ledd ikke kan nektes ført som bevis under hovedforhandlingen, betraktes som saksdokumenter». I Rt. 2005 side 207 uttales det at det «fremgår av avgjørelsene inntatt i Rt. 1991 side 1142 og Rt. 2002 side 246 at vurderingen av hva som omfattes av begrepet «sakens dokumenter» er knyttet til kriteriene i straffeprosessloven § 292, med andre ord til rettens adgang til å avskjære bevisførsel om forhold som er uten betydning for saken eller allerede er tilstrekkelig bevist».

Ordlyden i vilkåret i § 292 ble i 2002 endret til «uten betydning for dommens innhold». 55 Et bevis blir etter dette ansett å være uten betydning for dommens innhold dersom det ikke frembringer opplysninger av betydning verken for skyld- eller straffespørsmålet. 56 Endringen innebar en utvidelse av bevisavskjæringsadgangen, ettersom et bevis kan være av betydning for saken uten å være av betydning for dommens innhold. Den eventuelle betydningen for innsynsretten ble ikke kommentert i forbindelse med lovendringen, men senere forarbeider tyder på at koblingen mellom bevisavskjæringsregelen og innsynsretten ble forutsatt opprettholdt. 57 På dette tidspunktet var gjeldende rett dermed tilsynelatende at «sakens dokumenter» besto av alle dokumenter som påtalemyndigheten hadde påberopt/ville påberope som bevis samt andre opplysninger som måtte antas å ha betydning for dommens innhold.

I årene 2004 til 2006 kom det flere høyesterettsavgjørelser som synes å bryte med den ovenstående fremstillingen av gjeldende rett.

I Rt. 2005 side 1137 gikk Høyesteretts flertall (dissens 3–2) bort fra koblingen mellom § 242/§ 264 om innsyn og § 292 om bevisavskjæring. I flertallets votum het det:

«Utgangspunktet for lovtolkinga er at lovteksten må vege tyngst. Ut frå lovteksten isolert må det vere slik at behandlinga av kommunikasjonskontrollmateriale skal følgje hovudregelen i § 264. Det går fram av lovteksten i § 292 at føresegna gjeld kva som kan nektast ført som bevis under hovudforhandling, og ikkje retten til innsyn på eit tidlegare tidspunkt. Det er til vanleg først under hovudforhandlinga at ein dommar har eit rimeleg grunnlag for å ta standpunkt til om eit materiale heilt eller delvis ikkje vedkjem saka, med andre ord «ikke kan ha betydning for avgjørelsen av selve saken», jf. Bjerke/Keiserud, Straffeprosessloven, 2001, side 1017 med vidare tilvisingar.

Det er i samsvar med norsk rettstradisjon å leggje stor vekt på lovførearbeid. I dette tilfellet er lovførearbeida likevel etter mitt syn ikkje særleg klare. For det første blir det uttala at behandlinga av materiale frå kommunikasjonskontroll skulle følgje same reglane som for anna bevismateriale. Og for det andre blir det vist til avgjerda i Rt. 1992 side 1142, som berre gir rettleiing for kva som det i alle tilfelle må vere innsyn i, men som ikkje gir rettleiing om grensa ut over det. Lovførearbeida er såleis slik eg les dei, ikkje klare. I denne situasjonen finn eg det vanskeleg å byggje noko avgjerande på førearbeida, og då må lovteksten vere avgjerande. Konsekvensen av dette er at behandlinga av materiale frå kommunikasjonskontroll følgjer dei vanlege reglane om dokumentinnsyn i straffeprosesslova § 264, på linje med det som elles gjeld.»

Det standpunkt at § 292 ikke begrenser tiltaltes innsynsrett ble videreført i Rt. 2006 side 95, der Høyesteretts flertall slo fast at også materiale knyttet til påtalemyndighetens begjæring om å nekte innsyn etter straffeprosessloven § 242a var å anse som sakens dokumenter, uten at det drøftes om dokumentene er av betydning for dommens innhold etter § 292.

I Rt. 2006 side 157 finner man på ny referanse til koblingen mellom § 242/§ 264 og § 292. Saken gjaldt imidlertid spørsmål om innsyn i saksdokumentene i en annen sak, som hadde gitt opphav til 2006-saken.

I Rt. 2007 side 99 fastholdt Høyesteretts kjæremålsutvalg den oppfatningen som kom til uttrykk i Rt. 2005 side 1137, og uttalte under henvisning til den avgjørelsen:

«Lagmannsretten har lagt til grunn at dokumenter som kan nektes ført for retten etter denne bestemmelsen, faller utenfor begrepet «sakens dokumenter». Kjæremålsutvalget er ikke enig i det.

Det kan ikke være tvil om at dokumenter som er utferdiget i forbindelse med påtalemyndighetens arbeid med å få tilbake et ransutbytte, i utgangspunktet hører til sakens dokumenter og omfattes av forsvarerens rett til innsyn i dokumentene i medhold av lovens § 264. Utvalget kan ikke se at § 292 begrenser denne retten.»

I Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) side 11 la departementet, på bakgrunn av de to sistnevnte avgjørelsene, til grunn at «provavskjæringsregelen i § 292 ikkje avgrensar retten til innsyn».

I Rt. 2007 side 1435 (dissens 4–1) var det igjen spørsmål om retten til innsyn i dokumentene i en annen sak. Her foretok førstvoterende for flertallet tilsynelatende en opprydding i uklarhetene:

«Som det har gått frem av det jeg har gjengitt, ble det i odelstingsproposisjonen lagt til grunn at det er et grunnvilkår for at et dokument skal være omfattet av tiltaltes innsynsrett etter § 264, at det inngår som saksdokument i saken mot ham. Etter departementets oppfatning kunne imidlertid dette ikke være tilstrekkelig for innsynsrett. For at tiltalte skulle ha innsynsrett, måtte det i tillegg kreves at dokumentet enten var påberopt som bevis av påtalemyndigheten, eller inneholdt opplysninger som var relevante for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet i saken.

De tilleggsvilkår for innsynsrett som ble oppstilt i odelstingsproposisjonen til lovendringen i 1999, ble imidlertid under dissens (3 mot 2) ikke fulgt opp av Høyesterett i Rt. 2005 side 1137. Flertallet kom her til at tiltaltes innsynsrett omfatter alle sakens dokumenter - uavhengig av om de er påberopt som bevis av påtalemyndigheten eller inneholder opplysninger av betydning for avgjørelsen av saken. Dette syn er lagt til grunn i senere praksis, se Rt. 2006 side 95 og Rt. 2007 side 99. I Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) side 11 er den lovforståelse som følger av disse avgjørelsene, blitt akseptert av departementet.

Min konklusjon er etter dette at «sakens dokumenter» i § 264 sikter til dokumenter som er blitt til eller fremkommet under etterforskingen av den sak tiltalen gjelder, slik at innsynsretten i utgangspunktet er begrenset til å gjelde slike dokumenter.»

Det er dermed klart at vilkårene i § 292 i dag ikke utgjør begrensninger i mistenktes innsynsrett. Utgangspunktet er at «sakens dokumenter» omfatter de dokumenter som er blitt til eller fremkommet under etterforskingen av den sak tiltalen gjelder, men at påtalemyndigheten har en skjønnsmessig adgang til å unnta arbeidsnotater om tips og tysteropplysninger, samt rent interne dokumenter.

26.5.2 Særlig om materiale fra kommunikasjonskontroll

Høyesteretts praksis gir grunn til å stille spørsmål om begrepet «sakens dokumenter» må tolkes innskrenkende på etterforskingsstadiet i forhold til opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll, på bakgrunn av de særlige regler som gjelder for denne etterforskingsmetoden.

I Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2004 side 2023 (dissens 3–2) ble det reist spørsmål om politiet har adgang til å unnta opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter § 216i (opplysninger fra kommunikasjonskontroll) fra innsyn på etterforskingsstadiet, dersom de ikke er tatt i bruk under etterforskingen.

Etter § 216i har «alle» taushetsplikt om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen. Dette er imidlertid ikke til hinder for at opplysningene brukes blant annet som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, herunder i avhør av mistenkte eller som bevis for et straffbart forhold som kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra. Der disse unntaksmulighetene er tatt i bruk, vil opplysningene ikke lenger være undergitt den samme taushetsplikten. Spørsmålet i Rt. 2004 side 2023 var imidlertid om taushetsplikten etter § 216i måtte gå foran innsynsretten etter § 242 der opplysningene ikke var brukt i saken. Lagmannsretten hadde blant annet uttalt at det ville harmonere dårlig med systemet med oppnevnelse av offentlig advokat og utsatt underretning ved kommunikasjonskontroll dersom siktedes «ordinære» forsvarer skulle kunne kreve innsyn i eventuelle opplysninger som måtte fremkomme gjennom en kommunikasjonskontroll, men som ikke benyttes i saken. Lagmannsretten presiserte «at slike opplysninger i så fall ikke utgjør en del av sakens dokumenter». Førstvoterende for flertallet sluttet seg til lagmannsrettens uttalelse (uten å si noe konkret om forholdet til begrepet «sakens dokumenter») og uttalte i avsnitt 32:

«Etter min mening taler sammenhengen i regelverket og reelle hensyn sterkt for at så lenge opplysningene som stammer fra kommunikasjonskontroll ikke er brukt under etterforskingen, det vil si at de holdes interne, bør de omfattes av taushetspliktreglene i § 216i og falle utenom de alminnelige innsynsreglene i § 242 første ledd, slik også lagmannsretten er kommet til.»

Førstvoterende synes her å ha lagt til grunn at materialet fra kommunikasjonskontrollen ikke utgjør en del av sakens dokumenter når det ikke er «brukt under etterforskingen», uten at det ble sagt noe nærmere om hva som ligger i dette. Mindre­tallet la derimot til grunn at kommunikasjonskontrolldokumenter er en del av sakens dokumenter, og at retten til innsyn i disse bare kan begrenses etter reglene i § 242 første ledd første og annet punktum. Det ble lagt avgjørende vekt på at vurderingen av hva som utgjør «sakens dokumenter» foretas av politi og påtalemakten alene, mens direkte bruk av kriteriene i første og annet punktum kan overprøves av domstolene.

I Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2005 side 198 ble det uttalt at politiets skjønnsmessige adgang til å vurdere om arbeidsnotater mv. skal gjøres til en del av saksdokumentene, eller kun benyttes som grunnlag for etterforskingen, også omfatter dokumenter som inneholder opplysninger fra kommunikasjonskontroll etter kapittel 16a. Utvalget uttalte at «inntil det var avklart om dokumentene skulle benyttes som bevis, måtte politiet under etterforskingen kunne behandle dette som interne arbeidsdokumenter».

Rt. 2005 side 1137 gjaldt derimot spørsmålet om forsvareren etter § 264 hadde rett til innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll etter at tiltale var tatt ut. Som det fremgår av punkt 26.7.3, kom Høyesteretts flertall (dissens 3–2) til at kravet til rettssikker behandling her kom inn med stor tyngde, og at forsvareren måtte få slikt innsyn.

I Rt. 2008 side 378 ble det, under henvisning til Rt. 2004 side 2023 og Rt. 2005 side 1137, igjen uttalt at «opplysninger fra kommunikasjonskontroll anses for taushetsbelagte, det vil si ikke tilhørende sakens dokumenter, så lenge påtalemyndigheten behandler dem som interne – det vil si at de «ikke er brukt under etterforskingen»». Ifølge ankeutvalget ble det i 2005-avgjørelsen slått fast at «det samlede kommunikasjonskontrollmaterialet tilhører «sakens dokumenter» når tiltale er tatt ut, uten hensyn til om påtalemyndigheten har brukt materialet».

Disse tre avgjørelsene; Rt. 2004 side 2023, Rt. 2005 side 198 og Rt. 2008 side 378, viser at begrepet «sakens dokumenter» er snevrere på etterforskingsstadiet ved at det ikke omfatter opplysninger som er fremkommet gjennom kommunikasjonskontroll, og som ikke er tatt i bruk under etterforskingen. Sett i sammenheng med avgjørelsen i Rt. 2005 side 1137, der det er lagt til grunn at innsynsretten etter at tiltale er tatt ut omfatter alt materiale fra kommunikasjonskontroll, medfører dette at begrepet «sakens dokumenter» får et annet innhold på etterforskingsstadiet (i § 242) enn etter tiltale er tatt ut (i § 264). Dette er i strid med kjæremålsutvalgets uttalelse i Rt. 2006 side 157 hvor det ble slått fast at begrepet har samme innhold etter §§ 242 og 264. Spørsmålet gjaldt imidlertid retten til innsyn i dokumenter fra en annen sak etter § 264, og kan trolig ikke tillegges avgjørende vekt. Det må dermed antas at politiet har adgang til å unnta opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter § 216i (opplysninger fra kommunikasjonskontroll) fra innsyn, så sant de ikke er tatt i bruk under etterforskingen.

Dette fordrer en vurdering av når opplysninger fremkommet gjennom kommunikasjonskontroll kan sies å være «tatt i bruk» under etterforskingen. Ifølge Rt. 2008 side 378 avsnitt 35 er dette «ikke klart». I og med at spørsmålet knytter seg til politiets adgang til å unnta opplysninger fra kommunikasjonskontroll fra «sakens dokumenter», og utgangspunktet for hva som utgjør sakens dokumenter er politiets dokumentliste, jf. ovenfor, må opplysninger som er oppført på dokumentlisten i alle fall anses «brukt i etterforskingen». Ifølge Rt. 2004 side 2023 er årsaken til at innsyn ikke gis der opplysningene ikke er brukt i etterforskingen, at taushetsplikten i § 216i går foran innsynsretten. Straffeprosessloven § 216i oppstiller unntak fra taushetsplikten der «opplysningene brukes som ledd i etterforskingen av et straffbart forhold, herunder i avhør av de mistenkte». Dette taler for at en opplysning i alle fall må anses brukt i etterforsking der mistenkte er konfrontert med dem. 58 Ifølge § 242 første ledd tredje punktum har offentlig forsvarer innsynsrett også i opplysninger som på grunnlag av de kriteriene som er angitt foran ikke omfattes av «sakens dokumenter», dersom de fremlegges i rettsmøte, jf. Rt. 2004 side 1080 avsnitt 18. Opplysningene må dermed anses å være tatt i bruk i etterforskingen dersom de er fremlagt i et rettsmøte. Dersom en eller flere opplysninger fra kommunikasjonskontroll først er tatt i bruk i etterforskingen, må det være klart at mistenkte har rett til innsyn i hele kommunikasjonskontrollmaterialet.

På denne bakgrunn omfatter begrepet «sakens dokumenter» på etterforskingsstadiet ikke materiale fra kommunikasjonskontroll som ikke er innført i politiets dokumentliste, og som heller ikke er forelagt mistenkte i avhør eller fremlagt i rettsmøte.

26.5.3 Retten til innsyn i saker med flere ­mistenkte

I § 242 fjerde ledd heter det at «Når det er flere mistenkte i en sak, gjelder retten for den enkelte mistenkte og hans forsvarer til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, ikke dokumenter som bare gjelder andre mistenktes forhold». Tilsvarende gjelder etter at tiltale er tatt ut, jf. § 264 siste ledd. Muligheten til å gjøre unntak fra retten til innsyn i dokumenter som bare gjelder andre mistenktes forhold, gjelder selv om de aktuelle dokumentene er fremlagt i rettsmøte, jf. Rt. 2004 side 854.

Da regelen ble innført bemerket departementet at «[d]ersom det er flere mistenkte i en sak, bør retten til aktinnsikt ikke gjelde dokumenter som ikke har betydning for vedkommende selv. Dette har vist seg å være et så praktisk viktig punkt at det er presisert i lovutkastet, jf nytt tredje ledd». 59 På bakgrunn av dette la Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 2004 side 854 til grunn at «det siktede og forsvarer har krav på, er innsyn i de dokumentene som gjelder siktedes sak». Dette utgangspunktet ble gjentatt i Rt. 2004 side 1080 og side 1813. I sistnevnte kjennelse uttalte kjæremålsutvalget videre at:

«[...] det normale i saker der det er flere mistenkte for samme lovovertredelse, antakelig vil være at de aller fleste av etterforskingsdokumentene vil ha betydning for samtlige. Men i noen saker, særlig i større sakskompleks, kan det også være dokumenter som utelukkende gjelder/har betydning bare for en av de mistenkte. Utvalget peker på at ulike aktører i straffbare handlinger kan ha høyst forskjellige roller. Det er ikke vanskelig å tenke seg eksempler der saken for en av dem kan være svært spesiell og begrenset i forhold til andre, slik at en ikke kan si at samtlige dokumenter i sakskomplekset ikke har betydning for vedkommendes sak. En annen type dokumenter er de som gjelder den enkeltes personlige forhold.»

I Rt. 2006 side 157 ble det uttalt at «dreier det seg om ett straffbart forhold med flere siktede, er lovens utgangspunkt at alle har innsyn i samtlige av sakens dokumenter med unntak for dokumenter som bare gjelder andre siktedes forhold». I saker med flere siktede må det dermed foretas en konkret vurdering av om det aktuelle dokumentet angår vedkommendes sak. På bakgrunn av ordlyden og det utgangspunkt som er oppstilt i Høyesteretts praksis må det kunne sluttes at siktede bør gis innsyn dersom det er noen som helst tvil om dokumentet kan være relevant for vedkommendes sak. I Rt. 2005 side 1137 la Høyesterett enstemmig til grunn at de tiltalte også hadde rett til innsyn i dokumenter knyttet til begjæring om kommunikasjonskontroll i forhold til personer som hadde vært mistenkt, men ikke var det lengre og mistenkte som enda ikke var tiltalt, jf. avsnittene 31 og 33.

26.5.4 Retten til innsyn i andre straffesaker

I relasjon til andre straffesaker, kan begrepet «sakens dokumenter» forstås på to måter: Enten som de dokumenter som er blitt til eller innhentet i etterforsking av de handlingene en sak gjelder eller som dokumenter som innholdsmessig angår saken. Straffeprosessloven § 242 fjerde ledd, som begrenser retten til innsyn der «flere er siktet i en sak», taler for at hva som prosessuelt sett er samme sak må være avgjørende.

I Rt. 2004 side 1813 behandlet kjæremålsutvalget et spørsmål om siktede, i forbindelse med utarbeidelsen av sin anke til Høyesterett, hadde rett til innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll i en straffesak mot to personer som var forent med siktedes egen sak, men som var rettskraftig avgjort. Kjæremålsutvalget tok utgangspunkt i bestemmelsen i § 242 fjerde ledd jf. § 264 siste ledd og Rt. 2004 side 854, men uttalte videre:

«Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at begjæringen gjelder dokumenter som ikke er utarbeidet i saken mot A, og at de skriver seg fra en fase av etterforskingen som ikke omfattet ham. Materialet inneholder ikke opplysninger som vedrører As forhold. Det forhold at straffesaken mot A ble forent til felles behandling med straffesakene mot blant andre B og C innebærer ikke at det ikke fremdeles skal skilles mellom dokumenter som gjelder hans sak og dokumenter som ikke gjelder hans sak. Det er således fremdeles tale om forskjellige straffesaker, og påtalemyndigheten må ha en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvilke dokumenter fra sakene mot B og C som skal inngå i saken mot A, jf. Rt. 1993 side 1121 på side 1126.»

Uttalelsene bekrefter at det må skilles mellom tilfeller der en siktet begjærer innsyn i dokumenter som angår andre siktede i samme straffesak og der innsynsbegjæringen gjelder dokumenter som i utgangspunktet inngår i andre straffesaker.

Rt. 2006 side 157 gjaldt spørsmålet om hvorvidt det faktum at opplysninger fra kommunikasjonskontroll i en sak var brukt som grunnlag for tiltalen i en annen sak, gjorde at alle dokumentene fra den opprinnelige saken måtte inngå i den nye saken. Kjæremålsutvalget uttalte blant annet:

«At det foreligger berøringspunkter mellom de to sakene, og at det kan kreves innsyn i det materiale i KK-saken som er relevant i § 132 a-saken, betyr ikke at innsynsretten automatisk omfatter alt KK-materiale med sikte på å undersøke om det eventuelt kan være noe av interesse utover det som det er gitt innsyn i. Påtalemyndigheten må ha en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvilket KK-materiale som kan være relevant i saken om overtredelse av § 132 a, jf. Rt. 2004 side 1813. Begjæring om innsyn utover dette må i det minste forutsette at siktede anfører konkrete omstendigheter som støtter begjæringen. Slike omstendigheter er ikke anført.»

I Rt. 2007 side 1435 ble det som nevnt endelig fastslått at vilkårene i § 292 om bevisavskjæring ikke utgjør noen begrensning i innsynsretten, heller ikke i forhold til dokumenter som i utgangspunktet tilhører en annen straffesak. I kjennelsen foretas en grundig vurdering av retten til innsyn i kommunikasjonskontrollmateriale fra andre saker. Førstvoterende for flertallet (dissens 4–1) anførte at både lovens ordlyd og taushetspliktsreglene i § 216i tilsier at det må skje en avgrensning, og brukte det ovenstående sitatet fra Rt. 2004 side 1813 til støtte for at «sakens dokumenter» må avgrenses ut fra hva som prosessuelt sett er samme sak. Hun konkluderte etter dette med at begrepet sikter til «dokumenter som er blitt til eller fremkommet under etterforskingen av den sak tiltalen gjelder» og at innsynsretten i utgangspunktet er begrenset til å gjelde slike dokumenter. Videre uttalte førstvoterende at dersom dokumenter fra en sak blir innhentet eller overlevert til bruk som bevis i en tilknyttet sak, vil disse omfattes av innsynsretten med mindre noen av lovens unntaksregler kommer til anvendelse. Det samme gjelder der politiet i lys av § 226 tredje ledd eller på oppfordring fra forsvareren jf. § 265, innhenter opplysninger fra andre saker som taler til siktedes fordel. Der det dreier seg om materiale fra kommunikasjonskontroll, vil innsynsretten i begge disse tilfellene omfatte ikke bare de opplysningene som brukes som bevis, men også det øvrige materialet som er fremkommet ved kommunikasjonskontroll overfor vedkommende person. I den aktuelle saken hadde politiet ikke brukt materiale fra kommunikasjonskontroll fra den andre saken som bevis i siktedes sak, og førstvoterende uttalte om dette:

«Selv om Oslo-saken og Østfold-saken ikke er uten tilknytningspunkter, er det blitt etterforsket som forskjellige saker. B og A har fått innsyn i samtalen 20. april 2005, som ble brukt som grunnlag for kommunikasjonskontroll i Østfold-saken. Verken denne samtalen eller annet materiale fra kommunikasjonskontrollen i Oslo-saken ble av påtalemyndigheten brukt som bevis for tingretten eller lagmannsretten i Østfold-saken. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at B og A som tiltalte i Østfold-saken, har rett til ytterligere innsyn i kommunikasjonskontrollmaterialet i Oslo-saken. Lagmannretten har derfor ikke begått noen saksbehandlingsfeil ved å nekte innsyn. Jeg tilføyer at lagmannsretten etter å ha gått gjennom det fremlagte kommunikasjonskontrollmaterialet, fant at materialet, sett i sammenheng med bevisene for øvrig, ikke vil være av betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet eller straffespørsmålet for B eller A, jf. straffeprosessloven § 294. Jeg kan ikke se at det er opplysninger i saken som tilsier at dette er en uriktig vurdering.»

I saker der materiale fra andre saker ikke brukes som bevis i den aktuelle saken, har siktede altså bare krav på innsyn i den grad retten finner at opplysningene vil være av betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet eller straffespørsmålet etter § 294.

26.5.5 Retten til innsyn under etterforskingen

Straffeprosessloven § 242 regulerer retten til innsyn på etterforskingsstadiet. Etter første ledd første punktum gis mistenkte og hans forsvarer «adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskingens øyemed eller for tredjemann». Som nevnt i 26.5.2, må begrepet «sakens dokumenter» på etterforskingsstadiet tolkes innskrenkende til ikke å omfatte opplysninger fra kommunikasjonskontroll som ikke er tatt i bruk under etterforskingen.

Retten til innsyn etter § 242 oppstår først når politiets informasjonsinnhenting er å anse som etterforsking. I de tilfeller politiets forebyggende virksomhet går over i etterforsking, vil den informasjonen som ble innhentet som ledd i den forebyggende virksomheten som utgangspunkt inngå i straffesakens dokumenter.

I dag medfører skillet mellom PSTs forebyggende og etterforskende virksomhet etter det opplyste at dersom dokumenter fra forebyggende virksomhet er oversendt til, eller innhentet av den avdelingen i PST som driver etterforsking og på den måten tatt inn i etterforskingssaken, anses de som omfattet av sakens dokumenter etter straffeprosessloven. Spørsmålet om hvorvidt mistenkte har rett til innsyn i dokumenter innhentet som ledd i den forebyggende virksomheten og som ikke er tatt inn i etterforskingssaken er behandlet i Rt. 2008 side 1053 og Rt. 2008 side 1575, som begge gjaldt samme sak. I Rt. 2008 side 1053 opphevet ankeutvalget lagmannsrettens avgjørelse fordi de hadde basert seg på en uriktig forståelse av begrepet «sakens dokumenter». I Rt. 2008 side 1575 sluttet ankeutvalget seg til lagmannsretten som ved annen gangs behandling hadde uttalt at dokumenter som er et produkt av PSTs virksomhet som forvaltningsorgan, uten saklig tilknytning til saken og som ikke var overlevert til politiet i forbindelse med etterforskingen av saken, ikke var en del av sakens dokumenter. Under henvisning til utvalgets uttalelse i Rt. 2008 side 1053 som lagmannsretten hadde sitert, presiserte utvalget at «kontakt med politiet i anledning av de forhold tiltalen gjelder», måtte forstås med den begrensning at det ikke siktet til kontakt i forbindelse med utførelsen av forvaltningsmessige oppgaver uavhengig av etterforskingen, i hvert fall når disse oppgavene utføres av et annet organ enn det organ som forestår etterforskingen. I en kjennelse avsagt i Oslo tingrett 13. januar 2009 kom tingretten til, under henvisning blant annet til at det er en klar forskjell mellom PSTs forebyggende og etterforskende virksomhet, at straffeprosessloven ikke hjemler innsyn i PSTs forebyggende saker. Det ble vist til at det, der en forvaltningssak danner grunnlag for etterforsking, ikke vil være slik at forvaltningsorganets dokumenter som ikke er oversendt politiet vil inngå i straffesaksdokumentene. Saken er nå til behandling i Borgarting lagmannsrett.

Ifølge påtaleinstruksen § 16-2 skal innsyn på etterforskingsstadiet gjennomføres ved at politiet etter anmodning så «langt råd er» gir forsvareren kopi av dokumenter som han har rett til å gjøre seg kjent med i saken. Dersom politiet finner det hensiktsmessig, kan i stedet de originale saksdokumentene lånes ut. Det skal i så fall settes en tidsfrist for utlånet.

Når det anses ubetenkelig, kan politiet tillate at mistenkte gis kopi av dokumenter som han har rett til å gjøre seg kjent med i saken, jf. § 16-3. I andre tilfeller skal dokumentene leses opp for ham eller han skal gis anledning til selv å lese dem i politiets eller forsvarerens nærvær.

Der det begjæres varetektsfengsling plikter politiet å overlevere forsvareren et fullt kopisett før rettsmøtet, jf. straffeprosessloven § 98.

I Rt. 2004 side 1308 behandlet Høyesterett som ledd i Finance Credit-saken spørsmålet om påtalemyndigheten av ressurs- og prioriteringshensyn midlertidig kunne avslå en begjæring om dokumentinnsyn uten å foreta den konkrete vurderingen av omfanget av innsynsretten som § 242 legger opp til. Høyesterett svarte ja på spørsmålet, men understreket at utsettelsen alltid må være midlertidig og at utsettelsens lengde må bero på de konkrete omstendighetene i saken. I Rt. 2007 side 1251 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg, under henvisning til Rt. 2004 side 1308, at hensynet til kontradiksjon tilsier at § 242 må forstås slik at alt materiale som er brukt i etterforskingen, etter begjæring fra forsvareren, må gjøres tilgjengelig så godt som tiden tillater, vurdert ut fra på den ene siden behovet for innsyn og på den annen side ressurs- og prioriteringshensyn. Ettersom materialet her var ansett som brukt under etterforskingen, fant kjæremålsutvalget at det var vanskelig å forstå at det var nærmest umulig å legge materialet frem. En muntlig redegjørelse fra aktor kunne gjerne supplere materialet, men ikke erstatte innsyn.

Straffeprosessloven § 242 første ledd første punktum åpner for flere unntak fra utgangspunktet om at mistenkte på begjæring skal gis innsyn i sakens dokumenter. Påtalemyndigheten kan gjøre unntakene gjeldende ved å holde dokumenter tilbake. Mistenkte og hans forsvarer kan deretter bringe spørsmålet inn for retten, jf. § 242 tredje ledd.

Adgangen til å gjøre unntak fra innsyn må vurderes konkret i forhold til hvert enkelt dokument, jf. Rt. 1998 side 1853, og både i forhold til mistenkte og forsvareren. Det er adgang til å gi forsvareren større grad av innsyn enn mistenkte, og eventuelt pålegge forsvareren taushetsplikt overfor klienten. 60 Dette er antatt å følge av et «fra det mer til det mindre»-resonnement. 61 Der dokumenter som er unntatt mistenktes innsyn, fremlegges for retten, vil retten kunne pålegge forsvareren taushetsplikt etter domstolloven § 128. I slike tilfeller vil brudd på taushetsplikten kunne straffes med bøter etter domstolloven § 199, i alle fall hva gjelder opplysninger som er fremkommet i selve rettsmøtet, jf. Svalheim 1996 side 20–21. Bjerke/Keiserud I 2001 legger på side 878 til grunn at også påtalemyndigheten kan pålegge forsvareren taushetsplikt under henvisning til § 242 første ledd første og annet punktum. Hva som vil være konsekvensene av brudd på en slik taushetsplikt er imidlertid usikkert, jf. utvalgets vurderinger av dette i punkt 26.7.8.

I Rt. 2003 side 877 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at det følger både av tradisjonell norsk rett og EMK artiklene 5 og 6 at adgangen til helt eller delvis å nekte dokumentinnsyn etter straffeprosessloven § 242 må balanseres og begrenses av hensyn til siktedes prosessuelle rettigheter. Kjæremålsutvalget uttalte deretter blant annet at «mens det ofte vil være grunnlag for nektelse av dokumentinnsyn på de tidlige stadier i etterforskingen, vil kravet om dokumentinnsyn stå sterkere etter hvert som tiden går». Dette bekreftes i Rt. 2008 side 378, der det også uttales at kravet kan tenkes oppfylt ved at saksdokumentene gjøres kjent for forsvareren og at utformingen av siktelsen vil kunne ha en viss betydning for om dokumentinnsyn er nødvendig.

For det første kan innsyn nektes der det ikke kan skje uten skade eller fare for etterforskingens øyemed. Unntaket kan anvendes der innsyn vil kunne øke faren for bevisforspillelse, for eksempel ved at mistenkte bidrar til å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige, eller dersom innsyn kan hjelpe mistenkte til å tilpasse sin forklaring, jf. Rt. 2003 side 1125. Om farekravet uttalte Høyesterett i Rt. 2004 side 1308 at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at følgen inntrer, men at det må «foreligge noe i saken» som tilsier at det kan skje, og at en teoretisk mulighet ikke er nok. I vurderingen av om unntak fra innsyn kan forsvares i forhold til mistenktes prosessuelle rettigheter, må det antas at behovet for å beskytte etterforskingen vil være mindre etter hvert som tiden går, mens mistenktes behov for innsyn vil være større desto nærmere man kommer en eventuell tiltale, jf. også Rt. 2003 side 1125. Det er kun opplysninger som vil kunne skade etterforskingen av den aktuelle saken som kan unntas etter denne regelen. Etter § 242 første ledd annet punktum kan mistenkte og forsvarer nektes innsyn i opptak, notater og andre dokumenter som inneholder opplysninger fra kommunikasjonskontroll etter kapittel 16 a, dersom innsyn kan skade etterforskingen av andre saker. Dette fordi innsyn i slike opplysninger vil kunne avdekke at det foregår etterforsking mot andre personer i samme eller andre sakskompleks. Opplysninger som ikke stammer fra kommunikasjonskontroll kan derimot ikke unntas av hensyn til andre saker.

For det andre kan innsyn nektes dersom det vil medføre fare for «tredjemann». Unntaket siktet opprinnelig til tilfeller der det var fare for at vitner ville utsettes for represalier, 62 men må antas å omfatte alle tilfeller der det er begrunnet frykt for at en person som er involvert i etterforskingen kan bli utsatt for skade eller fare dersom mistenkte blir kjent med vedkommendes identitet. 63 Frykten for tredjepersonens liv og helse må hvile på et realistisk grunnlag. 64 I Rt. 1996 side 1736 ble det uttalt at nektelsen av innsyn må «være tuftet på en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet eller lignende», jf. også Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) side 17 og Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 14. I tillegg må Høyesteretts uttalelser i Rt. 2004 side 1308 om kravet til sannsynligheten for at faren realiserer seg i forhold til etterforskingen også kunne legges til grunn her. Det samme må gjelde hvilke momenter som skal vektlegges ved sannsynlighetsvurderingen. 65

Ifølge straffeprosessloven § 242 første ledd tredje punktum kan forsvareren ikke nektes innsyn i dokumenter som fremlegges eller har vært fremlagt i rettsmøte, unntatt rettsmøter som omhandler innsynsspørsmål. Unntakene i første ledd første punktum om skade eller fare for etterforskingen eller tredjemann gjelder dermed ikke overfor forsvareren i slike tilfelle. I slike tilfeller vil retten kunne pålegge forsvareren taushetsplikt overfor mistenkte, jf. ovenfor. Forsvarerens innsynsrett omfatter sakens dokumenter slik de foreligger når rettsmøtet holdes, og påtalemyndigheten kan dermed ikke begrense innsynsretten ved bare å fremlegge deler av dokumentene i rettsmøtet, jf. Rt. 1993 side 1121. I Rt. 2008 side 570 la Høyesteretts kjæremålsutvalg til grunn at det var et brudd på straffeprosessloven § 242 og EMK artikkel 6 å basere en kjennelse om fortsatt varetekt på dokumenter som verken siktede eller forsvareren hadde fått innsyn i. Det er imidlertid tilstrekkelig at forsvareren har fått tilbud om innsyn i dokumentene. Dersom forsvareren ikke ønsker dette, vil retten likevel kunne ta dokumentene i betraktning, jf. Rt. 2005 side 1110. Som rettsmøte regnes blant annet rettslige avhør av parter, vitner og sakkyndige, begjæringer om overprøving av beslag samt behandling av spørsmål som avgjøres ved kjennelse, jf. domstolloven § 122. Dette omfatter blant annet saker om varetekt. 66 Begjæringer om pågripelse og ransaking avgjøres derimot ved beslutning, som ikke avsies i rettsmøte. Av kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt. 2004 side 2023 følger at heller ikke dokumenter fremlagt i rettsmøte ved begjæring om kommunikasjonskontroll omfattes av forsvarerens innsynsrett, ettersom taushetspliktsreglene etter § 216i og § 216e ble ansett å gå foran § 242. I slike saker vil imidlertid den advokaten som er oppnevnt etter § 100a ha innsynsrett, jf. § 100a annet ledd. 67 Dokumenter som unntas innsyn av hensyn til rikets sikkerhet, jf. nedenfor, har forsvareren heller ikke krav på selv om de har vært fremlagt i rettsmøte.

Etter § 242 første ledd fjerde punktum kan innsyn nektes i dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat. Heller ikke forsvareren får, som nevnt, innsyn i slike dokumenter, selv om de fremlegges i rettsmøte. Dette kan imidlertid gjøres dersom forsvareren er sikkerhetsklarert, jf. Rt. 2000 side 752. I slike tilfeller har forsvareren taushetsplikt om disse opplysningene, også overfor sin klient. Det skal også her foretas en konkret vurdering av om dokumentet skal unntas innsyn, jf. Rt. 2000 side 752. Ett moment vil være om dokumentet er gradert etter sikkerhetsloven. 68 Ordlyden «hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat» må forstås i lys av straffeloven § 90 som gjør det straffbart å åpenbare opplysninger som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet. 69 Uttrykket viser til rikets ytre sikkerhet, og derved både trusler fra andre stater og ikke-statlige aktører som for eksempel terrorgrupper og organisasjoner. 70 Åpenbaring av opplysningene må kunne fremme et angrep på Norge eller gi taktiske fortrinn ved et slikt angrep. 71 Unntak fra innsyn av hensyn til forholdet til fremmed stat kan gjøres enten der Norge har en folkerettslig forpliktelse til det, eller der samarbeidet med andre land vil kunne ta skade av at innsyn gis.

