13 Ansvarsfrihet for dekkende referat

13.1 Mandatet

Medieansvarsutvalget er i mandatet bedt om å vurdere:

Spørsmålet om det bør lovfestes visse regler om ansvarsfrihet for dekkende referat (dvs. at ellers ulovlige ytringer lovlig kan offentliggjøres dersom ytringene er dekkende referater fra visse særlig troverdige kilder). Dagens regler om referatfrihet følger i dag stort sett av rettspraksis og med til dels uklare grenser med hensyn til hvilke muntlige og skriftlige kilder man ansvarsfritt kan referere fra. Etter Tromsø-dommen (EMD Bladet Tromsø og Stensaas v Norge, dom 20. mai 1999) er det dessuten klarlagt at de norske reglene om referatfrihet må tilpasses kravene etter EMK art. 10.

Et referat er i utgangspunktet en ytring vernet av Grl. § 100 og EMK artikkel 10. Selv om et referat går ut på å gjengi en ytring som er ulovlig etter sitt innhold, kan referatet være tillatt. Lovligheten av referatet må vurderes på selvstendig grunnlag. Det kan for eksempel være av en slik offentlig interesse å kjenne innholdet av en ulovlig ytring at resultatet for referatets vedkommende blir at ytringen er tillatt. Når ytringsfrihetshensyn for referatets vedkommende utkonkurrerer hensynene som begrunnet at den primære ytringen var ulovlig, betegnes gjerne resultatet som en referatrett. Referenten av en ulovlig ytring kan i slike tilfeller ikke bli møtt med reaksjoner som straff eller erstatning.

Uttrykkelige lovregler om ansvarsfrihet for dekkende referat skal motvirke unødige kjølende effekter på den offentlige samtalen. Dersom loven uttrykkelig holder referenten av en ulovlig ytring fri fra ansvar, trenger ikke referenten legge inn noen sikkerhetsmargin for det tilfellet at andre vil avveie de konkrete interessene på en annen måte og derved komme til at også referatet er en ulovlig ytring. Lovfestet referatrett finnes i dag for et fåtall situasjoner og kilder. De situasjonene og kildene det i dag ansvarsfritt kan refereres fra, er kjennetegnet av at de er offentlige, det vil si åpne for innsyn fra allmennheten. Det gjelder for eksempel stortingsforhandlinger og rettsmøter. Dersom det blir fremsatt en ytring med et ulovlig innhold i slike møter, kan hvem som helst gjengi ytringen uten å kunne bli holdt ansvarlig for ulovligheten. Dette følger i dag av Grunnlovens § 100 femte ledd. Referatrett kan også følge av rettspraksis.

Medieansvarsutvalget skal legge til grunn gjeldende materielle regler om grensene for ytringsfrihet i drøftelsen om det bør lovfestes visse regler om ansvarsfrihet for dekkende referat. Som det fremgår av mandatets henvisning til Tromsø-dommen er den europeiske menneskerettighetsdomstolens praksis en viktig premiss for drøftelsen av om det bør lovfestes regler om referatrett. Medieansvarsutvalget vil innledningsvis påpeke at relevant praksis fra EMD ikke lenger bare knytter seg til kravene etter retten til ytringsfrihet i EMK artikkel 10, men også til kravene etter retten til privatliv i EMK artikkel 8. Saken som er referert i Rt. 2005 s. 1677 (Baneheiamistenkt), er et eksempel på at også en nasjonal anerkjennelse av ansvarsfrihet for gjengivelse av en ulovlig ytring kan være en konvensjonskrenkelse. Avgjørelsen ble klaget inn for EMD som i saken A mot Norge, EMDs dom av 9. april 2009, felte Norge for krenkelse av retten til privatliv i EMK artikkel 8. EMD aksepterte ikke at nasjonale domstoler hadde frifunnet avisen Fædrelandsvennen for å ha gjengitt politiets feilaktige mistanke i den aktuelle saken. Nasjonale domstoler hadde i dette tilfellet ikke frifunnet Fædrelandsvennen på grunnlag av referatrett, men på grunnlag av en konkret interesseavveining der EMK artikkel 10 ble tillagt avgjørende betydning.

13.2 Sentrale utgangspunkter

13.2.1 Bladet Tromsø-dommen

Bladet Tromsø-dommen er i mandatet angitt som et sentralt utgangspunkt for vurderingen av reglene om ansvarsfrihet for dekkende referat. I Bladet Tromsø og Stensaas v Norge, EMDs dom av 20. mai 1999 ble Norge domfelt for krenkelse av retten til ytringsfrihet. Saken gjaldt Bladet Tromsøs rett til å gjengi opplysninger fra en rapport utarbeidet for det offentlige. Selfangstinspektør Odd Lindberg var blitt engasjert av Fiskeridepartementet for å inspisere arbeidet om bord på skuten M/S Harmoni på et fangsttokt i Vestisen i 1988. Lindberg utarbeidet en rapport der han omtalte en rekke brudd på fangstforskriftene, at grov dyremishandling hadde funnet sted og at sel var blitt levende flådd. Fem personer i mannskapet ble navngitt som ansvarlige for brudd på fangstforskriftene. Rapporten ble unndratt offentlighet. Bladet Tromsø hadde imidlertid fått tilgang til rapporten. Under overskriften «Sjokk-rapport – Sel levende flådd», publiserte Bladet Tromsø først utvalgte opplysninger fra rapporten og gjenga deretter rapporten i sin helhet. En massiv offentlig debatt fulgte, og mannskapet anla ærekrenkelsessøksmål mot flere presseorganer. Noen saker ble vunnet, andre tapt. Søksmålet som fikk etterspill ved EMD, gjaldt et ærekrenkelsessøksmål mot Bladet Tromsø. Mannskapet oppnådde i dette søksmålet å få erklært en rekke av påstandene i rapporten for døde og maktesløse i tråd med det norske prinsippet om mortifikasjon. Spørsmålet for EMDs storkammer var om mortifikasjonsavgjørelsen som rammet Bladet Tromsø, var konvensjonsstridig.

Storkammeret delte seg i et flertall og et mindretall (13-4). Flertallet på 13 dommere konkluderte med at det var en krenkelse av EMK artikkel 10 å domfelle Bladet Tromsø, særlig fordi avisen gjenga opplysninger fra en offentlig rapport. Mindretallet var enig i at det måtte være adgang til å ansvarsfritt å referere fra en offentlig rapport dersom den var blitt offentliggjort av myndighetene, men fant det faktum at rapporten var unntatt offentlighet avgjørende for å akseptere domfellelsen av Bladet Tromsø. Saken har vært tolket som et argument for å utvide virkeområdet for reglene om ansvarsfrihet for dekkende referat, blant annet av Ytringsfrihetskommisjonen.

13.2.2 Ytringsfrihetskommisjonens anbefalinger

Det var Ytringsfrihetskommisjonen som i NOU 1999: 27 (s. 188-189) først tok opp spørsmålet om å lovfeste regler om ansvarsfrihet for dekkende referat for å skape rettslig klarhet og for å sikre tilpasning til EMK, særlig i lys av Bladet Tromsø-saken. Selv om kommisjonen så det som en mulighet at tilpasning til EMK kunne skje gjennom endret rettspraksis, foretrakk kommisjonen lovfesting. Lovfesting av reglene om referatrett ville etter Ytringsfrihetskommisjonens oppfatning kunne skape større klarhet og forutsigbarhet for borgerne. Ytringsfrihetskommisjonen argumenterte videre for å harmonere reglene om rett til offentlig innsyn (borgernes informasjonskrav) med reglene om rett til offentlig referat. Kommisjonen betraktet det som et mål å oppnå «samsvar mellom allmennhetens rettslige informasjonskrav og medienes referatprivilegium.» Et slikt samsvar ble hevdet å være nødvendig dersom informasjonskravet til borgerne skulle ha noen realitet.

Ytringsfrihetskommisjonens standpunkt forutsetter en nødvendig sammenheng mellom møterett og referatrett, og mellom dokumentinnsynsrett og referatrett. Hvorvidt det er en slik nødvendig sammenheng, har Medieansvarsutvalget tatt nærmere stilling til når utvalget har vurdert muligheten for å lovfeste visse regler om referatrett i avsnitt 13.6 nedenfor.

13.3 Referatrettens begrunnelser

13.3.1 Innledning

Selv om en referatrett følger av retten til ytringsfrihet og det i utgangspunktet er inngrep i ytringsfriheten som må begrunnes, har hovedregelen i norsk rett tradisjonelt vært at den som gjentar en ytring fremsatt av andre, får et selvstendig ansvar for ytringens innhold. En regel om at kun primær ytrer kan holdes ansvarlig, har vært ansett for å gi den krenkede et for svakt rettsvern. Referenten vil ofte øke skadevirkningene av ulovligheten ved at flere kommer til kunnskap om ytringen. Den krenkedes mulighet til å oppnå erstatning og oppreisning øker ved at den krenkede får flere, og gjerne mer betalingsdyktige ansvarssubjekter, å holde seg til. Dersom den opprinnelige ytrer allerede var straffet for den ulovlige ytringen, ville den krenkede dessuten være uten vern mot at ytringen ble gjentatt. Dette er de viktigste grunnene til at man i norsk rett har landet på en hovedregel om at den som gjentar en ytring fremsatt av andre, får et selvstendig ansvar for ytringens innhold.