Der det er begjært anonym vitneførsel, skal mistenkte og forsvareren nektes innsyn i opplysninger som avslører vitnets identitet, jf. § 242 annet ledd første punktum. Det er kun «opplysninger» som skal unntas, og det må vurderes konkret om øvrig informasjon i dokumentet skal utgis. Dersom begjæringen avslås, har mistenkte rett til innsyn etter reglene i første ledd bare dersom påtalemyndigheten velger å føre vitnet uten anonymitet, jf. annet ledd annet punktum.

26.5.6 Retten til innsyn etter at tiltale er tatt ut

Påtalemyndigheten plikter å avgjøre tiltalespørsmålet så snart saken er tilstrekkelig forberedt, jf. § 249. Samtidig som en eventuell tiltalebeslutning går til forkynning for tiltalte, plikter påtalemyndigheten å sende kopi av tiltalebeslutningen, bevisoppgaven og «sakens dokumenter» til tiltaltes forsvarer, jf. § 264. Disse bør sendes i form av kopi til forsvarerens eget bruk, når dette ikke byr på vesentlig ulempe, jf. påtaleinstruksen § 25-5. Originaldokumenter og andre bevis som ikke oversendes forsvareren skal gjøres tilgjengelig på hensiktsmessig måte. Dersom forsvareren ønsker det, kan originaldokumentene utleveres, men i så tilfelle settes en frist for tilbakelevering.

Dersom tiltalte ikke har forsvarer, skal han ved forkynning av tiltalebeslutningen gis oppgave over de bevis som påtalemyndigheten vil føre, og underretning om at han kan få gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. § 267. Med mindre særlige grunner taler mot det, kan tiltalte gis kopi av saksdokumentene, jf. påtaleinstruksen § 25-6.

Når særlige grunner taler for det, kan det settes forbud mot at dokumentene lånes ut til tiltalte eller at de blir mangfoldiggjort, jf. påtaleinstruksen § 25-5 tredje ledd. Det skal særlig legges vekt på at dokumenter som inneholder opplysninger om personlige forhold ikke blir spredt og at dokumenter for øvrig ikke blir brukt på utilbørlig måte. Originaldokumenter må aldri utleveres tiltalte.

Utgangspunktet er altså også her at tiltalte og hans advokat skal gis innsyn i «sakens dokumenter». I Rt. 2005 side 1137 kom en enstemmig Høyesterett til at en tiltalts rett til innsyn etter at tiltale er tatt ut ikke kan begrenses av hensyn til etterforskingen av andre saker eller andre mistenkte i samme sak. I samme sak kom Høyesterett til at alt materiale fra kommunikasjonskontroll på dette stadiet omfattes av sakens dokumenter, jf. ovenfor. Påtalemyndighetens adgang til å unnta/kreve unntatt dokumenter er altså betydelig snevrere enn under etterforskingen. Dette har sammenheng med at de hensyn som kan grunngi unntak fra innsyn under etterforsking ikke gjør seg (like sterkt) gjeldende når etterforskingen er avsluttet, og at tiltaltes rett til kontradiksjon nå står i sentrum.

Dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat har tiltalte og forsvareren etter § 264 fjerde ledd bare krav på å gjøre seg kjent med i den utstrekning og på den måte som retten finner påkrevd for tiltaltes forsvar. Hva som ligger i ordlyden «hensyn til rikets sikkerhet» og «forhold til fremmed stat» er omtalt ovenfor. Ordlyden «påkrevd for tiltaltes forsvar» vil i alle fall omfatte alle dokumenter som påtalemyndigheten vil fremlegge som bevis, men vil også kunne omfatte dokumenter som påtalemyndigheten ikke vil fremlegge som bevis. Om dette er tilfellet vil retten måtte avgjøre ved en konkret vurdering.

Er det begjært anonym vitneførsel, jf. § 130a eller § 234a, kan den tiltalte ikke få innsyn i opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. § 264 femte ledd. Regelen er den samme som på etterforskingsstadiet, jf. ovenfor. Regelen fordrer ingen konkret vurdering av siktedes behov for innsyn, men denne vil uansett måtte foretas etter § 130a som ledd i avgjørelsen av om anonym vitneførsel skal tillates.

26.5.7 Unntak fra retten til innsyn etter § 242a

Straffeprosessloven § 242a ble innført ved lovendring 9. mai 2003 nr. 30 og gir ytterligere adgang til å nekte innsyn i (og bevisførsel om, jf. § 292a) opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Dersom beviset allerede er påberopt for å begrunne varetektsfengsling eller bruk av tvangsmidler, vil det dermed ikke kunne unntas innsyn etter § 242a. 72

Det var lenge uklart om § 242a likevel kunne anvendes for å nekte innsyn i opplysninger som er brukt for å begrunne tvangsmidler som mistenkte ikke har kjennskap til. Også dette ble imidlertid klargjort ved lovendringen 21. desember 2007 nr. 126, som tilføyde § 242a tredje ledd, der retten gis adgang til å nekte innsyn i opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av tvangsmidler som nevnt i §§ 200a, 202c, 208a, 210a, 210c, 216a, 216m eller 222d, jf. § 242a tredje ledd. 73

Unntak etter denne regelen kan gjøres både under etterforsking og etter at tiltale er tatt ut, jf. § 264 sjette ledd og § 267 jf. § 264 sjette ledd. Straffeprosessloven § 242a kan også anvendes der innsyn begjæres etter at retten har avsluttet behandlingen av en sak, jf. § 28 tredje ledd annet punktum. Det er grunn til å understreke at enkelte hensyn vil kunne stå sterkere etter at tiltale er tatt ut enn under etterforskingen. Det gjelder særlig hensynet til tiltaltes forsvar, som blant annet er sentralt i vurderingen av om unntak skal tillates. 74

Straffeprosessloven § 242a oppstiller tre muligheter til å unnta opplysninger som ikke vil påberopes som bevis i saken. Bestemmelsen medfører imidlertid ingen plikt til å unnta opplysningene, og de hensyn som taler for innsynsnektelse må hele tiden veies opp mot det inngrep en innsynsnektelse utgjør i mistenktes prosessuelle rettigheter.

Innsyn kan for det første nektes når det kan være fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet. Ordet «noens» medfører at det ikke kreves at en bestemt person er i fare, og både siktede og andre kan utgjøre denne faren. 75 Det må imidlertid være årsakssammenheng mellom mistenktes innsyn i opplysningene og den fare som kan oppstå. Det kreves objektive holdepunkter for faren for liv, helse eller frihet, subjektiv frykt er ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen beror på en totalvurdering der det er av betydning om mistenkte eller andre i hans miljø i denne saken eller tidligere saker har opptrådt truende overfor aktører, om de ellers tyr til vold i konfliktsituasjoner og om de ofte bærer våpen. Alvoret av den forbrytelsen mistanken gjelder må også vektlegges, og jo alvorligere forbrytelse det er fare for, desto mindre kan kreves av sannsynligheten for at noen blir utsatt for den. En ren teoretisk mulighet er imidlertid ikke nok. 76

Ifølge § 242a bokstav b kan innsyn nektes dersom dette vesentlig vanskeliggjør muligheten for en person til å delta skjult i etterforskingen av enkelte forbrytelser som er nevnt i annet ledd. Regelen er ment å sikre at identiteten til polititjenestemenn som arbeider «under cover» ikke blir kjent, og dermed gjøre det mulig for dem å fortsette og operere på den måten. 77 Ordlyden er ikke begrenset til å gjelde polititjenestemenn, men forarbeidene legger til grunn at de øvrige vilkårene sjelden vil være oppfylt når andre enn politimenn har deltatt skjult i etterforskingen. 78 De vanligste formene for skjult etterforsking vil være infiltrasjon og spaning, men også andre former vil kunne omfattes. Det avgjørende er ikke om mistenkte tidligere har sett politimannen, men om han kjenner til at det dreier seg om en politimann. 79 Ved vurderingen av om vedkommendes mulighet til å delta i etterforsking vil bli «vesentlig vanskeliggjort» skal det legges vekt på hvor lang tid det vil gå før vedkommende igjen kan delta i skjult etterforsking. 80 I vurderingen av om innsyn skal nektes vil viktigheten av å kunne bruke politimannen i fremtiden, samt hans erfaring og dyktighet også være av betydning. 81

I § 242a bokstav c åpnes det for unntak fra innsynsretten der politiets mulighet til å forebygge eller etterforske slike forbrytelser som nevnt i annet ledd blir vesentlig vanskeliggjort dersom informasjon om andre saker eller politiets metodebruk blir kjent. Unntaket forutsetter at innsynsnektelse er av stor betydning for politiets mulighet til å forebygge, etterforske eller skaffe bevis for pådømmelse av handlinger som nevnt i annet ledd, og at det er årsakssammenheng mellom faren for skade og at informasjonen om andre saker eller politiets metodebruk blir kjent. 82 Behovet for å holde tilbake informasjon om andre saker vil være særlig stort der andre aktører i samme sakskompleks eller kriminelle miljø er under etterforsking, men er ikke begrenset til slike tilfelle. Adgangen til å unnta informasjon om politiets metodebruk er gitt for å hindre at kriminelle tar forhåndsregler for å unngå at politiet kan samle inn informasjon om deres straffbare virksomhet. Unntak kan bare gjøres for opplysninger som ikke er alminnelig kjent fra før, og også her kreves det at innsyn må ha vesentlige skadevirkninger. 83

Ifølge § 242a bokstav d kan opplysninger unntas dersom innsyn kan skape fare for at politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort. Muligheten er gitt for å forenkle fortrolig samarbeid med utenlandsk politi-, påtalemyndighet og sikkerhetstjeneste. 84 Ved vurderingen vil det være av betydning hvordan den aktuelle myndigheten stiller seg til at det gis innsyn, hvor sannsynlig det er at innsyn vil vanskeliggjøre samarbeidet vesentlig og hvor viktig samarbeidet er for Norge. Mulige problemer i det fremtidige samarbeidet med tredjeland vil også kunne tas i betraktning.

Bestemmelsene i § 242a første ledd første punktum bokstav b til d gjelder bare i saker om en handling eller forsøk på en handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9 eller av § 162 eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5, jf. § 242a annet ledd. 85 Kravet retter seg mot den saken der innsynsspørsmålet er oppstått, men også den type sak hvis etterforsking eller forebygging vil kunne settes i fare dersom innsyn gis. For bokstav b innebærer kravet at innsyn bare kan nektes der muligheten for en person til å delta skjult i etterforskingen av den type forbrytelser som er nevnt i annet ledd settes i fare. For bokstav c medfører det at innsyn bare kan nektes der politiets mulighet til å etterforske og forebygge saker som er nevnt i annet ledd blir satt i fare. 86 Verken lovteksten eller forarbeidene omtaler annet ledds virkning for alternativet i bokstav d, og det er derfor ikke klart om § 242a bare kan anvendes der det er fare for at politiets samarbeid med annet lands myndigheter i den type saker som omfattes av annet ledd blir vesentlig vanskeliggjort.

Unntak fra dokumentinnsyn kan bare besluttes dersom det er strengt nødvendig og ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den mistenktes forsvar. Uttrykkene skal forstås på samme måte som i § 130a jf. § 234a om anonym vitneførsel. 87 At innsynsnektelse må være «strengt nødvendig» innebærer at det må være påkrevd for å sikre de verdiene som ligger til grunn for unntaksmulighetene. Unntak kan i utgangspunktet ikke gjøres hvis tilstrekkelig beskyttelse kan gis «på annen rimelig måte». 88 Det strenge nødvendighetskravet innebærer ikke at alle alternative tiltak må være prøvd, men at det skal mye til før unntaket fra innsyn og bevisførsel kan brukes fremfor andre tiltak. 89 I Rt. 2007 side 321 ble vilkåret ansett oppfylt ettersom det var tale om trussel fra et uoversiktlig miljø med en slik størrelse at tilstrekkelig beskyttelse ikke ville kunne gis på annen måte, jf. avsnitt 43. Videre vil innsynsspørsmålet bero på hvilken betydning opplysningene vil kunne ha for forsvaret. Hva som ligger i vilkåret om «vesentlige betenkeligheter» vil bero på en konkret helhetsvurdering, men kan ikke leses like snevert som «uten betydning for dommens innhold» i § 292. 90 At opplysningen vil være av betydning for siktedes forsvar er dermed ikke tilstrekkelig til å hindre at dokumentet unntas. 91 Dersom opplysningene vil kunne underbygge argumentasjon om prosedable innsigelser mot at tiltalte er skyldig eller forhold av vesentlig betydning for straffutmålingen, vil det derimot som utgangspunkt ikke være adgang til å unnta dokumentet. 92 Vilkåret fordrer også en forholdsmessighetsvurdering – jo strengere straff mistenkte risikerer, desto lettere vil vesentlighetsvilkåret være oppfylt. I Rt. 2007 side 321 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg således at opplysninger av betydning for skyldspørsmålet lettere vil falle utenfor adgangen til å begrense innsyn enn der de er av betydning for straffutmålingen. Innsyn vil likevel ikke kunne nektes dersom opplysningen kan ha «en ikke ubetydelig betydning for straffutmålingen – i den forstand at straffen vil kunne bli klart lavere dersom de siktede og forsvarerne gis tilgang til dem», jf. avsnitt 47. I den aktuelle saken fremsto det som «høyst usikkert» om opplysningene kunne ha betydning, og innsyn ble nektet, jf. avsnitt 54.

Vilkårene i § 242a må vurderes både i forhold til mistenkte og forsvareren. Det vil lettere medføre vesentlige betenkeligheter for mistenktes forsvar dersom begge nektes innsyn, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 73. Dersom begge nektes innsyn, skal det oppnevnes en advokat etter § 100a. Dersom forsvareren gis innsyn, men mistenkte nektes, har forsvareren taushetsplikt overfor mistenkte, jf. § 242a femte ledd. Det er lagt til grunn i Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) på side 75 at brudd på slik taushetsplikt er straffbart etter straffeloven § 121.

I Rt. 2006 side 95 la flertallet i Høyesteretts kjæremålsutvalg til grunn at dokumenter utarbeidet i forbindelse med begjæring om innsynsnektelse etter § 242a skulle anses som en del av straffesaken. Mistenkte og forsvareren hadde dermed rett til innsyn i disse, med mindre de kunne unntas etter andre regler. Etter initiativ fra Riksadvokaten ble dette endret ved lov 21. desember 2007 nr. 126, som innførte § 242a syvende ledd som innebærer at statsadvokatens begjæring om innsynsnektelse og andre dokumenter knyttet til behandlingen av denne ikke inngår i straffesaksdokumentene i den sak begjæringen knytter seg til.

Ønsker politiet å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn etter § 242a må statsadvokaten fremsette en begjæring om dette for retten, jf. første ledd første punktum. I så måte skiller regelen seg fra § 242, hvoretter påtalemyndigheten kan nekte innsyn og mistenkte og hans forsvarer må bringe nektelsen inn for retten.

Begjæring om unntak fra innsyn etter § 242a bør ifølge § 272a første ledd annet punktum fremsettes «samtidig med oversendelsen av tiltalebeslutningen» og «som regel ikke senere enn to uker før hovedforhandlingen starter». Formålet er å sikre at innsynsspørsmål avgjøres før hovedforhandlingen starter. 93 Begjæring kan også fremsettes under etterforskingen, for eksempel dersom siktede begjærer innsyn og unntak ikke kan hjemles i § 242.

I Rt. 2005 side 432 var spørsmålet om en begjæring om unntak fra innsyn etter § 242a kunne fremsettes etter at innsynsrett var gitt etter andre regler. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte om dette:

«[...] påtalemyndigheten kan ha en sterk interesse i å unngå å påberope seg § 242a som grunnlag for å nekte dokumentinnsyn så lenge det er uvisst om dette er nødvendig, og utvalget antar at dette er en beskyttelsesverdig interesse, som tilsier at et nektelsesgrunnlag bygget på § 242a bør kunne holdes tilbake inntil andre grunnlag er prøvet. Ut fra reelle hensyn og den spesielle karakter reglene i § 242a har, antar utvalget at begjæring om nektelse av innsynsrett etter denne bestemmelse kan fremmes også etter at innsynsrett er gitt på annet grunnlag.»

Avgjørelser om unntak fra innsyn etter § 242a skal treffes av en «særskilt dommer», jf. § 272a første ledd første punktum, altså en annen dommer enn den som leder selve straffesaken.

Etter § 242a «kan» retten gi påtalemyndigheten tillatelse til å nekte innsyn, men har ingen plikt til å gjøre dette selv om alle vilkårene er oppfylt. Får politiet medhold i sin begjæring har de adgang, men ingen plikt, til å nekte innsyn. Dersom grunnlaget for innsynsnektelsen faller bort, har de imidlertid plikt til å gi innsyn. 94 Der en kjennelse etter § 242a treffes under hovedforhandling, følger det av § 272a annet ledd at dersom saken kan utvikle seg slik at opplysningene som det blir nektet innsyn i, kan bli til gunst for den siktede ved avgjørelsen av skyldspørsmålet eller straffespørsmålet, skal den særskilte dommeren i kjennelsen pålegge påtalemyndigheten å oversende kjennelsen til tingretten. Slik oversendelse skal også skje dersom den særskilt oppnevnte advokaten begjærer det, jf. § 262 fjerde ledd.

En kjennelse om å nekte dokumentinnsyn kan påankes, jf. § 377 jf. § 242a sjette ledd, også der de er truffet under hovedforhandling, jf. § 378 nr. 5. Kjennelser om å nekte innsyn kan begjæres omgjort etter reglene i § 242a sjette ledd og § 272a tredje ledd. Retten vil etter omstendighetene også kunne ha plikt til av eget tiltak å ta opp omgjøringsspørsmålet. 95 Straffeprosessloven § 242a sjette ledd, som regulerer omgjøringsadgangen før og etter hovedforhandling, åpner for omgjøring dersom det foreligger «nye opplysninger». Under hovedforhandling reguleres omgjøringsadgangen av § 272a tredje ledd, som innebærer at en kjennelse om å nekte innsyn bare kan omgjøres dersom påtalemyndigheten velger å legge frem opplysningene som bevis eller dersom grunnene til å nekte innsyn er falt bort og særlig tungtveiende hensyn tilsier at kjennelsen omgjøres. Årsaken til at omgjøringsadgangen er snevrere under hovedforhandlingen er trolig prosessøkonomiske hensyn, samt det faktum at konsekvensen kan bli at påtalemyndigheten velger å henlegge saken, jf. § 242a fjerde ledd annet punktum. 96 Påtalemyndigheten har uansett plikt til å gi siktede innsyn dersom grunnen til å nekte innsyn er falt bort.

Får påtalemyndigheten avslag på sin begjæring om unntak fra innsyn etter § 242a, har mistenkte i utgangspunktet rett til innsyn etter § 242 eller § 264. Påtalemyndigheten kan likevel nekte innsyn dersom den innstiller straffeforfølgingen, jf. § 242a fjerde ledd annet punktum eller frafaller tiltalen i medhold av § 72 første ledd. I sistnevnte tilfelle skal saken da heves, jf. § 73 første ledd annet punktum. Hva som blir resultatet dersom påtalemyndigheten får avslag på en begjæring etter § 242a der innsyn er krevd i medhold av § 28 og saken ikke lenger kan henlegges, er uavklart, jf. Rt. 2005 side 432.

26.5.8 Retten til innsyn etter at straffesaken er avsluttet

Retten til innsyn etter at en straffesak er avsluttet er regulert i straffeprosessloven § 28 dersom saken er avsluttet av retten og i påtaleinstruksen kapittel 4 der den er avsluttet av påtalemyndigheten, for eksempel ved vedtatt forelegg, påtaleunnlatelse eller henleggelse.

§ 28 gjelder straffesaker som er avsluttet ved behandling i retten og gir fornærmede, eventuelt dennes foreldre eller verge, og enhver annen med rettslig interesse krav på utskrift av dokumentene i en straffesak. 97 Innsyn kan nektes når det ville være betenkelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, eller det er grunn til å frykte at utskriften vil bli «nyttet på urettmessig vis». Utskrift kan også nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242a første, jf. annet ledd, eller dersom dokumentene inneholder opplysninger som tidligere er unntatt fra innsyn etter reglene i § 242a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd. Retten kan heller ikke gi utskrift av dokumenter som inneholder opplysninger som påtalemyndigheten tidligere har begjært unntatt fra innsyn etter disse bestemmelsene, dersom påtalemyndigheten har innstilt forfølgningen etter § 72 første ledd annet punktum annet alternativ fordi den ikke fikk medhold i begjæringen.

Påtaleinstruksen § 4-1 tilsvarer i stor grad straffeprosessloven § 28, mens §§ 4-2 og 4-3 regulerer henholdsvis retten til utlån og gjennomsyn av dokumentene i en avsluttet straffesak og vilkår for slikt utlån.

26.5.9 Forholdet til reglene om bevis­avskjæring

Som nevnt innledningsvis må retten til innsyn sees i sammenheng med andre deler av det straffeprosessuelle regelverket. Dette gjelder først og fremst reglene om bevisførsel og vitneforklaringer.

Det er for det første sentralt at det er samsvar mellom reglene om påtalemyndighetens rett til å unnta dokumenter fra innsyn og tiltaltes rett til å eksaminere vitner, slik at det ikke er anledning til å høre vitneforklaringer om opplysninger som påtalemyndigheten har fått lov til å unnta fra innsyn.

Straffeprosessloven § 292a gir retten adgang til å beslutte at et vitne ikke skal forklare seg om opplysninger på samme vilkår som § 242a. Forståelsen og anvendelsen av vilkårene skal være den samme.

Videre må forsvarerens taushetsplikt etter § 242a femte ledd medføre at forsvareren ikke kan føre opplysninger som er unntatt mistenkte/tiltaltes innsyn etter § 242a som bevis. 98

Beroende på bakgrunnen for de ulike vitnefritaksreglene er det videre viktig at det ikke gis innsyn i opplysninger som vitner er fritatt fra å forklare seg om. I dag gir for eksempel §§ 130a og 234a anledning til anonym vitneførsel for henholdsvis retten og politiet. Innvilges slik begjæring, skal det ikke gis innsyn i opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. §§ 242 annet ledd og 264 femte ledd. Også her er det av betydning at det er samsvar mellom reglene i §§ 242a og 292a.

26.6 Andre lands rett

Dansk rett

De danske reglene om innsyn i straffesaksdokumenter skiller ikke mellom innsyn under etterforsking og hovedforhandling. 99 Utgangspunktet finnes i retsplejeloven § 729a tredje ledd som gir forsvareren «adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår». Materiale som påtalemyndigheten har til hensikt å fremlegge under hovedforhandlingen vil imidlertid alltid omfattes, uavhengig av om materialet er tilveiebrakt til bruk for den konkrete saken eller ikke. 100 Vilkåret om at materialet må være innsamlet til bruk for den sak siktelsen angår innebærer at mer generelle bakgrunnsopplysninger, for eksempel om kriminalitetsmønstre eller opplysninger om bestemte nettverk eller grupperinger, eller informasjon som fremgår at politiets registre, ikke omfattes av innsynsretten. 101 Heller ikke opplysninger fra andre straffesaker er i utgangspunktet omfattet.

I en kjennelse fra 2004 uttalte dansk Høyesterett om avgrensningen av saksbegrepet i § 729a at forarbeidene sammenholdt med EMK artikkel 6 medfører at forsvarerens adgang til dokumentinnsyn omfatter alt materiale som er av betydning for saken, uansett om det er fremskaffet i den aktuelle saken. 102 Kjennelsen er av den danske Riksadvokaten tolket dit hen at § 729a må forstås i lys av det alminnelige objektivitetsprinsippet, hvoretter påtalemyndigheten er forpliktet til å fremlegge alle opplysninger som kan ha betydning for skyldspørsmålet. 103 I en kjennelse fra 2007 gjentok Høyesterett dette utgangspunktet, og kom til at forsvareren måtte få innsyn i kjennelser om kommunikasjonskontroll i andre saker når materiale fra kommunikasjonskontrollen skulle brukes som bevis i den aktuelle saken. 104 Om såkalte O-rapporter (opplysninger om personer eller emner i relasjon til saken som ikke umiddelbart synes å ha betydning for sakens oppklaring) uttalte Riksadvokaten at disse kan utelates fra saksdokumentene, men i så fall skal forsvareren skriftlig gjøres kjent med at materiale er utelatt. 105

Forsvareren har som hovedregel krav på kopi av dokumentene. Han kan ikke uten politiets samtykke overlate kopiene til siktede, men siktede har rett til å gjøre seg kjent med opplysningene.

I forarbeidene forutsettes det at opplysninger om identiteten til en meddeler (informant) som ønsker å være anonym, ikke er omfattet av forsvarerens innsynsrett etter § 729a så fremt politiet har utelatt meddelerens navn i politirapporten, men opplyst at politiet er kjent med vedkommendes identitet. 106 Opplysningene selv vil imidlertid falle inn under innsynsretten dersom vilkårene i § 729a tredje ledd er oppfylt. Dette gjelder ikke dersom vedkommende skal avgi forklaring under hovedforhandlingen. I så tilfelle må spørsmålet om vedkommendes identitet kan holdes skjult avgjøres etter reglene om anonym vitneførsel. Justisministeriet uttalte i denne forbindelse at det var oppmerksom på at tiltalte ikke ville ha mulighet til å imøtegå eventuelle falske anklager uten å kjenne identiteten til den som har fremsatt anklagene, men at dette likevel måtte aksepteres ettersom de anonyme opplysningene kun ville føre til straffesak hvis politiet på annet grunnlag kan føre bevis for at tiltalte har begått et straffbart forhold. Ettersom opplysningenes innhold inngår fullt ut i saken vil tiltalte og forsvareren ha mulighet til å imøtegå opplysningene og deres pålitelighet. Til sist anførte ministeriet at de samme problemstillingene kan reises i forhold til anonyme tips. Identiteten til andre kilder enn meddelere er ansett å falle utenfor innsynsretten. 107

Tvister om hva som inngår i saksdokumentene avgjøres av retten, jf. § 746 annet ledd. Dette skjer ved at politiet redegjør for sin avgjørelse. Retten kan pålegge politiet å fremlegge det materialet som tvisten angår. Tiltaltes forsvarer har adgang til å delta i rettsmøtet og til å redegjøre for sitt syn på spørsmålet. Dersom dommeren gir politiet helt eller delvis medhold i at forsvareren skal nektes innsyn i de aktuelle opplysningene, kan dommeren ikke delta under domsforhandlingen i saken, jf. § 60 fjerde ledd. Dersom tvisten oppstår under hovedforhandlingene, skal avgjørelsen treffes av en dommer som ikke deltar i hovedforhandlingen, jf. § 60 sjette ledd. Denne ordningen ble innført under Folketingets behandling av lovforslaget, for å sikre at dommeren ikke har opplysninger om saken som forsvareren ikke har kjennskap til.

Politiet kan i medhold av § 729a gi forsvareren pålegg om ikke å gi saksopplysninger videre til andre, inkludert siktede, dersom det er nødvendig av hensyn til fremmede makter, statens sikkerhet, sakens oppklaring, tredjemann eller etterforskingen av en annen pågående sak om en lovovertredelse som kan medføre fengsel i seks år eller mer eller utgjør en overtredelse av den danske straffeloven kapitel 12 eller 13. 108 Dette kan ikke gjelde lenger enn til tiltalte har avgitt forklaring under hovedforhandlingene. Forsvareren kan bringe pålegget inn for retten.

Ifølge § 729c kan retten beslutte at også forsvareren skal nektes innsyn. Innsyn etter denne regelen kan nektes helt frem til saken er avsluttet. Innsyn kan nektes i de samme situasjonene som forsvareren kan pålegges taushetsplikt, samt dersom det er påkrevd for beskyttelse av fortrolige opplysninger om politiets etterforskingsmetoder. 109 Dersom hensynet til tredjemann skal kunne grunngi et slikt unntak, kreves det at det fryktes for tredjemanns liv eller helbred. 110 Kravet om at unntak skal være «påkrævet» innebærer at det skal foretas en avveining der det aktuelle hensyn skal være av meget vesentlig betydning slik at forsvarerens interesse i å få tilgang til de aktuelle opplysningene blir funnet å måtte vike. 111 Det kan besluttes at innsyn skal nektes inntil videre eller for et nærmere bestemt tidsrom. Velger retten å nekte innsyn inntil videre, skal en ny vurdering foretas før hovedforhandlingen innledes. Beslutter retten at nektelsen skal gjelde for et bestemt tidsrom, kan tidsrommet forlenges ved senere kjennelse. Avgjørelsene kan påankes. Dersom politiet finner at det hensynet som begrunnet unntaket ikke lenger er til stede, er det forpliktet til på eget initiativ å utlevere opplysningene. Siktedes forsvarer har ikke rett til å få vite at det er truffet avgjørelse om begrensning i hans innsynsrett. 112

Unntak kan imidlertid ikke gjøres dersom det «giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelsen af sigtedes forsvar». Dette gjelder uansett tyngden av de hensyn som begrunner politiets begjæring. I slike tilfeller må politiet enten gi forsvareren innsyn, eventuelt med pålegg om taushetsplikt, eller frafalle siktelsen/tiltalen.

Før retten avgjør spørsmålet, skal det oppnevnes en advokat fra den særlige gruppen som også oppnevnes i forbindelse med politiets bruk av tvangsinngrep. Advokaten skal underrettes om alle rettsmøter som avholdes i forbindelse med spørsmålet om å gjøre unntak fra innsynsretten, og er berettiget til å overvære møtene, gjøre seg kjent med saksdokumentene og å uttale seg om spørsmålene, jf. § 729c femte ledd. Høyesterett har imidlertid besluttet at også den alminnelige forsvareren skal få delta under enkelte deler av rettsmøtet. Vedkommende skal få overvære påtalemyndigheten presentasjon av saken og kommentere denne, samt få begrunne sin oppfatning om at de aktuelle dokumentene bør inngå i saken.

Britisk rett

I britisk rett tas det utgangspunkt i at påtalemyndigheten har en viss plikt til å legge frem saksdokumenter for forsvaret. 113 Det skilles mellom plikten til å fremlegge bevismateriale, altså materiale som påtalemyndigheten vil bruke som bevis under hovedforhandlingen, og materiale som påtalemyndigheten ikke har til hensikt å bruke («ubrukt materiale»).

Bevismateriale skal i utgangspunktet overleveres forsvareren. Materialet velges ut gjennom samarbeid mellom politiet og påtalemyndigheten, som i Storbritannia er helt uavhengige av hverandre. 114

I tillegg plikter påtalemyndigheten å overlevere ubrukt materiale som med rimelighet vil kunne skade påtalemyndighetens eller underbygge tiltaltes sak. 115 En sak vil bli skadet dersom det blir mer sannsynlig at den mislykkes. Dette vil typisk være tilfellet der det kan påvises uregelmessigheter eller manglende sammenheng i påtalemyndighetens sak, for eksempel fakta som gjør påtalemyndighetens bevis mer usikre, fakta som peker på andre personers involvering i saken, som kan bidra til usikkerhet rundt en tilståelse, som kan bidra til usikkerhet om et vitnes troverdighet eller som kan påvirke om enkelte bevis vil tillates ført. Også materiale om tiltaltes mentale helse og intellektuelle kapasitet er antatt å skulle fremlegges. Materiale som oppfattes som «nøytralt» eller som skader tiltalte må ikke legges frem. 116 Påtalemyndighetens plikt til å vurdere og oversende potensielt relevant materiale gjelder fortløpende, på ethvert stadium i saken.

Påtalemyndigheten kan også holde tilbake materiale som anses som «sensitivt», dvs. materiale som etterforskeren tror vil kunne sette i fare en viktig samfunnsmessig interesse, det være seg materiale om rikets sikkerhet, materiale gitt i fortrolighet eller materiale om politiets informanter, under cover agenter, områder brukt til spaning, etterforskingsmetoder eller materiale med tilknytning til et mindreårig vitne. Dersom politiet finner at noe av dette materialet med rimelighet vil kunne være i stand til å underminere påtalemyndighetens eller underbygge tiltaltes sak, må de få tillatelse av en domstol til å holde materialet tilbake. Dette avgjøres i en såkalt «Public interest immunity-hearing», der kun påtalemyndigheten og dommeren er til stede.

For å bistå påtalemyndigheten i deres vurdering av hvilket materiale som vil kunne skade deres sak eller underbygge tiltaltes, plikter forsvaret å avgi et såkalt «defence statement». Dette er et dokument der det redegjøres for saken slik forsvaret har tenkt å presentere den i retten, inkludert de særlige punktene forsvaret er tenkt bygget på, eventuelle faktiske eller juridiske aspekter forsvaret ønsker å ta opp/bestride, eventuelle bevis de ønsker avvist og vitner de vil føre. Dokumentet må oppdateres dersom det skjer endringer i løpet av sakens gang. Statementet må signeres av tiltalte, for å sikre at det er utformet i tråd med hans vilje. Dersom et slikt statement ikke leveres inn, ikke leveres i tide, eller dersom det føres vitner det ikke er bedt om eller man prosederer saken på annen måte enn det som er angitt i statementet, kan dette få konsekvenser for forsvaret og tiltalte. Dette kan kommenteres i retten og retten kan trekke de slutninger «as appear proper» med hensyn til tiltaltes skyld fra manglene ved «defence statementet» eller de endringer som foretas. Tiltalte kan imidlertid ikke dømmes kun på grunnlag av en slik slutning.

Ifølge representanter fra det britiske justisdepartementet som utvalget har møtt, har det vært store problemer med å få gjennomført reglene om «defence statements». Reglene har allerede vært endret tre ganger siden de ble innført i 1996, og har møtt stor motstand både hos forsvarere og påtalemyndighet.

Også reglene om innsyn er gjenstand for kontinuerlig diskusjon. Selv om alle parter innser at den stadig økende mengde saksdokumenter inne­bærer at det må tas grep for å forenkle prosessen, er det stor uenighet om hvordan dette bør gjøres.

Statsadvokatenes innvendinger mot innsynsreglene har stort sett knyttet seg til at det er vanskelig å få overlevert alt relevant materiale til forsvarerne i tide, særlig i saker med flere tiltalte. Under møtene med utvalget anførte statsadvokaten at forsvarerne ofte legger uforholdsmessig stor innsats i anførsler om gjennomgang av ubrukt materiale, og bruker innsynsbegjæringer som et middel for å trenere prosessen. Reglene om «defence statements» fungerer etter myndighetenes syn ikke tilfredstillende, fordi de beror på samarbeid med siktede. «The statements» er som regel svært korte og ufullstendige.

Forsvarernes innvendinger mot innsynsreglene knytter seg hovedsakelig til faren for at politiet og påtalemyndighetens unnlater å overlevere viktige dokumenter og at dette kan føre til justismord. Manglende utlevering behøver ikke være resultat av uvilje, men kan komme av høyt tidspress og store saksmengder hos politi og påtalemyndighet. Dette fører imidlertid til en atmosfære av mistillit mellom partene, og en følelse hos forsvarerne av at påtalemyndigheten ikke forstår den potensielle viktigheten av det ubrukte materialet. Forsvarernes plikt til å avgi «defence statements» er etter deres oppfatning problematiske i forhold til siktedes rett til taushet, ved at den legger press på siktede til å forklare seg selv. Det er forsvarernes oppfatning at «the statements» svært sjelden forårsaker ytterligere utlevering av dokumenter fra påtalemyndigheten. Dessuten anses det som problematisk å skulle avsløre sin taktikk i saken på et så tidlig stadium.

26.7 Utvalgets vurderinger og forslag

26.7.1 Utgangspunktet for retten til innsyn

Utvalget foreslår å videreføre hovedregelen om at mistenkte og hans forsvarer har rett til innsyn i «sakens dokumenter». På bakgrunn av ovenstående gjennomgang av internasjonale rettskildefaktorer og hensynet til sakens opplysning og mistenktes rettssikkerhet legger utvalget til grunn at dokumentbegrepet bør omfatte alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskingen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder, uavhengig av om de er til mistenktes gunst eller ugunst. Alle unntak fra dette utgangspunktet bør etter utvalgets oppfatning fremgå av loven. Dette er ment å bidra til å skape et klarere regelverk, noe som er svært viktig i lys av de senere års uenigheter og uklarheter rundt innsynsreglene. En naturlig konsekvens av forslaget er imidlertid at omfanget av lovfestede unntak fra hovedregelen må utvides noe, blant annet for å fange opp de dokumenter som politiet i dag har adgang til å holde utenfor saksdokumentene og som det fortsatt er grunn til å gjøre unntak for. Utvalget vil imidlertid understreke at reglene om unntak fra retten til innsyn kun gir mulighet til å gjøre unntak, og selvsagt ikke er til hinder for at politiet og påtalemyndigheten likevel kan gi helt eller delvis innsyn.

Utgangspunktet om at alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskingen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder skal omfattes av innsynsretten, innebærer at påtalemyndigheten ikke lenger vil ha noen skjønnsmessig adgang til å holde opplysninger innhentet i saken utenfor sakens dokumenter. Utvalget har lagt vekt på at EMD i flere uttalelser klart har uttrykt at påtalemyndigheten ikke bør ha adgang til etter eget skjønn å holde opplysninger utenfor innsyn. Selv om mistenkte og hans forsvarer kan bringe slik skjønnsutøvelse inn for retten, vil det i slike tilfeller ofte bero på tilfeldigheter om forsvaret får kunnskap om at opplysninger holdes unna på denne måten. Utvalget finner denne ordningen rettssikkerhetsmessig utilfredsstillende, og går derfor inn for at muligheten til å holde opplysninger utenfor innsyn skal reguleres uttømmende i loven.

At mistenkte og hans forsvarer som utgangspunkt har rett til innsyn i sakens dokumenter er i dag angitt i straffeprosessloven §§ 242 og 264. Utvalget har vurdert om uttrykket «sakens dokumenter» bør byttes ut, for bedre å reflektere den innholdsmessige endringen som er beskrevet ovenfor. Også det at dokumentbegrepet i dag er ansett å omfatte andre former for opplysninger enn skriftlige opplysninger, kunne tilsi at et nytt og mer betegnende begrep ble tatt i bruk. Utvalget har imidlertid kommet til at dokumentbegrepet innholdsmessig sett er så innarbeidet i prosessrettslig sammenheng at det bør beholdes.

Utgangspunktet for hva som er sakens dokumenter bør, som i dag, være politiets dokumentliste. Alle sakens dokumenter skal føres på denne listen. Også kart, fotografier, skisser, lydbånd, lydfiler, film, etc., anses som en del av sakens dokumenter, uavhengig av hvilken informasjonsbærer informasjonen er knyttet til. Høyesteretts kjæremålsutvalgs synes å legge til grunn at det samme gjelder foretatte beslag i Rt. 2006 side 1193. Hva som skal anses som saksdokumenter og føres på dokumentlisten må videre sees i sammenheng med reglene om politiets og påtalemyndighetens rapporterings-, protokollerings- og journalføringsplikt. 117 I tillegg må det være klart at korrespondanse i saken som skal arkiveres etter arkivforskriften, sakkyndige erklæringer og rettens beslutninger inngår i sakens dokumenter. Intern, uformell kommunikasjon mellom personene som deltar i etterforskingen og lignende som ikke er arkivpliktig, skal ikke inngå i saksdokumentene. Andre hendelser som finner sted og undersøkelser politiet foretar i en straffesak bør imidlertid være ettersporbare i sakens dokumenter, for eksempel der det ved konferanser eller telefonsamtaler kommer frem opplysninger eller anførsler av betydning for saken, der politimannen gjør fysiske undersøkelser eller der dokumentene i andre saker gjennomgås. Utvalget peker på bestemmelsen i forvaltningsloven § 11d, som lovfester en slik plikt for forvaltningen, og legger til grunn at det samme bør gjelde for politiet. Dersom det er dokumenter som etter dette skal anses som saksdokumenter, men som politiet ikke i dag plikter å skrive rapport om eller journalføre, bør det vurderes å ta regler om dette inn i påtaleinstruksen. Utvalget går ikke inn på spørsmålet om hvilke dokumenter politiet og/eller påtalemyndigheten skal ha plikt til å utarbeide i straffesaker, som blant annet er behandlet i NOU 2007: 7 Fritz Moen og norsk strafferettspleie.

Et dokument som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskingen av de handlinger tiltalen gjelder vil selvsagt måtte anses som en del av sakens dokumenter selv om det ikke finnes på dokumentlisten. Ettersom listen, både under etterforsking og etter at tiltale er tatt ut, vil være helt sentral for at forsvaret skal kunne få oversikt over sakens dokumenter, må den være komplett.

Utvalget legger til grunn at en «sak» vil løpe fra det tidspunktet etterforsking igangsettes, det vil si når vilkårene i straffeprosessloven § 224 anses oppfylt, jf. kapittel 12 om dette. Dermed vil den informasjonen som dannet grunnlag for iverksetting av etterforsking samt all informasjon som kommer til etter dette, herunder informasjon som tilkommer ved bruk av tvangsmidler etter straffeprosessloven § 222d, inngå i sakens dokumenter. Når det gjelder informasjon fra tidspunktet før etterforsking igangsettes, som stammer fra politiets forebyggende virksomhet, vil informasjonen inngå i saksdokumentene i den grad den har dannet grunnlag for iverksetting av etterforskingen eller blir brukt under etterforskingen, eller den senere iretteføringen av saken. Ofte vil det kunne være vanskelig å identifisere hvilken informasjon som danner grunnlag for iverksetting av etterforsking. Utvalget er kjent med at i alle fall enkelte av politiets særorganer utferdiger en etterforskingsordre ved igangsetting av etterforsking, der det vises til hvilket forhold som etterforskes og de opplysningene som tilsier at vilkårene i § 224 er oppfylt. Etter utvalgets syn bør en slik praksis vurderes gjennomført i alle deler av politiet, for å skape nødvendig notoritet og forenkle avgjørelsen av hvilke dokumenter som inngår i saken.

Det er utvalgets syn at begjæringer fra mistenkte eller forsvareren om innsyn i materiale som politiet i utgangspunktet ikke anser som saksdokumenter i den enkelte straffesak likevel bør imøtekommes så langt andre hensyn ikke taler mot det. Det vises til de pålegg som kan gis fra retten etter straffeprosessloven §§ 241 og 265 jf. 266 og til det alminnelige prinsippet om meroffentlighet.

Utvalget anerkjenner at politiet har behov for å kunne unnta opplysninger fra innsyn. Utvalgets forslag til slike unntak tar i hovedsak sikte på å verne politiets interne saksforberedelse og dets metoder, og å beskytte identiteten til politiets kilder og informanter. Det foreslås også enkelte andre endringer i og oppdateringer av dagens regler. Utvalget har også funnet grunn til å drøfte om resultatene i de senere års høyesterettsavgjørelser om innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll på henholdsvis etterforskingsstadiet og etter at tiltale er tatt ut, bør opprettholdes og eventuelt få lovgivningsmessige konsekvenser, jf. punkt 26.7.3.

Utvalget legger til grunn at politiets behov for å kunne unnta opplysninger fra innsyn er størst på etterforskingsstadiet, og at hensynet til rettssikkerhet i større grad gjør seg gjeldende etter at tiltale er tatt ut. Utvalget går derfor inn for å opprettholde skillet mellom reglene på disse to stadiene i saken, jf. §§ 242 og 264. Utvalget foreslår at muligheten til å unnta dokumenter av hensyn til politiet og påtalemyndighetens interne saksforberedelse tas inn i disse bestemmelsene, jf. punkt 26.7.2 Enkelte særlige hensyn som taler for at det bør kunne gjøres unntak fra innsyn gjør seg gjeldende på alle stadier i saken. Disse er i dag hovedsakelig reflektert i § 242a som gjelder under hele saksavviklingen. Utvalget foreslår å utvide adgangen til å gjøre unntak etter denne regelen av hensyn til muligheten til å holde politiets kilder og informanters identitet skjult, jf. punkt 26.7.5. Det presiseres innledningsvis at utvalget foreslår å beholde reglene om at unntak bare skal kunne gjøres for materiale som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, og dersom det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar.

Også dokumenter som er eller ønskes unntatt innsyn, bør etter utvalgets oppfatning i utgangspunktet føres på dokumentlisten, da sammen med en markering av at det er eller ønskes unntatt. Opplysninger om og fra bruk av skjulte tvangsmidler skal imidlertid ikke føres så lenge mistenkte ikke er underrettet om bruken, jf. punkt 26.7.3. Dersom et dokument er unntatt med hjemmel i § 242 eller 264, bør dokumentets tittel fremgå av dokumentlisten, slik at forsvareren kan ta stilling til om han ønsker spørsmålet brakt inn for retten. Tittelen bør være beskrivende for dokumentets innhold, men selvsagt ikke på en måte som røper innholdet i de opplysninger som ønskes unntatt.

Dokumenter som er begjært unntatt etter § 242a bør imidlertid ikke fremgå av listen, for ikke å forspille hensikten med å unnta dokumentet fra innsyn. Dette er forsvarlig fordi unntaksvurderingen i slike tilfeller undergis en separat prosess der det oppnevnes egen advokat etter § 100a.

26.7.2 Unntak for interne ­dokumenter

Fordi politiet og påtalemyndigheten etter utvalgets forslag ikke lenger vil kunne holde opplysninger utenfor sakens dokumenter på skjønnsmessig grunnlag, foreslås det en mulighet til å gjøre unntak for dokumenter som er utarbeidet som ledd i politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse. Regelen er først og fremst ment å åpne for unntak for dokumenter som inneholder politiets og påtalemyndighetens vurderinger av saken, og ikke faktiske opplysninger som kan ha betydning som bevis og som ikke finnes andre steder i saksdokumentene. Regelen er ikke ment å endre omfanget av mistenktes innsynsrett, men å skape mulighet for å unnta de dokumenter som påtalemyndig­heten i dag vil ha en skjønnsmessig adgang til å holde utenfor sakens dokumenter.

Unntak for organinterne dokumenter er kjent fra forvaltningsretten jf. forvaltningsloven § 18a og offentleglova § 14, og er etter utvalgets oppfatning godt begrunnet.

Interne dokumenter vil ofte gi uttrykk for foreløpige synspunkter på veien frem mot en endelig beslutning. De gir ikke uttrykk for påtalemyndighetens endelige standpunkt i saken, men skal legge til rette for at en endelig avgjørelse kan fattes. At slike dokumenter unntas fra innsyn medfører at interne vurderinger og meningsbrytninger vil kunne foregå fritt i etterforskingen og iretteføringen av straffesaker, uten at ansatte i politiet og påtalemyndigheten har grunn til å frykte at de vil bli konfrontert med sine standpunkter i ettertid, og at det vil skapes tvil om påtalemyndighetens standpunkt utad. Det vil kunne bidra til kvalitet i etterforskingen og dermed til mistenktes rettssikkerhet, ved at politiet fritt vil kunne innta alle relevante vurderinger uten frykt for at dette vil problematiseres i ettertid. Innsyn i politiets og påtalemyndighetens interne vurderinger før en endelig påtalebeslutning er fattet ville også kunne skape forventninger om et bestemt resultat, og således legge føringer på den endelige beslutningen. Til sist vil det at unntaksmuligheten er begrenset til rene subjektive vurderinger, og ikke kan omfatte faktiske opplysninger som ikke finnes andre steder i saksdokumentene, formodentlig medføre at faktiske opplysninger nedtegnes separat og gjøres til del av de øvrige saksdokumentene. Unntak skal også kunne gjøres for dokumenter som inneholder det aktuelle organets avgjørelse i en sak, for eksempel underordnet påtalemyndighets innstilling til påtalespørsmålet. At det bør være slik adgang ble også lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1993 side 1077.

Unntaket gjelder for dokumenter som i utgangspunktet skal regnes som sakens dokumenter etter regelen som er beskrevet i forrige punkt. Som påpekt der, skal intern uformell kommunikasjon mellom deltakerne i etterforskingen ikke inngå i sakens dokumenter, og vil dermed ikke måtte unntas med hjemmel i dette unntaket. Dokumenter som er utferdiget av politiet og påtalemyndigheten som ledd i etterforskingen og som ikke kan betegnes som interne, for eksempel avhørsrapporter, åstedsrapporter og egenrapporter, skal fremdeles inngå i sakens dokumenter. Det samme gjelder andre dokumenter som kan bidra til sakens opplysning og som det vil følge av politiets plikt til å opptre objektivt i etterforskingen at skal inkluderes.

Derimot skal intern kommunikasjon, som for eksempel underordnet påtalemyndighets innstilling til den overordnede i tiltalespørsmålet kunne unntas. Politiet og påtalemyndighetens vurderinger, herunder den enkeltes bevisbedømmelse, rettslige vurderinger, subsumsjoner og drøftelser av hvilke omstendigheter som taler henholdsvis for eller mot å ta ut tiltale gis med dette et absolutt vern mot innsyn. Dette betyr at politiet og påtalemyndigheten likevel kan gi mistenkte eller hans forsvarer innsyn i slike dokumenter uoppfordret eller på forespørsel.

Unntaksretten gjelder imidlertid ikke de delene av dokumentet som inneholder faktiske opplysninger, sammendrag eller annen bearbeidelse av faktum som ikke finnes i andre dokumenter mistenkte eller tiltalte har tilgang til. Reservasjonen bygger på forvaltningsloven § 18c, og skal sikre at avgjørelsen i saken ikke treffes på et faktisk grunnlag parten ikke har fått mulighet til å undersøke og eventuelt korrigere.

Med «faktiske opplysninger» forstås ikke bare de rene data som finnes i saksdokumentene, men også skjønnsmessige vurderinger av de faktiske forhold, herunder prognoser eller sannsynlighetsvurderinger som knytter seg til rent objektive forhold. At det brukes vurderingspregede beskrivelser utelukker ikke at dette omhandler faktiske opplysninger.

Typiske eksempler på «sammendrag» vil være politiets samlerapporter for eksempel om innholdet i et stort databeslag. «Annen bearbeidelse av faktum» vil kunne være systematiske fremstillinger av data, for eksempel i en tabell.

Der et dokument inneholder både fakta, sammendrag eller bearbeidelser og vurderinger som ikke finnes andre steder i saken, vil de deler av dokumentet som inneholder fakta etc. måtte gjøres tilgjengelig. Det er i utgangspunktet ikke tilstrekkelig til å nekte innsyn i et sammendrag eller en bearbeidelse at opplysningene finnes i andre dokumenter, det må kreves at sammendraget eller bearbeidelsen finnes i andre dokumenter.

26.7.3 Unntak for materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting

Under etterforsking

I dag har siktede og forsvareren på etterforskingsstadiet rett til innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll i den grad det er «tatt i bruk» i etterforskingen, med mindre opplysninger kan unntas etter reglene i §§ 242 eller 242a. Etter at tiltale er tatt ut, har forsvaret rett til innsyn i alt materiale fra kommunikasjonskontroll som ikke kan unntas etter reglene i §§ 242a eller 264. Dette gjelder uavhengig av om materialet er tatt i bruk i etterforskingen.

Som angitt ovenfor tar utvalget utgangspunkt i at opplysninger vil inngå i saksdokumentene så snart de tilflyter påtalemyndigheten. Dette skulle tilsi at materiale som kommer inn gjennom bruk av skjulte tvangsmidler i utgangspunktet umiddelbart vil inngå i saksdokumentene uavhengig av om de er brukt i etterforskingen eller ikke.

Spørsmålet om kommunikasjonskontrollmateriale var omfattet av begrepet «sakens dokumenter» på etterforskingsstadiet er drøftet av Høyesterett i Rt. 2004 side 2023. Flertallet tok her utgangspunkt i taushetsplikten etter § 216i. Deretter uttalte det blant annet:

«Det ligger så å si som en forutsetning for denne etterforskningsmetoden, at de som kommuniserer, ikke skal vite verken at de avlyttes eller hva som kommer ut av avlyttingen. Det vil gjerne være slik at det å gi mistenkte innsyn i en kommunikasjonskontroll under en etterforskning - særlig når kommunikasjonskontroll fortsatt pågår - vil kunne skade etterforskningen i egen eller andres sak eller skade tredjemann. Jeg antar at konsekvensen av et slikt innsyn rett og slett vil være at kommunikasjonskontrollen ofte må avbrytes.»

Som førstvoterende også påpeker, ville innsyn under slike omstendigheter regelmessig måtte nektes etter § 242 første ledd første og annet punktum fordi det vil kunne skade etterforskingen av denne eller andre saker. Forsvarerens rett til å bringe slike unntaksspørsmål inn for retten innebærer at det i så tilfelle vil måtte opplyses om at skjult tvangsmiddelbruk foregår, noe som ofte vil være like skadelig.

Hovedproblemet er altså ikke at det ikke finnes hjemmel for unntak for innsyn i kommunikasjonskontrollmateriale, men det faktum at forsvaret vil måtte opplyses om at unntak er gjort gjeldende.

Utvalget har vurdert om det burde oppstilles et unntak fra innsyn i materiale innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk der materialet ikke er tatt i bruk under etterforskingen. Hva som eventuelt ligger eller bør ligge i et vilkår om at noe er «tatt i bruk», er imidlertid ikke åpenbart. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å unnta materiale fra slik tvangsmiddelbruk fra innsyn på generelt grunnlag etter at tvangsmiddelbruken er avsluttet. Utvalget foreslår derfor at innsynsretten som hovedregel knyttes til det tidspunkt mistenkte får kunnskap om tvangsmiddelbruken.

Utvalget har i punkt 15.9 lagt til grunn at mistenkte bør ha krav på underretning om at han eller hun har vært gjenstand for kommunikasjonskontroll eller romavlytting, men at det i forhold til slike tvangsmidler vil kunne være behov for å utsette underretningen om dette. Det er derfor foreslått regler om utsatt underretning om kommunikasjonskontroll og romavlytting tilsvarende de regler som finnes om utsatt underretning om ransaking, utleveringspålegg og beslag. Utvalget foreslår derfor at det innføres en regel i § 242 første ledd annet punktum om at innsyn i materiale om og fra skjult tvangsmiddelbruk kan nektes så lenge mistenkte ikke er underrettet om tvangsmiddelbruken. At materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting er unntatt, bør i så tilfelle ikke fremgå av politiets dokumentliste.

I og med at unntaket er plassert i § 242, vil unntak etter denne regelen uansett bare kunne gjøres frem til tiltale er tatt ut. Dersom underretning gis før tiltale tas ut, har mistenkte krav på innsyn i materialet med mindre det kan gjøres unntak etter de øvrige reglene i § 242 eller § 242a.

Etter at tiltale er tatt ut

Flere av de instanser utvalget har møtt, anser det som uheldig at forsvaret, etter at tiltale er tatt ut, gis innsyn i alt materiale fra kommunikasjonskontroll. Særlig i store saker med flere tiltalte der det har vært gjennomført omfattende kommunikasjonskontroll, har dette medført stor spredning av svært sensitive personopplysninger, ikke bare om de siktede, men også om utenforstående tredjepersoner. I enkelte saker som har fått medieoppmerksomhet har man også opplevd at slike opplysninger er blitt lekket til og gjengitt i media.

Utvalget har derfor vurdert om det på denne bakgrunn bør oppstilles begrensninger i retten til innsyn i slikt materiale, også etter at tiltale er tatt ut.

Det er på det rene at det ikke var lovgivers intensjon ved innføringen av reglene om adgangen til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll som bevis, at forsvaret skulle få innsyn i alt materialet fra slik kontroll. I Ot.prp. nr. 64 (1998–1999) uttalte departementet følgende om dette på side 68–69:

«Men opplysninger som ikke er av betydning for saken (som ikke vedrører saken), bør kunne unntas. Et slikt unntak fra retten til dokumentinnsyn går i dag ikke frem av ordlyden i § 264. Det følger likevel av Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1991 side 1142 at tiltalte ikke vil ha krav på innsyn i slike opplysninger om kommunikasjonskontroll så lenge påtalemyndigheten har behandlet disse som interne, dvs ikke selv har lagt frem opptak og utskrifter som bevis i saken. Det er derfor ikke nødvendig å gi en egen bestemmelse om disse tilfellene.»

Under stortingsbehandlingen sluttet Justiskomiteen seg til departementets forslag, og uttalte at den var «enig i at innsynsretten for den siktede og forsvareren ikke bør gjelde ubetinget», og den støttet departementets forslag til avgrensninger, jf. Innst. O. nr. 3 (1999–2000) side 9.

Straffeprosessloven § 216i, som pålegger alle involverte en særskilt taushetsplikt om materiale fra kommunikasjonskontroll, og de hensyn som ligger til grunn for denne regelen, taler også for at innsyn i kommunikasjonskontrollmateriale begrenses.

I Rt. 2005 side 1137 (dissens 3–2), der Høyesteretts flertall kom til at det under hovedforhandlingen skulle gis innsyn i alt kommunikasjonskontrollmateriale, uttalte annenvoterende på vegne av flertallet følgende:

«Gode reelle grunnar støtter også løysinga med å behandle kommunikasjonskontrollmateriale etter hovudregelen i § 264.

Kravet til rettssikker behandling kjem inn med stor tyngde. Ein tiltalt må, gjennom sin forsvarar, bli gitt eit likeverdig høve som påtalemakta til å gjere seg kjend med bevismaterialet, og forsvararen må ha høve til å vurdere kva delar av dette bevismaterialet som er relevant. I dette ligg ikkje nokon mistillit til politiet og påtalemakta sitt ønskje om å leggje fram alt relevant materiale. Men forsvararen kan ha ei annan innfallsvinkel og ha betre føresetnader for å finne fram til materiale som talar til den tiltala sin fordel. Eg peiker her på at slik eg har oppfatta advokatane, har praksis iallfall ei tid fram mot NOKAS-saka vore i samsvar med det synet på lova som eg har gitt uttrykk for, ved at forsvararane har fått tilgang til alt materialet frå kommunikasjonskontroll. Det er ikkje opplyst at det har valda spesielle problem. I skranken er det også vist til tre døme på at slik tilgang til opplysningane har ført til at den tiltala ikkje kunne bli dømd etter tiltalen.

Mot omsynet til ein vidtrekkjande innsynsrett for den tiltala står omsynet til personvern for dei som er avlytta, utan å ha hatt tilknyting til saka. NOKAS-saka er spesiell ved at etterforskinga har vore lagt svært breitt opp, og ved at det finst eit svært omfattande materiale. Det er nok mindre heldig om svært personleg materiale blir spreidd til eit større tal advokatar, sjølv om det blir halde innanfor ein slik krins. Eg minner likevel om at personvernet blir krenkt allereie ved politiet sin tilgang til materialet gjennom sjølve kommunikasjonskontrollen.

Det kan nok også seiast at det ikkje her er noko prinsipielt skilje mellom materiale som skriv seg frå kommunikasjonskontroll, og anna bevismateriale. Også dette materialet, som ikkje berre kan vere tradisjonelle avhøyr, men også til dømes kan vere opptak frå overvakingskamera på private eller offentlege område eller beslaglagde kundelister frå prostituerte, kan vere av tilsvarande personleg karakter. Slikt materiale går inn under det ein forsvarar har rett til innsyn i etter § 264, noko det aldri har vore reist tvil ved. Spørsmålet om avgrensing ut frå personvern er nok derfor langt på veg det same for materiale frå kommunikasjonskontroll og for anna bevismateriale. Det talar også mot ei heilt særleg løysing.»

Mindretallet anførte derimot:

«Etter min mening må det skilles mellom tilfeller hvor påtalemyndigheten påberoper som bevis opplysninger som er fremkommet ved kommunikasjonskontroll overfor en person, og tilfeller hvor påtalemyndigheten ikke gjør det.

Dersom påtalemyndigheten påberoper opplysninger som er fremkommet ved kommunikasjonskontroll besluttet overfor en eller flere personer, tilsier partslikhetsprinsippet (prinsippet om « equality of arms ») - som etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol er innebygd i retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1 - at tiltalte og hans forsvarer ikke bare må få rett til innsyn i det materiale som påtalemyndigheten påberoper, men også i det øvrige materialet som er fremkommet ved kommunikasjonskontrollen overfor disse personer. I slike tilfeller kan det ikke bli plass for noen vurdering av om opplysningene kan antas å ha noen betydning for saken. For tiltalte vil det i slike tilfeller være av interesse å se de opplysninger som påtalemyndigheten påberoper som bevis, i sammenheng med det som for øvrig har fremkommet gjennom kommunikasjonskontrollen.

Forholdet stiller seg annerledes i tilfeller hvor det materiale som er fremkommet gjennom kommunikasjonskontrollen, ikke blir påberopt som bevis av påtalemyndigheten. Det er påtalemyndigheten som må føre bevis for tiltaltes skyld, og dersom påtalemyndigheten ikke påberoper noen del av kommunikasjonskontrollmaterialet som bevis, vil tiltalte derfor ikke ha det samme behov for å få innsyn i det materiale som er fremkommet. Ved avveiningen av tiltaltes behov for en rettferdig rettergang og personvernet for de som er blitt berørt, vil derfor hensynet til personvernet for de berørte i slike tilfeller gjøre seg gjeldende med større tyngde. Dette gjelder særlig dersom den eller de som har kommunisert under kontrollen, er andre enn tiltalte selv. For disse vil det være av stor betydning at de opplysninger som fremkommer gjennom kontrollen, blir holdt innenfor en snever personkrets. Det er bare politiet som kan begjære kommunikasjonskontroll, og dersom påtalemyndigheten ikke påberoper noe av det materiale som er fremkommet gjennom kontrollen, kan jeg ikke se at tiltalte eller hans forsvarer på grunnlag av partslikhetsprinsippet kan kreve innsyn i dette materialet. For tiltalte blir bevissituasjonen da den samme som om det overhodet ikke hadde vært gjennomført kommunikasjonskontroll.»

Denne saken illustrerer, etter utvalgets oppfatning, at tungtveiende argumenter gjør seg gjeldende på begge sider i dette spørsmålet. Utlevering av det samlede materialet fra skjult tvangsmiddelbruk til tiltalte og hans forsvarer vil kunne utgjøre et stort inngrep i tredjepersoners personvern. Særlig i større saker med flere mistenkte, der tvangsmiddelbruken kan ha pågått over lang tid, vil tredjepersoners personvern kunne kompromitteres kraftig. Dette tilsier at materialet i noen grad bør kunne unntas tiltaltes innsyn.

Praksis fra EMD tilsier imidlertid at unntak fra innsyn i såkalt «material evidence», det vil si opplysninger som påtalemyndigheten besitter, som taler for eller mot tiltalte, uavhengig av om påtalemyndigheten vil legge opplysningene frem som bevis, ikke alene kan bero på påtalemyndighetens skjønn. Det forutsettes en form for rettslig kontroll dersom det skal kunne gjøres unntak fra innsyn i slikt materiale.

EMDs praksis er forankret i prinsippet om likestilling av partene og hensynet til mistenktes rettssikkerhet. Likestillingsprinsippet tilsier at tiltalte og/eller forsvareren bør ha samme mulighet som politiet til å gå gjennom det innhentede materialet. Som påpekt av flertallet i Rt. 2005 side 1137 ligger det ikke i dette noen mistillit til politiets vilje til å velge ut relevant materiale, men en anerkjennelse av at tiltalte og forsvareren kan ha bedre forutsetninger for å vurdere materialets relevans. I tilfeller der påtalemyndigheten fremlegger materiale fra skjult tvangsmiddelbruk som bevis, vil hensynet til tredjepersoners personvern etter utvalgets oppfatning klart måtte vike for hensynet til tiltaltes rettssikkerhet, rett til å føre bevis for egen uskyld og til kontradiksjon. Dersom påtalemyndigheten ikke vil fremlegge deler av det innhentede materiale som bevis under hovedforhandlingen, gjør ikke hensynet til tiltaltes rett til kontradiksjon seg like sterkt gjeldende. Utvalget har likevel funnet at hensynet til mistenktes rettssikkerhet må tillegges avgjørende betydning og tiltaltes forsvarer bør gis adgang til å gjennomgå materialet.

Det følger av EMD at påtalemyndighetens skjønnsmessige avgjørelse om ikke å føre en opplysning som bevis ikke i seg selv kan avskjære siktedes innsynsrett. Utvalget har lagt vekt på at det vil være svært vanskelig og krevende å lage en ordning med domstolskontroll av om tiltalte bør gis innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk som påtalemyndigheten ikke vil føre som bevis. En ordning der domstolen måtte gjennomgå alt materialet er åpenbart utenkelig. Man kunne eventuelt se for seg en ordning der mistenkte og forsvareren ble gitt tilgang til tilgjengelige opplysninger om kommunikasjonskontrollmaterialet, herunder de såkalte trafikkdata (opplysninger om hvilke telefonnummer som har ringt til hvilke og når), for på denne måte å kunne finne frem til de relevante delene av materialet og be om innsyn i dette. Ettersom mistenkte må antas å kjenne til innholdet i mesteparten av materialet, i alle fall de samtaler der han selv har deltatt, kunne dette vært en mulighet. Utvalget finner imidlertid at denne løsningen ikke gir forsvaret tilstrekkelig oversikt over materialet, og har lagt vekt på at det også vil kunne dreie seg om samtaler mistenkte ikke selv har deltatt i, særlig der flere er siktet i samme sak.

For å ivareta hensynet til tredjepersoners personvern, foreslår utvalget i stedet at forsvareren ikke skal ha noe ubetinget krav på å få utlevert alt materialet, men at materialet skal måtte gjøres tilgjengelig for forsvareren «på forsvarlig og hensiktsmessig måte». Begrepet «forsvarlig» medfører for det første at påtalemyndigheten, der sterke hensyn tilsier at materialet ikke utleveres, kan be om at forsvareren heller hører eller ser gjennom materialet hos politiet. Vedkommende vil deretter kunne peke på de deler av materialet som synes relevante, og be om at disse skrives ut og legges sammen med de øvrige saksdokumentene som deretter utleveres, og som kan vises tiltalte. Utvalget erkjenner at slik tilgjengeliggjøring vil kreve en del organisering og investering fra politiets side, men legger til grunn at dette vil veies opp av de fordeler det medfører for tredjepersoners personvern og mot at sensitivt materiale spres til uvedkommende. Forsvarlighetskriteriet innebærer imidlertid også at forsvarer vil ha krav på å få utlevert kopi av materiale der hensynet til tiltaltes forsvar tilsier det, jf. Høyesteretts uttalelse i Rt. 2006 side 1193 om at hensynet til rettferdig rettergang tilsier dette. Kravet til hensiktsmessighet tilsier at, der politiet ikke ønsker å utlevere kopi av materialet, må legge forholdene til rette for at forsvarer får tilstrekkelig tid og mulighet til å gjennomgå materialet, eventuelt å la seg bistå av sakkyndige i gjennomgangen. Dersom tilgjengeliggjøring ikke kan skje på hensiktsmessig måte, kan hensynet til tiltaltes forsvar tilsi at materialet må utleveres. Spørsmålet vil eventuelt kunne bringes inn for retten. Der materialet utleveres, vil utvalget oppfordre politiet til å gjøre bruk av de teknologiske muligheter som finnes for å kontrollere at materialet ikke overlates til uvedkommende. I så tilfelle vil utlevering oftere kunne anses forsvarlig. Endringen foreslås gjennomført ved en endring i § 264 første ledd som angir at påtalemyndigheten plikter å sørge for at sakens dokumenter og andre bevis blir gjort tilgjengelig for forsvareren på hensiktsmessig og forsvarlig måte.

Etter ordlyden gjelder den foreslåtte endringen sakens dokumenter generelt. Utgangspunktet skal imidlertid fremdeles være at sakens dokumenter, altså det som i dag finnes på papir, oversendes forsvareren enten i originaler eller kopier. Tilgjengeliggjøring som alternativ vil først og fremst gjelde materiale fra skjult tvangsmiddelbruk, men kan også være praktisk med hensyn til store databeslag etc. Det vil fortsatt også gjelde andre former for bevis enn dokumentbevis, for eksempel gjenstander.

Endringsforslaget medfører at § 264 tredje ledd om at kopier kan sendes i stedet for originaldokumenter og at originaldokumenter og andre bevis som ikke blir oversendt, gjøres tilgjengelige for forsvareren på hensiktsmessig måte, kan oppheves.

26.7.4 Unntak av hensyn til etterforskingen av andre saker

Under etterforsking

Utvalget stiller spørsmål ved hvorfor unntaket i § 242 første ledd annet punktum om at innsyn kan nektes dersom innsyn kan skade etterforskingen av andre saker, er begrenset til å gjelde materiale fra kommunikasjonskontroll etter kapittel 16a. Regelen ble innført ved lov 3. desember 1999 nr. 82, samtidig som det ble gitt adgang til å foreta kommunikasjonskontroll i andre saker enn narkotikasaker, med følgende begrunnelse: 118

«Unntaksbestemmelsen tar særlig sikte på situasjonen hvor to saker har tilknytning til hverandre, og hvor det vil skade etterforskningen i den ene saken om innsyn gis i den andre. De aktuelle dokumenter har for eksempel opplysninger som gir grunn til å anta at også andre personer er mistenkt for tilsvarende eller andre lovbrudd. Ofte vil det kunne skade etterforskningen om det ble kjent at politiet har slike opplysninger. Det samme gjelder for opplysninger om bakmenn, ligaer og forbindelser i utlandet.»

Regelen er ikke omtalt i forbindelse med innføringen av romavlytting og andre skjulte tvangsmidler i 2005. Utvalget legger til grunn at departementets begrunnelse for regelen også gjelder ved bruk av andre skjulte tvangsmidler. Flere av de andre skjulte tvangsmidlene vil typisk brukes i tilsvarende saker som kommunikasjonskontroll, og medføre at informasjon innhentes som vil kunne være egnet til å avsløre at politiet har kunnskap om, eventuelt etterforsker, også andre straffbare forhold. Det er i det vesentlige ikke andre mothensyn som gjør seg gjeldende i slike tilfeller enn i forhold til kommunikasjonskontroll.

Utvalget foreslår derfor at ordlyden i § 242 første ledd annet (nytt tredje) punktum endres, slik at det åpnes for unntak fra innsyn om eller fra bruk av skjulte tvangsmidler dersom innsyn kan skade etterforskingen av andre saker. Det presiseres at dette unntaket ikke vil gjelde den offentlig oppnevnte forsvarers innsynsrett i materiale som er fremlagt i rettsmøte, jfr § 242 første ledd tredje setning.

Etter at tiltale er tatt ut

Ifølge utvalgets mandat, skal utvalget vurdere «om opplysninger om andre mistenkte som fortsatt er under etterforskning eller som ikke tiltales, skal unntas fra retten til innsyn, jf. blant annet Rt. 2005 side 1137».

I Rt. 2005 side 1137 hadde en av de tiltalte begjært innsyn i kommunikasjonskontrollmateriale knyttet til andre mistenkte i den saken han var tiltalt, der de andre mistenkte fremdeles var under etterforsking. Påtalemyndigheten anførte at innsyn måtte nektes fordi det ville kunne skade den videre etterforskingen av de andre mistenkte, mens tiltaltes forsvarer hevdet at det avgjørende måtte være at påtalemyndigheten likevel hadde tatt ut tiltale mot en av de involverte. En enstemmig Høyesterett uttalte om dette at den omstendighet at etterforskingen rettet mot eventuelle andre gjerningsmenn ennå ikke var avsluttet, ikke kunne innvirke på innsynsretten for den person som tiltalt i saken.

Under etterforsking kan det som nevnt ovenfor gjøres unntak fra innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll av hensyn til etterforskingen av andre saker, jf. § 242 første ledd annet punktum. Dersom påtalemyndigheten ikke bruker materialet fra kommunikasjonskontroll som bevis, vil materialet kunne begjæres unntatt etter § 242a første ledd bokstav c som åpner for unntak der muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske forbrytelser som nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjon om andre saker eller om politiets metodebruk blir kjent.

Utvalget har vurdert om det bør åpnes for å gjøre unntak fra innsyn av hensyn til etterforskingen av andre saker på generelt grunnlag også etter at tiltale er tatt ut. Utvalget har imidlertid kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å åpne for et slikt inngrep i tiltaltes innsynsrett. Etter at tiltale er tatt ut, er utgangspunktet at tiltalte har rett til innsyn i sakens dokumenter. De hensyn som ligger til grunn for dette utgangspunktet, siktedes rett til å føre bevis for egen uskyld og til kontradiksjon, må her veie tyngre enn hensynet til etterforsking av andre saker.

26.7.5 Unntak for opplysninger om politiets kilder og informanter

Bakgrunnen for problemstillingen

I utvalgets møter med politi og påtalemyndighet, og særlig i møtene med Oslo Politidistrikt, Kripos og Riksadvokaten, er behovet for et regelverk om innsyn som gir større muligheter til å beskytte identiteten til politiets kilder og informanter blitt fremhevet.