Ansvarsfrihet for dekkende referat må begrunnes i at det har en særlig verdi at flere kommer til kunnskap om den ulovlige ytringens innhold slik at man ikke lenger kan forsvare å holde referenten ansvarlig. Dersom spredning av kunnskap om innholdet av ytringen kan betraktes som et demokratisk gode, er det mindre grunn til å holde referenten ansvarlig. Det kan være flere grunner til at det foreligger en offentlig interesse i å få vite innholdet av en ulovlig ytring. Prinsipielt sett kan argumentasjonen for å holde referenten ansvarsfri forankres i ytringsfriheten generelt og i borgernes informasjonskrav (offentlighetsprinsippet) spesielt.

13.3.2 Retten til ytringsfrihet

Retten til ytringsfrihet er forankret både i Grunnloven § 100 og i EMK artikkel 10. Grl. § 100 er uttrykkelig begrunnet både i hensynet til sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse. Ytringsfriheten er ingen absolutt rettighet, men kan måtte tåle innskrenkninger dersom andre interesser veier tungt nok. Slike kolliderende interesser kan for eksempel være retten til privatliv, hensynet til rikets sikkerhet eller diskrimineringsvernet.

Selv om en ytring blir kjent rettsstridig, er det ikke mulig å gjøre om på det faktum at ytringen er fremsatt. Ytringer er ugjenkallelige. Spørsmålet om det er lov å referere en ulovlig ytring, er et annet spørsmål enn spørsmålet om det er tillatt å fremsette en selvstendig ytring av samme type innhold som den ytringen primær ytrer fremsatte. Dette betyr at interesseavveiningen mellom ytringsfrihetens begrunnelser og konkrete kolliderende interesser må prøves på nytt for referatsituasjonen. Det er dette som gjør det aktuelt å lovfeste regler om ansvarsfrihet for dekkende referat for visse situasjoner eller dokumenter.

Den offentlige interessen i å få referert innholdet av en ulovlig ytring kan være stor selv om ulovligheten består i at ytringen er usann og i så måte i utgangspunktet ikke tjener demokratiets sannhetssøking. Når en usann ytring er fremsatt, vil det være en sann omstendighet at en ytring av et slikt innhold har funnet sted. Ansvarsfrihet for dekkende referat kan dermed tjene demokratiets sannhetssøking selv om ytringen som gjentas er usann. Utbredt kunnskap om innholdet av den usanne og ulovlige ytringen kan være nødvendig både for at den enkelte skal kunne ta stilling til hva som er rimelige grenser for ytringsfriheten, og for at den enkelte skal kunne danne seg en selvstendig oppfatning av hva som er riktig reaksjon på en slik ytring. Et referat av en ulovlig ytring vil derved kunne tjene individets frie meningsdannelse. Opplyste borgere som har hatt anledning til å forme sine egne meninger, kan bidra konstruktivt til å utvikle demokratiet. Ansvarsfrihet for dekkende referat av en ulovlig ytring vil dermed også kunne fremme demokratihensynet.

I norsk rett er borgernes informasjonskrav (offentlighetsprinsippet) betraktet som et selvstendig aspekt av retten til ytringsfrihet, og prinsippet om at borgerne har krav på innsyn i myndighetshandlinger står sterkt i norsk rettstradisjon. Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat finnes i dag bare på offentlighetsprinsippets område. Hensyn som begrunner prinsippet om ytringsfrihet gjelder også for offentlighetsprinsippet, men borgernes informasjonskrav hviler også på særlige hensyn. Det redegjøres for disse særlige hensynene i neste punkt.

13.3.3 Borgernes informasjonskrav

Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat henter kanskje sin viktigste begrunnelse i de hensyn som begrunner offentlighetsprinsippet som i dag er hjemlet i Grl. § 100 femte ledd. I rettspleien har offentlighetsprinsippet også rettslig forankring i EMK artikkel 6 nr. 1 som verner retten til en rettferdig rettergang. Retten til å motta informasjon fra det offentlige er, som ytringsfriheten for øvrig, ingen absolutt rettighet. Borgernes informasjonskrav må avstemmes mot konkrete interesser, særlig privatlivsinteresser, som kan tale mot allmennhetens innsyn.

Offentlighetsprinsippet dreier seg om å sikre borgerne muligheten til å overvåke myndighetshandlinger og til å føre kontroll med at ikke myndighetsmisbruk, for eksempel i form av forskjellsbehandling, finner sted. En transparent myndighetsutøvelse er i moderne demokratier dessuten betraktet som en nødvendig betingelse for å opprettholde tilliten mellom myndighetene og borgerne. Offentlighetsprinsippet er primært begrunnet i kontroll- og tillitshensyn.

Kontrollhensynet er et argument for ansvarsfrihet for dekkende referat av ulovlige ytringer som har funnet sted i situasjoner og dokumenter som er offentlige. Dersom ulovlige ytringer finner sted i offentlige situasjoner og dokumenter, kan det hevdes at borgerne har krav på å komme til kunnskap om dette. Kontrollhensynet taler utvilsomt mot å begrense ytringsfriheten til referenten til det lovlige innholdet av ytringen. For offentlige møter som er av forbigående karakter, og som borgerne selv ikke senere vil kunne oppsøke, er kontrollhensynet et særlig vektig argument for ansvarsfrihet. For offentlige dokumenter, som enhver kan oppsøke, kan det være mer diskutabelt hvor sterkt kontrollhensynet gjør seg gjeldende som begrunnelse for referatrett. Det er ikke klart at en ulovlighet skal kunne forsterkes av en referent dersom kontrollhensynet kan ivaretas tilstrekkelig gjennom lovlige ytringer og henvisninger til dokumentet.

Også tillitshensynet er et argument for referatrett. Det kan betraktes som lite tillitvekkende for relasjonen mellom myndighetene og borgerne om referenten må begrense referatet til det lovlige og ikke kan informere allmennheten om det eksakte ytringsinnholdet som vitterlig er offentliggjort. På den annen side kan tillitshensynet også være et argument mot ansvarsfrihet for dekkende referat av ulovlige ytringer. Enkeltindivider som opptrer i situasjoner som er offentlige i kraft av offentlighetsprinsippet, kan oppleve allmennhetens innsyn som en byrde. Borgerne samhandler i dag mer eller mindre frivillig med offentlige myndigheter i svært mange situasjoner. For den som blir berørt av offentlighetsreglene, kan allmennhetens innsyn oppleves som en belastning som setter tillitsrelasjonen til myndighetene på prøve. Dersom den som blir utsatt for offentlig saksbehandling også må tåle at ulovlige ytringer blir gjentatt og forsterket, kan tilliten til myndighetene bli svekket.

Borgernes informasjonskrav er videre begrunnet i demokratihensyn. Det er et selvstendig argument for å gi innsyn i myndighetshandlinger at borgerne kommer til kunnskap om myndighetspraksis selv om denne ikke direkte angår dem selv. Et høyt kunnskapsnivå i befolkningen om myndighetshandlinger er av verdi for demokratiet. Alle kan ikke være til stede i møter som er åpne for innsyn. For å realisere demokratihensynet bak offentlighetsprinsippet må de som har benyttet seg av innsynsretten kunne referere opplysningene de har fått kjennskap til. Referatretten er så å si innsynsrettens forlengede arm. Demokratihensynet kan imidlertid ikke uten videre begrunne at referenten ansvarsfritt også skal kunne gjengi ulovlige ytringer. Et demokratisk samfunn har plikt til å ivareta mange og til dels kryssende hensyn. Dersom demokratihensynet skal kunne begrunne ansvarsfrihet for dekkende referat av en ulovlig ytring, må dette være fordi gjengivelsen av den ulovlige ytringen har et særlig demokratiutviklende potensial som vil gå tapt om referenten må begrense seg til det lovlige, og som konkret veier tyngre enn hensynene bak ulovligheten. Demokratihensynet kan med andre ord bare i visse tilfeller begrunne ansvarsfrihet for dekkende referat av ulovlige ytringer. Det er vanskelig å angi klare rammer for typetilfeller der det er klart at demokratihensynet vil tale for ansvarsfrihet for dekkende referat av ulovlige ytringer.

13.3.4 Sammenfatning

Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat henter sin begrunnelse i de generelle hensyn som begrunner retten til ytringsfrihet, og i de særlige hensyn som begrunner borgernes informasjonskrav som er et selvstendig aspekt av retten til ytringsfrihet. Både hensynet til sannhetssøking, hensynet til å sikre individets frie meningsdannelse, kontrollhensyn, tillitshensyn og demokratihensyn er argumenter som etter omstendighetene kan tale for at den som refererer en ulovlig ytring fra en nærmere angitt kilde, bør holdes ansvarsfri. Ettersom verken retten til ytringsfrihet generelt eller borgernes informasjonskrav spesielt er absolutte rettigheter, vil spørsmålet om det bør være ansvarsfrihet for dekkende referat, ofte måtte bero på en konkret vurdering.

Det kan være grunn til å fremheve at verken retten til å være til stede i offentlige møter eller retten til dokumentinnsyn blir meningsløs av at referatadgangen i enkelttilfeller blir begrenset til det lovlige. Flere av hensynene som begrunner retten til ytringsfrihet generelt og borgernes informasjonskrav spesielt vil riktignok bli hemmet av en slik ordning. Det gjelder for eksempel hensynet til sannhetssøking og hensynet til individets frie meningsdannelse. Retten til å være til stede i offentlige møter og retten til innsyn i offentlige dokumenter vil imidlertid kunne tjene kontroll- og tillitshensyn selv om adgangen til referat blir begrenset til de rammer som en primær ytrer må holde seg innenfor. Som Medieansvarsutvalget kommer tilbake til nedenfor i avsnitt 13.5, er det en lang tradisjon i Norge for å betrakte innsynsrett og referatrett som uavhengige rettigheter som ikke nødvendigvis følger hverandre.

13.4 Avvik fra prinsippet om teknologinøytralitet

13.4.1 Utgangspunkter

Ytringsfriheten verner både ytringers innhold og form. Ytringsfriheten er med andre ord en teknologinøytral rettighet. Den som ytrer seg, står fritt til å velge ytringskanal og formidlingsteknikker. Prinsippet om teknologinøytralitet gjelder også for gjengiveren av en ulovlig ytring. Også referenten står fritt til å velge ytringskanal og formidlingsteknikker. Dette ble klart etter Jersild mot Danmark, dom 23. september 1994. EMDs storkammer kom i denne saken til at det var en krenkelse å holde journalisten Jersild i Danmarks Radio ansvarlig for å la intervjuobjekter fremsette rasediskriminerende ytringer i et TV-program.

Begrensninger i ytringsfriheten kan om nødvendig skje ved lov forutsatt at begrensningene fyller nærmere bestemte formål. I vurderingen av om slike inngrep i ytringsfriheten kan være tillatt, vil formen på ytringen kunne være et avgjørende argument. EMD påpekte eksempelvis i Jersild-saken at bruk av effektsterke medier som radio og fjernsyn kan skjerpe kravene til journalistene. Fordi fototeknikken gjør et inngrep i omtalte individers integritet, kan det i visse situasjoner være adgang til å forby gjengivelse av ytringer med fototeknikkens form. Uten lovhjemmel for å begrense referatteknikker, vil imidlertid prinsippet om teknologinøytralitet gjelde fullt ut, også i referatsituasjonen. I en upublisert kjennelse av 7. mai 2009 opphevet således Borgarting lagmannsrett et forbud mot å benytte Internett-publiseringsverktøyet CoveritLive ved omtale av en voldtekts- og mordbrannsak i Drammen tingrett.1 Lagmannsretten konstaterte at det ikke forelå hjemmel for å forby en slik formidlingsteknikk når det for øvrig var referatrett i saken.

Prinsippet om teknologinøytralitet forutsetter at form og innhold er klart adskilte størrelser slik ytringens innhold er en konstant som kan formidles via ulike kommunikasjonsteknikker. Det er imidlertid ikke klart at skillet mellom form og innhold er så skarpt. Det er ikke utenkelig at formidlingsformen kan tilføre ytringen nye innholdsmessige dimensjoner. Ansvarsfriheten for et referat av en ulovlig ytring gjelder bare for «dekkende» referat. I praksis har det vært presisert at referatet må gi «et avbalansert, korrekt og objektivt uttrykk for det som faktisk er passert», jfr. Rt. 1976 s. 1055. Det har også vært uttalt at det ikke er «nevneverdig spillerom for fargelegging» eller «journalistisk vri», jf. Rt. 1979 s. 807. I Rt. 1999 s. 1742 (Landås) aksepterte imidlertid retten at filmavspilling i langsom kino av en hjelpepleier siktet for drap på pleiepasienter, lå innenfor referatretten.

13.4.2 Foto og nyere formidlingsteknikker

Det er etablert lovhjemler som medfører at referatretten til hovedforhandlinger i straffesaker ikke er teknologinøytral. Det følger av domstolloven § 131a at fotografering, filmopptak og opptak for radio eller fjernsyn som hovedregel er forbudt under straffesaksforhandlinger. Det er også forbudt å fotografere eller gjøre opptak av den siktede eller domfelte «på veg til eller fra rettsmøtet eller under opphold i den bygning hvor rettsmøtet holdes, om han ikke samtykker». Retten har anledning til å gjøre unntak fra fotoforbudet under hovedforhandlingen. Vilkårene for å tillate TV-sending fra hovedforhandlinger er at det foreligger «særlige grunner» og at det «ikke kan antas å ha uheldig virkning for behandlingen av saken og heller ikke andre hensyn taler avgjørende imot». Domstolene har i dag ikke kompetanse til å fravike fotoforbudet utenfor hovedforhandling, for eksempel i fengslingsmøter eller under åstedsbefaringer. For at TV-referat fra slike rettsmøter skal være tillatt, må også partene gi samtykke til formidlingsteknikken.

Hva som er særlige grunner til å tillate TV-sending, er nærmere regulert i forskrift om fotografering, filmopptak og opptak for radio eller fjernsyn under hovedforhandling i straffesak 15. november 1985 nr. 1910 § 3. Både «undervisningsøyemed», «betydelig offentlig interesse» eller «andre særlige grunner» kan begrunne TV-sendt rettergang. Unntakshjemmelen ble for første gang benyttet til direkte TV-overføring i 2002. Lovanvendelsesanken som er gjengitt i Rt. 2002 s. 1717 (Orderud) gikk for åpent TV-kamera 16. desember 2002. Siden den gang har unntakshjemmelen vært benyttet en rekke ganger. Få europeiske land praktiserer en så liberal innstilling til TV-sending direkte fra hovedforhandlinger i straffesaker som norske domstoler.2

Fotoforbudet er ikke i strid med EMK. I Rec. 2003 (13) har Ministerkomiteen i Europarådet anbefalt at direkte TV-transmisjon fra rettsrommet som hovedregel bør være forbudt og at en dispensasjonsadgang må være hjemlet i lov. Domstolloven § 131a tilfredsstiller dette kravet. I Egeland og Hanseid mot Norge, EMDs dom av 16. april 2009 ble det akseptert at VG og Aftenposten var blitt ilagt rettergangsbot etter å ha krenket fotoforbudet og publisert bilder av en domfelt idet hun var på vei ut av rettssalen, oppløst i tårer. Avgjørelsen viser at det heller ikke er i strid med EMK å strekke fotoforbudet ut over rettsmøtets tids- og stedsmessige rammer. EMD begrunnet særlig aksepten for inngrepet i ytringsfriheten i den domfeltes rett til privatliv.

Elektroniske sanntidsreferat av rettssaker på Internett har funnet sted siden førsteinstansbehandlingen av Orderud-saken i 2002. Publiseringsverktøyet CoveritLive benyttes i dag av svært mange nettaviser til straffesaksreferat. Publiseringsverktøyet gjør det mulig å føre en samtidig dialog med nettlesere om den aktuelle straffesaken. Publikum som ikke er til stede i rettsmøtet, kan stille spørsmål og få svar fortløpende. Personer som ikke er til stede i rettsrommet, bidrar på denne måten til å forme referatets innhold. Dette gjør formidlingsteknikken prinsipielt forskjellig fra tidligere kjente former for rettsreferat. Teknikken rammes ikke av fotoforbudet, og det er, som tidligere nevnt, heller ingen annen hjemmel for å forby slike referat.

I dansk rett er spørsmålet om sanntidsreferat på Internett regulert gjennom en regel om teksttransmisjon under rettsmøter i retsplejeloven § 32 stk. 3. Journalister har som hovedregel adgang til å transmittere tekst fra rettsmøter, via mobiltelefoni eller Internett, men retten kan på ethvert tidspunkt i saken forby slik kommunikasjon. Hovedbegrunnelsen for regelen er å hindre at vitner som venter på å bli avhørt, blir informert og påvirket av informasjon fra rettsmøtet. Slik kommunikasjon kan være til hinder for opplysning av saken. Medieansvarsutvalget kjenner ikke til at andre land har etablert tilsvarende forbud. Europarådet anerkjenner imidlertid som ovenfor omtalt at nasjonalstaten begrenser hvilke formidlingsteknikker som skal være tillatt i rettergang. Det danske forbudet mot teksttransmisjon er derfor neppe i strid med EMK.