Det siste tiåret er det foretatt en rekke lovendringer for å bedre beskyttelsen av politiets kilder og informanter. Ved lov 28. juli 2000 nr. 73 ble det innført et særlig straffebud om motarbeidelse av rettsvesenet (straffeloven § 132 a) samt regler om anonym vitneførsel, se kapittel 27. Reglene om anonym vitneførsel gir adgang både til å føre anonyme vitner under hovedforhandlingen, jf. § 130a, og å foreta anonyme politiavhør under etterforskingen, jf. § 234a. Særlig sistnevnte regel var ment å ivareta behovet for å kunne holde identiteten til politiets kilder og informanter hemmelig. Det ble lagt til grunn at et anonymt politiavhør som hovedregel ville ha betydning for etterforskingen, men det ble åpnet for at politiet kunne bruke avhøret som bevis under hovedforhandlingen eller i forbindelse med begjæring om fengsling eller tvangsmidler. 119

Allerede to år senere ble det i Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) tatt initiativ til ytterligere tiltak for å beskytte politiets kilder og informanter, samt å verne om andre sider ved den delen av politiets etterforsking som for eksempel gjelder politiets metodebruk og samarbeid med utenlandske myndigheter. Det ble reist spørsmål om dette best kunne oppnås gjennom endring av reglene om anonym vitneførsel eller reglene om mistenktes innsyn i sakens dokumenter og bevisavskjæring. Under høringen av forslagene gikk ingen høringsinstanser inn for det første alternativet. Politidirektoratet uttalte blant annet: 120

«Anonym vitneførsel alene viser seg ikke å være tilstrekkelig for å ivareta sikkerheten til vitner, kilder, informanter og polititjenestemenn. Det kriminelle miljøet i Norge er ikke større enn at de som er aktive deltagere selv etter hvert får en god oversikt over andre aktører. Dette medfører at et anonymt vitneprov ikke nødvendigvis vil kunne ivareta en persons sikkerhet. Den siktede vil, til tross for anonymisering, lett kunne få en klar indikasjon på hvem som er opphavet til politiets kunnskap.

Anonym vitneførsel synes å være best egnet for dem som av politiet benevnes som tilfeldighetsvitner. Dette er personer som ved tilfeldighet observerer hendelser, eller blir kjent med informasjon som er av betydning for oppklaring av en straffesak.

Politidirektoratet deler derfor departementets oppfatning av at det synes mest hensiktsmessig å endre reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel, fremfor reglene om anonym vitneførsel.»

Departementet la etter dette til grunn at de nødvendige lovendringene burde gjøres i reglene om dokumentinnsyn og bevisavskjæring. 121 Dette resulterte i innføringen av straffeprosessloven §§ 242a og 292a, som gir påtalemyndigheten mulighet til å begjære opplysninger som de ikke vil føre som bevis unntatt fra innsyn og bevisførsel.

Som et resultat av Høyesteretts tolking av § 242a og de alminnelige regler om dokumentinnsyn i straffeprosessloven i årene 2005 og 2006, henvendte Riksadvokaten seg til departementet i juli 2006 og anførte at Høyesteretts avgjørelser hadde ført til at påtalemyndighetens mulighet til å beskytte sensitiv informasjon var betydelig redusert. Som følge av henvendelsen foreslo departementet en presisering i lovteksten av at retten kan nekte innsyn i og bevisføring om opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av tvangsmidler som mistenkte ikke har kjennskap til, at dokumentene i en sak om bruk av regelen i § 242a ikke skal inngå i sakens dokumenter og at mistenkte ikke skal ha varsel om at det er fattet kjennelse etter § 242a. 122

I møte med utvalget har politiet gitt uttrykk for at innføringen av § 242a og § 292a i 2003 og de endringene som ble gjennomført i 2007 betraktelig bedret politiets muligheter til å holde kilder og informanters identitet skjult, men at bestemmelsene fremdeles ikke gir et tilstrekkelig vern. Politiet har pekt på at det ofte er svært vanskelig å bevise at vilkårene i § 242a er oppfylt, særlig at det kan være fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet, og at denne faren vedvarer gjennom hele saksgangen. Dette resulterer i at politiet ikke får utnyttet det potensialet som ligger i bruken av informanter til det fulle.

Behovet for beskyttelse av kilder og informanter

Ifølge politiet er kilder personer som gir politiet informasjon i ett eller et fåtall tilfelle, mens informanter er personer som jevnlig gir politiet informasjon om kriminelle handlinger eller miljøer. En informant kan også være en som aktivt innhenter opplysninger etter klare instrukser fra politiet, eller som opptrer som infiltratør og/eller provokatør. Politiets kilder og informanter kan både være personer som tilfeldigvis har fått kunnskap om kriminelle handlinger, personer som ikke selv er involvert i kriminalitet, men har kontakt med kriminelle miljøer på annen måte, personer som tilhører kriminelle miljøer og personer som har vært involvert i den konkrete straffbare handlingen som etterforskes. Informanter kan gi både strategisk etterretningsinformasjon, informasjon som bidrar til etterforsking av konkrete handlinger og informasjon som kan bidra til å forebygge kriminelle handlinger. Informanter kan være særlig viktig med hensyn til å forebygge trusselsituasjoner mot vitner eller aktører i straffesakskjeden, for eksempel ved å bekrefte om det er hold i rykter eller lignende. Informanter brukes i alle typer saker. Skillet mellom kilder og informanter er ikke skarpt. Fordi en kilde etter den første kontakten med politiet kan videreutvikle kontakten og bli en informant, er politiets mulighet til å beskytte kilders identitet i utgangspunktet like viktig som muligheten til å beskytte informanter. Det vil i det videre derfor ikke skilles mellom begrepene kilder og informanter.

Ifølge politiet er bruk av kilder og informanter helt avgjørende for politiets evne til å avdekke alvorlig kriminalitet. Oslo Politidistrikt har oppgitt at de daglig har kontakt med kilder og informanter.

Bruken av informanter påvirkes etter det oppgitte kraftig av muligheten til å holde vedkommendes identitet skjult i den videre etterforskingen og iretteføringen av saken. Behovet for å holde identiteten skjult kan enten bero på frykt for at vedkommende vil bli utsatt for represalier fra det kriminelle miljøet eller frykt for at detaljer om politiets informantbehandling og metodebruk skal tilflyte kriminelle. Videre er informantbehandling en ekstremt ressurskrevende virksomhet, og det er derfor behov for å holde informantens identitet skjult for å sikre at vedkommende vil kunne brukes som informant også fremover.

Behovet for å holde kilder og informanters identitet skjult gjør at de svært sjelden føres som vitner i straffesaker, og at kildeavslørende opplysninger sjelden fremlegges som bevis i straffesaken. Ofte vil imidlertid slike opplysninger sette politiet på sporet av at det foregår eller har foregått noe straffbart, de vil være politiets «inngang» i saken. Frykt for at man ikke vil klare å holde informantens identitet skjult vil kunne føre til at politiet unnlater å innlede etterforsking i saker der det er fare for at identiteten vil måtte avdekkes. Som et resultat av at muligheten til å holde informanters identitet skjult i rettspraksis er snevret inn, for eksempel dersom informantens opplysninger er fremlagt som grunnlag for politiets begjæring om skjulte tvangsmidler, har politiet sett seg nødt til å drive ytterligere etterforsking for å finne andre opplysinger som kan utgjøre en «inngang» i saken, og som kan legges frem for retten som grunnlag for en begjæring om skjulte tvangsmidler, uten at informantens identitet avsløres. I de tilfeller politiet ikke finner en annen «inngang» kan alvorlig kriminalitet som ville blitt oppklart dersom for eksempel en kommunikasjonskontroll var blitt igangsatt umiddelbart på grunnlag av informantopplysningene, forbli uoppklart. Forsinkelsen vil uansett kunne medføre at politiet går glipp av viktig informasjon. Praksisen innebærer også at retten ikke gis et reelt bilde av hvordan politiet startet opp etterforsking, og innebærer også at politiet bruker viktige ressurser på unødvendig etterforsking. Dersom det i løpet av sakens gang viser seg at politiet ikke vil få mulighet til å holde en informants identitet skjult, vil etterforskingen måtte avsluttes eller tiltalen frafalles. Manglende mulighet for politiet til å forsikre en kilde om at vedkommendes identitet ikke vil bli gjort kjent vil også kunne føre til at kilder slutter å henvende seg til eller samarbeide med politiet. Dette vil vesentlig kunne svekke politiets mulighet til å oppklare straffbare forhold og bekjempe kriminalitet.

Utvalgets forslag

Utvalget har kommet til at det bør foretas ytterligere endringer for å styrke politiets mulighet til å beskytte identiteten til kilder og informanter.

Riksadvokaten foreslo i sitt møte med utvalget en løsning som ville gi politiet større mulighet til å beskytte informasjon som ikke vil påberopes som bevis i saken. Forslaget gikk ut på at all informasjon fra fasen før skjulte tvangsmidler begjæres – og som brukes som grunnlag for tvangsmiddelbegjæringen – som utgangspunkt holdes utenfor sakens dokumenter, mens materiale som tilkommer gjennom eller etter gjennomføringen av skjult tvangsmiddelbruk går inn i saksdokumentene. På denne måten ville det, etter Riksadvokatens oppfatning, bli lettere å holde kilder og informanters identitet skjult. Det ble samtidig understreket at hensikten ikke var å begrense kontradiksjonen rundt bevismateriale, og at alt materiale som føres som bevis under hovedforhandlingen skal aktørene se. Kontroll med at mistenkte får tilgang til relevante opplysninger fra perioden før tvangsmiddelbruken igangsettes skulle ifølge Riksadvokaten skje ved at dommeren og den advokat som er oppnevnt i medhold av § 100a får tilgang til alt materiale fra denne perioden og mulighet til å begjære og/eller beslutte at materiale skal inntas i saksdokumentene. Dersom det ble besluttet at opplysninger fra før tvangsmiddelbruk ble igangsatt var relevant for forsvaret og likevel skulle tas inn i saksdokumentene, ga Riksadvokaten uttrykk for at det vil aksepteres at saken vil måtte henlegges dersom det ville få uønskede konsekvenser for politiets kilder og informanter eller for etterforskingen. Forslaget har store likhetstrekk med det som fremsettes av utvalgsmedlem Schea i hans særmerknad i punkt 26.7.11.

Utvalget er som nevnt enig med Riksadvokaten og utvalgsmedlem Schea i at politiet bør gis bedre mulighet til å holde identiteten til kilder og informanter skjult. Utvalget har imidlertid kommet til at dette bør løses på en lovteknisk sett annen måte enn ved at alle opplysninger fra før skjulte tvangsmidler tas i bruk som utgangspunkt ikke tas inn i sakens dokumenter. For det første vil dette ikke samsvare med utvalgets utgangspunkt om at alle opplysninger som har dannet grunnlag for beslutningen om å igangsette etterforsking og som er tilkommet etter dette bør inngå i saksdokumentene, og at alle unntaksmuligheter bør fremgå av loven. Ettersom utvalgets øvrige forslag forutsetter at mistenkte skal underrettes om skjult tvangsmiddelbruk senest når tiltale tas ut, må det antas at de fleste forsvarere deretter vil begjære innsyn i det materialet politiet fremla som grunnlag for begjæringen om slik tvangsmiddelbruk. Når dommeren deretter skal foreta en vurdering av om dette materialet vil være av betydning for tiltaltes forsvar, kan utvalget ikke se at det er noen realitetsforskjell på Riksadvokatens og utvalgsmedlem Scheas forslag og den løsningen utvalget foreslår, jf, nedenfor. Utvalget finner derimot at et generelt unntak for alle opplysninger fra én fase av etter­forskingen, vil svekke kontrollen med politiets virksomhet i denne fasen, da særlig med grunnlaget for igangsetting av skjulte tvangsmidler, og generelt virke lite tillitvekkende. Forslaget løser heller ikke, slik utvalget ser det, problemet der politiet igangsetter etterforsking på bakgrunn av informantopplysninger, men ikke benytter skjulte tvangsmidler, eller det faktum at beslutningen om unntak fra innsyn kan omgjøres på ethvert stadium i saken.

Utvalget har fått inntrykk av at Høyesteretts avgjørelser de siste årene om tolkningen av § 242a og de påfølgende lovendringene har skapt stor usikkerhet i politiet med hensyn til omfanget av unntaksmulighetene i bestemmelsen. Dette har ført til at politiet, i stedet for å begjære unntak fra innsyn etter bestemmelsen, i noen grad velger alternative fremgangsmåter for å unngå å komme i en situasjon der en kildes identitet vil måtte avsløres. Utvalget legger imidlertid til grunn at politiet allerede i dag har en viss adgang til å holde informanters identitet skjult etter § 242a, og vil peke på viktigheten av at politiet gjør bruk av denne adgangen i den utstrekning den faktisk er egnet til å beskytte kilders identitet. Den gjennomgangen som er gjort av regelverk og praksis i denne utredningen vil forhåpentligvis bidra til klarhet i bestemmelsens faktiske omfang.

Utvalget forstår imidlertid at det kan være vanskelig å bevise at vilkåret om fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet er oppfylt, og at faren vedvarer gjennom hele saksgangen. Utvalget har også lagt vekt på at det avgjørende for om en informant er villig til å samarbeide med politiet ikke alltid vil være om det faktisk foreligger fare for en alvorlig forbrytelse mot ham, men vedkommendes egen frykt for at han er i slik fare. Etter utvalgets oppfatning tilsier betydningen av opplysninger fra kilder og informanter for politiets arbeid, at det bør legges enda bedre til rette for slik informasjonsformidling. Utvalget har også lagt vekt på at det vil virke svært støtende på allmennhetens rettsbevissthet og kunne svekke tilliten til politiet, dersom påtalemyndigheten tvinges til å henlegge alvorlige straffesaker fordi en kildes identitet ikke kan holdes skjult.

Disse hensynene må imidlertid veies opp mot hensynet til sakens opplysning og siktedes rettssikkerhet. I de tilfellene der kildens identitet eller innholdet i de opplysningene som ønskes unntatt fra innsyn kan ha vesentlig betydning for siktedes forsvar, for eksempel ved at de kan tyde på at enkelte av straffbarhetsvilkårene ikke er oppfylt, må forsvaret få tilgang til opplysningene. I slike tilfeller tilsier prinsippet om at det er bedre at ti skyldige går fri enn at en uskyldig dømmes, at det må aksepteres at påtalemyndigheten heller enn å avsløre kildens identitet, henlegger saken.

I det store flertallet av saker vil imidlertid ikke informantens opplysninger eller omstendighetene for øvrig være av betydning for om straffbarhetsvilkårene er oppfylt. I slike tilfeller kan ikke forsvaret sies å ha noe stort behov for kjennskap til informantens identitet. Riktignok vil det være vanskelig for tiltalte å imøtegå eventuelle falske anklager uten å kjenne identiteten til den som har fremsatt dem. Etter utvalgets forslag skal imidlertid unntak fra innsyn for opplysninger som er egnet til å avsløre en informants identitet bare kunne gjøres der informantens opplysninger ikke vil brukes som bevis under hovedforhandlingen. Videre vil forsvaret gis innsyn i de delene av informantopplysningene som ikke er egnet til å avsløre vedkommendes identitet, og dermed ofte ha mulighet til å imøtegå innholdet i opplysningene. Informantopplysninger vil sjelden brukes til å belyse spørsmålet om mistenkte har begått en straffbar handling direkte, men bare brukes som grunnlag for andre etterforskingsskritt som vil kunne bidra til å belyse om dette er tilfellet. Dette tatt i betraktning, og med tanke på at påtalemyndigheten, for å oppnå en domfellelse, uansett vil måtte fremskaffe andre opplysninger som beviser tiltaltes skyld utover enhver rimelig tvil, kan tiltaltes behov for å imøtegå de konkrete informantopplysningene ikke tillegges avgjørende vekt.

Utvalget viser til at det ikke synes å være noe krav etter EMK at mistenkte skal få innsyn i opplysninger om informanters identitet der disse ikke brukes som bevis i straffesaken, jf. særlig EMDs uttalelse i saken Windisch mot Østerrike, om at konvensjonen ikke utelukker bruk av anonyme informanter på etterforskingsstadiet, men skiller slik bruk fra tilfeller der forklaringer fra slike informanter brukes som bevis under rettssaken.

Videre vises det til at dansk politi uten videre har rett til å holde tilbake informanters identitet ved å unnlate å føre informantens navn i saksdokumentene. Utvalget vil også peke på at politiet ofte vil legge vekt på anonyme tips i etterforskingen av straffbare handlinger, uten at dette er ansett problematisk. Det vises også til at Høyesteretts kjæremålsutvalg i flere saker har funnet grunn til å tolke straffeprosessloven § 123 utvidende for å beskytte politiets informanter. I Rt. 1992 side 1691 uttalte utvalget følgende:

«Det fremgår av forhørsrettens begrunnede beslutning om å frita polititjenestemennene fra å oppgi kilden at en av tjenestemennene både skriftlig og muntlig har redegjort for at kildens sikkerhet vil komme i fare dersom hans identitet blir avslørt. Utvalget legger dette forhold til grunn og bemerker at det i en sak av denne art ikke fremstiller seg som uventet at det kan få alvorlige følger for kilden at hans identitet blir kjent.

Etter en samlet vurdering er utvalget på samme måte som forhørsretten kommet til at vitnene i dette tilfelle bør fritas for å avsløre kildens identitet samt fra å svare på spørsmål som kan bidra til at identiteten blir avslørt.»

Det samme ble lagt til grunn i Rt. 1998 side 2001. I disse tilfellene anså Høyesterett det altså ikke som et vesentlig rettssikkerhetsproblem at tiltalte ikke fikk kjennskap til en informants identitet.

Utvalget foreslår derfor at opplysninger som er egnet til å avsløre informanters identitet bør kunne unntas innsyn uavhengig av om det foreligger fare for situasjoner som beskrevet i § 242a første ledd, dersom det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar. Med tanke på at unntak fra innsyn for opplysninger etter § 242a bare kan skje etter behandling i retten med en offentlig oppnevnt advokat til stede, finner utvalget at dette vil være rettssikkerhetsmessig forsvarlig. Hvis det på tidspunktet for begjæringen om unntak eller på et senere tidspunkt viser seg at unntak vil medføre slike betenkeligheter, vil påtalemyndigheten måtte akseptere enten å avsløre informantens identitet eller henlegge saken. Dette er etter utvalgets oppfatning naturlig i lys av mistenktes krav på rettssikkerhet.

Unntak fra innsyn for opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til politiets kilder og informanter skal etter utvalgets forslag bare kunne gjøres der opplysningene som vedkommende har gitt ikke fremlegges som bevis under straffesaken. Dersom opplysningene fremlegges, vil vedkommende etter utvalgets oppfatning ikke lenger kunne anses som informant, men vil være et vitne. Skal vedkommendes identitet i så fall holdes tilbake, må det begjæres anonym vitneførsel etter reglene i § 130a eventuelt § 234a.

Utvalget foreslår at man i stedet for å bruke begrepene kilde eller informant i lovteksten, beskriver vedkommende som en person som har gitt opplysninger til politiet. Formuleringen er mer informativ enn ordene kilde og informant, og gir ikke de samme negative assosiasjonene som særlig ordet «informant» gjør. Ordlyden omfatter dermed enhver person som har gitt politiet informasjon.

Det følger av regelens plassering i § 242a, og av at det er opp til rettens skjønn om regelen skal anvendes, jf. «kan», at det er en unntaksregel som bare skal brukes der påtalemyndigheten kan vise til et reelt behov for å unnta kildens identitet fra innsyn, og ikke i enhver situasjon der vedkommende ikke ønsker å bli assosiert med saken. Det kreves imidlertid ikke at unntak er «strengt nødvendig» på samme måte som etter § 242a første jf. annet ledd. Ettersom formålet med regelen ikke er å beskytte informanten fra konkret fare, men å beskytte politiets bruk av informanter generelt, bør det ikke stilles strenge krav til politiets begrunnelse.

Unntak skal videre bare kunne gjøres der det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar. I lys av regelens generelle utgangspunkt om at politiets informanter skal beskyttes, må det kreves konkrete omstendigheter som tilsier at opplysningene kan være av betydning for mistenktes forsvar. Dette vil særlig være tilfellet der slike omstendigheter tilsier at straffbarhetsvilkårene ikke er oppfylt eller at det foreligger ulovlige ervervede bevis.

Unntaket stiller dermed langt mildere krav til politiets begrunnelse for å unnta opplysninger fra innsyn enn § 242a første ledd, i tillegg til at det kreves at det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at de unntatte opplysningene kan være av betydning for mistenktes forsvar. Utvalget legger til grunn at politiet og påtalemyndigheten gjennom denne regelen vil ha betraktelig videre adgang til å holde informanters identitet utenfor innsyn.

Utvalget har vurdert om det på noen måte kan skapes større sikkerhet for at de aktuelle opplysningene vil kunne unntas under hele saksgangen. I dag kan retten før og etter hovedforhandlingen bare omgjøre en kjennelse om å nekte innsyn etter denne bestemmelsen, dersom det har kommet til nye opplysninger, jf. § 242a sjette ledd. Under hovedforhandlingen kan kjennelsen bare omgjøres dersom påtalemyndigheten velger å fremlegge opplysningene som bevis eller dersom grunnene til å nekte innsyn er falt bort og særlig tungtveiende hensyn tilsier det, jf. § 272a tredje ledd. Etter utvalgets oppfatning er det ikke til å komme bort i fra at en kjennelse om unntak fra innsyn etter § 242a må kunne omgjøres dersom det tilkommer opplysninger som tilsier at innsyn kan være av vesentlig betydning for mistenktes forsvar. Utvalget understreker likevel at hensynet til vern av informanters identitet og det faktum at konsekvensen av en omgjøring vil kunne være at politiet henlegger saken, tilsier at det bør kreves opplysninger som klart vil være av betydning for forsvaret før kjennelsen kan omgjøres.

Utvalget foreslår at det tas inn en referanse til dette unntaket i § 242a tredje (nytt fjerde) ledd, slik at politiet kan bruke informantopplysninger som grunnlag for begjæring om tvangsmidler, uten at dette medfører at mistenkte har krav på innsyn.

Tilsvarende unntak bør også tas inn i § 292a om avskjæring av vitneforklaringer.

26.7.6 Strafferammer som begrensning for bruken av § 242a

Unntak fra innsyn etter § 242a første ledd bokstav b til d for å beskytte personers mulighet til å delta skjult i etterforskingen av andre saker, politiets etterforskingsmetoder og politiets samarbeid med andre lands myndigheter, kan bare gjøres i saker som gjelder straffbare handlinger med strafferamme på fem år eller mer, i saker om narkotikaforbrytelser etter straffeloven § 162 første ledd og i enkelte andre saker innenfor PSTs arbeidsområde.

I den høringsrunden som fant sted i forkant av innføringen av § 242a var det stor uenighet i spørsmålet om strafferammer var en egnet måte å avgrense bruken av disse unntaksmulighetene. En del av innvendingene knyttet seg til å la strafferammen være avgjørende for muligheten til å beskytte personer mot alvorlige forbrytelser mot liv, helse og frihet. Disse innvendingene ble tatt til følge av departementet, ved at unntak etter § 242a første ledd bokstav a kan gjøres i alle typer saker. Departementet uttalte videre om dette: 123

«Å vurdere alternative avgrensningsmåter vil for øvrig være en viktig oppgave for utvalget som skal etterkontrollere og videreutvikle lovendringene som nå foreslås».

I høringsrunden uttalte Riksadvokaten følgende om problemstillingen: 124

«Strafferammebegrensninger benyttes gjerne ved ulike utradisjonelle etterforskingsmetoder og da slik at jo mer inngripende metoden er, jo høyere strafferamme kreves. Formålet er selvsagt å sikre at metodene bare brukes ved mistanke om kriminalitet av et visst alvor. Dette ligger annerledes an her. Nyttes strafferammebegrensning som vilkår for dokumentinnsyn oppstår den paradoksale situasjon at det tillates inngrep i den rettssikkerhetsgaranti som ligger i dokumentinnsyn bare i de saker hvor tiltalte har størst behov for den.»

Oslo politidistrikt var inne på det samme da de uttalte: 125

«En knytning til lovens strafferammer er naturlig i de sammenhenger der det er tale om tvangsinngrep mot en person. Spørsmålet om dokumentinnsyn mv. gjelder imidlertid de rettigheter en mistenkt/siktet skal ha under en etterforskning. Problemet nå er å begrense de rettigheter vedkommende eventuelt skal ha. Etter vårt syn er det en logisk feilslutning å binde dette til lovens strafferammer. Strengt tatt burde vel argumentasjonen være den motsatte av departementets; nemlig at jo alvorligere forbrytelse man er tiltalt/siktet for, jo større grunner bør det være til å unnlate begrensninger i siktedes prosessuelle rettigheter.»

Videre kan det påpekes at muligheten til å gjøre unntak der innsyn kan skade politiets etterforskingsmetoder, samarbeid med andre lands tjenester og muligheter til gjenbruk av «under cover agenter» ikke retter seg mot behov som er oppstått i den konkrete sak, men mot behovet for å kunne dra nytte av slike agenter, metoder og samarbeid i senere saker. Slik sett er bestemmelsenes begrunnelse nærmere knyttet til alvoret i fremtidige saker enn alvoret i den aktuelle saken, og alvoret i den aktuelle saken fremstår i utgangspunktet som mindre relevant.

Begrensningen må derfor antas å hvile på en forutsetning om at påtalemyndigheten vil la være å ta ut tiltale i saken dersom de aktuelle opplysningene ikke kan unntas innsyn, og hensynet til siktedes rettssikkerhet må veie tyngre enn hensynet til at den kriminelle handlingen pådømmes i saker med mindre enn fem års strafferamme. Ettersom hensynet til siktedes rettssikkerhet må anses å veie tyngre jo alvorligere saken er, og ettersom innsyn uansett må gis dersom unntak ikke er strengt nødvendig eller medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar, kan man spørre om det er heldig at påtalemyndigheten, i situasjoner der de sitter på klare bevis for siktedes skyld, må avstå fra å ta ut tiltale av hensyn til politiets metodebruk mv.

Etter utvalgets oppfatning trekker mange gode argumenter i retning av at det ikke burde gjelde noen strafferammebegrensning for bruken av § 242a første ledd bokstav b til d. Utvalget fremmer imidlertid ikke noe forslag om dette nå.

26.7.7 Retten til innsyn i andre straffesaker

Blant annet på bakgrunn av den senere tids rettspraksis har utvalget funnet grunn til å vurdere om retten til innsyn i opplysninger som inngår i saksdokumentene i andre saker bør reguleres i loven.

Utvalget har lagt til grunn Høyesteretts flertalls standpunkt i Rt. 2007 side 1435 (dissens 4–1), om at utgangspunktet for vurderingen av hva som er «sakens dokumenter» er hva som prosessuelt sett er samme straffesak.

Hensynene bak politiets taushetsplikt etter straffeprosessloven §§ 61a og 216i tilsier etter utvalgets oppfatning at spredningen av straffesaksopplysninger bør begrenses. Reglene oppstiller imidlertid ingen begrensninger i adgangen til å bruke opplysninger fra en sak som ledd i etterforskingen av andre saker, og i mange tilfeller vil de også kunne brukes som bevis i andre saker.

Utvalget har i punkt 26.7.1 lagt til grunn at alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskingen av et straffbart forhold inngår i denne sakens dokumenter. Dette gjelder selv om opplysningene opprinnelig kom til politiets kunnskap som ledd i etterforskingen av en annen sak. Opplysninger som er innhentet fra andre saker vil inngå i sakens dokumenter enten de har dannet grunnlag for igangsettingen av etterforskingen av den nye saken, eller er tilkommet på et senere tidspunkt. I slike tilfeller vil de aktuelle opplysningene inngå i saksdokumentene i to saker.

Påtalemyndigheten har som følge av objektivitetsprinsippet plikt til å ta opplysninger fra andre straffesaker inn i saksdokumentene i en sak dersom opplysningene kan ha betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet eller straffutmålingen i den aktuelle saken. Reglene om taushetsplikt er ikke til hinder for dette, jf. §§ 61c og 216i bokstav c. Etter § 265 kan forsvareren be påtalemyndigheten innhente bevis på annen måte enn påtalemyndigheten har oppgitt, eller nye bevis som han peker på. Dette gjelder også bevis som allerede er innhentet i en annen sak. Gjør forsvareren dette, vil også disse bevisene inngå i «sakens dokumenter». Motsetter påtalemyndigheten seg forsvarerens oppfordring, kan spørsmålet bringes inn for retten, jf. § 266. Også retten, som i forbindelse med pådømmelsen plikter å våke over sakens opplysning, kan på eget initiativ beslutte at opplysninger skal innhentes fra en annen sak, jf. § 294. Eventuelle slike opplysninger vil dermed inngå i «sakens dokumenter».

Det fremgår ikke av loven hvilket vurderingstema retten skal legge til grunn når det avgjør om materiale fra andre saker bør hentes inn i den aktuelle saken. Flertallet i Rt. 2007 side 1435 støttet lagmannsrettens fremgangsmåte når den «fant at materialet, sett i sammenheng med bevisene for øvrig, ikke ville være av betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet eller straffespørsmålet for B eller A, jf. straffeprosessloven § 294». Dette er det samme vurderingstemaet som etter § 292, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 15 der det fremgår at vurderingen av om et bevis har «betydning for dommens innhold» er et spørsmål om det «frembringer opplysninger av betydning for skyld- eller straffespørsmålet». 126

Mindretallet i Rt. 2007 side 1435 stilte spørsmål om «de vurderingstemaene som straffeprosessloven § 292 gir anvisning på, er nødvendige eller egnete for å avgrense området for innsynsrett», og uttalte:

«Som førstvoterende har redegjort for, har nyere rettspraksis forlatt koblingen mellom straffeprosessloven § 264 og § 292 når det gjelder rett til innsyn i kommunikasjonskontrollmateriale i samme sak - det skal som utgangspunkt gis innsyn i hele materialet. Forsvarerne har på denne bakgrunn stilt seg kritiske til at Rt. 2006 side 157 gjentar koblingen mellom innsynsretten og bevisavskjæringsretten i § 292. De har fremholdt at dersom det ikke er adgang til innsyn i alt materiale i Oslo-saken, bør det skje en konkret vurdering av relevans med utgangpunkt i tiltalebeslutningen.»

Mindretallet ga deretter uttrykk for at det bør være et minstevilkår at det gis innsyn i materiale som ikke kan avskjæres som bevis etter § 292, og at det overordnede spørsmålet må være hvilke bevis som bør innhentes for at saken skal bli godt nok opplyst. Hun uttalte at det ikke bør stilles strenge krav der opplysningene finnes å vedrøre saken, og ga uttrykk for at lagmannsretten i det aktuelle tilfellet hadde vært for strenge. Hun formulerte imidlertid ikke noen konkret vurderingsnorm.

Utvalget finner at hensynet til klarhet i lovverket tilsier at det bør lovfestes et vurderingstema for når opplysninger fra andre saker skal tas inn i «sakens dokumenter». Utvalget finner at innsynsretten minst må omfatte opplysninger av betydning for skyld- eller straffespørsmålet. Uvalget har videre lagt vekt på at retten til innsyn er noe annet enn retten til bevisførsel, den er en forutsetning for at mistenkte skal kunne utøve retten til bevisførsel. Hensynet til sakens opplysning og mistenktes rettssikkerhet tilsier derfor at det ikke bør kreves påvist at opplysningene har betydning for skyld- eller straffespørsmålet for at mistenkte skal ha rett til innsyn, men at det må være tilstrekkelig at opplysningene kan antas å ha betydning for saken. Dette vilkåret krever noe mindre av opplysningenes relevans, det er kjent fra tidligere § 292a og finnes fremdeles blant annet i § 296 om at vitner som kan gi forklaring som kan antas å ha betydning for saken, bør avhøres muntlig under hovedforhandlingen. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en regel om at opplysninger fra andre saker omfattes av innsynsretten i den utstrekning de kan antas å ha betydning for saken i nytt § 242 sjette ledd og § 264 niende ledd. Regelen er ment å videreføre dagens rettstilstand, som gir mistenkte rett til innsyn i alt materiale fra skjult tvangsmiddelbruk gjennomført i den andre saken dersom dette brukes som bevis i den mistenktes sak. I saker der materiale fra andre saker ikke brukes som bevis i den aktuelle saken vil mistenkte bare ha krav på innsyn i den grad retten finner at opplysningene vil være av betydning for saken.

26.7.8 Muligheten til å gi forsvareren innsyn der mistenkte nektes

I dag fremgår det av straffeprosessloven § 242a femte ledd at «mistenktes forsvarer plikter å bevare taushet om opplysninger han får innsyn i, men som den mistenkte nektes innsyn i etter bestemmelsen her».

Det følger av rettspraksis at det etter § 242 er adgang til å innvilge forsvareren innsyn selv om mistenkte nektes. Hva gjelder opplysninger som er fremlagt i rettsmøte skal forsvareren gis innsyn selv om mistenkte nektes etter reglene i § 242 første ledd første og annet punktum. Forsvarerens taushetsplikt om disse opplysningene overfor mistenkte er imidlertid ikke angitt i loven. Der spørsmålet er drøftet i rettsmøte kan retten pålegge forsvareren taushetsplikt etter domstolloven § 128. I slike tilfeller vil brudd på taushetsplikten kunne straffes med bøter etter domstolloven § 199, i alle fall hva gjelder opplysninger som er fremkommet i selve rettsmøtet, jf. Svalheim 1996 side 20–21. Bjerke/Keiserud I 2001 legger på side 878 til grunn at også påtalemyndigheten kan pålegge forsvareren taushetsplikt under henvisning til § 424 første ledd første og annet punktum. Hva som vil være konsekvensene av brudd på en slik taushetsplikt er imidlertid usikkert.

At muligheten til å gi forsvareren innsyn til tross for at mistenkte nektes er en sentral rettssikkerhetsgaranti og reflekteres av at mistenktes innsynsrett etter EMK er likestilt med forsvarerens. Etter utvalgets mening er muligheten så viktig at den bør fremgå eksplisitt av lovverket, ikke bare forutsetningsvis, slik som er tilfellet i dag både i forhold til § 242 og delvis også i forhold til § 242a. Det er etter utvalgets oppfatning også viktig at et eventuelt brudd på slik taushetsplikt kan få konsekvenser i form av straff etter straffeloven § 121. Hensynet til klarhet i lovgivningen tilsier derfor at denne formen for taushetsplikt gis et eksplisitt grunnlag i lov. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en regel i § 242 første ledd tredje punktum om at mistenktes forsvarer kan gis innsyn selv om mistenkte nektes innsyn etter bestemmelsen, og at forsvareren der dette gjøres, har taushetsplikt.

Av hensyn til sammenheng og konsekvens i regelverket, finner utvalget at bestemmelsen i § 242a bør ha samme ordlyd.

26.7.9 Innsyn etter at straffesaken er avsluttet

Etter straffeprosessloven § 28 kan fornærmede, dennes representanter og enhver annen som har «rettslig interesse» begjære utskrift av rettsbøker og innsyn i dokumenter i straffesaker som retten har avsluttet behandlingen av. Innsyn etter § 28 skal ikke gis dersom det vil være betenkelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat, eller når det er grunn til å frykte at opplysningene vil bli nyttet på urettmessig vis. Det skal også nektes innsyn i dokumenter som inneholder opplysninger som tidligere er unntatt fra innsyn etter reglene i § 242a, eventuelt § 264 sjette ledd jf. § 242a.

Innsyn etter denne regelen vil for eksempel kunne begjæres dersom det anses å være nyttig i en forvaltningsrettslig eller sivilrettslig prosess, jf. mandatets punkt 1.2 siste avsnitt. Utvalget har derfor vurdert om bestemmelsen gir tilstrekkelig mulighet til å verne identiteten til politiets kilder og informanter.

Bestemmelsen inneholder for det første ingen unntak fra innsyn for opplysninger som vil kunne avsløre identiteten til personer som under rettssaken ble ført som anonyme vitner. Slike unntak finnes i §§ 242 annet ledd første punktum og 264 femte ledd første punktum. Utvalget legger til grunn at en adgang til å gjøre slike unntak også etter § 28 uansett må følge av forholdet mellom reglene, men foreslår likevel av hensyn til et klart regelverk at dette presiseres også i § 28.

Ifølge § 28 tredje ledd femte punktum skal retten ikke gi utskrift av dokumenter som inneholder opplysninger som tidligere er unntatt innsyn etter blant annet § 242a. Etter bestemmelsens tredje ledd tredje punktum kan innsyn nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242a første og annet ledd, også etter at straffesaken er avsluttet. Det vil da dreie seg om innsyn i opplysninger som tiltalte tidligere har fått innsyn i. For at innsyn skal nektes etter denne bestemmelsen er det altså andre personers innsyn som vil måtte skape slik fare som nevnt i § 242a.

Dersom påtalemyndigheten under sakens gang begjærer opplysninger unntatt innsyn etter § 242a, uten å få medhold, vil den kunne hindre at mistenkte får innsyn ved å innstille straffeforfølgningen. Denne muligheten har påtalemyndigheten imidlertid ikke dersom den ikke skulle få medhold i en begjæring om unntak fra innsyn i medhold av § 28, jf. § 242a etter at saken er avsluttet. På bakgrunn av dette har utvalget funnet grunn til å vurdere om § 28 gir et tilstrekkelig vern for de interesser som omfattes av § 242a.

Ved vedtakelsen av § 242a la departementet til grunn at unntak fra dokumentinnsyn i avsluttede saker, for eksempel for å beskytte informanter, skulle kunne besluttes på samme vilkår som for pågående saker, men at det skal noe mindre til for å nekte innsyn på dette stadiet, ettersom vilkåret om at nektelse ikke vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar som hovedregel ville være oppfylt. 127 Departementet uttalte videre at påtalemyndighetens adgang til å innstille straffeforfølgningen etter § 242a fjerde ledd «formentlig ikke [får] noen betydning, siden saken allerede er avsluttet». 128

Etter utvalgets oppfatning tilsier det at påtalemyndigheten etter at saken er avsluttet ikke har mulighet til å hindre innsyn ved å innstille straffeforfølgningen, at vilkårene for innsynsnektelse bør være mindre strenge enn under sakens gang. Ettersom hensynet til tiltaltes rettssikkerhet ikke gjør seg gjeldende på samme måte etter at saken er avsluttet, vil dette sjelden medføre betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar. Riktignok er det en forutsetning for at § 28 kommer til anvendelse at den som begjærer innsyn har rettslig interesse. Etter utvalgets oppfatning må det imidlertid legges avgjørende vekt på å ivareta de interesser som er vernet etter § 242a. Dette vil kunne stille seg annerledes der innsyn begjæres som ledd i forberedelsen av en gjenopptakelsesbegjæring. Utvalget foreslår derfor at henvisningen i § 28 tredje ledd tredje punktum til § 242a annet ledd fjernes. På denne måten er det tilstrekkelig til å nekte innsyn at vilkårene om fare i § 242a første ledd er oppfylt, det vil ikke kreves at dette er «strengt nødvendig» eller at det «ikke vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar». Det forslås en henvisning til § 242a nytt tredje ledd om opplysninger som er egnet til å avsløre informanters identitet.

26.7.10 Bevisforbud om opplysninger unntatt etter § 242a

Utvalget har fått opplyst at et av politiets hovedproblemer med bestemmelsen i § 242a, er at den ikke gir sikkerhet for at de aktuelle opplysningene vil kunne unntas innsyn under hele saken. Utvalget legger til grunn at det ikke på noe tidspunkt under saken vil kunne fattes en endelig avgjørelse om unntak fra innsyn etter denne bestemmelsen, ettersom det vil kunne vise seg at de aktuelle opplysningene er av betydning for mistenktes forsvar. I slike tilfeller må mistenkte ha krav på innsyn i opplysningene. Utvalget har likevel vurdert om endringer i lovverket vil kunne skape større sikkerhet og stabilitet rundt avgjørelser som fattes etter § 242a.

Det er i dag ingen regler som hindrer retten i å la et vitne forklare seg om opplysninger som er unntatt fra innsyn etter straffeprosessloven § 242a. Domstolen kan imidlertid beslutte at slik forklaring skal nektes etter § 292a. Det fremstår etter utvalgets oppfatning som tungvint og lite konsekvent at det må treffes ny beslutning om dette på hovedforhandlingsstadiet. Etter utvalgets oppfatning bør en avgjørelse om unntak etter § 242a i seg selv medføre at retten ikke kan ta imot forklaring om de opplysningene som er unntatt innsyn, med mindre avgjørelsen blir omgjort. Dette vil bidra til å sikre forutberegneligheten med hensyn til vernet av opplysninger som er unntatt etter § 242a. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en regel i § 242a nytt syvende ledd om at retten ikke kan motta forklaring om innholdet av opplysninger som er unntatt fra innsyn etter denne bestemmelsen. Plasseringen i § 242a gjør at regelen også vil gjelde ved rettsmøter før tiltale er tatt ut.

26.7.11 Særmerknad fra utvalgsmedlem Schea

Utvalgsmedlemmet Schea tar utgangspunkt i at utvalgets forslag går ut på at alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskingen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder, skal omfattes av begrepet «sakens dokumenter». Videre foreslår utvalget blant annet en utvidelse av adgangen til å unnta fra innsyn opplysninger om politiets kilder og informanter.

Utvalgsmedlem Schea slutter seg til forslaget til utvidelse av adgangen til å unnta kildeopplysninger fra innsyn, og er enig i at forslaget innebærer en viktig forbedring. Men etter dette utvalgsmedlems vurdering er det påkrevet med et tillegg for å verne denne typen opplysninger. Dette utvalgsmedlem har altså en annen vurdering enn de øvrige medlemmene av balansepunktet mellom på den ene side behovet for å skjerme politiets informasjon om kilder fra siktede, og på den andre side hensynet til siktedes tilgang til informasjon som ledd i et effektivt forsvar. Som det går fram i punkt 26.7.5 er ifølge politiet bruk av kilder og informanter helt avgjørende for politiets evne til å avdekke alvorlig kriminalitet. Det er videre oppgitt at bruken av informanter påvirkes kraftig av muligheten til å holde vedkommendes identitet skjult i den videre etterforskingen og iretteføringen av saken.

Utvalgsmedlem Schea vurderer spørsmålet om i hvilken grad slik informasjon skal unntas fra siktedes innsyn, og hvordan dette nærmere reguleres, som særdeles viktig. En for svak beskyttelse av kilder medfører alvorlig risiko for at politiets evne til å bekjempe den alvorligste kriminaliteten svekkes merkbart. Dette må avveies særlig mot hensynet til rettferdig rettergang, herunder at siktede skal få kunnskap om og tilgang til sakens opplysninger. Det helt sentrale i dette er de bevisene som underbygger skyld- og straffespørsmålet. For informantopplysninger mv. som bare danner den faktiske foranledningen til iverksetting av etterforsking og visse tvangsmidler, veier siktedes innsynsinteresse etter dette utvalgsmedlems vurdering ikke like tungt. Som påpekt i punkt 26.7.5, kan det tenkes at kildeopplysninger kan ha vesentlig betydning for siktedes forsvar for eksempel ved at de kan tyde på at det foreligger en straffrihetsgrunn. Dette utvalgsmedlem ser det som lite praktisk å tenke seg andre straffrihetsgrunner enn ulovlig provokasjon, noe som i seg selv vil være helt ekstraordinært.

Etter utvalgsmedlem Scheas syn forutsetter utvalgets forslag – om at påtalemyndigheten skal kunne begjære kildeopplysningene unntatt fra innsyn i medhold av straffeprosessloven § 242a tredje ledd – at dommeren i en helt innledende fase i etterforskingen skal sitte med noen svært få dokumenter og et informasjonstilfang som er preget av dette, og treffe en avgjørelse basert på en vurdering hun i praksis vil ha begrenset grunnlag for, nemlig om det vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den mistenktes forsvar å nekte innsyn. Dette, sammenholdt med at det senere under hele straffesaken vil være adgang til å foreta en ny vurdering, medfører etter mindretallets vurdering at beskyttelsen av kilder ikke vil være tilstrekkelig sterk.

Et tilstrekkelig sterkt vern av kildeopplysninger oppnås etter utvalgsmedlem Scheas syn først ved i visse tilfeller å definere kildeopplysninger ut av selve saksdokumentbegrepet. Dermed skal det ikke treffes noen beslutning om unntak fra innsyn for slike opplysninger i utgangspunktet. Unntak fra dette må gjøres i den grad manglende innsyn i de aktuelle opplysningene etter de konkrete omstendighetene likevel skulle medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret. I så fall slår selvsagt siktedes interesser og hensynet til rettferdig rettergang likevel inn som det avgjørende. Påtalemyndigheten vil i en slik situasjon kunne velge å henlegge saken med den konsekvens at innsynet ikke gis.

Behovet for vern av kildeopplysninger er mest påtrengende i saker som starter med skjulte tvangsmidler som nevnt i §§ 200a, 202c, 202e, 208a, 210a, 210c, 216a, 216b, 216m og 222d. Det foreligger i slike saker - på dette tidspunktet - som regel begrenset med annen informasjon i saken. Nettopp i disse typesituasjonene er det etter mindretallets syn også et rettssikkerhetsmessig poeng i at påtalemyndighetens begjæring gir retten et dekkende bilde av hva som faktisk foranlediger de mest inngripende tiltak overfor borgerne. Men det kan også foreligge andre opplysninger, som ikke knytter seg til kilder, og som kom til i tiden før det begjæres skjulte tvangsmidler. Slike opplysninger er det mindre grunn til å definere utenfor sakens dokumenter. Slike opplysninger vil i praksis i begrenset grad bli påberopt i begjæringer om skjulte tvangsmidler, og i den grad de påberopes vil de også bli brukt i andre sammenhenger, for eksempel som bevis under hovedforhandling.

Utvalgsmedlem Schea har etter dette kommet til at saksdokumentbegrepet bør avgrenses mot informasjon som utelukkende brukes som grunnlag for skjulte tvangsmidler dersom dette ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. I den grad informasjonen brukes til annet enn som grunnlag for skjulte tvangsmidler, vil den inngå i sakens dokumenter. Også selve begjæringen, og rettens kjennelse, om skjulte tvangsmidler bør i samme utstrekning være utenfor saksdokumentbegrepet.

Ved behandlingen av begjæringer om skjulte tvangsmidler oppnevnes advokat etter § 100a, og vedkommende advokat vil ha innsyn i begjæringen og anledning til å imøtegå den på vanlig måte.

Forsvarer vil etter forslaget ha adgang til å begjære innsyn i de dokumenter som kan kaste lys over skyld- eller straffespørsmålet, eller hvis nektelse av innsyn for øvrig medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret. For at retten skal ha et best mulig grunnlag for å treffe avgjørelsen bør en slik begjæring i noen grad, og avhengig av de konkrete omstendighetene, underbygges slik at dommeren vet for eksempel hva slags anførsler forsvarer vurderer å komme med i straffesaken.

Også påtalemyndigheten vil etter forslaget kunne beslutte at informasjon om kilder skal tas inn i sakens dokumenter dersom noe annet ville medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar.

Utvalgsmedlem Schea har vurdert om forslaget støter an mot menneskerettslige skranker, jf. punkt 26.4. Gitt ordningen med oppnevnt advokat etter § 100a, sammenholdt med forsvarerens adgang til å begjære innsyn i det aktuelle materialet og rettens ansvar for sakens fulle opplysning i straffesaker, jf. § 294, ser ikke utvalgsmedlem Schea at dette er tilfellet.

Forslaget regulerer ikke alle typesituasjoner hvor etterforsking utføres som følge av kildeopplysninger. I den grad slik etterforsking ikke omfatter bruk av skjulte tvangsmidler, eller kildeinformasjonen kommer til i en senere fase i etterforskingen, vil behovet for beskyttelse av kilder måtte ivaretas gjennom § 242a. Det samme gjelder dersom det foreligger kildeopplysninger, uten at de brukes i begjæringer. Utvalgsmedlem Schea viser her til flertallets forslag til endringer i § 242a.

Begjæring om unntak fra dokumentinnsyn etter § 242a må gis av statsadvokaten, mens den personelle kompetansen ved begjæring om skjulte tvangsmidler ligger til politimester, visepolitimester og visse andre på nærmere vilkår, jf § 216d annet ledd. I en slik ordning som foreslås her, kan det reises spørsmål om den kompetansen til å begjære skjulte tvangsmidler bør legges til statsadvokaten. På denne måten ville høyere påtalemyndighet kunne kontrollere politiets vurderinger av blant annet om uteholdelse av de aktuelle opplysningene ville medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Ulike hensyn gjør seg her gjeldende, og det er ikke gitt at et krav om statsadvokatkompetanse i praksis ville gjøre ordningen vesentlig mer rettssikker. Utvalgsmedlemmet nøyer seg derfor med å reise problemstillingen.

Utvalgsmedlem Schea foreslår at § 242 får et nytt andre ledd med følgende ordlyd:

«som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken og som brukes som grunnlag for begjæring om tvangsmidler som nevnt i §§ 200a, 202c, 202e, 208a, 210a, 210c, 216a, 216b, 216m og 222d, inngår bare i sakens dokumenter dersom noe annet medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Det samme gjelder påtalemyndighetens begjæring, rettens kjennelse og andre dokumenter knyttet til anvendelse av bestemmelsene nevnt i første punktum.»

Bestemmelsens nåværende andre ledd blir tredje ledd osv.

27 Anonym vitneførsel

27.1 Innledning

I utvalgets mandat bes det om en etterkontroll av reglene om anonym vitneførsel, for å se om lovgiver har truffet det riktige balansepunktet mellom på den ene side behovet for å skjerme noe informasjon fra siktede og på den annen side hensynet til siktedes tilgang til informasjonen som ledd i et effektivt forsvar. Videre er utvalget bedt om å vurdere om det er behov for, og eventuelt utforme forslag til, regler som gjør det mulig å tilbakekalle anonymiteten dersom det viser seg at avgjørelsen var basert på et sviktende grunnlag.

27.2 Bakgrunnen for dagens regler

I forkant av innføringen av regler om anonym vitneførsel var det fra flere hold reist spørsmål om det burde åpnes for bruk av anonyme vitner. 129 Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 at det burde åpnes for dette. Justisdepartementet sammenfattet vurderingen av behovet for å innføre adgang til anonym vitneførsel slik i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) på side 2:

«Mye tyder på at forbrytere i større grad enn tidligere utøver vold eller truer med å utøve vold mot aktører i straffesaker. Formålet kan være å hindre at en forbrytelse blir anmeldt eller å påvirke en vitneforklaring for politiet eller for retten. Formålet kan også være å påvirke en representant for domstolen, politiet, påtalemyndigheten, forsvarerstanden eller kriminalomsorgen i hans arbeid med en straffesak. Eller det kan være å hevne seg på noen som har deltatt i en straffesak.

Vi kan ikke akseptere at vitner og andre aktører i straffesaker utsettes for trusler og represalier. Vi kan heller ikke akseptere at rettssamfunnets evne til å avdekke og bekjempe alvorlig kriminalitet svekkes fordi vitner ikke tør stå frem med det de vet. Et grunnleggende trekk ved vårt strafferettssystem er at lovbrytere skal stilles til ansvar overfor samfunnet – i alle fall hvis lovbruddet er av et visst alvor. Hvis vitner ikke tør forklare seg, får vi den meget uheldige situasjon at jo mer ondsinnet og hensynløs en forbryter er, desto vanskeligere blir det å få ham dømt.»

Departementet pekte på at det var vanskelig å tallfeste antallet tilfeller av vold og trusler mot vitner og fornærmede, fordi de sjelden anmelder forholdet av frykt for represalier. Omfanget av trusler og vold som rettes mot politiansatte ble også vurdert som usikkert, fordi også disse kvier seg for å anmelde slike episoder. Basert på Metodeutvalgets beskrivelse av situasjonen i NOU 1997: 15 side 26, samt redegjørelser fra politimesteren i Oslo, Politiembetsmennenes Landsforening og Økokrim i høringsrunden, satt departementet likevel tilbake med et totalinntrykk av at det var et økende problem at vitner og andre aktører i straffesaker ble utsatt for trusler og represalier.

Behovet for å åpne for at vitner kan forklare seg anonymt ble ikke ansett for å være stort, ettersom tiltalte ofte ville vite hvem vitnet er eller kunne slutte seg til det ut fra sammenhengen eller forklaringen til vitnet. Ordningen ble ansett å være mest aktuell for tilfeldighetsvitner eller politivitner som har deltatt skjult i etterforskingen.

Departementet uttalte i høringsbrevet at den tyngste innvendingen mot en ordning med bruk av anonyme vitner er at kontradiksjonen blir begrenset. Det ble påpekt at tiltalte ikke får den samme muligheten som ellers til å imøtegå det vitnet sier, og at det er betenkelig av hensyn til rettssikkerheten. Når den tiltalte ikke vet hvem vitnet er, er det vanskelig for ham å påvise at vitnet kan ha skjulte motiver for å forklare seg uriktig. Departementet pekte imidlertid på at det i de sakene hvor det er mest praktisk å bruke anonyme vitner, vil den mistenkte/tiltalte vanligvis ikke ha noe kjennskap til vitnet fra før. Da vil det også ha liten betydning for mulighetene til å forsvare seg at vedkommende ikke vet hvem vitnet er. I tillegg kommer at vitnet i slike situasjoner som regel heller ikke vil ha noen interesse i å forklare seg uriktig.

Departementet kom til at en begrenset ordning med bruk av anonyme vitner burde innføres. Departementet var innforstått med betenkelighetene, men mente disse ikke var så store at ordningen er uforsvarlig sett i forhold til den betydning ordningen vil kunne ha i enkelte alvorlige straffesaker. Ved lov 28. juli 2000 nr. 73 ble det på denne bakgrunn åpnet for anonym vitneførsel, samtidig som det i straffeloven § 132 a ble innført en egen straffebestemmelse som verner aktørene i rettssaker mot trusler og represalier.

27.3 Internasjonale forpliktelser

For en oversikt over Norges forpliktelser til å beskytte personer som samarbeider med politiet i bekjempelsen av alvorlig og organisert kriminalitet, vises til kapittel 26.4 om mistenktes rett til innsyn i straffesaksdokumenter. Matningsdal 2007 har på side 152 flg. gitt en oversikt over EMDs praksis om bruk av anonyme vitner, med en nyttig oppsummering på side 163 flg.

Etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d har enhver som er siktet for en straffbar handling rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot han, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham.

Begrepet «vitne» er ifølge EMD ikke avhengig av om vedkommende har status som vitne etter nasjonal rett. I saken Kostovski mot Nederland 20. november 1989 (saksnummer 11454/85) uttalte domstolen i avsnitt 40 at ettersom vitnebegrepet i konvensjonen er autonomt, måtte begge de anonyme personene som hadde forklart seg for politiet og hvis forklaringer var lest opp, anses som vitner «since the statements of both of them, whether read out at the trial or not, were in fact before the court and were taken into account by it». I saken Haas mot Tyskland 17. november 2005 (saksnummer 73047/01) uttalte domstolen under henvisning til Kostovski-saken:

«The Court recalls that the term «witness» in Article 6 § 3 (d) has an autonomous meaning in the Convention system. Thus, where a deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction, then, irrespective of whether it was made by a witness in or outside court or by a co-accused, it constitutes evidence to which the guarantees provided by Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention apply [...].»

Vitnebegrepet omfatter altså ikke bare personer som møter og forklarer seg i retten, men også personer som har forklart seg for politiet under etterforskingen hvis forklaringer fremlegges for retten.

EMD anerkjenner imidlertid at det må skilles mellom bruk av vitners opplysninger som bevis under hoved- og ankeforhandlinger i straffesaken og bruk av opplysninger fra kilder og informanter under etterforsking. I saken Windisch mot Østerrike 27. september 1990 (saksnummer 12489/86) uttalte EMD i avsnitt 30:

«The collaboration of the public is undoubtedly of great importance for the police in their struggle against crime. In this connection the Court notes that the Convention does not preclude reliance, at the investigation stage, on sources such as anonymous informants. However, the subsequent use of their statements by the trial court to found a conviction is another matter.»

Artikkel 6 gir ikke et ubetinget krav på at alle vitner møter og forklarer seg i retten, men medfører som hovedregel at «an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness makes his statement or at some later stage of the proceedings», jf. for eksempel Delta mot Frankrike 19. desember 1990 (saksnummer 11444/85).

EMD har lagt til grunn at anonymitet kan tillates dersom det er «strictly necessary», jf. van Mechelen mfl. mot Nederland 23. april 1997 (saksnummer 21363/93) avsnitt 58. Dette kan for det første være i tilfellet der det kan være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker vitnets liv, helse eller frihet dersom vitnets identitet blir kjent, jf. Doorson-saken 26. mars 1993 (saksnummer 20524/92) avsnitt 70. Det samme gjelder dersom faren retter seg mot vitnets familie eller andre som står vitnet nært. En påstand om dette må etterprøves, og det må fremgå av rettens avgjørelse at dette er gjort. Forbrytelsens alvor og realismen i den står sentralt i totalvurderingen.

Ifølge van Mechelen-saken kan politibetjenter som frykter for sin eller sin families sikkerhet bare tillates å vitne anonymt i «exceptional circumstances», ettersom politifolk som tilhører den utøvende makt, ofte vil ha tilknytning til påtalemyndigheten og fordi det ofte vil være en del av deres arbeidsplikter å vitne i retten.

EMD anerkjenner også behovet for å la politifolk som arbeider «under cover» vitne anonymt for å bevare deres brukbarhet i fremtidige operasjoner, jf. van Mechelen-saken avsnitt 57.

Utover dette har domstolen i liten grad syntes å ville overprøve nasjonale domstolers vurdering av om anonym vitneførsel er strengt nødvendig. I saken Krasniki mot Tsjekkia 28. februar 2006 (saksnummer 51277/99) uttalte EMD i avsnitt 76:

«The Court has stated in Doorson v. the Netherlands [...] and Van Mechelen and Others v. the Netherlands [...] that the use of statements made by anonymous witnesses to found a conviction is not in all circumstances incompatible with the Convention. However, if the anonymity of prosecution witnesses is maintained, the defence will be faced with unusual difficulties. Accordingly, the Court has recognised that in such cases Article 6 § 1, taken together with Article 6 § 3 (d), require that the handicaps under which the defence operates should be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities.»

Domstolen foretar dermed først og fremst en vurdering av om hensynet til siktedes rettssikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt i prosessen rundt den anonyme vitneførselen. Det er sentralt ved denne vurderingen om vitnet har forklart seg for en dommer som kjenner identiteten. For at siktedes rettigheter skal være «sufficiently counterbalanced», må videre som utgangpunkt forsvareren ha vært til stede under avhøret. Det er tilstrekkelig at forsvareren oppholder seg i et tilstøtende rom med lydforbindelse. Forsvareren må dessuten gis anledning til å stille spørsmål i den grad spørsmålene ikke kan bidra til å avsløre vitnets identitet. Det kreves ikke at tiltalte er til stede.

I Doorson mot Nederland synes det likevel som om EMD i avsnitt 76 oppstiller et absolutt vilkår:

«Finally, it should be recalled that even when ‘counterbalancing’ procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements.»

Dette er fulgt opp i en rekke andre avgjørelser fra EMD.

Hvor strengt EMD praktiserer kravene, synes å avhenge av hvilken betydning forklaringen har i forhold til det øvrige bevismaterialet og omfanget av andre bevis, jf. Nesterov mot Estland 25. oktober 2005 (saksnummer 30389/03). Dersom en vitneforklaring fra et anonymt vitne tillates, har EMD i flere saker fremhevet at den ved bevisvurderingen må behandles med «extreme care», jf. blant annet Haas-saken og Krasniki-saken avsnitt 77. Dette skyldes at tiltalte og dennes forsvarer ikke har hatt de ordinære mulighetene til å ivareta tiltaltes rettigheter.

27.4 Gjeldende rett

27.4.1 Innledning

Utgangspunktet i norsk rett er at enhver etter innkalling plikter å møte som vitne og forklare seg overfor retten med mindre annet er bestemt ved lov, jf. straffeprosessloven § 108. Vitnets identitet skal da gjøres kjent, jf. straffeprosessloven § 130 og § 234 første ledd. Dette er for å kunne vite at vitnet er den vedkommende utgir seg for å være, samt for at mistenkte/tiltalte skal ha anledning til å imøtegå det vitnet har forklart, herunder kunne påvise om vitnet kan ha skjulte motiver eller lignende (kontradiksjonshensynet).

Ved lov 28. juli 2000 nr. 73 ble straffeprosessloven § 130 om vitnets plikt til å opplyse personalia til retten endret slik at opplysninger om bopel på nærmere angitte vilkår kan besluttes opplyst til retten skriftlig. Formålet var å unngå at opplysningene blir kjent for tiltalte. Opplysningen skal derfor heller ikke føres inn i rettsboken. Straffeprosessloven § 130a og § 234a om anonym vitneførsel under henholdsvis hovedforhandling og etterforskingen ble tilføyd ved samme lov. Også straffeprosessloven § 242 og § 264 om siktedes rett til dokumentinnsyn ble endret, slik at det ble gitt adgang til å nekte innsyn i opplysninger om vitnets identitet dersom det er begjært anonym vitneførsel. I tillegg ble straffeloven § 132 a, som åpner for at motarbeidelse av rettsvesenet kan straffes med fengsel inntil fem år, tilføyd. Er handlingen utført under særdeles skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil ti år anvendes.

Ved lov 9. mai 2003 nr. 30 ble straffeprosess­loven § 242a og § 292a tilføyd. Bestemmelsene åpner for å nekte den mistenkte og forsvareren innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken på nærmere bestemte vilkår, se punkt 26.5.7.

Som nevnt er anonym vitneførsel mest aktuelt i tilfeller der mistenkte eller tiltalte vanskelig kan vite eller slutte seg til hvem vitnet er. Ved lovendringen ble det antatt særlig å gjelde tilfeldighetsvitner og polititjenestemenn som har opptrådt som spanere eller har infiltrert et kriminelt miljø under dekknavn.

Departementet oppga at det er grunn til å tro at enkelte tilfeldighetsvitner aldri tar kontakt med politiet av frykt for represalier. Det kan også ha forekommet tilfeller av trusler mot tilfeldighetsvitner som har vært så effektive at politiet ikke er blitt kjent med at vitnet har vært truet.

Ifølge departementet kan det være behov for å la såkalte «under cover agenter» forklare seg anonymt, enten for å beskytte polititjenestemannen mot trusler og represalier eller å sikre at vedkommende kan fortsette med slikt arbeid i etterforskingen av andre straffesaker (gjenbrukshensynet).

Eksempel på det siste var oppe i praksis i forbindelse med tyveriet av Munchs bilde «Skrik» fra Nationalgalleriet i Oslo, jf. Rt. 1997 side 869. Saken gjaldt spørsmål om adgangen til å la politivitner forklare seg om skyldspørsmålet uten å oppgi personalia i rettsmøtet, og slik at spørsmål om yrkeserfaring og andre spørsmål som kunne avdekke deres identitet ikke ble besvart. Bakgrunnen var at tre britiske polititjenestemenn hadde bistått Oslo politikammer i arbeidet med å få maleriet tilbakeført til rette eier. To av tjenestemennene var ansatt i kunst- og antikvitetsavsnittet i New Scotland Yard. Tjenestemennene ble avhørt ved bevisopptak i London. Personalia ble ikke oppgitt, og det oppstod uenighet mellom partene om bevisopptaket kunne dokumenteres for byretten fordi identiteten til to av vitnene ikke var kjent. Oslo byrett avsa kjennelse om at bevisopptaket kunne fremlegges og dokumenteres, og bevisopptaket ble deretter opplest under hovedforhandlingen. Under saksforberedelsen for lagmannsretten ble innsigelser mot at forklaringene ble dokumentert under pseudonym på ny fremsatt. Lagmannsretten avsa kjennelse om at de to vitnene kunne avgi forklaring uten å oppgi identitet. Kjæremålet ble behandlet av Høyesterett i avdeling. Høyesterett kom til at verken straffeprosessloven § 130 eller § 123 første ledd annet punktum ga hjemmel for å holde identiteten skjult, og at det dermed heller ikke var adgang til å dokumentere et utenlandsk bevisopptak med forklaringer av vitner som ikke oppgir personalia. Vitnene ble dermed ikke tillatt å avgi forklaring for lagmannsretten, med mindre de oppga riktig navn, fødselsår og -dag, stilling og bopel eller arbeidssted.

27.4.2 Bruk av anonyme vitner under ­hovedforhandling

Straffeprosessloven § 130a stiller krav til alvoret av den straffbare handling tiltalen gjelder for at anonym vitneførsel skal tillates. De handlinger som kan gi grunnlag for anonym vitneførsel er motarbeidelse av rettsvesenet (§ 132 a), terrorhandling (§ 147 a), kapring av skip eller luftfartøy (§ 151 a), grov narkotikaforbrytelse (§ 162 annet eller tredje ledd), voldtekt (§ 192), legemsbeskadigelse med døden eller betydelig skade til følge (§ 229 tredje straffalternativ), grov legemsbeskadigelse (§ 231), drap (§ 233), utpressing (§ 266), ran (§ 268, jf. § 267), grovt narkotikaheleri (§ 317, jf. § 162 annet eller tredje ledd), heleri fra ran (§ 317, jf. § 268, jf. § 267), overtredelse av alkoholloven § 10-1, eller forsøk på slike forbrytelser.

De aktuelle straffebudene omfatter altså overtredelser av vidt forskjellig alvorlighetsgrad. Matningsdal nevner som eksempel at straffeloven § 162 annet ledd omfatter befatning med amfetamin mellom ca. 50 gram og ca. 3 kg. 130 Ved den konkrete vurderingen av om kompetansen skal brukes vil det kunne ha betydning hvor alvorlig tiltalen er.

Dersom saken gjelder flere straffbare forhold og bare ett eller enkelte er tilstrekkelig alvorlige, kan vitnet også forklare seg anonymt om poster i tiltalen som ikke i seg selv gir grunnlag for anonymitet. Ved vurderingen av om vilkårene for anonym vitneførsel er oppfylt, kan retten likevel bare ta i betraktning det forholdet som kan gi grunnlag for anonym vitneførsel. Er vilkårene oppfylt, må retten ved den skjønnsmessige vurderingen av om anonym vitneførsel skal tillates etter omstendighetene likevel kunne ta i betraktning at vitnet også skal forklare seg om andre forhold enn dem som kan gi grunnlag for anonym vitneførsel. 131

Departementet har anført at det i saker med flere siktede ikke kan godtas at vitnet får forklare seg anonymt i forhold til begge siktede fordi retten beslutter anonym vitneførsel overfor en av dem. 132 Etter Matningsdals oppfatning må det sondres mellom tilfeller hvor flere personer er tiltalt som medskyldige i samme forhold, og saker hvor dette ikke er tilfellet. 133 I det første tilfellet må det foretas en enhetsbedømmelse slik at det blir spørsmål om enten-eller. Det må i vurderingen kunne legges vekt på at forklaringen fra det anonyme vitnet også vil ha betydning for en medtiltalt. Dersom den medtiltalte derimot ikke er tiltalt som medskyldig i det forholdet som gir grunnlag for anonym vitneførsel, må vedkommendes individuelle rettigheter respekteres. Vitnet kan dermed ikke forklare seg anonymt for de forhold den medtiltalte er tiltalt for, og sakene kan ikke forenes til felles behandling, jf. straffeprosessloven § 13.

For at anonym vitneførsel skal kunne tillates stilles det videre krav til de konsekvenser en åpen vitneførsel vil kunne ha for vitnet. Det må enten være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller noen som er i et slikt slektskapsforhold som nevnt i straffeprosessloven § 122, eller for at muligheten til å delta skjult i etterforskingen av andre saker av den art som nevnt ovenfor blir vesentlig vanskeliggjort, jf. straffeprosessloven § 130a første ledd bokstav a og b.

Om den første situasjonen – fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet mv. – uttales i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) på side 113:

«Begrepet «alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten» er det samme som i reglene om særreaksjoner i straffeloven § 39, slik de lyder etter lovendringen 17. januar 1997 nr. 11. Det siktes særlig til en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse eller ildspåsettelse, men også andre forbrytelser kan omfattes av begrepet. [...].

Drap, grov legemsbeskadigelse og legemsbeskadigelse med død eller betydelig skade til følge er eksempel på alvorlige voldsforbrytelser. Etter omstendighetene kan også en overtredelse av § 229 annet straffalternativ omfattes. Voldtekt er det mest aktuelle eksemplet på alvorlig seksualforbrytelse. Til kategorien alvorlig frihetsberøvelse hører først og fremst overtredelse av § 223 annet ledd. Alvorlig ildspåsettelse vil særlig være brudd på § 148, men også grovt skadeverk omfattes.»

Til spørsmålet om hvem som må representere denne faren uttaler departementet samme sted:

«Ofte vil det være den siktede som utgjøre en eventuell fare. Men anonym vitneførsel kan også besluttes hvis det er fare for at personer i den siktedes miljø skal begå en av de nevnte forbrytelsene mot vitnet eller en av vitnes nærmeste. Det gjelder særlig dersom vedkommende handler etter anmodning fra den siktede. Men etter omstendighetene kan anonym vitneførsel også besluttes i andre tilfeller. Særlig i organiserte kriminelle miljøer eller grupper med en sterk indre justis vil det lett kunne tenkes at noen i gruppen opptrer truende overfor et vitne i en sak de ikke selv er mistenkt i – uten at noen har bedt dem om det. Den siktedes delaktighet vil imidlertid være et moment når retten foretar den skjønnsmessige avveiningen av om anonym vitneførsel skal tillates.»

Retten må dermed foreta en totalvurdering, og det må foreligge objektive holdepunkter for at en forbrytelse som nevnt kan finne sted.

Om den andre situasjonen – at muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskingen av andre saker av den art som nevnt foran blir vesentlig vanskeliggjort – uttaler departementet i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) på side 114:

«Det er først og fremst «gjenbruksverdien» av politifolk som arbeider «under cover» som beskyttes etter denne bestemmelsen. Politifolk som brukes skjult i etterforskningen av alvorlige straffesaker, har ofte lang erfaring. Blir det kjent hva de heter, eventuelt hvordan de ser ut, vil de ofte ikke lenger kunne brukes til slike oppdrag. Viktig erfaring som et lite land som Norge ikke har for mye av, vil da kunne gå tapt.»

Bestemmelsen er etter sin ordlyd ikke begrenset til å gjelde for polititjenestemenn, men gjenbrukshensynet vil vanligvis ikke gjøre seg gjeldende for andre. Med «skjult etterforskning» siktes særlig til infiltrasjon og spaning, men også andre former for skjult etterforsking omfattes. Bestemmelsen beskytter ikke den generelle gjenbruk av polititjenestemannen i skjult etterforsking. Adgangen til anonym vitneførsel er også i disse sakene begrenset til de straffebudene som er uttrykkelig nevnt i bestemmelsens første ledd. Som Matningsdal påpeker ville bestemmelsen dermed ikke gitt adgang til anonym vitneførsel i Skrik-saken som er nevnt ovenfor. 134 Den etterforskingen det er aktuelt å beskytte i fremtiden må også dreie seg om saker av den art som er nevnt i bestemmelsens første ledd, altså den type forbrytelse som åpner adgang for bruk av anonyme vitner.

Anonym vitneførsel kan bare besluttes dersom det er strengt nødvendig og det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til siktedes forsvar, jf. bestemmelsens annet ledd. Departementet uttalte at vilkåret «strengt nødvendig» innebærer at «anonym vitneførsel ikke kan besluttes hvis vitnet kan gis tilstrekkelig beskyttelse på annen måte, for eksempel ved praktiske beskyttelsestiltak, som politibeskyttelse», og at avgjørende for om det medfører vesentlige betenkeligheter vil være «i hvor stor utstrekning den siktedes adgang til kontradiksjon begrenses, altså hans adgang til å imøtegå det vitnet sier». Det sentrale ved denne vurderingen er ifølge departementet «hvor viktig det er for den siktede å kjenne vitnets identitet for å kunne forsvare seg.»

Etter straffeprosessloven § 130 skal rettens leder spørre vitnet om «navn, fødselsdato, stilling, bopel og forhold til siktede og fornærmede». Er det særlig grunn til det, spørres vitnet også om andre omstendigheter som kan ha innflytelse på bedømmelsen av forklaringen. Opplysningene skal bidra til å identifisere vitnet slik at retten kan være sikker på at det er rette vedkommende som avgir forklaring, men er som antydet tidligere også av betydning for å ivareta siktedes adgang til kontradiksjon.