Reguleringen av referatretten under hovedforhandling i straffesaker er et eksempel på at prinsippet om teknologinøytralitet er fraveket i gjeldende rett. I neste avsnitt vil Medieansvarsutvalget mer systematisk redegjøre for hva som er gjeldende rett med hensyn til spørsmålet om ansvarsfrihet for dekkende referat.

13.5 Gjeldende rett

13.5.1 Innledning

Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat har i norsk praksis vært utviklet som unntak fra alminnelige ansvarsregler der den ulovlige ytringen har vært en ærekrenkelse. Formålet med å gi ansvarsfrihet vil imidlertid kunne slå til uansett hvilken ulovlighet den primære ytrer begår. Regelen om ansvarsfrihet for dekkende referat må i dag forstås som en generell regel der det er uten betydning om ytringen er rasediskriminerende, krenker privatlivets fred, er ærekrenkende eller etter sitt innhold kan rammes av andre straffebud eller andre ansvarsregler.3

En forutsetning for at den som gjengir en ulovlig ytring skal kunne møtes med reaksjoner som straff eller erstatning, er at ansvarsregelen (straffebudet eller den sivilrettslige bestemmelsen) også direkte rammer formidleren eller eventuelt at medvirkning til overtredelse av ansvarsregelen er likestilt med direkte overtredelse. Det er fast praksis for at den som formidler en ærekrenkende ytring eller en krenkelse av privatlivets fred, blir holdt ansvarlig som selvstendig krenker, ikke som medvirker. Hvorvidt referenten rammes som selvstendig krenker eller som medvirker, beror for øvrig på ordlyden i den ansvarsregelen som det er aktuelt å gjøre gjeldende.

Det følger av Grunnlovsvernet av ytringsfriheten i § 100 som gjelder «Enhver» at hvem som helst kan påberope seg retten til ansvarsfrihet for dekkende referat. Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat har dels vært omtalt som «referatprivilegier» og dels som «referatrett». Såkalte «referatprivilegier» har i norsk rett aldri vært «presseprivilegier», selv om det i praksis i all hovedsak er presseorganer som har bidratt til at reglene er blitt etablert og som har prøvd reglene for domstolene. Ansvarsfritaket er knyttet til et bestemt meningsinnhold som er en balansert og dekkende gjengivelse av en ytring fra en ekstern kilde. Selvstendige meningsytringer og refleksjoner fra gjengiveren, i tilknytning til referatet, ligger utenfor vernet av referatretten.

I det følgende vil Medieansvarsutvalget først redegjøre for gjeldende lovregler som gir ansvarsfrihet for dekkende referat. Slike regler finnes både i Grunnloven (13.5.2) og i alminnelige lover (13.5.3). Utvalget vil deretter redegjøre for regler utviklet i rettspraksis som ikke er lovfestet (13.5.4). Videre vil utvalget redegjøre for prinsippene for helhetsvurdering og interesseavveining i EMD (13.5.5). Utvalget vil også redegjøre for den utviklingen som har funnet sted i norsk rettspraksis etter Bladet Tromsø-saken (13.5.6). En sammenfatning av referatrettens stilling blir gitt avslutningsvis (13.5.7).

13.5.2 Grunnlovsfestet referatrett

Flere grunnlovsbestemmelser gir borgerne garanti for ansvarsfritt å kunne referere fra åpne møter hos de øverste statsmaktene. Den viktigste bestemmelsen er Grunnlovens § 100 femte ledd som med formuleringen «Forhandlingerne i Retsmøder og folkevalgte Organer er offentlige» gir uttrykk for borgernes informasjonskrav. Bestemmelsen var ny ved revisjonen av grunnlovsvernet av ytringsfriheten i 2004.

Selv om Grl. § 100 femte ledd ikke uttrykkelig gir referatrett til rettsmøter og forhandlinger i folkevalgte organer, er dette underforstått, jf. St. meld. nr. 26 (2003-2004) s. 138. Bestemmelsens ordlyd gir for øvrig ikke nærmere veiledning til hvor grensene for det ansvarsfrie referat skal trekkes. I forarbeidene blir det presisert at informasjonskravet knyttet til folkevalgte organer bare omfatter direkte folkevalgte organer som Stortinget, fylkesting og kommunestyrer, ikke faste komiteer eller utvalg etter kommuneloven § 10, jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) s. 144. Dette må bety at referatretten heller ikke rekker lenger enn til å gjengi ulovlige ytringer fra møter i direkte folkevalgte organer. Grunnlovsfestingen av informasjonskravet i 2004 tok ikke sikte på noen materiell utvidelse av reglene om innsyns- og referatrett.

Referatretten til stortingsforhandlinger og retten til ansvarsfritt å kunne gjengi ulovlige ytringer fremsatt under slike forhandlinger følger ikke bare av Grl. § 100, men også av Grl. § 84. Bestemmelsen pålegger en plikt til å referere stortingsforhandlingene, og plikten kan ikke avgrenses til det lovlige, jf. Rt. 1981 s. 692. I stortingsforhandlinger vil for øvrig også stortingsrepresentanten som uttaler en ulovlig ytring, være ansvarsfri, jf. Grl. § 66.

13.5.3 Lovfestet referatrett

Det er relativt få lovbestemmelser som gir en rett til å gjengi ulovlige ytringer. Den mest praktiske bestemmelsen finnes i domstolloven § 124 første ledd som uttrykkelig gir referatrett til rettsmøter og til rettsavgjørelser. Bestemmelsen ble først lovfestet i 1999 etter å ha vært ulovfestet rett siden avgjørelsen referert i Rt. 1952 s. 1259. Når domstolloven § 124 sammenholdes med domstolloven § 129, viser det seg at referatretten til rettsmøter bare gjelder hovedforhandlinger og saker om tilståelsesdom. Publikum har etter § 129 første ledd som hovedregel referatforbud fra rettsmøter utenfor hovedforhandling. I rettsmøter under etterforskningen, som fengslingsmøter, er det som hovedregel referatforbud.

Domstolloven § 124 første ledd gir som nevnt også referatrett til rettsavgjørelser. Referatretten gjelder både dommer, kjennelser og beslutninger, jfr. Ot.prp. nr. 55 (1997-1998) s. 48. En rett til å gjengi innholdet av en tiltalebeslutning er videre nedfelt i påtaleinstruksen § 22-7 andre ledd.

Utenfor rettspleien er det vanskelig å finne eksempler på at ansvarsfrihet for dekkende referat er lovfestet. Offentleglova gir regler om allmennhetens adgang til dokumentinnsyn, men inneholder ikke bestemmelser om adgang til å gjengi opplysninger ervervet gjennom utnyttelse av innsynsretten. I spesiallovgivingen finnes det tilsvarende en rekke bestemmelser som pålegger forvaltningen å gi innsyn og å utlevere opplysninger til allmennheten. Slike bestemmelser finnes for eksempel i ombudsmannslovens § 9 første ledd, miljøinformasjonslovens § 10 og produktkontrolloven §§ 9-10. Heller ikke disse bestemmelsene utløser uten videre referatrett. Det er likevel klart at når det foreligger spesialbestemmelser som lovfester en plikt til å utlevere opplysninger til allmennheten, vil dette være opplysninger som lovgiver har vurdert som viktige opplysninger for et demokratisk samfunn. Det skal i slike tilfeller mye til å forsvare å møte et referat av ulovlige ytringer fra slike kilder med reaksjoner som straff eller erstatning. Utgangspunktet er likevel at det må foretas en konkret vurdering før ansvarsfrihet for dekkende referat kan gis.

13.5.4 Ulovfestet referatrett

Ulovfestede regler om ansvarsfrihet for dekkende referat har først og fremst blitt utviklet for å sikre en mest mulig dekkende og korrekt gjengivelse av den delen av straffesaksbehandlingen som er offentlig. Noen av reglene som er blitt utviklet i rettspraksis, er blitt lovfestet. Det gjelder for eksempel retten til å referere fra rettsmøter og retten til å gjengi en tiltalebeslutning. Andre regler om ansvarsfrihet for dekkende referat er fortsatt ulovfestede. Disse skal omtales her.

For enkelte typetilfeller har Høyesterett tatt et klart standpunkt om at et dekkende referat av en ulovlig ytring skal kunne gjengis ansvarsfritt. En korrekt gjengitt siktelse ble eksempelvis ansett for å ligge innenfor referatretten i Rt. 1979 s. 807. I praksis har det også vært presisert at det ligger innenfor referatretten å avsløre siktedes eller tiltaltes identitet, «med mindre dette skjer uten aktverdig grunn eller er utilbørlig, noe det normalt vil være hvis avsløringen skjer i strid med et rettslig påbud,» jf. Rt. 1992 s. 854. Det har også vært lagt til grunn at en balansert presentasjon av en sivil sak forut for hovedforhandling ligger innenfor referatretten, jf. Rt. 1990 s. 636.