For å sikre vitnets anonymitet etter straffeprosessloven § 130a kan flere ulike tiltak benyttes, alene eller sammen. Det kan være at vitnets navn ikke opplyses, jf. tredje ledd bokstav a. Dette kan gjennomføres ved at navnet bare opplyses til dem som skal kjenne identiteten. Den mest praktiske løsning ble antatt å være at vitnet skriftlig oppgir sitt navn til retten, og at retten viser dette til de andre som skal kjenne identiteten. 135 Videre kan andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, holdes hemmelig, jf. bokstav b. Det kan dreie seg om andre personopplysninger som adresse, arbeidssted eller fødselsdato dersom opplysningene kan bidra til å røpe identiteten. Dersom et arbeidssted har flere tusen ansatte, vil dette sjelden bidra til å røpe identiteten. 136 Det kan også settes i verk fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnets identitet hemmelig, jf. bokstav c. Fysiske tiltak kan gå ut på bruk av skjerm eller forkledning, mens tekniske tiltak kan være fjernavhør eller bruk av stemmefordreining. 137 Retten kan også beslutte at siktede skal forlate rettssalen, jf. straffeprosessloven § 245 første ledd annet punktum og § 284 første ledd annet punktum. Utgangspunktet etter norsk rett er likevel at det anonyme vitnet skal møte for å avgi forklaring. Det nevnes i den sammenheng at det etter EMDs praksis også aksepteres anonym vitneførsel selv om forklaringen er gitt ved bevisopptak.

Dommerne, lagrettemedlemmene og aktor skal alltid opplyses om vitnets navn og ellers gjøres kjent med andre forhold som er av betydning for saken, jf. bestemmelsens tredje ledd annet punktum. Forsvareren skal ha rett, men ikke plikt til å bli opplyst om identiteten, jf. tredje punktum. Som ledd i arbeidet med å styrke fornærmede og etterlattes stilling skal også bistandsadvokaten etter lovendring 7. mars 2008 nr. 5 opplyses om vitnets navn og gjøre seg kjent med andre forhold som er av betydning for saken. Det antas at bistandsadvokaten på samme måte som forsvareren heller ikke har plikt til å få opplyst identiteten. Bakgrunnen for dette er at mange advokater/forsvarere ikke ønsker å få andre opplysninger enn dem som kan bringes videre til klienten. En forsvarer – og bistandsadvokat – som har motsatt seg å få opplysninger om vitnets identitet, kan når som helst ombestemme seg og be om å få de aktuelle opplysningene.

Den som får opplysninger etter tredje ledd har taushetsplikt om alle opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. fjerde ledd første punktum. Taushetsplikten gjelder overfor alle andre enn dem som har krav på opplysningene etter tredje ledd, og gjelder fra begjæringen om anonym vitneførsel kommer til retten. Den faller bare bort hvis retten har avslått begjæringen og det er klart at påtalemyndigheten likevel vil føre vitnet under full identitet, jf. annet punktum. Brudd på taushetsplikten kan straffes etter straffeloven § 121.

Rettens adgang til å beslutte anonym vitneførsel er fakultativ. Departementet skriver om dette i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000) på side 115 følgende:

«Retten har adgang, men ingen plikt til å beslutte anonym vitneførsel hvis vilkårene foran er oppfylt, jf. «kan» i innledning i første ledd. Ved denne skjønnsmessige vurderingen vil det blant annet ha betydning hvor mye det er å oppnå ved at vitnet forklarer seg anonymt. Ofte vil den siktede uansett ut fra sammenhengen kunne slutte seg til hvem vitnet er. Det gjelder særlig når det er den fornærmede som forklarer seg, men vil også være tilfellet i en rekke andre sammenhenger. Vitnet er for eksempel en av den fornærmedes nærmeste eller et medlem av det samme kriminelle miljøet som den siktede. Departementet antar at det særlig vil ha betydning at vitnet forklarer seg anonymt hvis vitnet er et tilfeldighetsvitne eller en polititjenestemann som har deltatt skjult i etterforskningen.»

Retten kan imidlertid ikke beslutte anonym vitneførsel av eget tiltak. Begjæringen må settes frem av statsadvokaten, jf. § 130a første ledd.

En avgjørelse under saksforberedelsen – som er forutsatt å være hovedregelen – av om anonym vitneførsel skal tillates, treffes i tingretten av rettens leder, og i lagmannsretten av tre fagdommere, jf. bestemmelsens femte ledd. Dersom avgjørelsen treffes under hovedforhandlingen må også eventuelle meddommere delta.

Avgjørelsen treffes ved kjennelse. Kjennelsen skal angi det saksforholdet som retten har funnet bevist som grunnlag for avgjørelsen. Retten skal også opplyse de grunner den har lagt vekt på ved avgjørelsen av om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, jf. § 130a siste ledd. Er det besluttet anonym vitneførsel etter straffeprosessloven § 130a (eller § 234a) må dommen ikke inneholde opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent. Dersom det av hensyn til reglene om domsgrunner er nødvendig å komme med opplysninger om vitnets identitet, skal opplysningene nedtegnes i et særskilt dokument som skal oppbevares på en strengt betryggende måte i samsvar med forskrift 6. juli 2001 nr. 759 om oppbevaring ved domstolene av dokumenter i saker med anonym vitneførsel, jf. straffeprosessloven § 40 siste ledd.

27.4.3 Bruk av anonyme vitner under etter­forskingen

Ved avhør av vitner under etterforskingen skal vitnet på samme måte som under en hovedforhandling som hovedregel spørres om navn, fødselsdato, stilling, bopel og forhold til siktede og fornærmede, samt eventuelle andre omstendigheter som kan ha innflytelse på bedømmelsen av forklaringen, jf. § 234 som viser til § 130. Opplysningene skal nedtegnes i rapport om avhøret etter påtaleinstruksen § 8-11. Bestemmelsene om rett til innsyn i sakens dokumenter etter straffeprosessloven § 242, gjør at vitnets identitet dermed kan bli kjent.

Bestemmelse om anonym vitneførsel for politiet under etterforskingen er gitt i straffeprosess­loven § 234a. Om behovet for adgang til anonyme vitner under etterforskingen skrev departementet i høringsbrevet: 138

«Åpnes det for anonym vitneførsel under hovedforhandlingen, bør det også være tillatt å bruke anonyme vitner under etterforskningen – både i politiavhør og dommeravhør. Behovet kan være vel så stort på dette stadiet i saken. Samtidig er betenkelighetene mindre. Kontradiksjon er langt viktigere under hovedforhandlingen enn under etterforskningen. Situasjonen kan dessuten være at formålet med avhøret er å skaffe nye bevis og at bare disse nye bevisene vil bli brukt underhovedforhandlingen. [...]

Det bør etter departementets syn også være adgang for politiet til å beskytte sine kilder slik at vitnets identitet blir holdt hemmelig. En slik ordning kan øke politiets muligheter til å oppklare alvorlige straffesaker, særlig saker om organisert kriminalitet. I eller i tilknytning til kriminelle grupper kan det finnes personer som er villig til å gi politiet informasjon, men som av frykt for represalier ikke tør å gjøre dette hvis det er fare for at samarbeidet med politiet kan blir kjent. Slike informanter vil det ikke være mulig å føre som anonyme vitner under hovedforhandlingen fordi de likevel vil bli gjenkjent av den tiltalte. Derimot kan de gi verdifull informasjon under etterforskningen som kan sette politiet i stand til å finne andre bevis som kan brukes under en hovedforhandling.»

Straffeprosessloven § 234a viser i stor utstrekning til § 130a. Det vises derfor i hovedsak til behandlingen av § 130a ovenfor. Det skal likevel sies noe kort om i hvilke situasjoner det åpnes for bruk av anonyme vitner under etterforskingen, og hva slik anonym vitneførsel kan gå ut på.

For å sikre vitnets anonymitet etter straffeprosessloven § 234a kan det besluttes at det ikke skal opplyses om navnet på en av politiets «kilder eller informanter» eller «en person som har forklart seg for politiet» eller gis andre opplysinger som kan føre til at identiteten til slike personer blir kjent, jf. annet ledd bokstav a og b. Opprinnelig var begrepet «vitne» brukt i bokstav b. Departementet hadde fått inntrykk av at enkelte representanter for politi- og påtalemyndighet feilaktig trodde at anonym vitneførsel etter § 234a bare kunne besluttes når den som har gitt opplysninger til politiet, senere skal føres som vitne for retten. Departementet presiserte at også personer som gir opplysninger til politiet som bare skal danne grunnlag for den videre etterforskingen, kan få status som anonyme vitner selv om de ikke senere skal vitne for retten. For å rydde tvilen av veien, foreslo departementet at ordet «vitne» ble erstattet med «person», jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 69.

Forskjellen på «kilder og informanter» og «en person som har forklart seg for politiet» er ikke skarp. 139 En informant vil ofte komme med tips som setter politiet på spor etter andre bevis, mens et vitne vanligvis vil ha sett eller hørt noe som i seg selv er av betydning for saken. Etter bestemmelsen har det ingen rettslig betydning om det er tale om en informant eller et vitne.

Henvisningen til straffeprosessloven § 130a første ledd innebærer at adgangen til anonym vitneførsel ved politiavhør er begrenset til de samme sakene som ved forklaring for retten. Begrensningene i § 130a annet ledd gjelder også tilsvarende. Vilkårene vil likevel gjennomgående lettere være oppfylt ved politiavhør enn ved rettslige avhør, ettersom betenkelighetene ved å bruke anonyme vitner ofte er større under hovedforhandlingen enn under politiavhør. 140

27.5 Andre lands rett

I Danmark ble bestemmelser om bruk av anonyme vitner innført ved lov nr. 381 av 6. juni 2002, jf. retsplejeloven § 856.

Også i Danmark er det forutsatt at bestemmelsen bare skal brukes unntaksvis. Bestemmelsen er ikke begrenset til nærmere straffebud, men som det fremgår av redegjørelsen for EMD-praksis kan bestemmelsen neppe anvendes uavhengig av overtredelsens grovhet, jf. Matningsdal 2007 side 208. Fullstendig anonymitet kan besluttes dersom «afgørende hensyn til vidnets sikkerhed gør det påkrævet» og bare så fremt anonymiteten må antas å være uten betydning for mistenktes forsvar. Polititjenestemenn med spesielle funksjoner har også flere muligheter til å forklare seg anonymt der det må antas å være uten slik betydning. Beslutning om anonym vitneførsel treffes av retten, som må vise til konkrete omstendigheter som tilsier at vilkårene for anonymitet er oppfylt.

Verken Sverige eller Finland har bestemmelser om anonym vitneførsel. I Sverige er det likevel etter lag (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter adgang til å gi polititjenestemenn som arbeider «under cover» nye identitetspapirer. Dersom vedkommende tjenestemann skal vitne må det opplyses at dette ikke gjøres under vedkommendes riktige identitet, jf. rättegångsbalken kapittel 36 § 10.

27.6 Utvalgets vurderinger

27.6.1 Bruken av ordningen

Bakgrunnen for innføringen av reglene om anonym vitneførsel var som nevnt at departementet la til grunn at trusler og represalier mot vitner og andre aktører i straffesaker var et økende problem. Departementet har også i utvalgets mandat gitt uttrykk for at mye tyder på at lovovertredere i større grad enn før utøver vold eller truer med å utøve vold mot dem som har opplysninger i straffesaker. Det er ikke opplyst nærmere om hvilke opplysninger antakelsen bygger på, og om departementet med dette mener situasjonen har forverret seg ytterligere siden vurderingen i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000).

Det har formodningen for seg at det er store mørketall hva gjelder trusler eller vold mot aktører i straffesaker, nettopp fordi formålet gjerne vil være å hindre at en forbrytelse blir anmeldt. Utvalget har likevel innhentet tallmateriale fra STRASAK, som er politiets register for behandling av straffesaker, på statistikkode 505 som omhandler anmeldelse av overtredelse etter straffeloven § 132 (motarbeidelse av offentlig undersøkelse), § 132 a (motarbeidelse av rettsvesenet) og § 132 b (brudd på taushetsplikt fastsatt etter særlige bestemmelser i straffeprosessloven). 141 Selv om det ikke er mulig å innhente tallmateriale kun for anmeldelser for motarbeidelse av rettsvesenet og det er rimelig å anta at det her er store mørketall, antar utvalget at det foreliggende tallmaterialet kan si noe om utviklingen innenfor dette området. Tallene er innhentet fra Politidirektoratet og viser følgende utvikling:

Som det fremgår har det vært en markant økning fra 2003 med 130 anmeldelser til 2008 med 219 anmeldelser. I de mellomliggende årene har omfanget variert noe, med et snitt på ca. 205 anmeldelser de siste fem årene. 142 Dette kan tilsi at det fremdeles er behov for reglene om anonym vitneførsel.

I høringsrunden ble det fra enkelte høringsinstanser innvendt at mange vitner vil kreve å få forklare seg anonymt selv om vilkårene for dette ikke er oppfylt. Det ble pekt på at dette kan føre til at anonym vitneførsel på lengre sikt ikke blir et slikt unntaksfenomen som det er ment å være. Departementet viste til at synspunktet bygget på en hypotese som ikke var kontrollerbar på forhånd, og tilføyde at om det likevel skulle vise seg at ordningen blir vesentlig mer brukt enn forutsatt må ordningen heller revurderes. Dette var noe av bakgrunnen for at departementet tok sikte på at ordningen burde etterkontrolleres etter få år.

Det har ikke lykkes utvalget å skaffe tallmateriale for bruken av anonyme vitner i domstolen etter straffeprosessloven § 130a eller under etterforskingen etter § 234a. Det er med andre ord ikke gjort noe for å sikre det tallmaterialet som ville være nødvendig for å kunne gjennomføre den etterkontrollen departementet lovet på dette punkt. Det er overfor utvalget imidlertid ikke rapportert om noe overforbruk av muligheten for anonym vitneførsel etter straffeprosessloven § 130a og § 234a fra noen av aktørene i straffesakskjeden. En henvendelse fra utvalget til Oslo tingrett, Stavanger tingrett og Sør-Trøndelag tingrett bekrefter dette. Dommerne ved de tre domstolene ble bedt om å melde fra om de i løpet av 2008 eller 2009 (frem til 1. mai) hadde truffet beslutning om anonym vitneførsel etter straffeprosessloven §§ 130a eller 234a. Det er ikke rapportert at det var truffet noen slike beslutninger i den aktuelle perioden ved noen av de tre domstolene. Dette tilsier at innvendingene i høringsrunden om potensielt overforbruk av reglene ikke har slått til.

27.6.2 Praktiske utfordringer

Utvalget har ved sine møter og besøk kun fått innspill vedrørende anonym vitneførsel fra Oslo tingrett. Innspillene gikk på at det var en del praktiske utfordringer knyttet til gjennomføringen av en anonym vitneførsel. Innenfor utvalgets mandat er det vanskelig å komme med forslag som kan avhjelpe disse utfordringene.

27.6.3 Kravet til den straffbare handling

Som ledd i etterkontrollen er utvalget bedt om å vurdere om gjeldende rett har truffet det riktige balansepunktet mellom på den ene siden behovet for å skjerme noe informasjon fra siktede og på den andre siden hensynet til siktedes tilgang til informasjon som ledd i et effektivt forsvar.

I denne vurderingen inngår også spørsmålet om angivelsen av de straffbare handlinger hvor anonym vitneførsel kan besluttes, har truffet behovet. Departementet har overfor utvalget påpekt at regjeringen som en del av sin handlingsplan mot menneskehandel 2006–2009 har uttalt at den vil vurdere mulighetene for bruk av anonym vitneførsel i saker om menneskehandel. Av handlingsplanen fremgår videre at regjeringen vil vurdere muligheten for spesielle avhørsformer for å unngå belastende og gjentatt avhør av særlig sårbare fornærmede i saker om menneskehandel. Det er i handlingsplanen opplyst at dette arbeidet vil inngå i mandatet til «Det nye metodeutvalget», altså Metodekontrollutvalget, noe det imidlertid ikke gjør.

Det ligger klart utenfor utvalgets fastsatte mandat å vurdere muligheten for spesielle avhørsformer i enkelte typer saker. Utvalget har heller ikke hatt kapasitet til å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

Spørsmålet om bruk av anonym vitneførsel i saker om menneskehandel ligger imidlertid innenfor utvalgets mandat. Utvalget viser her også til at utvalget har vurdert spørsmålet om det bør være adgang til bruk av kommunikasjonskontroll i saker om simpel menneskehandel, se punkt 16.4.4.

Når det gjelder vurderingen av de sakstyper hvor det i dag er anledning med anonym vitneførsel, og spørsmålet om adgangen bør utvides eller begrenses, har utvalget ikke mottatt opplysninger som gir grunnlag for endringer. Erfaringsgrunnlaget med de etablerte bestemmelsene er lite og utvalget har ikke fått dokumentert behov for utvidelser, heller ikke i saker om menneskehandel. Utvalget kan ikke fastslå at det ikke er behov for endringer, men har altså ikke grunnlagsmateriale eller forutsetninger for øvrig til selv å foreslå en slik utvidelse.

27.6.4 Tilbakekall av anonymiteten

Av utvalgets mandat fremgår det uttrykkelig at utvalget skal vurdere om det er behov for, og eventuelt utforme forslag til, regler som gjør det mulig å tilbakekalle anonymiteten dersom det viser seg at avgjørelsen var basert på et sviktende grunnlag. Utvalget har vært i kontakt med departementet for å høre nærmere hva som var bakgrunnen for denne delen av mandatet, uten å ha fått et klargjørende svar. Utvalget kan ikke se at problemstillingen er tatt opp i Ot.prp. nr. 40 (1999–2000).

Formuleringen «dersom det viser seg at avgjørelsen var basert på et sviktende grunnlag», gir grunn til å anta at departementet ønsket å få vurdert om det kan være grunn til å tilbakekalle anonymiteten dersom vilkårene etter straffeprosess­loven § 130a eller § 234a ikke lenger er oppfylt. Det kan kanskje tenkes å være situasjonen dersom det straffbare forhold omsubsumeres slik at saken ikke lenger gjelder overtredelse av en av de oppregnede bestemmelser, at vitnets identitet blir kjent på annen måte, eller at det ikke lenger anses å være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforsking av andre saker.

Etter straffeprosessloven § 52 siste ledd kan prosessledende kjennelser omgjøres av den rett som har avsagt dem, når ingen ervervet rett er til hinder for det. Om anonymiteten kan tilbakekalles etter denne bestemmelsen beror på en tolking av begrepet «prosessledende kjennelser» og «ervervet rett».

Prosessledende kjennelser er de avgjørelser som gjelder sakens avvikling ved domstolene, i motsetning til kjennelser som avgjør materielle krav eller kjennelser som avviser eller som ellers avslutter saken. Etter utvalgets vurdering vil en avgjørelse om anonym vitneførsel være en prosessledende kjennelse. Spørsmålet om vitnet har ervervet en rett som er til hinder for omgjørelse, er imidlertid mer uklart, jf. Bjerke/Keiserud I 2001 side 199–200 med videre henvisninger.

Etter dansk rett kan kjennelsen om anonymitet til enhver tid omgjøres, jf. retsplejeloven § 856 niende ledd tredje punktum. Bakgrunnen synes først og fremst å være situasjonen hvor det viser seg at hemmeligholdelse av vitnets identitet vil ha betydning for tiltaltes forsvar. 143 Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor ville også forholdet til EMK vært problematisk i en slik situasjon. I Doorson-saken uttalte EMD at et anonymt vitne ikke kan utgjøre det avgjørende bevis for domfellelse.

Utvalget finner det ikke tilrådelig at retten skal kunne omgjøre en kjennelse om anonym vitneførsel, enten det viser seg at vilkårene for slik vitneførsel likevel ikke er oppfylt eller at vitnes identitet vil ha betydning for tiltaltes forsvar. Situasjonen vil kunne være at et vitne under løfte om anonymitet har avgitt en forklaring vedkommende kanskje ellers ikke ville avgitt, eller vært forpliktet til etter vitnefritaksreglene. Selv om straffeprosesslovens klare utgangspunkt er at enhver plikter etter innkalling å møte som vitne og forklare seg overfor retten, jf. § 108, var bakgrunnen for innføringen av reglene om anonym vitneførsel at vitnet kan være i en situasjon hvor det ikke tør forklare seg. Dersom avgjørelsen om at vitnet kan forklare seg anonymt kan bli omgjort, er det etter utvalgets syn fare for at vitnet likevel ikke vil forklare seg, eventuelt ikke vil forklare seg sannferdig, selv om det i utgangspunktet er besluttet anonymitet.

Dette innebærer at vitnet, slik utvalget ser det, bør anses å ha ervervet en rett til å forbli anonym ved rettens kjennelse etter straffeprosessloven § 130a og § 234a, som kun kan oppheves ved vitnets eget samtykke. Dersom det viser seg at domfellelsen utelukkende eller i avgjørende grad vil måtte bygge på forklaringen fra det anonyme vitnet, kan påtalemyndigheten i lys av EMK bli nødt til å henlegge saken, eller retten må avsi frifinnende dom. Det kan diskuteres om det anonyme vitnet etter EMDs praksis ikke kan føres dersom forklaringen har så stor betydning, eller om det først vil foreligge en krenkelse av EMK dersom retten domfeller tiltalte i et slikt tilfelle, se nærmere Matningsdal 2007 side 132 flg.

27.6.5 Særlig om informanter og anonym ­vitneførsel under etterforskingen

I lys av utvalgets forslag om å utvide adgangen etter straffeprosessloven §§ 242a og 292a til å unnta fra innsyn og bevisføring opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til personer som har gitt opplysninger til politiet, har utvalget vurdert om det er nødvendig å videreføre regelen i § 234a, eventuelt om regelen bør endres.

Matningsdal har stilt seg kritisk til utformingen av § 234a. Han har blant annet påpekt følgende: 144

«Etter min mening har § 234a fått en svært uheldig utforming ved at tystere og informanter er likestilt med vitner som forklarer seg for politiet. For tystere og informanter er det tale om personer som ved sine opplysninger vil kunne sette politiet på sporet av bevis, mens det for vitner som har forklart seg for politiet vil være tale om et selvstendig bevismateriale som etter omstendighetene vil kunne bli påberopt som bevis under saken.»

Bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 242a og 292a vil etter utvalgets forslag åpne for å hemmeligholde informanters identitet i større omfang og på mildere vilkår enn § 234a. Straffeprosessloven § 242a kan også brukes til å nekte innsyn i opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler, jf. § 242a tredje ledd. Der informantens forklaring ikke skal brukes som bevis under hovedforhandlingen, må det derfor antas at politiet vil anvende disse reglene for å unngå at vedkommendes identitet blir kjent. Anvendelsesområdet til § 234a antas dermed å ville begrenses til tilfeller der påtalemyndigheten ønsker å lese opp informantens forklaring enten i forbindelse med begjæring om bruk av åpne tvangsmidler eller under hovedforhandling. I slike tilfeller er det etter utvalgets oppfatning ikke lenger naturlig å anse vedkommende som en «informant».

Utvalget foreslår etter dette å oppheve bestemmelsen i straffeprosessloven § 234a annet ledd bokstav a. Utvalget har vurdert om hele § 234a kan oppheves, fordi det må antas at bestemmelsen vil ha meget begrenset betydning ved siden av utvalgets forslag om innføring av et nytt unntak i § 242a for opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til personer som har gitt opplysninger til politiet der disse ikke skal brukes som bevis. Utvalget ser imidlertid ikke bort i fra at det kan være tilfellet der det er ønskelig å oppta en formell forklaring fra en anonym person uten at forklaringen med sikkerhet skal brukes i det videre. Også det at bestemmelsen i § 234a åpner for å beslutte anonym vitneførsel før vitnet forklarer seg for politiet, mens unntak fra innsyn etter § 242a vil måtte skje etter at vitnet har forklart seg, taler etter utvalgets oppfatning for å beholde § 234a, med de foreslåtte endringene.

28 Skjult tvangsmiddelbruk og pressens rett til kildevern

28.1 Innledning

Ifølge utvalgets mandat punkt 1.5 skal utvalget «undersøke hvorvidt regelverket om kommunikasjonskontroll og romavlytting i straffeprosessloven og politiloven i tilstrekkelig grad sikrer og respekterer pressens rett til kildevern, jf. den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10.» Utvalget skal ifølge mandatet ta kontakt med pressens organisasjoner ved utredningen av dette spørsmålet, for å sikre at pressens interesser blir tilstrekkelig belyst. Utvalget har fått skriftlige innspill fra flere av pressens organisasjoner, og disse var også tilstede på utvalgets høringsmøte.

Dette punktet ble inkludert i mandatet som følge av at Sivilombudsmannen høsten 2007, på bakgrunn av en klage fra Dagbladet og Norsk Presseforbund, ba Justisdepartementet vurdere forholdet mellom regelverket om kommunikasjonskontroll og romavlytting i straffeprosessloven og politiloven og pressens rett til kildevern etter EMK artikkel 10.

Pressefriheten er en del av retten til ytringsfrihet som beskyttes av EMK artikkel 10. Sentralt i pressefriheten er journalisters rett til å forholde seg tause om sine kilders identitet – også kalt pressens rett til kildevern. Ifølge EMK artikkel 10 annet ledd kan statene bare gjøre inngrep i ytringsfriheten, herunder i pressens rett til kildevern, dersom det er foreskrevet ved lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn blant annet av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet eller for å forebygge kriminalitet.

I medhold av straffeprosessloven kapittelene 16a og 16b kan politiet i visse tilfeller foreta henholdsvis kommunikasjonsavlytting, kontroll av kommunikasjonsanlegg og romavlytting. Disse metodene kan også brukes av PST som ledd i deres forebyggende virksomhet i henhold til reglene i politiloven § 17d. Kontroll av kommunikasjon brukes i dette kapitlet som en samlebetegnelse på bruken av disse metodene.

Verken straffeprosessloven eller politilovens regler gjør eksplisitte unntak for avlytting og kontroll av journalisters kommunikasjon med kilder. Det gjelder et krav om «særlige grunner» for kontroll og avlytting av telefoner som er tilgjengelig for et større antall personer, eller som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, så fremt ikke vedkommende selv er mistenkt i saken, jf. § 216c annet ledd. Det er imidlertid ingen holdepunkter for at dette unntaket skal tolkes til å omfatte samtaler mellom kilder og journalister, og i teorien kan politiet dermed fritt avlytte samtaler mellom journalister og deres kilder.

Enkelte begrensninger i adgangen til å kontrollere slike samtaler følger likevel av sammenhengen i regelverket. Kommunikasjonsavlytting og kontroll av kommunikasjonsanlegg kan rette seg mot «bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke». Det er således ikke adgang til å kontrollere kommunikasjonsanlegg mistenkte kan antas å ville ringe til. Departementet synes å ha forutsatt at dette medfører at det ikke er adgang til direkte å underlegge journalisters eller redaksjoners telefoner kommunikasjonskontroll. 145 Det er imidlertid ikke noe eksplisitt forbud mot å kontrollere journalisters eller redaksjoners telefoner dersom mistenkte kan antas å ville bruke dem, for eksempel dersom mistenkte er ansatt i redaksjonen.

Kommunikasjonskontroll vil dermed kunne fange opp kommunikasjon mellom journalister og deres kilder i to situasjoner: Dersom journalister eller redaksjoners kommunikasjonsanlegg kontrolleres eller avlyttes fordi mistenkte antas å ville bruke dem, eller dersom journalister bruker som kilde en person som er mistenkt for straffbare handlinger og som er gjenstand for kommunikasjonskontroll. Spørsmålet blir om reglene om adgang til bruk av kommunikasjonskontroll i slike tilfeller utgjør et inngrep i pressens rett til kildevern etter EMK artikkel 10, og eventuelt om inngrepet må anses som nødvendig i et demokratisk samfunn etter artikkel 10 annet ledd.

Romavlytting kan foretas på «sted hvor det må antas at den mistenkte vil oppholde seg». I utgangspunktet kan dermed både privat og offentlig sted avlyttes. Det gjelder imidlertid også her et krav om «særlige grunner» dersom avlytting av offentlig sted eller annet sted som er tilgjengelig for et større antall personer skal tillates og ved avlytting av sted hvor advokat, lege, prest eller andre erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken. Det er ingen holdepunkter for at sistnevnte unntak skal tolkes til å omfatte samtaler mellom kilder og journalister, og i teorien kan politiet dermed fritt avlytte samtaler mellom journalister og deres kilder på steder en mistenkt person må antas å ville oppholde seg, selv i redaksjonslokaler eller liknende. Spørsmålet blir om denne adgangen til romavlytting utgjør et inngrep i pressens rett til kildevern etter EMK artikkel 10, og eventuelt om inngrepet må anses som nødvendig i et demokratisk samfunn etter artikkel 10 annet ledd.

I norsk rett gjelder det ingen særskilte regler for behandlingen av opplysninger fra kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot samtaler mellom journalist og kilde eller adgangen til å fremlegge slike opplysninger som bevis i retten. Påtalemyndigheten står dermed fritt til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll som bevis i straffesaker, med de begrensninger som følger av § 216i. Det er grunn til å spørre om slik bruk utgjør et inngrep i pressens rett til kildevern etter EMK artikkel 10, og eventuelt om inngrepet må anses som nødvendig i et demokratisk samfunn etter artikkel 10 annet ledd.

I det videre redegjøres det først for de vurderinger som er foretatt ved tidligere lovendringer og i rettspraksis av hensynet til pressens kildevern i relasjon til reglene om kommunikasjonskontroll og romavlytting. Deretter redegjøres det for den beskyttelse pressens kildevern er gitt gjennom andre regler i norsk straffeprosess og rettspraksis, og så for den beskyttelse kildevernet er gitt i EMD. Videre drøftes spørsmålet om politiets kontroll av journalisters kommunikasjon med kilder er inngrep i ytringsfriheten slik denne er vernet etter EMK artikkel 10, eventuelt om dette inngrepet må anses nødvendig i et demokratisk samfunn etter EMK artikkel 10 annet ledd. Så drøftes spørsmålet om fremleggelse av materiale fra slik kontroll som bevis utgjør et inngrep i retten til kildevern, eventuelt om dette inngrepet tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 10 annet ledd. Avslutningsvis redegjøres det for utvalgets vurderinger av om det bør oppstilles regler om begrensninger i adgangen til å kontrollere journalisters kommunikasjon med kilder og til å føre slik informasjon som bevis for retten.

28.2 Bakgrunnen for dagens retts­tilstand

Forholdet mellom reglene om kommunikasjonskontroll og pressens kildevern synes ikke å være omtalt i Metodeutvalgets utredning der det ble foreslått å innføre telefonavlytting som metode i andre saker enn narkotikasaker. 146 Under høringen av utvalgets forslag anførte Norsk Redaktørforening at telesamband i redaksjonslokaler måtte gis et tilsvarende særlig vern som er gitt for advokat, lege, prest og andre som ofte har samtaler av fortrolig art over telefon i henholdsvis §§ 216c annet ledd og 216g første ledd bokstav b.

Departementet uttalte følgende om dette: 147

«Redaktørforeningen tar opp forholdet til avlytting av telefonsamtaler til eller fra redaksjonslokaler. De problemer som uttalelsen tar opp, vil særlig være aktuelle hvis det åpnes for avlytting av telefoner som den mistenkte kan antas å ringe til (8.4.2). Ved avlytting av telefoner som den mistenkte ringer fra, vil det vanligvis være vanskelig å forhindre avlytting av samtaler med personer i redaksjonslokaler, fordi man som regel ikke vil vite på forhånd hvem den mistenkte vil ringe til.

[...]

Hvis det skulle innføres regler om avlytting av telefoner som den mistenkte antas å ville ringe til, bør det også vurderes om det bør gjøres unntak for avlytting mot redaksjonslokaler, jf. Redaktørforeningens synspunkt. Slik avlytting kommer i en annen stilling enn avlytting overfor advokater, leger og prester. Kildevernet er ikke helt absolutt og kan dermed ikke sidestilles med taushetsplikten for de nevnte gruppene. Departementet går imidlertid ikke nærmere inn på denne vurderingen her fordi det etter departementets syn ikke bør innføres noen adgang til å avlytte telefoner som den mistenkte antas å ville ringe til.»

Det kan synes som om departementet ikke tok høyde for at lovgivningen åpner for å kontrollere telefoner som befinner seg i redaksjonslokaler dersom de brukes av mistenkte.

Flertallet i Politimetodeutvalget foreslo å gi politiet adgang til å kontrollere telefoner mistenkte mest sannsynlig kunne komme til å kommunisere med. I den forbindelse uttalte utvalget at «hensynet til kildevernet er så viktig at telefoner i redaksjonslokaler som arbeider under det særlige mediarettslige ansvarssystem», bør unntas fra denne adgangen. 148 Betydningen av pressens kildevern ble ikke omtalt i forbindelse med de foreslåtte reglene om romavlytting.

Politimetodeutvalgets utredning ble imidlertid ikke sendt på høring til noen av aktørene i media, 149 og det kom ingen kommentarer til pressens kildeverns rolle i høringsrunden. Heller ikke i departementets endelige forslag synes dette kommentert.

Borgarting lagmannsrett forkastet i kjennelse 28. februar 2006 (upublisert) et kjæremål fra Dagbladet AS over Oslo tingretts avgjørelse 22. februar 2006 om å tillate avspilling av en telefonsamtale mellom en av avisens journalister og en person som var siktet for tyveri av flere malerier fra Munch-museet. Det var denne saken som dannet bakgrunn for Dagbladets senere henvendelse til Sivilombudsmannen, jf. ovenfor. Forholdet mellom reglene om kommunikasjonskontroll og pressens kildevern kom ikke på spissen i saken, ettersom siktede allerede i avhør hadde oppgitt seg selv som kilden til de aktuelle opplysningene. Avgjørelsen inneholder likevel interessante betraktninger.

I kjennelsen la lagmannsretten til grunn at det ikke ville være et inngrep i ytringsfriheten å avspille de aktuelle opptakene. Den videre begrunnelsen viser at dette ikke ble ansett å gjelde avspilling av samtaler mellom journalister og kilder generelt, men at det ble lagt avgjørende vekt på at kildens identitet i dette tilfellet allerede var kjent, og at opplysninger fra kilden ikke nyter noe særlig vern. Lagmannsretten uttalte om dette:

«Felles for to viktige EMD-avgjørelser som også er påberopt av de kjærende parter, Goodwin v. United Kingdom og Roemen and Schmidt v. Luxembourg, er at de gjaldt inngrep som hadde som formål å avsløre journalistens kilder. Det er ikke situasjonen her, og heller ikke er det tale om avsløring av kilde som utilsiktet konsekvens. I vårt tilfelle er kilden kjent.»

Lagmannsretten uttaler videre:

«De kjærende parter har fremholdt at ved avspilling vil det fremkomme opplysninger som ikke er kjent for allmennheten. Lagmannsretten peker på at bestemmelsene om ytringsfrihet ikke kan begrunne en annen form for beskyttelse av konfidensialitet enn den som er nødvendig for å sikre friest mulig informasjonsflyt. Vernet om kildens anonymitet står derfor i en helt særlig stilling. Opplysninger uten betydning for vernet av kildens identitet er ikke beskyttet på samme måte. Det vises til EMDs avgjørelse i saken Nordisk Film & TV A/S v. Denmark og til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt. 1996 side 1375.»

Kjennelsen ble påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg som i kjennelse 9. mars 2006 (HR 2006-407-U) fant det «enstemmig klart at de anførsler i kjæremålet som gjelder lagmannsrettens lovtolking og saksbehandling, ikke kan føre frem».

28.3 Beskyttelsen av pressens rett til ­kildevern i norsk straffeprosess

Hovedregelen i norsk rett er at alle som blir innkalt som vitne i en straffesak plikter å møte og forklare seg for retten, jf. straffeprosessloven § 108. Ifølge straffeprosessloven § 125 første ledd kan imidlertid redaktøren av et trykt skrift «nekte å svare på spørsmål om hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller hjemmelsmann for opplysninger i det». Det samme gjelder «spørsmål om hvem som er hjemmelsmann for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet». Regelen beskytter altså kilder til både publisert og upublisert materiale. Samme rett som redaktøren har «andre som har fått kjennskap til forfatteren eller hjemmelsmannen gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri», jf. § 125 annet ledd.