Referatrett har også vært drøftet for andre typetilfeller der Høyesterett likevel har falt tilbake på en konkret helhetsvurdering. Dette gjelder for eksempel anmeldelser. I Rt. 1994 s. 50 ble det avvist at det forelå referatrett til anmeldelsen saken gjaldt, men retten utelukket ikke at enkelte anmeldelser kunne være vernet av referatretten:

Jeg tilføyer imidlertid at det ikke kan legges til grunn som et alminnelig prinsipp at det overhodet ikke kan foreligge et referatprivilegium når det gjelder anmeldelser. Det kan være tilfelle hvor en anmeldelse i en sak av stor allmenn interesse må anses som så seriøs at det ville virke unaturlig om det ikke skulle være adgang til å referere denne. Man kan for eksempel tenke seg anmeldelse fra et offentlig organ, som har til oppgave å håndheve regler av stor betydning for samfunnet, for eksempel en anmeldelse i en alvorlig forurensningssak. Dersom det gis et balansert referat av en slik anmeldelse, antar jeg at referatet vil være rettmessig. Tilsvarende må gjelde for anmeldelser mot en politiker for politiske uttalelser, for eksempel på det grunnlag at de anses for å være av rasediskriminerende art. Men noe grunnlag for et referatprivilegium når det gjelder en anmeldelse av den karakter det i saken her er tale om, kan jeg ikke se det er. At tilsvarende anmeldelser i atskillig utstrekning har vært referert i massemedia uten rettslig reaksjon, kan ikke være avgjørende.

Avgjørelsen må forstås slik at det ikke er referatrett til anmeldelser, men at den som refererer ulovlige ytringer i en anmeldelse, likevel kan bli ansvarsfri etter en konkret vurdering.

I Rt. 2005 s. 1677 (Baneheiamistenkt) ble det lagt til grunn at politiets konstateringer av mistanke i en straffesak ikke var vernet av referatrett. I den konkrete vurderingen av om referenten likevel kunne være ansvarsfri, kom Høyesteretts flertall som nevnt til at ytringen var vernet av EMK artikkel 10. Dette viste seg å være feil. I A mot Norge, EMDs dom av 9. april 2009 ble Norge dømt for krenkelse av den mistenktes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

I praksis er det også holdt åpent om det kan være referatrett til offentlige forvaltningsvedtak. I Rt. 2000 s. 279 (Kjørelærersaken) tok retten ikke stilling til om et korrekt referat av et offentlig forvaltningsvedtak lå innenfor referatretten. Det forhold at det var tale om et korrekt referat fra et slikt vedtak, ble i kombinasjon med andre forhold i saken uansett funnet tilstrekkelig til at avisen som gjenga forvaltningsvedtaket, måtte gå fri fra ansvar. I teorien har det også vært argumentert for at man «uten risiko [må] kunne referere hva man har sett og hørt i Dagsrevyen».4 Dette er ikke bekreftet i praksis.

13.5.5 EMDs helhetsvurdering og interesseavveining

I Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge ble Norge domfelt for krenkelse av retten til ytringsfrihet etter å ha mortifisert ærekrenkende uttalelser som var hentet fra en rapport utarbeidet for det offentlige, men som var unntatt offentlighet. Avgjørelsen ble truffet under dissens og var konkret begrunnet. Det faktum at en opplysning kommer fra en offentlig og dermed presumptivt pålitelig kilde, er i EMDs praksis ett av flere vurderingsmomenter i spørsmålet om et inngrep i den konvensjonsvernede ytringsfriheten kan være tillatt. Demokratihensynet er, som nevnt, den bærende begrunnelsen for retten til ytringsfrihet i EMD. Vernet av ytringer som ikke bidrar til en debatt av offentlig interesse for demokratiet, er begrenset. Dette betyr at vernet av ytringer, også ytringer som gjengir offentlige rapporter, vil være situasjonsbetinget. Det vil for eksempel ikke nødvendigvis være grunn til å verne gjengivelser av ulovlige ytringer i offentlige rapporter dersom gjengivelsen finner sted i ren sjikane-hensikt på Internett.

EMDs tilnærming til spørsmålet om det kan være adgang til inngrep i ytringer som gjengir ulovlige ytringer fremsatt av andre, er konkret. Domstolen kan så langt ikke sies å ha etablert felleseuropeiske regler om ubetinget ansvarsfrihet for dekkende referat fra kilder av offentlig interesse. Som Kyrre Eggen har påpekt, kan EMDs praksis «… ikke tas til inntekt for at det generelt er i strid med art. 10 å holde den journalistiske videreformidler ansvarlig for ulovlige ytringer. Den journalistiske videreformidler har både god kontroll over ytringenes innhold og bidrar på en vesentlig måte til ytringenes spredning. Det er derfor neppe i strid med EMK art. 10 at den journalistiske videreformidler i visse tilfeller holdes ansvarlig...».5 Medieansvarsutvalget anser dette standpunktet for å ha gyldighet også i dag.

I EMDs praksis er det dessuten blitt mer tydelig at ytringsfrihetens grenser må fastlegges etter en interesseavveining av kolliderende rettigheter. Retten til privatliv vernet i EMK artikkel 8 er en rettighet som har fått en mer fremtredende plass i praksis de senere år og som ofte vil kunne sette grenser for ytringsfriheten. I Shabanov og Tren mot Russland, EMDs dom av 14. desember 2006,godtok EMD at Russland domfelte aviseierne Shabanov og Tren for privatlivskrenkelse av en militær offiser etter at de gjenga opplysninger fra hans medisinske journal som var blitt offentliggjort i et rettsmøte. EMD påpekte at det var betydelig forskjell på å få opplysninger offentliggjort for en engere krets av publikum i rettssalen og på å få dem offentliggjort i pressen. Avgjørelsen viser at det kan være tillatt å prioritere retten til privatliv, beskyttet i EMK artikkel 8, foran retten til å gjengi opplysninger selv fra de mest offentlige situasjoner.

Etter omstendighetene kan nasjonalstaten også ha en plikt etter EMK artikkel 8 til å reagere mot en ytrer som krenker privatlivet til et individ, til tross for at det er tale om en gjengivelse av en ytring av offentlig interesse fremsatt av personer i offentlig tjeneste. I A mot Norge, EMDs dom av 9. april 2009 ble som nevnt Norge domfelt for krenkelse av retten til privatliv for ikke å ha domfelt avisen Fædrelandsvennen for ærekrenkelse av A. Domfellelsen av Norge for krenkelse av EMK artikkel 8 i Baneheiamistenkt-saken illustrerer at regler om ansvarsfrihet for dekkende referat må navigere i et felt der ulike rettigheter krysser hverandre. Regler om ansvarsfritak for dekkende referat av ulovlige ytringer fremsatt av offentlige kilder vil ikke kunne opprettholdes dersom kolliderende rettigheter, som retten til privatliv, blir krenket.

13.5.6 Høyesteretts tilpasning til EMDs praksis

I Rt. 2000 s. 279 Kjørelærersaken ble EMDs avgjørelse i Bladet Tromsø-saken for første gang benyttet som argument for ansvarsfrihet for dekkende referat i en prosedyre for Høyesterett. Saken gjaldt krav om mortifikasjon, erstatning og oppreisning for ærekrenkende utsagn i Bergens Tidende. Avisen gjenga opplysninger fra et vedtak truffet av vegkontoret i Sogn og Fjordane om å inndra kjørelærergodkjenningene for ektefellene A og B. Høyesterett tok utgangspunkt i Bladet Tromsø-dommen og klargjorde utgangspunktet for om et inngrep i ytringsfriheten til Bergens Tidende kunne være konvensjonsforenlig på følgende måte:

Av Tromsø-dommen … fremgår det at EMD legger stor vekt på pressens adgang til å referere offentlige tjenestemenns uttalelser. Pressens funksjon som «vaktbikkje» blir understreket. Det gis uttrykk for at en viss grad av overdrivelse må være tillatt, og for at det ikke er opp til domstolene å fastsette hvilke rapporteringsteknikker journalister skal bruke. EMD uttaler at når pressen bidrar til offentlig debatt i spørsmål av legitim interesse, må den normalt ha adgang til å basere seg på innholdet i rapporter avgitt i offentlig tjeneste uten å foreta egne undersøkelser.

Videre foretok Høyesterett en konkret vurdering av forholdene i saken for å bestemme om Bergens Tidende kunne holdes ansvarlig. Retten kom til at avisen måtte frifinnes. Det ble lagt vekt på at journalisten hadde fått tak i vedtaket ved hjelp av offentlighetslovens regler, og at det var tale om et i alt vesentlig korrekt referat av et offentlig forvaltningsvedtak. Det ble dessuten, som et spesielt moment, lagt betydelig vekt på at avisartikkelen også bygget på forhold som var behandlet i en åpen rettssak om inndragning av kjørelærergodkjenning forut for forvaltningsvedtaket. Det ble videre vist til at selv om vedtaket rettet seg mot privatpersoner, gjaldt det ikke deres private sfære, men deres rolle i et yrke som krevde offentlig godkjenning. Retten foretok med andre ord en svært konkret og sammensatt vurdering av om avisen hadde rett til å gjengi ytringen selv om den offentlige omtalen måtte betraktes som ærekrenkende for de to som ble rammet av forvaltningsvedtaket. Vurderingsmåten til Høyesterett er ikke ulik EMDs konkrete tilnærming til spørsmål om inngrep i ytringsfriheten kan være tillatt, men Høyesterett støttet seg likevel i begrenset grad til vurderingsmomenter utviklet i EMDs praksis.

Avgjørelsen i Rt 2002 s. 764 Nordlandsposten har, med hensyn til EMK-tilpasning i norsk rett, vært omtalt som et vendepunkt. Avgjørelsen er illustrerende for hvordan Høyesterett det siste tiåret har forsøkt å innrette seg lojalt etter de signaler EMD har gitt med tanke på å sikre at håndhevelsen av de nasjonale reglene om ærevern lar seg forene med konvensjonskravet om å sikre ytringsfriheten i EMK artikkel 10. Saken gjaldt et søksmål om mortifikasjon og oppreisning for ærekrenkende omtale etter at Nordlandsposten hadde trykket en artikkelserie om skattemessige forhold mellom en håndballklubb og klubbens trener. Nordlandsposten ble frifunnet av en enstemmig Høyesterett. Utgangspunktet for vurderingen av om det ville være konvensjonsforenlig å idømme mortifikasjon og oppreisning ble presisert slik:

I den avveining som må foretas i forhold til artikkel 10, bør utgangspunkt tas i pressens grunnleggende funksjon i et demokratisk samfunn, både som sentral utøver av ytringsfriheten og som den viktigste arena for andres bruk av denne frihet. Det inngår i pressens rolle å avsløre maktmisbruk, ulovligheter og uhederligheter i første rekke hos representanter for samfunnsmessige institusjoner og organisasjoner, offentlige så vel som private. Den skal – som det uttrykkes i flere avgjørelser av EMD – være «a public watchdog». Men denne rolle må balanseres mot hensynet til personvernet, derunder enkeltmenneskers omdømme, som også er en anerkjent menneskerettighet, jf. EMK artikkel 10 nr. 2 – vern av omdømmet – og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 17 nr. 1. Pressens ytringsfrihet kan også måtte avveies mot den såkalte uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2 om at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Høyesterett la for øvrig en bred helhetsvurdering til grunn for spørsmålet om inngrep i ytringsfriheten til Nordlandsposten kunne være tillatt. De enkelte momentene som ble vektlagt som relevante i vurderingen, ble forankret i EMDs praksis. I Rt. 2003 s. 928 Tønsbergs Blad er vurderingsmomentene som Høyesterett benyttet seg av i Nordlandsposten-saken oppsummert slik, i premiss 44:

Avgjørelsen i Rt-2002-764 og EMDs praksis viser at det ved den konkrete avveiningen må foretas en vurdering etter flere kriterier. Av disse finner jeg grunn til å fremheve graden av allmenn interesse, beskyldningens karakter, derunder om beskyldningen klassifiseres som «value judgment» eller «factual statement», om den retter seg mot offentlig person eller privatperson, samt graden av aktsomhet, derunder om og eventuelt i hvilken utstrekning media på publiseringstidspunktet hadde holdepunkter i faktum for at påstanden var sann. Generelt vil ytringen ha et sterkt vern dersom den gjelder forhold av allmenn interesse, verdivurderinger, videreformidling, offentlig person, og det foreligger sterke holdepunkter for at påstanden var sann. Motsatt: Gjelder saken beskjeden allmenn interesse, faktapåstander, egen fremsettelse, privatperson, og det foreligger svake holdepunkter for at påstanden var sann, har ytringen et mindre sterkt vern.

Nordlandsposten-saken og senere avgjørelser som Rt. 2003 s. 914 Akershus Amtstidende, Rt. 2003 s. 928 Tønsbergs Blad og Rt. 2003 s. 1190 Minnefond er alle illustrerende for hvordan Høyesterett har søkt å tilpasse sin praksis i saker som involverer spørsmål om inngrep i ytringsfriheten, til EMDs praksis. Avgjørelsene viser at ansvar for en ulovlig ytring ikke vil bli ilagt uten at norske domstoler har foretatt en konkret vurdering av de vurderingsmomentene EMD har lagt til grunn i sin praksis. At dette også gjelder for gjengivelsessituasjonen, der ytrer refererer en ytring fremsatt av en offentlig kilde, fremgår av avgjørelsen referert i Rt. 2005 s. 1677 Baneheiamistenkt.

13.5.7 Sammenfatning

Foruten Grunnlovsvernet av referatretten til møter i direkte folkevalgte organer og i rettsmøter, er det relativt få lovregler som gir ansvarsfrihet for dekkende referat. Regler om ansvarsfrihet for dekkende referat er mest utviklet innenfor rettspleien der enkelte dokumenter som rettsavgjørelser, tiltalebeslutninger og siktelser kan gjengis ansvarsfritt. Siden begynnelsen av 1990-tallet er Medieansvarsutvalget ikke kjent med at nye regler om referatrett har funnet feste i praksis.

Ansvarsfrihet kan også følge av EMK artikkel 10. Spørsmålet om ansvarsfrihet beror etter EMK på en konkret helhetsvurdering og forutsetter at konkurrerende rettigheter, som for eksempel retten til privatliv i EMK artikkel 8, ikke krever at referenten blir holdt ansvarlig. I praksis har norske domstoler innrettet seg etter de føringene som er lagt for helhetsvurdering og avveining av kolliderende interesser, og Medieansvarsutvalget antar at det svært sjelden vil være aktuelt å ilegge en ytrer ansvar for å gjengi en ulovlig ytring hentet fra en offentlig kilde.

Som departementet har påpekt i St.meld. nr. 26 (2003-2004) s. 166, er det i alminnelighet vanskelig å skille situasjoner som faller inn under såkalte referatprivilegier fra «andre omstendigheter som taler for eller mot ansvar for ytringer». I en konkret situasjon kan det tenkes å foreligge momenter som taler for ansvar for referat av ulovlige ytringer i en offentliggjort rapport. For den som blir omtalt av en ulovlig ytring i en offentlig rapport, kan det være hardt om enhver skal ha fri adgang til å gjengi ytringen i en hvilken som helst sammenheng. Dette er en situasjon det er fullt mulig å håndtere etter EMK-retten, men som kan være vanskeligere å håndtere dersom det blir etablert nasjonale lovregler som gir ubetinget ansvarsfritak for dekkende referat av ulovlige ytringer i offentlige kilder.

Medieansvarsutvalget ser at systemet med ansvarsfrihet etter en konkret helhetsvurdering og avveining av interesser ikke alltid er optimalt når det gjelder å oppnå forutsigbarhet for borgerne. Hensynet til forutberegnelighet er utvilsomt et argument for å etablere lovregler om ansvarsfrihet for dekkende referat. Hensynet til å unngå kjølende effekter på den offentlige samtalen slik at den som vil gjengi en ytring av offentlig interesse ikke legger inn unødige sikkerhetsmarginer mot domfellelse, er også et argument for lovfesting av visse regler om referatrett. Om det skal være hensiktsmessig å etablere nye lovregler om ansvarsfrihet for dekkende referat, må det imidlertid etter utvalgets oppfatning være klart at slike regler vil stå seg i forhold til konvensjonsplikten til å verne retten til privatliv i EMK artikkel 8.

Tilpasning til EMK er i seg selv et argument som etter Medieansvarsutvalgets mening ikke fordrer nye lovregler. Tvert imot er det etter utvalgets mening en krevende øvelse å skulle foreslå nye lovregler og samtidig sikre fortsatt tilpasning til EMK. Høyesterett har i dag tilpasset sin vurderingsmåte til EMDs praksis på en slik måte at det er mulig at faren for å krenke EMK artikkel 8 ved å innvilge ansvarsfrihet for dekkende referat er blitt større enn faren for å krenke EMK artikkel 10 ved holde referenten ansvarlig. Dette skyldes ikke minst at verdier vernet av retten til privatliv i EMK artikkel 8 kan synes å ha vunnet økt felleseuropeisk anerkjennelse.