Ordlyden tilsier at den norske vitnefritaksregelen kun omfatter opplysninger om kildens identitet, ikke de opplysninger kilden har gitt til journalisten. Dette bekreftes av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 1999 side 532 der en journalist ble pålagt å utlevere de delene av sine notater fra et intervju som ikke var egnet til å avsløre kilders identitet, jf. også Rt. 1997 side 1734 og Rt. 1999 side 532. Regelen beskytter imidlertid opplysninger om kildens identitet i vid forstand, jf. Rt. 1995 side 1166 der Høyesteretts kjæremålsutvalg sluttet seg til lagmannsrettens uttalelse om at det i § 125 «ligger ikke bare fritak for å oppgi vedkommendes navn, men også å gi opplysninger som identifiserer vedkommende», jf. også Rt. 1992 side 39 og Rt. 1996 side 180. I Rt. 1995 side 1166 bekreftet kjæremålsutvalget at kildevernet derimot ikke kan gjøres gjeldende i saker der kildens identitet allerede er kjent.

§ 125 tredje ledd gjør følgende unntak fra retten til vitnefritak:

«Når vektige samfunnsinteresser tilsier at opplysningen gis og den er av vesentlig betydning for sakens oppklaring, kan retten etter en samlet vurdering likevel pålegge vitnet å oppgi navnet. Dersom forfatteren eller hjemmelsmannen har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, kan vitnet bare når det finnes særlig påkrevd pålegges å oppgi navnet.»

Kildevernet har alltid hatt en sterk stilling i norsk rett, men § 125 tredje ledd ble likevel omformulert i 1999 med sikte på å innsnevre adgangen til å pålegge journalister vitneplikt ytterligere, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997–1998). På side 20–21 uttales det at endringene «vil innebære en styrking av kildevernet», og videre at de innebærer en «skjerping og presisering av vilkårene etter gjeldende rett for når det kan pålegges vitneplikt om kildenes navn».

Vitneplikt kan altså i utgangspunktet pålegges dersom «vektige samfunnsinteresser» tilsier det og det vil være av «vesentlig betydning for sakens oppklaring» at politiet får kjennskap til kildens identitet. I straffesakssammenheng vil dette typisk være der kilden har informasjon om begåtte straffbare forhold eller der kilden er mistenkt for brudd på taushetsplikt. Departementet uttalte om dette: 150

«Generelt gjør hensynet bak et kildevern seg sterkere gjeldende der det er tale om alvorlige forhold enn der det er tale om mindre alvorlige forhold. Unntak fra kildevernet bør bare være aktuelt der meget tungtveiende hensyn kan oppveie de hensyn som taler for et kildevern. Det kan først og fremst tenkes der saken dreier seg om særlig samfunnskadelig virksomhet, og særlig hvis dennes oppklaring kan hindre at samme virksomhet fortsetter i fremtid. F eks kan det tenkes at kildevernet som en siste mulighet for å oppklare saken må vike der det er tale om samfunnsskadelig organisert kriminalitet av ikke uvesentlig omfang eller betydning.»

Behovet for å pålegge vitneplikt må imidlertid veies mot viktigheten av de forhold kilden har bidratt til å avdekke. Ifølge proposisjonen vil medias omtale av straffbare forhold normalt ha samfunnsmessig relevans. 151 Det fremgår også at «man bare i særlige unntakstilfelle [...] skal pålegge vitneplikt om kildens identitet der denne har gitt opplysninger om begåtte straffbare forhold. I slike tilfeller skal altså kildevernet være nær absolutt, enten det bedømmes etter hovedregelen i lovutkastene eller etter den presiserende særregelen.» 152 Kildevernet har dermed som det klare utgangspunkt en svært sterk stilling i saker som omhandler begåtte straffbare forhold.

Selv om kildevernet altså må anses å ha en sterk stilling i norsk rett, beror avgjørelsen til sist på «en samlet vurdering» av de involverte interessene der domstolen «kan» pålegge journalisten vitneplikt.

Straffeprosessloven inneholder flere regler som begrenser politiets adgang til å rette etterforskingsmetoder mot medienes virksomhet. Straffeprosessloven § 197 annet ledd annet punktum krever at beslutning om ransaking av redaksjonslokaler skal fattes av statsadvokaten og bare dersom det er sannsynlig at etterforskingen vil bli vesentlig skadelidende hvis man skulle vente på rettens beslutning. Politiet kan heller ikke gjøre beslag i dokumenter hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter blant annet § 125, jf. § 204, eller gi pålegg om utlevering av opplysninger som besitteren ikke har plikt til å vitne om, jf. § 210 tredje ledd. Bruk av slike etterforskingsmetoder mot journalister og redaksjoner reiser ifølge departementet «prinsipielle spørsmål på grunn av forholdet til ønsket om en fri og uavhengig presse og ytringsfriheten i et demokratisk samfunn» og må sees i sammenheng med reglene om journalisters vitneplikt. 153 Reglene medfører at politiet ikke kan omgå journalisters rett til vitnefritak ved å innhente dokumenter som avslører et vitnes identitet. Reglene innebærer også at opplysninger som et vitne kan nekte å forklare seg om etter § 125, ikke kan føres som bevis under en straffesak.

I Rt. 2000 side 531 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at begrensningene i adgangen til å beslaglegge dokumenter hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter § 204 også får anvendelse overfor en journalist som selv er siktet i en straffesak. I Andenæs/Myhrer 2009 står det følgende om avgjørelsen på side 321:

«Dette er neppe holdbart. En journalist som påberoper seg kildevernet, er fritatt for beslag i samme utstrekning som han er fritatt for plikt til å forklare seg som vitne. Den siktede kan aldri pålegges vitneplikt, men stillingen som siktet gir ikke noe vern mot beslag. Det riktige synes å være at § 204 på samme måte som § 125 bare gjelder overfor en journalist som er vitne.»

Det må etter dette anses usikkert om journalister som er selv er siktet i dag kan påberope seg kildevernet til beskyttelse mot politiets etterforskingsskritt.

Til tross for det omfattende fritaket fra vitneplikt om kilders identitet og de beskrevne begrensningene i adgangen til å rette etterforskingsmetoder mot medienes virksomhet og føre kildeavslørende opplysninger som bevis, er det anerkjent at politiet kan bruke andre etterforskingsmetoder for å avsløre identiteten, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997–1998) side 39, der et forbud mot slik etterforsking ble avvist med følgende begrunnelse:

«Departementet anser det klart at en slik regel ikke har noe for seg når kilden selv har begått straffbare handlinger. Både når vedkommende har gitt taushetsbelagte opplysninger og når vedkommende som anonym kilde har gitt opplysninger om sine egne straffbare handlinger, må det kunne foretas etterforskning når det skjer uten å kreve at mediearbeidere oppgir kilden i strid med kildevernet.»

Det kan likevel spørres om straffeprosessloven § 170a, som forbyr bruk av tvangsmidler dersom det ikke er tilstrekkelig grunn til det eller når det etter sakens art eller forholdene ellers vil være et uforholdsmessig inngrep, i enkelte tilfeller kan medføre begrensninger i adgangen til å bruke etterforskingsmetoder for å avsløre en kildes identitet. I Rt. 2007 side 1507 tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til om en journalist hadde plikt til å utlevere journalistisk materiale som ikke var kildeavslørende. Det var klart at unntaket i § 210a tredje ledd ikke kom til anvendelse, men det var anført at et pålegg om utlevering rettet mot en journalist var uforholdsmessig etter straffeprosessloven § 170a. Kjæremålsutvalget kom til at straffeprosessloven § 170a var uriktig forstått når lagmannsretten mente at utleveringsbegjæringer overfor pressen bare helt unntaksvis kan imøtekommes, og at vektige grunner var påkrevd. Avgjørelsen tyder på at hensynet til medienes rolle i samfunnet ikke er relevant i forholdsmessighetsvurderingen etter § 170a der det ikke dreier seg om utlevering av kildeavslørende materiale. Den behøver imidlertid ikke innebære at hensynet til pressens kildevern er irrelevant ved vurderingen av om politiet skal få tillatelse til bruk av andre tvangsmidler som vil kunne føre til at en kildes identitet avsløres. Dette spørsmålet synes ikke å ha vært behandlet i høyesterettspraksis.

Utover dette, tyder fraværet av andre unntak i de øvrige reglene om etterforskingsmetoder og departementets uttalelser i Ot.prp. nr. 55 (1997–1998) på at politiet som hovedregel står fritt til å benytte andre metoder til å avsløre kilders identitet og til å føre eventuelle kildeavslørende opplysninger som bevis. Spørsmålet blir om en slik fremgangsmåte vil kunne være i strid med den rett pressen er gitt til å beskytte sine kilder etter EMK artikkel 10.

28.4 Beskyttelsen av pressens rett til kildevern etter EMK

Ytringsfriheten er i EMK artikkel 10 definert som «friheten til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser». Artikkelen verner altså friheten til å innhente, motta og formidle opplysninger, 154 og i enkelte situasjoner innebærer den også en rett til å forholde seg taus. 155

At pressens rett til å forholde seg taus om sine kilders identitet er en del av retten til ytringsfrihet ble lagt til grunn i EMDs dom 27. mars 1996 i Goodwin mot Storbritannia (saksnummer 17488/90), der det ble uttalt i avsnitt 39 at pressens kildevern er en av de grunnleggende forutsetningene for pressefrihet og at «without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest».

Det er klart at kildevernet etter artikkel 10, på samme måte som i norsk rett, omfatter opplysninger om kildens identitet. Det kan imidlertid stilles spørsmål om EMKs vern i større grad enn norsk rett også omfatter opplysninger kilden har gitt til journalisten, men som ikke er egnet til å avsløre kildens identitet.

Borgarting lagmannsrett legger i sin kjennelse i Munch-saken til grunn at «opplysninger uten betydning for vernet av kildens identitet ikke er beskyttet på samme måte [som opplysninger om kildens identitet]», under henvisning til EMDs avvisningskjennelse i saken Nordisk Film & TV A/S mot Danmark 8. desember 2005 (saksnummer 40485/02). Saken dreiet seg om et filmselskaps plikt til utlevering av opptak som var tatt uten at de involverte var klar over det (skjult kamera). Domstolen kom til at dette ikke var et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. Det synes imidlertid som om domstolen la avgjørende vekt på at de personene det dreide seg om å avsløre identiteten til ikke var å anse som kilder, ettersom de verken var klar over at de ble filmet eller at vedkommende som filmet dem og som de kommuniserte med var journalist. EMD uttalte:

«[...] the applicant company was not ordered to disclose its journalistic source of information. Rather, it was ordered to hand over part of its own research-material. The Court does not dispute that Article 10 of the Convention may be applicable in such a situation and that a compulsory hand over of research material may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression [...]. However, this matter can only be properly addressed in the circumstances of a given case.

On the other hand, the Court is not convinced that the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one can reach the same level as that afforded to journalists, when it comes to their right to keep their sources confidential, notably because the latter protection is twofold, relating not only to the journalists, but also and in particular to the source who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest.»

Avgjørelsen innebærer dermed at kildevernet bare kan gjøres gjeldende der den som har formidlet informasjon til pressen bevisst opptrer som kilde. Når det gjelder journalistenes upubliserte materiale, ville ikke domstolen utelukke at dette kunne utgjøre et inngrep i ytringsfriheten, men fant det ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet i denne saken fordi de aktuelle personene uansett ikke var å anse som kilder. Utvalget legger til grunn at pressens rett til kildevern i dag kun omfatter opplysninger som er egnet til å avsløre kildens identitet. Det må imidlertid tas høyde for at det kan komme avgjørelser fra EMD der det gis et visst vern til ikke-kildeavslørende journalistisk materiale, men at dette vernet uansett ikke vil være like sterkt som for materiale som avslører en kildes identitet.

28.5 Kontroll av kommunikasjon ­mellom journalist og kilde

28.5.1 Som inngrep i retten til kildevern etter EMK

EMDs dom i saken Goodwin mot Storbritannia illustrerer den klassiske formen for inngrep i kildevernet. Der var journalisten gitt et rettslig pålegg om å oppgi sin kilde. Om dette uttalte EMD:

«Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potential chilling effect and order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.»

I saken Nordisk Film & TV A/S mot Danmark la domstolen til grunn at et pålegg om utlevering av uredigert fotomateriale og journalistens notater i den forbindelse utgjorde et inngrep i journalisters rett til ytringsfrihet, som kunne ha en «chilling effect» på utøvelsen av denne rettigheten.

I saken Roemen og Schmit mot Luxembourg 25. februar 2005 (saksnummer 51772/99) la domstolen til grunn at ransaking av en journalists hjem og arbeidsplass utvilsomt («indisputably») utgjorde et inngrep i retten til kildevern. Videre ble det i avsnitt 57 uttalt at inngrepet måtte anses mer drastisk enn i Goodwin-saken fordi politiet ved en ransaking har vide fullmakter og dermed tilgang også til annen informasjon i journalistens besittelse. 156

Spørsmålet om kommunikasjonsavlytting utgjør et inngrep i journalisters rett til kildevern etter EMK artikkel 10 er behandlet i en avvisningskjennelse fra 29. juni 2006 i saken Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (saksnummer 54934/00). Problemstillingen var om tyske regler som tillot overvåkingstjenesten å drive såkalt strategisk overvåking av kommunikasjon (i motsetning til individuell overvåking av enkeltpersoner som ledd i avverging eller etterforsking av straffbare handlinger) for å avsløre og avverge alvorlige angrep på rikets sikkerhet var et inngrep i en journalists rett til ytringsfrihet og kildevern. Under henvisning til tidligere praksis om retten til kildevern og at det allerede var fastslått at overvåkingen utgjorde et inngrep i journalistens rett til kommunikasjonsfrihet etter artikkel 8, uttalte EMD i avsnitt 145:

«In the Court’s view, this finding must be applied, mutatis mutandis, to the first applicant’s right, in her capacity as a journalist, to freedom of expression as guaranteed by Article 10 § 1. The applicant communicated with persons she wished to interview on subjects such as drugs and arms trafficking or preparations for war, which were also the focus of strategic monitoring. Consequently, there was a danger that her telecommunications for journalistic purposes might be monitored and that her journalistic sources might be either disclosed or deterred from calling or providing information by telephone.»

Dette viser at bruk av etterforskingsmetoder som rammer kommunikasjonen mellom journalist og kilde på en slik måte at kilders identitet kan avsløres eller som kan medføre at kilder blir mer tilbakeholdne med å formidle informasjon til pressen må anses som et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10. Dette må klart gjelde der journalisters og/eller redaksjoners kommunikasjonskanaler er avlyttet, men antakelig også der samtaler mellom journalist og kilde fanges opp som utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll rettet mot en mistenkt.

Ettersom domstolen legger til grunn at et tiltak som utgjør et inngrep i artikkel 8 mutatis mutandis også utgjør et inngrep i kildevernet etter artikkel 10, må romavlytting av samtaler mellom kilder og journalister, som klart er et inngrep etter artikkel 8, også antas å utgjøre et inngrep etter artikkel 10. 157

28.5.2 Som uforholdsmessig inngrep i retten til kildevern etter EMK

Retten til ytringsfrihet, herunder pressens rett til kildevern, er ikke absolutt. Ifølge EMK artikkel 10 annet ledd kan det gjøres inngrep i denne retten dersom det er foreskrevet ved lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn blant annet for bekjempe kriminalitet.

Innledningsvis ble det slått fast at bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting, også til kontroll av informasjon som kan avsløre journalisters kilder, har hjemmel i norsk lov og er egnet til å bekjempe kriminalitet. Spørsmålet blir i det videre om kontroll av slik kommunikasjon må anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn».

I Goodwin mot Storbritannia uttalte domstolen at et inngrep i kildevernet, i lys av viktigheten av beskyttelse av journalisters kilder for pressefriheten i et demokratisk samfunn, bare kan være forholdsmessig dersom det anses «justified by an overriding requirement in the public interest». Avgjørelsen må bero på en vurdering av om inngrepet står i forhold til det formål som forsøkes oppnådd, og om myndighetenes begrunnelse for inngrepet er relevante og tilstrekkelige. Domstolen anerkjenner at medlemsstatene har en viss skjønnsmargin når de vurderer nødvendigheten av et inngrep, men har uttalt at denne skjønnsmarginen er begrenset når det er pressefriheten som står på spill, jf. Stoll mot Tyskland 25. april 2006 (saksnummer 69698/01).

I Tillack mot Belgia vurderte EMD om ransaking og beslag hos en journalist i den hensikt å avsløre identiteten til en kilde som var mistenkt for brudd på lovbestemt taushetsplikt var et uforholdsmessig inngrep. Domstolen understreket at pressens rett til kildevern ikke er et privilegium som kan innvilges eller trekkes tilbake alt etter om kilden har opptrådt lovlig eller ulovlig, men er en del av informasjonsfriheten som måtte behandles med ytterste forsiktighet. Dette gjaldt særlig i dette tilfellet, ettersom mistanken mot kilden var basert på løse, ubekreftede rykter, og tiltale aldri ble tatt ut.

I Weber og Saravia mot Tyskland vurderte EMD om en hjemmel som ga den militære etterretningstjenesten rett til å drive kommunikasjonskontroll som ledd i strategisk overvåking var et uforholdsmessig inngrep i retten til kildevern. Om dette skriver domstolen følgende:

«The Court observes that in the instant case, strategic monitoring was carried out in order to prevent the offences listed in section 3(1). It was therefore not aimed at monitoring journalists; generally the authorities would know only when examining the intercepted telecommunications, if at all, that a journalist’s conversation had been monitored. Surveillance measures were, in particular, not directed at uncovering journalistic sources. The interference with freedom of expression by means of strategic monitoring cannot, therefore, be characterised as particularly serious.

It is true that the impugned provisions of the amended G 10 Act did not contain special rules safeguarding the protection of freedom of the press and, in particular, the non-disclosure of sources, once the authorities had become aware that they had intercepted a journalist’s conversation. However, the Court, having regard to its findings under Article 8, observes that the impugned provisions contained numerous safeguards to keep the interference with the secrecy of telecommunications – and therefore with the freedom of the press – within the limits of what was necessary to achieve the legitimate aims pursued. In particular, the safeguards, which ensured that data obtained were used only to prevent certain serious criminal offences must also be considered adequate and effective for keeping the disclosure of journalistic sources to an unavoidable minimum. In these circumstances the Court concludes that the respondent State adduced relevant and sufficient reasons to justify interference with freedom of expression as a result of the impugned provisions by reference to the legitimate interests of national security and the prevention of crime. Having regard to its margin of appreciation, the respondent State was entitled to consider these requirements to override the right to freedom of expression.

The Court concludes that the first applicant’s complaints under Article 10 of the Convention must be dismissed as being manifestly ill-founded, in accordance with Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.»

Sett i sammenheng, tyder disse avgjørelsene på at kontroll av kommunikasjon med det formål å avsløre identiteten til pressens kilder er å anse som et svært alvorlig inngrep i retten til kildevern. Kjennelsen i Weber og Saravia-saken tyder på at dette også må gjelde kommunikasjonskontroll og annen avlytting rettet mot journalisters virksomhet.

Videre tilsier Weber og Saravia-saken at kontroll av kommunikasjon mellom journalister og kilder som utilsiktet konsekvens av at andre personers telefon er underlagt kontroll utgjør et langt mindre alvorlig inngrep, og at det i utgangspunktet ikke kan kreves at det nasjonale regelverket må inneholde særlige regler til beskyttelse av kilders identitet i slike tilfelle. Avgjørelsen av om inngrepet likevel er uforholdsmessig må antas å bero på en vurdering av om regelverket er egnet til å sikre at inngrepene begrenser seg til det som var nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet, og da særlig om vilkårene for inngrepet er tilstrekkelige og effektive med hensyn til å begrense avsløringen av journalisters kilder til et uunngåelig minimum.

De tyske reglene som ble vurdert av domstolen åpnet for at både den militære og føderale etterretningstjenesten kunne drive strategisk overvåkning (i motsetning til overvåkning rettet mot enkeltindivider) av kommunikasjon som foregikk på satelitttelefoner, og på alminnelige telefoner i saker om væpnede angrep på den tyske stat. Overvåkningen hadde til hensikt å identifisere og avverge visse alvorlige straffbare handlinger, nærmere bestemt væpnede angrep på den tyske stat, internasjonale terrorangrep på tysk territorium, internasjonal våpensmugling i saker av stor viktighet, ulovlig import av narkotika i store mengder, pengeforfalskning som truer den monetære stabiliteten i landet og hvitvasking av penger i relasjon til ovennevnte typer våpensmugling, narkotikaimport og pengeforfalskning. Dette ble gjort ved hjelp av søk i kommunikasjonen etter visse stikkord som var egnet til å identifisere slike trusler og som oppfylte enkelte andre krav. Det var gitt særlige regler som begrenset adgangen til bruk av persondata innsamlet på denne måten, om sletting av dataene, om underretningsplikt og ekstern kontroll med virksomheten. EMD fant at de tyske reglene var tilstrekkelig snevre og underlagt tilstrekkelig kontroll til at de ikke var i strid med EMK.

I Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder heter det i prinsipp 6 at inngrep i kommunikasjonen til journalister ikke bør skje dersom hensikten er å omgå journalistenes rett til ikke å avsløre en kildes identitet. Dette er imidlertid ikke ment å være til hinder for at kontroll av kommunikasjon skjer med andre formål tillatt etter EMK artikkel 8 og 10. 158 Retningslinjene er ikke bindende, men er referert til av EMD i saken Nordisk Film & TV A/S mot Danmark som støtte i tolkningen av begrepet «kilde». Dette tyder på at den er relevant i tolkningen av EMDs forpliktelser og taler for at det bør oppstilles begrensninger i adgangen til å avlytte journalisters kommunikasjon med hensikt å avsløre en kildes identitet.

28.6 Bevisføring av kildeavslørende materiale

28.6.1 Som inngrep i retten til kildevern etter EMK

EMDs praksis om kildevernet i etterforsking og straffeforfølgning har først og fremst vært knyttet til måten informasjonen er innhentet på, og ikke den videre bruken av informasjonen. Det synes ikke som om EMD har tatt direkte stilling til spørsmålet om bruk av materiale fra kommunikasjonskontroll som avslører en kildes identitet som bevis i en straffesak utgjør et inngrep i pressens rett til kildevern.

I forhold til artikkel 8 har EMD imidlertid lagt til grunn at videreformidling av kommunikasjonskontrollmateriale fra politi og påtalemyndigheten til domstolen utgjør et selvstendig inngrep i retten til privatliv, jf. Craxi mot Italia 17. juli 2003 (saksnummer 25337/94). At EMD i Weber og Saravia mot Tyskland la vurderingen av om de tyske reglene utgjorde et inngrep i retten til privatliv til grunn «mutatis mutandis» i den tilsvarende vurderingen etter artikkel 10, tilsier at videreformidling av kildeavslørende informasjon fra samtale mellom journalist og kilde også vil anses som et inngrep i ytringsfriheten.

Riksadvokaten anfører i sin brevveksling med Dagbladet i etterkant av Munch-saken at det avgjørende for om bevisføring av kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll utgjør et inngrep i kildevernet er om journalisten pålegges eller må tåle noe. Det ble uttalt:

«Selv om kildevernet også kan sies å beskytte kildene mot å bli oppgitt, dreier EMDs praksis om kildevern seg om saker der journalisten pålegges eller må tåle noe [...]. Riksadvokaten holder dermed fast ved at kildevernet ikke gir [...] noen rett til å hindre at det føres lovlig innhentede bevis selv om bevisførselen avdekker opplysninger journalisten ikke nødvendigvis har plikt til å forklare seg om.»

Synspunktet kan synes å bygge på en oppfatning om at kildevernet er gitt for å beskytte journalisten selv fra å måtte avsløre kildenes identitet. Dette kan kanskje være dekkende hva gjelder en del av de andre vitnefritaksreglene i straffeprosessloven, men EMDs avgjørelser tyder på at pressens kildevern i dag må anses å ha en bredere samfunnsmessig begrunnelse.

Dessuten kan det anføres at også politiets kontroll av kommunikasjon innebærer at journalisten må tåle noe, ettersom slik kontroll utgjør et inngrep i begge samtalepartenes rett til privatliv etter EMK artikkel 8. 159 Dette gjelder også på arbeidsplassen, og for juridiske personer, trolig også avishus. 160

Det kan anføres som argument for at bruk av kildeavslørende materiale fra kontroll av kommunikasjon som bevis i en straffesak ikke utgjør et inngrep i retten til kildevern, at bruken faktisk ikke er «kildeavslørende» i ordets rette forstand, ettersom politiet nødvendigvis må ha hørt gjennom materialet på forhånd og dermed alt er blitt kjent med kildens identitet. Politiet (og andre med kjennskap til kommunikasjonskontrollen) er imidlertid underlagt en streng taushetsplikt blant annet om opplysninger som fremkommer ved kontrollen, jf. straffeprosessloven § 216i. Fremleggelsen vil også gjøre kildens identitet kjent for langt flere personer, særlig i saker som dekkes av pressen. Ettersom EMDs vurderingstema i forhold til hva som utgjør et inngrep i retten til kildevern, er om handlemåten kan ha en «chilling effect» på kilders vilje til å kommunisere med journalister, og det må antas at kilder også kan frykte at deres identitet blir kjent for andre enn politiet, vil bruk av slikt materiale kunne ha en slik «chilling effect».

At bruk av materiale fra kontroll med kommunikasjonen mellom journalist og kilde utgjør et inngrep i kildevernet støttes av Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder. Anbefalingen legger til grunn at dersom kildeavslørende informasjon allerede er innhentet gjennom kommunikasjonskontroll på lovlig måte, skal det tas skritt for å hindre at denne informasjonen brukes som bevis i retten, med mindre dette kan rettferdiggjøres etter en forholdsmessighetsvurdering som angitt i EMK artikkel 10 annet ledd. Dette gjelder selv om kommunikasjonskontrollen ikke er gjennomført i den hensikt å avsløre kilden. EMD har som nevnt lagt vekt på anbefalingen i sin tolkning av konvensjonen.

Det er etter dette mye som tyder på at bruk av kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale som bevis vil utgjøre et inngrep i retten til kildevern.

28.6.2 Som uforholdsmessig inngrep i retten til kildevern etter EMK

Heller ikke spørsmålet om bevisføring av materiale fra kontroll av kommunikasjon mellom journalist og kilde er et uforholdsmessig inngrep i retten til kildevern har (naturlig nok) vært behandlet av EMD. Generelt har EMD imidlertid oppstilt et krav om at bevisføring som innebærer inngrep i konvensjonsbeskyttede rettigheter må være strengt nødvendig. Domstolen har vært tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters nødvendighetsvurdering, jf. også kapittel 27 om anonym vitneførsel.

I Weber og Saravia la domstolen som nevnt til grunn at videreformidling av informasjon innsamlet som ledd i strategisk overvåking av kommunikasjon til påtalemyndigheten for å avverge eller straffeforfølge, utgjorde et forholdsvis kraftig inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8. Ettersom dette bare kunne skje i saker om relativt alvorlige forbrytelser og bruken var underlagt kontrollmekanismer for å hindre misbruk, ble inngrepet ikke ansett uforholdsmessig. I Leander mot Sverige 26. mars 1987 (saksnummer 9248/81) tok domstolen stilling til om bruken av personopplysninger som var innsamlet og registrert av overvåkingstjenesten i en ansettelsesprosess av hensyn til nasjonal sikkerhet var et uforholdsmessig inngrep. Det ble her lagt til grunn at statene har en vid skjønnsmargin til å beslutte hvordan slike opplysninger skal brukes til dette formålet, men stilt krav om tilstrekkelige og effektive garantier mot misbruk av slike opplysninger.

Som nevnt, er det lagt til grunn i Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder at det, dersom kildeavslørende informasjon allerede er innhentet gjennom kommunikasjonskontroll på lovlig måte og selv om det ikke er skjedd i den hensikt å avsløre kilden, skal skritt tas for å hindre at denne informasjonen brukes som bevis i retten, med mindre dette kan rettferdiggjøres etter en forholdsmessighetsvurdering som angitt i EMK artikkel 10 annet ledd. Retningslinjene er ikke juridisk bindende for Norge, men taler for at Norge bør inkludere begrensninger i sin lovgivning om bruk av materiale fra kontroll av kommunikasjon som bevis for bedre å ivareta pressens rett til kildevern.

28.7 Utvalgets vurderinger

Utvalget finner at den ovenfor refererte EMD-praksis gir grunn til å stille spørsmål ved fire aspekter ved de norske reglene om politiets bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting: For det første om reglene i tilstrekkelig grad begrenser adgangen til å rette kommunikasjonskontroll og romavlytting direkte mot journalisters virksomhet, for det andre om reglene i tilstrekkelig grad begrenser adgangen til å bruke disse metodene i den hensikt å avdekke en kildes identitet og for det tredje om reglene i tilstrekkelig grad begrenser muligheten for at kommunikasjon mellom journalist og kilde fanges opp som utilsiktet konsekvens av at en mistenkt er gjenstand for kommunikasjonskontroll og romavlytting. Til sist er det grunn til å spørre om de norske reglene burde inneholde begrensninger i adgangen til å bruke som bevis i en straffesak materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting som er egnet til å avsløre en kildes identitet.

Utvalget vil innledningsvis understreke at en fri og uavhengig presse er en grunnleggende forutsetning for informasjonsformidling, folkeopplysning og meningsdannelse i et demokrati. Særlig viktig er pressens bidrag til å avdekke kritikkverdige forhold og myndighetsmisbruk i samfunnet. For å utøve slik virksomhet er pressen avhengig av at enkeltmennesker som sitter på samfunnsmessig relevant informasjon tør videreformidle slik informasjon. I noen situasjoner kan dette bare skje i bytte mot et løfte om anonymitet, og kildevernet er dermed en forutsetning for at pressen skal kunne fylle rollen som «samfunnets vaktbikkje».

Kildevernet berører altså både kildens rett til å formidle opplysninger, journalistens rett til å innhente opplysninger, journalistens rett til å formidle disse til samfunnet og borgernes rett til å motta opplysningene. Regler som beskytter pressens kildevern er dermed ikke gitt kun for å beskytte journalisten eller kilden, men også for å beskytte samfunnet, og borgernes mulighet til å motta den informasjon de trenger for å utøve sine demokratiske rettigheter.

På grunnlag av EMDs praksis, legger utvalget til grunn at kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet utgjør et betydelig inngrep i pressens rett til kildevern. Som departementet tidligere har påpekt, ville problemstillingen vært særlig aktuell dersom det var adgang til å avlytte telefoner mistenkte kunne antas å ville ringe til. Utvalget fremmer ikke forslag om at det åpnes for slik avlytting. Det nåværende norske regelverket åpner imidlertid for at journalisters eller redaksjoners telefoner eller lokaler kan kontrolleres og avlyttes dersom disse antas å ville brukes av en person som er mistenkt for en straffbar handling som kan kvalifisere til slik kontroll. Utvalget finner at de tungtveiende hensyn som ligger til grunn for kildevernet og som er reflektert i våre menneskerettslige forpliktelser tilsier at det bør fremgå klart av regelverket at dette bare kan skje der sterke grunner taler for det. Utvalget går inn for at det oppstilles et krav om «særlige grunner» for at telefoner eller lokaler som brukes av journalister skal kunne kontrolleres eller avlyttes, ved at redaktører og journalister tas med i oppregningene av yrkesgruppene i §§ 216c annet ledd annet punktum og 216m fjerde ledd tredje punktum.

På bakgrunn av EMDs avgjørelser i sakene Tillack mot Belgia og Weber og Saravia mot Tyskland legger utvalget til grunn at det også vil anses som et betydelig inngrep i retten til kildevern dersom kommunikasjonskontroll eller romavlytting brukes med formål å avdekke en kildes identitet. At hemmelig overvåking ikke skal skje for å omgå retten til kildevern er også fremhevet i Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder. Det finnes i dag ingen regler som uttrykkelig forbyr bruk av etterforskingsmetoder med bestemte formål, eller i etterforskingen av bestemte straffbare handlinger, som ellers oppfyller det kriminalitetskravet som gjelder for den aktuelle metoden. Departementet har også tidligere uttrykkelig avvist at det er ønskelig med forbud mot etterforsking med formål å avdekke kilders identitet, jf. ovenfor punkt 28.3. 161 Heller ikke EMD legger til grunn at det gjelder et slikt forbud. Etter utvalgets oppfatning bør hensynet til pressens kildevern, EMDs syn på dette spørsmålet og Europarådets anbefaling kunne ivaretas ved at de gjøres til momenter i vurderingen av om bruk av den aktuelle etterforskingsmetoden vil være forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170a. Videre vil hensynet til kildevernet i stor utstrekning ivaretas av utvalgets forslag om å innføre begrensninger i adgangen til å føre som bevis kildeavslørende opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll og romavlytting, jf. nedenfor. Foretas en slik forholdsmessighetsvurdering, antas en eventuell kontroll av kommunikasjon med hensikt å avdekke en kildes identitet, ikke å komme i konflikt med EMK artikkel 10.

I tråd med EMDs kjennelse i Weber og Saravia mot Tyskland legger utvalget til grunn at mangelen på særregler i straffeprosessloven til beskyttelse av pressens kildevern der kommunikasjonskontroll fanger opp kommunikasjon mellom journalist og kilde som utilsiktet konsekvens, ikke i seg selv gjør det norske regelverket om kommunikasjonskontroll konvensjonsstridig. Om dette er tilfellet vil som nevnt bero på en vurdering av om regelverket som helhet er egnet til å sikre at inngrepene begrenser seg til det som er nødvendig av hensyn til nasjonal sikkerhet og for å bekjempe kriminalitet, og da særlig om vilkårene for inngrepet er tilstrekkelige og effektive med hensyn til å begrense avsløringen av journalisters kilder til et uunngåelig minimum.

Den norske straffeprosessloven setter i utgangspunktet strenge krav for bruk av skjulte tvangsmidler. Det er imidlertid store forskjeller på kravet til den straffbare handling for bruk av romavlytting og kontroll av kommunikasjonsanlegg, og på kravene til mistanke for bruk av tvangsmidler i henholdsvis forebyggende og avvergende øyemed og som ledd i etterforsking. I sin vurdering av de tyske reglene om strategisk overvåking i Weber og Saravia mot Tyskland la EMD særlig vekt på at overvåkingen bare kunne brukes til å avverge et begrenset antall svært alvorlige straffbare handlinger. Det norske regelverket åpner for bruk av kommunikasjonskontroll ved langt flere forbrytelser enn de tyske reglene. Der man i Tyskland i all hovedsak bare kunne avlytte satelittelefoner, kan norsk politi kontrollere alle typer kommunikasjonsanlegg, samt foreta romavlytting. Også det faktum at kommunikasjonskontroll og romavlytting kan brukes både i etterforskende, avvergende og forebyggende øyemed tilsier at de norske reglene har et videre virkeområde enn de tyske.

På den annen side er de norske reglene mer målrettet enn de tyske, ved at de krever minimum grunn til å undersøke om noen forbereder en straffbar handling, og vanligvis mistanke om at en straffbar handling er begått. De omfattende prosessuelle rettssikkerhetsgarantiene som gjelder for norsk politis bruk av kommunikasjonskontroll taler også for at reglene samsvarer med EMKs krav. Det er imidlertid ikke åpenbart at dette er tilfellet.

Utvalget legger til grunn at bruk av kildeavslørende informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis vil utgjøre et selvstendig inngrep i retten til kildevern. Sett i sammenheng med de hensyn som ligger til grunn for kildevernreglene, og for å begrense mulighetene for at kilder blir avslørt der samtaler mellom kilder og journalist fanges opp som utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll og romavlytting, foreslår utvalget at slike opplysninger bare skal kunne føres som bevis dersom vilkårene i § 125 tredje ledd er oppfylt, altså når vektige samfunnsinteresser tilsier det og opplysningene er av vesentlig betydning for sakens oppklaring. Dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, foreslås det at opplysningene bare kan føres når det finnes særlig påkrevd.

En slik regel vil både begrense muligheten til å føre som bevis kildeavslørende informasjon fanget opp ved avlytting av telefoner eller lokaler som brukes av journalister i tillegg til mistenkte. Dette vil gjelde både der avlyttingen har skjedd med hensikt å avsløre en journalists kilde og der kommunikasjonskontroll fanger opp kommunikasjon mellom journalist og kilde som utilsiktet konsekvens. Den vil dermed kunne bidra til å sikre at det norske regelverket ikke praktiseres på en måte som strider med EMK. Endringen foreslås gjennomført ved at § 125 legges til regelen om sletting av materiale fra kommunikasjonskontroll i § 216g, som angir at opplysninger som retten ikke kan kreve en persons vitneforklaring om etter reglene i §§ 117 til 120 og 122 skal slettes så snart som mulig etter at det er fastslått at materialet omfatter slike opplysninger. Dette medfører at påtalemyndigheten vil måtte bringe spørsmålet inn for retten dersom den ønsker å bruke opplysningene som bevis og derved unngå sletteplikten.