13.6 Lovfesting av visse regler om referatrett?

13.6.1 Innledning

Medieansvarsutvalget er i mandatet uttrykkelig bedt om å ta stilling til om det bør lovfestes visse regler om ansvarsfrihet for dekkende referat. Sentrale utgangspunkter for Medieansvarsutvalgets vurderinger er, som nevnt i avsnitt 13.2 foran, Bladet Tromsø-saken og Ytringsfrihetskommisjonens anbefaling om at det bør være samsvar mellom borgernes informasjonskrav og reglene om ansvarsfrihet for dekkende referat.

Medieansvarsutvalget vil først ta stilling til spørsmålet om det bør lovfestes en generell regel om referatrett som etablerer et samsvar mellom borgernes informasjonskrav og reglene om ansvarsfrihet for dekkende referat. Dette vil utvalget vurdere i avsnitt 13.6.2. Som et alternativ til en generell regel om referatrett, kan det lovfestes visse regler om referatrett i spesielle situasjoner eller for spesielle typer dokumenter. Motivasjonen for å lovfeste slike spesielle regler vil være å unngå unødige kjølende effekter på den offentlige samtalen på områder der det regelmessig vil kunne være en særlig sterk offentlig interesse i å bli kjent med et ulovlig ytringsinnhold. Utvalget drøfter muligheten for å lovfeste slike spesielle regler i avsnitt 13.6.3 og 13.6.4 nedenfor.

13.6.2 Generell referatrett i samsvar med borgernes informasjonskrav?

Borgernes informasjonskrav gir et krav på å motta informasjon fra det offentlige. Dette aspektet av retten til ytringsfrihet hviler som nevnt på særlige hensyn, først og fremst kontroll- og tillitshensyn. Retten til å være til stede i offentlige møter (møterett), retten til innsyn i offentlige dokumenter (innsynsrett) og retten til å referere fra stortingsforhandlinger og rettsmøter (referatrett) skaper transparens i myndighetsutøvelsen slik at det er mulig å kontrollere at saksbehandlingen er forsvarlig og slik at borgerne kan ha tillit til myndigheten.

Den enkleste måten å gjennomføre et samsvar mellom borgernes informasjonskrav og retten til ansvarsfrihet for dekkende referat er å gjøre referatretten til en aksessorisk rettighet, det vil si en rettighet som følger automatisk av at det foreligger møte- eller innsynsrett. En slik generell regel ville kunne tas inn i offentleglova. Departementet har imidlertid pekt på at det er mulig ytringsfrihetskommisjonen var «noe for kategorisk» i sin uttalelse om at informasjonskravet og referatretten bør sammenfalle, jf. St.meld. nr. 26 (2003-2004) s. 166:

… Det er ikke innlysende at en referent alltid må fritas for ansvar for innholdet utelukkende med den begrunnelse at opplysningene stammer fra et offentlig dokument, et åpent rettsmøte eller liknende. Et slikt absolutt prinsipp kan særlig tenkes å gå for langt når det gjelder adgangen til å referere fra forvaltningens saksdokumenter, idet forvaltningen behandler en lang rekke saker som ikke har allmenn interesse, eller hvor den enkelte opplysning er uriktig eller misvisende. I rettssaker kan det være større grunn til å ha et slikt prinsipp …

En generell regel om aksessorisk referatrett vil også etter Medieansvarsutvalgets syn favne for vidt. Den nye offentleglova fra 2006 har styrket borgernes informasjonskrav i forhold til det som var gjeldende rett både for Ytringsfrihetskommisjonen og for departementsuttalelsen som er gjengitt ovenfor. Allmennheten har i dag krav på innsyn i en hel rekke dokumenter som utarbeides av forvaltningen, men som ikke nødvendigvis er tilrettelagt for å ha et stort publikum. Prinsippet om «merinnsyn» står også sterkt i norsk rett og leder til at borgerne har gode muligheter til å få innsyn i dokumenter som de etter loven ikke uten videre har krav på innsyn i. Mange av dokumentene det er innsynsrett i, tjener som arbeidsverktøy i en prosess mellom få parter og kan være av begrenset offentlig interesse. Det er ikke selvsagt at den som refererer fra et hvilket som helst dokument som det er innsynsrett i, ikke skal ha et selvstendig ansvar for å vurdere om innholdet i dokumentet har tilstrekkelig offentlig interesse til å bli offentliggjort i sin helhet. Tvert imot kan det være grunn til å opprettholde visse skiller mellom innsynsrett og referatrett slik at den som offentliggjør opplysninger fra et forvaltningsdokument, får en selvstendig plikt til å vurdere den offentlige interessen av det konkrete innholdet i dokumentet. Medieansvarsutvalget betrakter med andre ord den vide adgangen til innsyn i dokumenter som forvaltningen utarbeider, som et selvstendig argument for at det ikke bør etableres en aksessorisk referatrett.

Medieansvarsutvalget betrakter det som et vesentlig argument mot lovfesting av en aksessorisk referatrett at en slik rett ikke kan være unntaksfri. Som gjennomgangen av EMDs praksis har vist, stilles det i dag strengere krav til statene om å ivareta borgernes rett til privatliv i EMK artikkel 8 enn da Ytringsfrihetskommisjonen fremsatte sitt forslag om å etablere samsvar mellom borgernes informasjonskrav og retten til ansvarsfrihet for dekkende referat av ulovlige ytringer. En generell, men forbeholden regel om referatrett vil ikke bidra til å skape klaret i rettstilstanden. Det er Medieansvarsutvalgets konklusjon at det ikke bør etableres en generell regel om samsvar mellom borgernes informasjonskrav og ansvarsfrihet for dekkende referat.

13.6.3 Aksessorisk referatrett til rettsmøter?

Referatretten til forhandlingene i Stortinget, fylkesting og kommunestyrer er grunnlovsfestet. Det samme er tilfellet for referatretten til rettsmøter. Referatretten til rettsmøter er dessuten detaljregulert i domstolloven. Ansvarsfrihet for dekkende referat av en ulovlig ytring har sin beste begrunnelse i flyktige offentlige situasjoner, der borgerne har møterett, men i ettertid ikke kan kontrollere hva som er blitt sagt dersom de lot være å benytte møteretten. I St.meld. nr. 26 (2003-2004) antydet departementet på s. 166 at det først og fremst var i rettssaker det kunne være aktuelt å etablere en aksessorisk referatrett. Medieansvarsutvalget vil mot denne bakgrunn vurdere om lovreglene om referatrett i rettsmøter bør endres slik at referatretten inntrer automatisk dersom allmennheten har møterett.

I norsk rett er referatretten til rettsmøter betraktet som en selvstendig rettighet. Det er ikke et vilkår for referatrett at det foreligger møterett. Referatrett er heller ingen automatisk virkning av møterett. Det er mulig å ha møterett uten referatrett, og det er mulig å ha referatrett fra et lukket rettsmøte. Norsk rett skiller seg på dette punktet fra både svensk og dansk rett.

I Sverige følger en referatrett aksessorisk av møterett. Er det møterett, er det også referatrett. I Sverige er det altså samsvar mellom allmennhetens informasjonskrav og referatretten i rettergang. Konsekvensen av den aksessoriske referatretten i Sverige er at muligheten for å kunne nedlegge referatforbud ikke finnes. Det er ikke mulig å ha møterett med referatforbud. Dette kan hevdes å gi ytringsfriheten bedre kår enn i Norge. Det er likevel ikke klart at dette er tilfelle. Hjemmelen for «helt eller delvis» å begrense allmennhetens innsyn i rettsmøter etter domstolloven § 125 første ledd er i norsk rett forstått slik at retten har en plikt til å velge løsninger som gir minst mulig begrensninger i allmennhetens innsynsrett. Når møteretten og referatretten er adskilte rettigheter, har retten anledning til å opprettholde innsynsretten selv om det foreligger grunnlag for lukkede dører. Et system som åpner for å gi innsynsrett med referatforbud, kan derved hevdes å gi ytringsfriheten bedre kår enn et system som ikke kan gi innsyn i rettsmøter som går for lukkede dører fordi innsynsretten da ville utløse referatrett.

De svenske offentlighetsreglene er supplert av et omfattende sett av taushetspliktregler. Reguleringen ble i 2009 samlet i en Offentlighets- och sekretesslag (2009:400). Dersom man i norsk rett skulle innføre regler om aksessorisk referatrett, antar Medieansvarsutvalget at det vil bli nødvendig å gå gjennom gjeldende regler om taushetsplikt for offentlige tjenestemenn og vurdere om disse gir tilstrekkelig vern for den som er gjenstand for offentlig saksbehandling. Utvalget har ikke sett nærmere på hvilke konkrete endringer som eventuelt vil være nødvendig å gjennomføre.

Både i Danmark og i Norge er det mulig å nedlegge referatforbud i offentlige rettsmøter. Dette innebærer at retten kan gi møterett med referatforbud i stedet for å treffe en beslutning om lukkede dører. I Danmark er imidlertid referatretten til rettsmøter betinget av at det foreligger møterett. I rettssaker for lukkede dører inntrer det automatisk referatforbud. Dette er ikke regelen i Norge. Referatretten er i utgangspunktet i behold for dem som er til stede i et lukket rettsmøte. Retten kan, om den finner det nødvendig, treffe en beslutning om å pålegge tilstedeværende taushetsplikt. I norsk rett finnes det med andre ord mange ulike nivåer for offentlighet. Selv om møterett og referatrett i praksis oftest opptrer i kombinasjon, og en beslutning om lukkede dører ofte blir ledsaget av et referatforbud, er det også mulig å ha møterett med referatforbud og lukkede dører med referatrett. Selv om regelverket kan virke noe uoversiktlig, åpner det for fleksible løsninger. Ettersom prinsippet om minst mulig begrensninger i offentligheten er lovfestet, gir det norske systemet, i alle fall formelt sett, møte- og referatretten bedre kår enn i våre naboland. Utvalget vil mot denne bakgrunn ikke gå inn for å gjøre referatretten i rettspleien aksessorisk.

13.6.4 Referatrett til visse offentlige dokumenter?

Dersom det er nødvendig å foreta en konkret interesseavveining av om hensynet til personvern eller andre konvensjonsvernede rettigheter er tilstrekkelig ivaretatt om referatrett skal kunne opprettholdes, vil en lovfestet referatrett ikke skape større rettslig klarhet enn det gjeldende rett gjør i dag. Dette er en vesentlig grunn til at Medieansvarsutvalget ikke vil foreslå å lovfeste en generell regel om referatrett til offentlige møter og dokumenter. Synspunktet begrunner også at Medieansvarsutvalget heller ikke vil tilrå lovfesting av referatrett til forvaltningsvedtak, selv om allmennheten i utgangspunktet kan kreve innsyn i slike dokumenter. Av Bladet Tromsø-saken som var et sentralt utgangspunkt for Medieansvarsutvalgets vurderinger, fremgår det imidlertid at visse dokumenter, som for eksempel en offentliggjort rapport, kan stå i en særstilling. Medieansvarsutvalget vil derfor drøfte muligheten for å lovfeste en referatrett til visse dokumenter og da særlig slike dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten av et forvaltningsorgan.

Forvaltningen utarbeider selv, eller får utarbeidet, en rekke saksdokumenter, journaler og registre. Allmennheten har etter offentleglova § 3 krav på innsyn i slike dokumenter, med mindre det er generell hjemmel for å unnta dokumentene fra offentlighet eller det eventuelt med hjemmel i lov blir truffet et særskilt vedtak om å unndra dokumentene fra offentlig innsyn. Noen av dokumentene kommer til offentlighetens kunnskap ved at de blir publisert som trykt skrift eller ved at de blir tilgjengeliggjort på Internett. Offentleglova § 10 gir hjemmel for i forskrift å fastsette en plikt til å tilgjengeliggjøre visse dokumenter for allmennheten. Av offentlegforskrifta § 6 følger det at visse offentlige organ har en plikt til å føre elektronisk journal for slik å tilgjengeliggjøre informasjon om organets aktivitet for allmennheten. Det følger videre av offentlegforskrifta § 7 første ledd at organ som er omfattet av offentleglova kan tilgjengeliggjøre dokumenter for allmennheten på Internett. I offentlegforskrifta § 7 andre ledd er det gitt en liste over opplysninger som ikke skal offentliggjøres på en slik måte. Det er i dag ingen lovfestet referatrett til offentleglovas dokumenter, verken for dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten på Internett av forvaltningen, eller for andre dokumenter som allmennheten kan kreve innsyn i.

Både flertallet og mindretallet i EMD la i Bladet Tromsø-saken til grunn at det vanskelig kunne bli tale om å holde en ytrer ansvarlig for å ha gjengitt en ulovlig ytring fra en offentlig rapport som var offentliggjort. Noen ubetinget referatrett kan imidlertid ikke bygges på EMK artikkel 10. Selv om et dokument er blitt tilgjengeliggjort for allmennheten gjennom en aktiv myndighetshandling, må referenten i dag vurdere konkret om ytringsfrihetsinteresser konkret veier tyngre enn de hensyn som begrunner at primærytringen i dokumentet var ulovlig. EMK artikkel 10 gir ikke absolutte rettigheter og er ikke robust mot kortsiktige europeiske verdisvingninger. Medieansvarsutvalget mener plikten til å foreta en konkret vurdering av om opplysninger i et offentliggjort dokument kan gjengis ansvarsfritt, kan virke unødig kjølende på den offentlige samtalen.

Når et myndighetsorgan har truffet en beslutning om tilgjengeliggjøring av et dokument for allmennheten på Internett, slik offentlegforskrifta § 7 første ledd åpner for, vil det alltid knytte seg en viss offentlig interesse til innholdet av dokumentet. Demokratihensynet vil med andre ord alltid tale for referatrett til dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten. Når et dokument er blitt tilgjengeliggjort, må en vurdering av om det foreligger grunner til å unndra dokumentet fra innsyn være foretatt. Dersom dokumentet ikke burde vært tilgjengeliggjort, for eksempel av hensyn til retten til privatlivet til personer som blir omtalt i dokumentet, er tilgjengeliggjøringen en klanderverdig myndighetshandling av offentlig interesse. Kontrollhensyn vil i slike tilfeller tale for referatrett.

Medieansvarsutvalget har vanskelig for å se betenkeligheter ved å lovfeste referatrett til dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten av forvaltningsorganet som har utarbeidet eller innhentet dem dersom tilgjengeliggjøringen er skjedd i samsvar med offentlegforskriftas regler. Dersom tilgjengeliggjorte dokumenter inneholder ytringer som er ulovlige og som det vil være en krenkelse av EMK artikkel 8 å offentliggjøre, finner utvalget det rimelig at forvaltningsorganet som har offentliggjort dokumentet, bærer ansvaret for ulovligheten. Utvalget har vanskelig for å se at en unntaksfri referatrett til dokumenter som i medhold av offentlegforskrifta er tilgjengeliggjort for allmennheten av et forvaltningsorgan, i seg selv kan komme i konflikt med EMK. Ved en prøving for EMD er det kun staten, ikke enkeltpersoner, som kan bli holdt til ansvar. Staten vil kunne unngå konvensjonskrenkelser uten å pålegge privatpersoner ansvar for et krenkende referat, for eksempel ved å etablere gode rutiner for tilgjengeliggjøring innenfor det handlingsrommet offentlegforskrifta gir. Medieansvarsutvalget betrakter det som en unødig hemsko på ytringsfriheten om referenten av et offentliggjort dokument selv skal måtte vurdere berettigelsen av å gjengi opplysninger fra dokumentet. Utvalget vil derfor foreslå at det tas inn en regel i offentleglova § 3 ved at et nytt tredje punktum gir referatrett til offentlige dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten i samsvar med offentleglova og offentlegforskrifta.

For dokumenter som ikke er tilgjengeliggjort for allmennheten, men som det kan kreves innsyn i etter offentleglova, vurderer Medieansvarsutvalget spørsmålet om referatrett annerledes. Dokumenter er forvaltningsverktøy av høyst variabel kvalitet, og utvalget vil ikke tilrå en generell referatrett til dokumenter som er offentlige etter offentleglova. Utvalget vil imidlertid understreke at den som refererer offentlige dokumenter som hovedregel vil være ansvarsfri etter dagens regler. Konklusjonen er altså at Medieansvarsutvalget vil foreslå å lovfeste en regel om referatrett som er begrenset til dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten i samsvar med offentleglova og offentlegforskrifta.

13.7 Konklusjoner

Medieansvarsutvalget har i dette kapittelet tatt stilling til om det bør lovfestes visse regler om ansvarsfrihet for dekkende referat. Utvalget har kommet til at det bør tas inn en regel om referatrett til dokumenter som er blitt tilgjengeliggjort for allmennheten i offentleglova § 3 som et nytt tredje punktum. Utvalget vil ikke foreslå lovfesting av referatrett til andre situasjoner eller dokumenter der allmennheten i dag har krav på innsyn. Utvalget vil med andre ord ikke gå inn for å etablere et samsvar mellom allmennhetens informasjonskrav og reglene om ansvarsfrihet for dekkende referat. Det er i dag blitt mer tydelig at grensene for ytringsfrihet må trekkes ut fra en interesseavveining der kolliderende rettigheter, som retten til privatliv i EMK artikkel 8, kan måtte gis forrang. Dette krever en konkret vurdering der lovfestede prioriteringer av ytringsfriheten til referenten sjelden er egnet til å skape rettslig klarhet. For dokumenter som er tilgjengeliggjort for allmennheten av et forvaltningsorgan, i samsvar med reglene for tilgjengeliggjøring i offentlegforskrifta, kan imidlertid ikke utvalget se vesentlige betenkeligheter ved at referenten kategorisk blir holdt ansvarsfri.