Disse regelendringene vil etter utvalgets oppfatning også bidra til større sammenheng i straffeprosesslovens regler om tvangsmidler, ettersom det ikke synes å være noen grunn til å stille mildere krav til bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet enn til ransaking av redaksjonslokaler og utleveringspålegg og beslag rettet mot journalister. Utvalget kan heller ikke se at det er grunn til å gi større adgang til å føre kildeavslørende materiale innhentet ved bruk av disse etterforskingsmetodene som bevis enn kildeavslørende materiale innhentet gjennom annen tvangsmiddelbruk. Utvalgets forslag vil føre til at materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting vil kunne føres som bevis i samme utstrekning som beslaglagt mate­riale, jf. § 204 første jf. annet ledd.

29 Advokaters taushetsplikt i straffesaker

29.1 Innledning

Advokatforeningen og Riksadvokaten oppnevnte i januar 2000 et utvalg som skulle søke å nå frem til noen felles veiledende atferdsnormer for uttalelser fra politiet og forsvarerne på etterforskingsstadiet. I sin rapport av 25. oktober 2001 foreslo dette utvalget blant annet å innføre en lovfestet taushetsplikt for forsvarere om opplysninger i straffesaksdokumenter. Utvalget anbefalte imidlertid at forslaget ble nærmere utredet av et utvalg hvor både forsvarere, politiet, påtalemyndigheten og mediene var representert. 162

Problemstillingen knyttet til forsvarers taushetsplikt er inntatt i Metodekontrollutvalgets mandat. Utvalget er bedt vurdere om det er behov for en nærmere lovregulering av advokaters taushetsplikt i straffesaker, og eventuelt fremme forslag til slik regulering. Det er presisert at en eventuell taushetsplikt ikke må begrense forsvarerens mulighet til å ivareta forsvaret av klienten.

Utvalget tolker mandatet til å gjelde spørsmålet om taushetsplikt for advokater generelt, og ikke begrenset til forsvarere. Med den rolle bistandsadvokaten har i straffeprosessen kan utvalget heller ikke se at det er grunn til en slik avgrensning. I utgangspunktet er det heller ikke grunn til å skille mellom offentlig oppnevnte og privat engasjerte advokater.

29.2 Grunnleggende hensyn

Advokater har etter straffeprosessloven § 144 taushetsplikt om «hemmeligheter» som er betrodd dem «i stillings medfør». Denne taushetsplikten er grunnleggende for rettspleien, og den er gitt en sentral plass i advokatetikken. Brudd på taushetsplikten er straffbart og kan medføre bøter eller fengsel i inntil seks måneder, jf straffeloven § 144.

Ved siden av å ivareta alminnelige personvernhensyn, er et sentralt formål bak reglene om advokaters taushetsplikt at de skal legge til rette for et fortrolighetsforhold mellom klient og advokat. Hvor det foreligger et slikt fortrolighetsforhold, kan advokaten få de opplysninger som behøves og dermed den nødvendige handlekraft for å kunne ivareta klientens interesser på best mulig måte. Advokaters taushetsplikt utgjør utvilsomt en viktig rettssikkerhetsgaranti.

Betydningen av taushetsplikten for advokater og andre yrkesgrupper med «kallsmessig» taushetsplikt, illustreres blant annet av at taushetsplikten går foran den alminnelige vitneplikt, jf. straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5, og utgjør en begrensning i beslagsadgangen, jf. straffeprosessloven § 204. Det er kun klienten som kan frita advokaten fra taushetsplikten. Advokatenes taushetsplikt er etter dette sterkere enn den taushetsplikt som eksempelvis gjelder for forvaltningen, jf. forvaltningsloven §§ 13 flg. På forvaltningens område gjelder til sammenligning at taushetsplikten kan settes til side ut fra hensynet til offentlige interesser, ved for eksempel at opplysninger viderebringes påtalemyndigheten, kontrollmyndighet eller annet forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 13b. Slike begrensninger i taushetsplikten anerkjennes ikke for advokaters taushetsplikt.

Opplysninger i straffesaksdokumentene som er innhentet etter klientens anmodning eller opplysninger som det må anses å være i klientens interesse å behandle fortrolig, for eksempel opplysninger om tidligere domfellelser, omfattes antagelig av taushetsplikten. 163 Derimot omfattes i alminnelighet ikke øvrige opplysninger, for eksempel personopplysninger om medsiktede eller vitner, deres forklaringer, politiets etterforskingsmetoder og tekniske eller biologiske funn, med mindre også dette er opplysninger som oppfyller lovens krav om betroelse. I en særstilling står registeropplysninger, for eksempel om medsiktede eller vitners vandel, som enhver har taushetsplikt om i medhold av strafferegistreringsforskriften § 20. 164

Gjennom straffesaksdokumentene vil det ofte tilflyte advokatene betydelige mengder personopplysninger som ikke omfattes av taushetsplikten etter straffeloven § 144. Begrunnelsen for å utvide taushetsplikten til også å gjelde slike opplysninger, vil langt på vei være en annen enn den advokatenes «kallsmessige» taushetsplikt beror på.

Sterke personvernhensyn tilsier i alminnelighet at det settes begrensninger for bruken av slike opplysninger, på samme måte som i andre situasjoner hvor det gis innsyn i personopplysninger for andre enn dem opplysningene gjelder. Dette er også det bærende hensynet bak reglene om taushetsplikt om personopplysninger som gjelder for de øvrige profesjonelle aktørene i en straffesak, for eksempel dommere, sakkyndige, rettstolker og representanter for politi og påtalemyndighet. 165

Også hensynet til sammenheng i lovverket og reglenes effektivitet kan tilsi at eventuelle taushetspliktsregler bør være felles for samtlige profesjonelle aktører i en straffesak. Så lenge det sentrale er å søke å unngå spredning av sensitive opplysninger tilsier begrunnelsen for og effekten av reglene, at disse bør gjelde alle.

På den annen side kan hensynet til sakens opplysning og en effektiv ivaretakelse av den mistenktes eller tiltaltes forsvar og den fornærmede eller etterlattes interesser, tale for at advokaten ikke bør være bundet av taushetsplikt i sin omgang med straffesaksopplysningene. For forholdet mellom advokat og klient innebærer imidlertid ikke slik taushetsplikt noen begrensning så lenge den mistenkte/tiltalte og den fornærmede/etterlatte har fullt dokumentinnsyn, men for bruk av opplysningene utover dette kan hensynet til klientens interesse tilsi at opplysningene ikke bør være omfattet av taushetsplikt. Forsvarerens mulighet for å ivareta den mistenkte/tiltaltes forsvar er en svært viktig rettssikkerhetsgaranti, og det følger allerede av utvalgets mandat at eventuelle regler om taushetsplikt ikke må komme i konflikt med dette.

29.3 Internasjonale forpliktelser

Advokaters taushetsplikt om forhold som er meddelt av den mistenkte er ansett som en forutsetning for retten til et reelt forsvar i en straffesak, jf. EMK artikkel 6, 166 og er gitt et særskilt vern gjennom EMDs praksis vedrørende retten til respekt for privat korrespondanse mv., jf. EMK artikkel 8. 167

EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 regulerer borgernes rett til respekt for privatliv, familieliv og korrespondanse. Bestemmelsene utgjør en skranke for lovgiver, og skal tjene som garanti for at personverninteresser blir tilstrekkelig hensyntatt ved nasjonal lovgivning. Det vises til at Norge, etter omstendighetene, også kan ha en positiv plikt til å gjennomføre tiltak for å verne de konvensjonsbeskyttede rettighetene. Å innføre taushetsplikt for advokater om personopplysninger fra straffesaker vil således være i tråd med intensjonen bak retten til respekt for privatlivet og Norges positive forpliktelser.

Dette må suppleres av prinsippene som følger av EMK artikkel 8 annet ledd. Etter praksis fra EMD må unntak fra advokaters taushetsplikt være klart hjemlet, og i tillegg være nødvendige som følge av «a pressing social need». 168 Det må med andre ord foretas en avveining mellom det onde borgerne påføres og det gode samfunnet oppnår ved inngrepet i taushetsplikten. EMK angir selv hvilke momenter det er relevant å vektlegge. Selv beskyttelsesverdige behov kan etter omstendighetene måtte vike for hensynene som ligger bak taushetsplikten.

Den forutsetning som ligger i mandatet om at eventuelle taushetspliktsregler ikke skal begrense forsvarerens mulighet til å ivareta forsvaret, innebærer at et slikt unntak må tolkes konkret og i samsvar med EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til rettferdig rettergang. Spørsmålet om advokaters taushetsplikt om straffesaksopplysninger berører imidlertid ikke klientens rett til dokumentinnsyn, og utvalget kan ikke se at innføring av en generell taushetsplikt for forsvarere under disse forutsetningene reiser problemer i forhold til Norges folkerettslige forpliktelser.

29.4 Gjeldende rett

Advokaters yrkesmessige taushetsplikt følger av straffeloven § 144 og knytter seg til den advokat som «rettsstridig åpenbarer hemmeligheter» som er blitt «betrodd i stillings medfør».

Grensen mellom hvilke opplysninger som må anses «betrodd» advokaten, og hvilke opplysninger som må anses for å ha kommet advokaten til kunnskap på annen måte, er noe skjønnsmessig. Det gjelder uansett ikke et krav om at klienten må ytre et ønske om hemmeligholdelse. Det gjelder heller ikke noe krav til hvordan betroelsen kan skje: «[B]etroelse kan ske ikke bare i ord, men ogsaa i gjerning». 169 Formålsbetraktninger må videre føre til at opplysninger som klienten ved en feil gir advokaten, og opplysninger som advokaten gjennom kjennskap til andre opplysninger kan slutte seg frem til, må omfattes av bestemmelsen. 170 I hvilken grad opplysninger som advokaten får kjennskap til gjennom egne undersøkelser eller andre kanaler enn gjennom klienten eller personer i klientens nærmeste krets som det er naturlig å identifisere ham/henne med omfattes av § 144, er ikke entydig avklart. 171

Dette kan ses på som et spørsmål om hvorvidt «betrodd» kan tolkes på en slik måte at advokaters taushetsplikt omfatter alle opplysninger advokaten får kjennskap til gjennom sitt virke som advokat, så fremt opplysningene har en nærmere bestemt fortrolig karakter, slik taushetspliktreglene i helsepersonelloven er utformet. I forarbeidene til legeloven § 31, Ot.prp. nr. 1 (1979–80) side 136, uttales det at ordet «betrodd» etter gjeldende rett må anses for å omfatte det man «blir fortalt eller får kjennskap til». I Rt. 2006 side 1071 om vitneplikt konkluderer Høyesterett med at «det som er betrodd, blir dermed det advokaten i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten». Hensynene bak advokaters taushetsplikt kan i visse tilfeller underbygge en slik forståelse, men det er tvilsomt at den generelt kan legges til grunn. Det bør uansett her være rom for konkrete vurderinger, hvorunder hensynet til klienten spesielt må vektlegges. Det kan videre lett tenkes eksempler hvor formidling av slike opplysninger nødvendigvis vil røpe opplysninger som uansett er omfattet av taushetsplikten.

Høyesterett har i Rt. 1996 side 1081 lagt til grunn at det foreligger en presumpsjon for at dokumenter og tilsvarende som befinner seg på kontoret hos en frittstående privatpraktiserende advokat, jf. domstolloven § 220, er undergitt taushetsplikt og dermed beslagsforbud etter straffeprosessloven § 204, jf. § 119.

Det er imidlertid utvilsomt slik at en straffesak i alminnelighet inneholder langt flere personopplysninger enn det som i relasjon til straffeloven § 144 omfattes av advokatens taushetsplikt.

Hva som ligger i «rettsstridig» brudd på taushetsplikten etter straffeloven § 144, beror på en tolkning av Regler for god advokatskikk, inntatt i Advokatforskriften kapitel 12. 172 Forskriften gjelder for alle advokater, uavhengige av om de er medlemmer i Advokatforeningen eller ikke. Av de prinsipper forskriften omhandler, nevnes særlig at:

• Advokatens oppgave er å fremme rett og hindre urett, og at han innenfor lovens ramme og etter beste evne skal ivareta sine klienters interesse.

• Advokaten skal være uavhengig og ikke la sine råd og handlinger påvirkes av uvedkommende hensyn.

• Advokaten gjennom hederlig opptreden og integritet skal sikre den nødvendige tillit.

• Advokaten skal overholde sin taushetsplikt etter loven og for øvrig behandle opplysninger med fortrolighet.

Unntak fra advokatenes taushetsplikt må etter gjeldende rett være klart hjemlede. Regler om opplysningsplikt er av Justisdepartementets lovavdeling forutsatt å måtte vike for yrkesmessig taushetsplikt, med mindre den relevante bestemmelse fastsetter eller klart forutsetter at taushetsplikten ikke skal gjelde. 173

Utover den taushetsplikt som følger av straffeloven § 144 finnes det enkelte spredte regler om taushetsplikt for advokater om opplysninger i straffesaker.

Enhver har taushetsplikt om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll eller romavlytting i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved slik etterforsking, jf. straffeprosessloven § 216i, jf. § 216m sjette ledd. For offentlig oppnevnt advokat ved bruk av skjulte tvangsmidler suppleres bestemmelsen av straffeprosessloven § 100a, som pålegger advokaten taushetsplikt om begjæringen, beslutningen og opplysninger som fremkommer. Dersom opplysningene fra en kontroll senere inkorporeres i sakens dokumenter og eventuelt benyttes som bevis i retten, er det imidlertid antatt at de alminnelige regler om taushetsplikt for straffesaksopplysninger gjelder for forsvarer og bistandsadvokat. 174

Under etterforskingen kan blant annet den mistenkte og hans forsvarer nektes innsyn i etterforskingsmateriale som av taktiske hensyn bør holdes skjult, jf. straffeprosessloven § 242. Bestemmelsen er i teori 175 og praksis 176 forstått slik at forsvareren likevel kan gis innsyn i dokumentene under pålegg av taushetsplikt overfor mistenkte. Pålegget kan imidlertid bare opprettholdes så lenge begrunnelsen gjelder, og opphører når tiltale tas ut, jf. straffeprosessloven § 264. I medhold av straffeprosessloven § 242a kan retten i særlige tilfeller beslutte at mistenkte skal nektes innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Dersom forsvareren likevel får slikt innsyn etableres en taushetsplikt om opplysningene, jf. bestemmelsens femte ledd.

Ved begjæring eller beslutning om anonym vitneførsel har forsvareren krav på å få opplyst identiteten til vitnet, men får ved dette taushetsplikt om opplysninger som kan avsløre vitnets identitet, jf. straffeprosessloven § 130a fjerde ledd og § 234a tredje ledd.

Det er i teorien antatt at brudd på advokaters taushetsplikt etter straffeprosessloven §§ 130a, 216i, 242 eller registreringsforskriften § 20 neppe rammes av straffeloven § 121, idet forsvarer og bistandsadvokat i alminnelighet ikke kan anses for å utføre «tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ». 177 I forarbeidene til straffeprosessloven § 130a 178 synes det imidlertid forutsatt at taushetsbrudd rammes av straffeloven § 121, men uten at problemstillingen i relasjon til forsvarerens stilling er særskilt drøftet eller problematisert. Basert på forarbeidene til straffeprosessloven § 100a 179 må det imidlertid legges til grunn at straffeloven § 121 likevel rammer taushetsbrudd fra advokat oppnevnt i forbindelse med politiets begjæring om bruk av skjulte etterforskingsskritt. 180 Advokaten vil her være oppnevnt av retten uten at den siktede kjenner til klientforholdet, og det kan således være naturlig å karakterisere dette som et oppdrag for staten. For ordens skyld nevnes at straffeloven § 325 – om grov uforstand i tjenesten – gjelder tilsvarende for advokater, 181 og at bestemmelsen i enkelte tilfeller kan tenkes å få anvendelse ved taushetsbrudd. For øvrig kan brudd på taushetsplikten medføre erstatningsansvar for advokaten og avstedkomme disiplinære reaksjoner fra Advokatforeningens disiplinærutvalg eller fra den statlige Disiplinærnemnden.

Rettsmøter er som hovedregel åpne, 182 og opplysninger som fremkommer der er i alminnelighet ikke underlagt taushetsplikt. Selv om et rettsmøte holdes for lukkede dører og med forbud mot offentlig gjengivelse av forhandlingene, medfører ikke det uten videre taushetsplikt for de tilstedeværende. Retten kan imidlertid ved kjennelse – hvis særlige grunner tilsier det – gi de tilstedeværende pålegg om hemmelighold, jf. domstolloven § 128. Bestemmelsen brukes sjelden. Ved pålegg om hemmelighold forbys ikke bare den offentlige gjengivelse, men også den private og muntlige gjengivelse. Adgangen til å påby hemmelighold er ikke begrenset til det som er kommet frem under selve rettsforhandlingen. Regelen gjelder sakens opplysninger, og retten kan også pålegge hemmelighold for hele dommen eller deler av domsgrunnene. Retten kan også gi pålegg om taushetsplikt om konkrete vitneforklaringer i medhold av straffeprosessloven §§ 119, 120, 124 og § 125. Brudd på taushetsplikten kan straffes med bøter, jf. domstolloven § 199.

I tillegg til reglene om taushetsplikt, gjelder det imidlertid for advokater regler om plikt til å opptre fortrolig, jf. Regler for god advokatskikk pkt. 2.3, som lyder slik:

• «2.3 Fortrolighet

• 2.3.1 Det er av sentral betydning for advokatens virke at klienter og andre kan gi advokaten opplysninger som advokaten er forpliktet til ikke å meddele videre. Advokatens plikt til å behandle opplysningene fortrolig, er en nødvendig forutsetning for tillit og er således en grunnleggende og overordnet rett og plikt for advokaten.

  Advokatens plikt til å bevare taushet om opplysninger han mottar, fremmer rettspleien så vel som klientens interesser og har derfor krav på en særlig beskyttelse fra statens side.

• 2.3.2 En advokat skal overholde den taushetsplikt som han er pålagt gjennom lovgivningen.

  Opplysninger advokaten blir kjent med i sitt virke som advokat, må behandles fortrolig også når opplysningene ikke omfattes av hans lovbestemte taushetsplikt. Plikten til fortrolighet er ikke tidsbegrenset.

• 2.3.3 Advokaten skal kreve at fullmektiger, personale og enhver person som han engasjerer i forbindelse med advokatvirksomheten, overholder den samme taushets- og fortrolighetsplikt.»

Det er punkt 2.3.2 annet ledd som er det mest sentrale i denne sammenheng, og som etablerer en plikt for advokaten til å behandle alle sakens opplysninger – ikke bare opplysninger som omfattes av taushetsplikten – med fortrolighet.

Disiplinærnemnda for advokater uttalte i sak D092/2005 dette om bestemmelsen:

«Regelen om fortrolighet er inntatt i Regler for god advokatskikk, punkt 2.3.2, annet ledd. Plikten til fortrolighet omfatter i utgangspunktet enhver opplysning advokaten mottar i en sak, uansett om opplysningen kommer fra egen klient, vitner eller motparten, se i den forbindelse punkt 2.3.1, første ledd hvor formålet med regelen om fortrolighet fremgår. Ved fastleggelsen av bestemmelsens rekkevidde må formålet tillegges vekt. Fortrolighetsplikten er ikke noe absolutt forbud mot å meddele en opplysning videre. Et faglig forsvarlig skjønn kan tilsi at meddelelse vil være riktig. Momenter ved denne vurderingen vil blant annet være opplysningenes art, hvem de gjelder og hvem de kommer fra. Opplysninger må ikke spres utover den krets som er nødvendig for å ivareta klientens interesser.»

Det kan for øvrig vises til punkt 2.4.2 – om advokaters forhold til media – som lyder slik:

«2.4.2 En advokat plikter ved enhver omtale av rettssaker å ta tilbørlig hensyn til partenes interesser og domstolens verdighet, herunder hindre faren for påvirkning av dommere, lagrette og vitner. Advokaten skal vise særskilt tilbakeholdenhet når det gjelder mediaomtale av forestående eller verserende rettssaker der han selv er eller har vært engasjert.»

Fortrolighetsplikten gjelder enhver opplysning advokaten får kjennskap til gjennom sitt virke som advokat, og er ikke begrenset til hemmeligheter eller betroelser. Det er således ikke krav om at opplysningene må være ervervet på en nærmere bestemt måte for at de skal omfattes av fortrolighetsplikten. Det er heller ikke et vilkår at opplysningene stammer fra en viss personkrets; alle opplysninger er omfattet av fortrolighetsplikten. Fortrolighetsplikten er imidlertid ikke absolutt, slik at advokaten, etter et forsvarlig skjønn, i visse tilfeller kan utlevere slike opplysninger. 183 Hensynet til klientens interesser er sentralt ved vurderingen av om opplysninger som er omfattet av fortrolighetsplikten skal røpes, og vil dessuten ofte være avgjørende for hvordan og i hvilken utstrekning opplysingene skal formidles. Brudd på fortrolighetsplikten er ikke straffebelagt, men kan medføre disiplinære reaksjoner overfor advokaten, og kan etter forholdene medføre erstatningsansvar. Fortrolighetsplikten er ikke tidsbegrenset.

I tillegg til Regler om god advokatskikk har Advokatforeningen utarbeidet utdypende retningslinjer for forsvarere og for bistandsadvokater. Disse er ikke en del av forskriften og er ikke sanksjonsbelagt, men forutsettes lagt til grunn av Advokatforeningens medlemmer. For forsvarere kan det særlig vises til punkt 5.3 under overskriften «Forholdet til media», som lyder slik:

«5.3 Forsvareren skal også når klientens samtykke foreligger behandle informasjon fra etterforskningen og sakens dokumenter med forsiktighet. Ved vurderingen av hvilken informasjon som bør gis, kan det blant annet legges vekt på behovet for å korrigere eller balansere informasjon som allerede er offentlig. Dokumenter skal ikke utleveres uten samtykke fra politiet, jfr. påtaleinstruksen kap.16.»

Også i retningslinjene for bistandsadvokater er det forutsatt at advokaten kan uttale seg til pressen og skal i den forbindelse alltid ha klientens interesse for øye. 184

29.5 Utvalgets vurderinger

Selv om advokater er underlagt taushetsplikt i flere sammenhenger, er det ingen tvil om at advokater i forbindelse med straffesaker får kjennskap til mye informasjon av til dels svært personlig karakter, utover det som gjelder egen klient eller som av andre grunner er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Opplysninger om noens personlige forhold vil alle andre profesjonelle aktører i saken – politiet, påtalemyndigheten, sakkyndige, dommere og ansatte innenfor disse etater – ha generell taushetsplikt om. 185 Spørsmålet er om tilsvarende bør pålegges advokatene, forutsatt at taushetsplikten ikke legger begrensninger på advokatens mulighet til å ivareta sine oppgaver innenfor strafferettspleien.

En straffesak vil likeledes ofte inneholde informasjon om personlige forhold som er uten betydning for sakens opplysning og som ikke benyttes som bevis. Hensett til den mengde «overskuddsinformasjon» om personlige forhold og relasjoner som regelmessig tilflyter aktørene i straffesaker, i særdeleshet der det har vært benyttet kommunikasjonskontroll og/eller romavlytting, taler sterke personvernhensyn for at slike opplysninger ikke kommer uvedkommende til kunnskap. Forsvarere og bistandsadvokater vil regelmessig også sitte med opplysninger som det av etterforskingstaktiske årsaker kan være viktig å ikke bringe videre, selv om det ikke er aktuelt å nekte dokumentinnsyn etter straffeprosessloven § 242 eller § 242a.

Forsvareren og bistandsadvokatens sentrale oppgave er å ivareta sin klients interesser og rettigheter under etterforsking og eventuelt iretteføring, innenfor målet om å fremme rett og hindre urett. 186 Bestemmelsen om taushetsplikt for betrodde hemmeligheter 187 bidrar til at klienten kan ha tillit til advokaten og til dennes uavhengighet i forhold til sakens øvrige aktører. På den annen side etablerer i alminnelighet ikke straffeloven § 144 taushetsplikt for bistandsadvokaten om opplysninger vedrørende den mistenktes eller andres personlige forhold, eller for forsvareren om den fornærmedes eller andres personlige forhold.

En gjennomgang av Disiplinærnemndas og disiplinærutvalgenes avgjørelser de siste årene viser svært få klager som gjelder brudd på advokaters taushets- eller fortrolighetsplikt i relasjon til straffesaksopplysninger. 188 Utvalget har ikke funnet tilfeller av disiplinærreaksjoner mot advokater på dette grunnlag, og det er grunn til å tro at advokater i alminnelighet behandler straffesaksopplysninger med diskresjon.

På etterforskingsstadiet kan forsvareren normalt ikke overlate sakens dokumenter til mistenkte eller andre. 189 Etter at tiltale er tatt ut skal det imidlertid særlige grunner til for at påtalemyndigheten kan sette slike begrensninger for forsvarerens arbeid. 190 Det foreligger ved dette et betydelig potensial for at personopplysninger kan spres til uvedkommende. På den annen side må det antas at forsvareren sjelden utleverer slike dokumenter til andre enn tiltalte, uten at dette anses nødvendig for å ivareta den tiltaltes tarv. Det er neppe aktuelt å pålegge en tiltalt taushetsplikt om straffesaksopplysninger 191 – dette ligger heller ikke innenfor utvalgets mandat å vurdere – og faren for spredning av sensitive straffesaksopplysninger fra tiltalte vil således uansett være til stede.

Bistandsadvokaten får normalt tilsendt kopi av straffesaksdokumentene etter at tiltale er tatt ut, 192 men skal i alminnelighet ikke gi klienten kopi av egen eller andres forklaringer i saken. 193 I Advokatforeningens etiske retningslinjer er det både for forsvarere og bistandsadvokater fastsatt at straffesaksdokumenter ikke bør utleveres til pressen uten påtalemyndighetens samtykke, 194 men dette er altså ingen sanksjonsbelagt bestemmelse.

Det er i teorien hevdet at det synes å bero på en forglemmelse at taushetspliktsregler for forsvarere og bistandsadvokater tilsvarende forvaltningsloven § 13b annet ledd første punktum, ikke ble vedtatt da de øvrige regler om taushetsplikt ved lov 18. desember 1987 nr. 97 ble tatt inn i straffeprosessloven i 1987. Reglene fremgikk tidligere bare av påtaleinstruksen. Problemstillingen er ikke drøftet i forarbeidene til lovendringen. 195 Etter bestemmelsen i forvaltningsloven har en partsrepresentant, herunder advokat, taushetsplikt tilsvarende den forvaltningen selv har, men kan likevel benytte opplysninger i den utstrekning dette er nødvendig for å ivareta partens tarv. 196

Hensynet til personvernet for enhver med tilknytning til en straffesak – det være seg mistenkte, fornærmede, deres nærstående og mer eller mindre tilfeldige vitner – taler etter utvalgets mening klart for at advokater i alminnelighet bør ha taushetsplikt om noens personlige forhold som vedkommende får kjennskap til gjennom straffesaken. Problemstillingen kan illustreres ved et eksempel. Opplysninger om mistenktes person, for eksempel hans slektskapsforhold eller helsetilstand, som fremkommer av straffesaksdokumentene, men som ikke offentliggjøres gjennom rettergang, vil alle profesjonelle aktører utenom bistandsadvokaten ha taushetsplikt om. På tilsvarende måte fremkommer ofte sensitiv informasjon om vitner, i særdeleshet om fornærmede eller etterlatte, med den konsekvens at forsvareren er den eneste profesjonelle aktør uten taushetsplikt. Utvalget finner ikke gode grunner for å opprettholde et slikt system, eller vektige grunner for at lovgivningen ikke bør avspeile Advokatforeningens regler på dette området.

Hensynet til offentlighet i strafferettspleien kan etter utvalgets syn ikke tillegges vekt i denne sammenheng. Spørsmålet om offentliggjøring av straffesaksdokumenter må eventuelt diskuteres i en bredere sammenheng og er dårlig egnet som argument for at ikke alle aktørene i en straffesak som utgangspunktet bør ha taushetsplikt om de samme opplysninger.

Utvalgets forslag til lovregulering innebærer en utvidelse av den gruppe personer som skal ha taushetsplikt om straffesaksopplysninger, og vil ha som konsekvens at advokatene i utgangspunktet tillegges slik taushetsplikt som de øvrige profesjonelle aktører har etter dagens regelverk. Utvalget legger til grunn at taushetsplikten neppe vil rekke lengre enn det de advokatetiske regler om diskresjon allerede gjør. Så vidt viktige regler bør imidlertid av prinsipielle grunner inntas i lov selv om det er grunn til å tro at de fleste advokater følger Advokatforeningens regler. 197 At siktede, fornærmede eller etterlatte selv ikke har tilsvarende taushetsplikt – men tvert imot betydelig ytringsfrihet – og at spredning av opplysninger av den grunn likevel kan skje, er etter utvalgets mening ikke et avgjørende argument for å opprettholde dagens rettstilstand. Heller ikke at tiltalte, fornærmede og etterlatte tidvis ønsker å ytre seg gjennom advokaten. At advokaten i slike tilfeller plikter å foreta en selvstendig etiske og rettslig vurderingen av sin håndtering av saken og sine uttalelser, er ikke særegent ved denne situasjonen sammenlignet med andre sider av et klientforhold.

Forsvarerens og bistandsadvokatens oppgaver i straffeprosessen skiller seg imidlertid klart fra påtalemyndighetens og domstolens objektive roller, og taushetsplikten må utformes slik at den ikke er til hinder for en effektiv ivaretakelse av klientens interesser. Denne reservasjonen får særlig betydning for forsvareren, som må kunne ivareta forsvaret av den mistenkte, uten å være hindret av taushetsplikt. Hensett til fornærmedes utvidede rettigheter i straffeprosessen kan det også tenkes tilfeller der bistandsadvokaten må kunne benytte taushetsbelagte opplysninger for å ivareta sin klients interesser, for eksempel i forbindelse med tilrettelegging av bevisførsel. Utvalgets lovforslag tar derfor høyde for dette. Hva som fortoner seg som nødvendig for å ivareta forsvaret eller den fornærmedes/de etterlattes interesser vil måtte vurderes konkret fra sak til sak, basert på en avveining av de ulike hensyn som der gjør seg gjeldende. 198 I vilkåret om nødvendighet ligger et krav om at konkrete forhold tilsier at unntak fra taushetsplikten vil kunne ha vesentlig betydning for mistenktes forsvar eller klientens interesser.

Utvalget foreslår å lovfeste advokatenes taushetsplikt om straffesaksopplysninger etter mønster fra forvaltningsloven § 13b annet ledd. En slik bestemmelse om taushetsplikt for offentlig advokat, 199 forsvarer og bistandsadvokat kan lovfestes som et nytt fjerde ledd i eksisterende straffeprosesslov § 61a. Reglene om politiets og påtalemyndighetens taushetsplikt i straffesaker er i NOU 2003: 21 Kriminalitetsbekjempelse og personvern foreslått overført fra straffeprosessloven til et eget kapitel om taushetsplikt i ny strafferegisterlov. Dersom dette forslaget følges opp, bør også bestemmelsen om taushetsplikt for advokater om straffesaksopplysninger plasseres inn i denne sammenhengen.

Et sentralt argument for å innføre lovbestemt taushetsplikt for advokatene er at plikten knytter seg til opplysninger som de andre profesjonelle aktørene i saken plikter å bevare taushet om. For politi og påtalemyndighet gjelder taushetsplikten for «enhver som er ansatt i eller utfører tjeneste eller arbeid» i etaten, og for domstolene for «dommere og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et dommerkontor». Utvalget finner at begrunnelsen for å pålegge advokatene taushetsplikt om straffesaksopplysninger med styrke taler for at denne plikten på tilsvarende måte må omfatte personer som advokaten engasjerer i sakens anledning, så som advokatfullmektiger, tolker, private sakkyndige og andre som utfører tjeneste eller arbeid for et advokatkontor.

I likhet med bestemmelsen i forvaltningsloven § 13b annet ledd, bør brudd på taushetsplikten være straffesanksjonert. Dette kan skje ved en direkte henvisning til straffeloven § 121 i den nye lovteksten. Utvalget anser det neppe hensiktsmessig eller nødvendig at straffbarheten gjøres betinget av at taushetsplikten er gjort kjent for advokatene i den enkelt sak, slik ordningen er etter forvaltningsloven § 13b.

De hensyn som begrunner innføring av en lovregulert taushetsplikt, tilsier etter utvalgets syn at alle advokater som opptrer i en straffesak bør omfattes av denne, uavhengig av om vedkommende er offentlig oppnevnt eller privat antatt.

Taushetsplikten vil etter forslaget også omfatte straffesaksopplysninger som gjøres kjent for advokaten ved etterfølgende utlån av dokumentene, jf. straffeprosessloven § 28.

30 Politiets og påtalemyndighetens meddelelser til allmennheten om straffesaker

30.1 Mandatet

Advokatforeningen og Riksadvokaten oppnevnte i januar 2000 et utvalg som skulle søke å nå frem til enkelte felles veiledende atferdsnormer for uttalelser fra politiet og forsvarerne på etterforskingsstadiet. I sin rapport av 25. oktober 2001 påpekte utvalget blant annet at det kunne være behov for en nærmere utredning om og regulering av hvilken adgang politiet og påtalemyndigheten skal ha til å gi allmennheten informasjon om straffesaker, jf. straffeprosessloven § 61c første ledd nr. 9 og Riksadvokatens rundskriv av 12. februar 1981. 200

Forut for dette utvalgets arbeid var samme forslag fremmet i rapporten «Statsadvokatene og mediene» 201 og det er senere gjentatt av professor Tor-Geir Myhrer i hans doktorgradsavhandling fra 2001. 202

Problemstillingen er inntatt i Metodekontrollutvalgets mandat, hvor utvalget er bedt å vurdere om, og eventuelt på hvilken måte, det bør gis regler som helt eller delvis erstatter Riksadvokatens rundskriv fra 1981.

30.2 Utvalgets arbeid

Utvalget startet arbeidet med å utrede problemstillingen i mandatet, og hadde i den forbindelse kontakt med Riksadvokaten, lederen for Advokatforeningens lovutvalg for strafferett og straffeprosess, Norsk Redaktørforening og Norsk Presseforbund. Samtlige instanser ga uttrykk for at det av flere grunner var et betydelig behov for å gjennomgå og klarlegge nærmere hvilken adgang politiet og påtalemyndigheten har og burde ha til å gi allmennheten opplysninger fra straffesaker. Det ble påpekt at det var et behov for en nærmere rettslig regulering av spørsmålet og for en klargjøring av reglenes materielle innhold.

Underveis i arbeidet ble utvalget oppmerksom på at problemstillingen er omhandlet i Politiregisterlovutvalgets utredning fra 2003, hvor det ble fremmet forslag om å ta reglene om politiets og påtalemyndighetens taushetsplikt inn i ny politiregisterlov §§ 14 flg. 203 Det ble fremmet følgende lovforslag til erstatning for straffeprosessloven § 61c første ledd nr. 9, knyttet til etatens adgang til å gi uttalelse til allmennheten om straffesaker:

«§ 26. Taushetsplikt ved utlevering til allmennheten i straffesak

Taushetsplikten som nevnt i § 14 første ledd er ikke til hinder for at allmennheten gis opplysninger fra straffesak på følgende vilkår:

1. Når dette er nødvendig for å ivareta straffeforfølgningens allmennpreventive virkning, offentlig kontroll med myndighetsutøvelsen eller for å gi saklig og nøktern informasjon om hendelser av allmenn interesse. Det kan også gis opplysninger med det siktemål å bidra til oppklaring av straffbare handlinger, jf § 18.

2. Opplysninger skal gis uten bruk av navn og andre identifiserende opplysninger, med mindre dette er nødvendig ut fra formålet, eller nødvendig for å forhindre forveksling, eller når opplysningene allerede er alminnelig kjent.

3. Opplysninger som ikke er etterprøvd og kontrollert av politiet, skal normalt ikke offentliggjøres. Bestemmelsen i § 28 første og andre punktum gjelder tilsvarende.

Kongen skal gi nærmere regler om utlevering av opplysninger til allmennheten.»

Politiregisterlovutvalgets forslag er til behandling i departementet og Metodekontrollutvalget er kjent med at det i nær fremtid tas sikte på å fremme et lovforslag for Stortinget.

På bakgrunn av dette, og etter kommunikasjon med departementet, har Metodekontrollutvalget funnet det uhensiktsmessig å utrede dette punktet i mandatet nærmere eller å fremme tilleggsforslag.