8 Medienes ansvar for pekere
8.1 Mandatet
I følge punkt 5 i mandatet er Medieansvarsutvalget bedt om å vurdere;
…om det er grunnlag for nærmere regulering av medienes ansvar for pekere på internett.
Pekere, eller lenker, er helt sentrale for Internettets funksjon. Lenker bidrar til å gjøre materiale som allerede er publisert kjent for en videre krets. Samtidig har lenken en funksjonalitet som gjør det svært enkelt for allmennheten å få tak i det allerede publiserte materialet. Det er bare å klikke på lenken.
Materialet det blir lagt ut en lenke til kan ha ulovlig innhold. Den som har fremstilt og publisert de ulovlige ytringene, vil naturligvis alltid ha et selvstendig ansvar.1 Spørsmålet er hvilket rettslig ansvar den som lenker til det ulovlige materialet, skal ha.
I noen tilfeller kan det være naturlig å se på den som legger ut lenken som en alminnelig medvirker. Vi kan tenke oss at to personer samarbeider. Den ene lager tekst og bilde med et innhold som krenker noens privatliv. Den andre yter teknisk bistand, blant annet ved å etablere lenker som gjør materialet kjent. Slike situasjoner reiser få problemer. Normalt vil begge kunne holdes rettslig ansvarlig.
Mer vanlig er det at hovedmannen fullfører sin krenkelse i form av å publisere ulovlig materiale, uten hjelp av den som senere legger ut en peker. Hovedmannen vil ofte være uvitende om lenkerens etterfølgende aktivitet, også etter at lenkingen har funnet sted. Dette utelukker ikke at lenkeren kan betraktes som en medvirker, men det er en spesiell form for medvirkning sammenliknet med det som ellers er vanlig. Om aktørene ikke samarbeider og ikke kjenner hverandre, er det mest naturlig å se på henholdsvis publiseringen av ulovlig materiale og lenkingen til det samme materialet som to uavhengige og selvstendige handlinger. For eksempel rammer straffeloven § 311 den som utgir, tilbyr, selger, overlater til en annen, gjør tilgjengelig eller på annen måte søker å utbre fremstillinger av barnepornografi. I relasjon til dette straffebudet fremstår det å tilby den funksjonaliteten som ligger i en peker som en selvstendig og direkte overtredelse. Lenkeren er i så fall ikke bare medvirker – etter bestemmelsens ordlyd vil han være hovedgjerningsmann. Den opprinnelige publiseringen og den senere lenkingen er to individuelle straffbare handlinger.
Selv om det ofte er viktig å se på publisering av materiale og lenkingen til det samme materialet som to selvstendige handlinger, betyr ikke det at lovlighetsvurderingen av de to handlingene alltid blir identisk. Straffeloven § 185 kan brukes som eksempel. Bestemmelsen rammer den som setter frem en hatefull eller diskriminerende ytring offentlig. Slik bestemmelsen er formulert, trekker den en ramme rundt den originære ytrer som kan synes å utelukke at lenking til vedkommendes ytring er en handling som rammes av straffebudet. Om spørsmålet oppstår, er det i hvert fall vesentlig å ta utgangspunkt i at det å fremsette ytringen og det å lenke til den er to uavhengige handlinger uten nær indre sammenheng. I mange sammenhenger kan lenken sammenliknes med en referanse. Ofte kan det være straffritt å referere til ulovlige ytringer fremsatt av andre, se beskrivelsen som er gitt i utredningens kapittel 13.
Eksemplene viser at det rettslige ansvaret til den som legger ut en lenke til ulovlig materiale, avhenger av hvordan lovgivningens alminnelige bestemmelser er innrettet i hvert enkelt tilfelle. Iblant kan dette lede til vanskelige vurderinger. Det kan være utfordrende å forutse utfallet på forhånd. Problemstillingen for Medieansvarsutvalget er i første rekke om lovgivningen bør gjøres klarere, ved å gjøre lenkerens rettslige ansvar til gjenstand for spesifikk regulering.
8.2 Pekeransvar i mediene
Begrepet «pekeransvar» er i første rekke kjent fra opphavsrettens område. Den såkalte Napster.no-saken er illustrerende.2 Nettstedet napster.no tillot brukerne å legge inn lenker til musikkfiler. Den som klikket på lenkene på napster.no fikk tilgang til musikkfiler som var lastet opp på ulike tjenermaskiner uten rettighetshaverens samtykke. Drifteren av nettstedet hadde altså ikke selv lastet opp musikkfiler i strid med opphavsretten, men tilbød en oversikt over webadresser3 som gjorde det svært enkelt å finne slike ulovlige filer. Dette økte de negative konsekvensene av den forutgående ulovlige opplasting, foretatt av andre. Napster.no frembød en funksjonalitet som i praktisk forstand gjorde materialet tilgjengelig for et bredt publikum. Høyesterett så ikke lenken som en selvstendig publisering av det bakenforliggende materialet i lenkene, men som medvirkning til den opphavsrettskrenkelse som den forutgående opplasting utgjorde.
Den opphavsrettslige diskursen om pekeransvar tar opphavsrettens hensyn og premisser som utgangspunkt, og er et spørsmål for seg. For Medieansvarsutvalgets del er det nettmedienes bruk av pekere som står i fokus. Så langt utvalget kan se, har det ikke ennå oppstått et presserende behov for regulering i denne relasjon – som tillegg til de øvrige lover og regler mediene ellers må forholde seg til, og som tillegg til Vær Varsom-plakaten punkt 4.16 hvor det heter:
Vær varsom med å opprette pekere fra digitale utgaver til innhold som bryter med god presseskikk. Sørg for at pekere til andre medier eller publikasjoner er tydelig merket. Det er god presseskikk å informere brukere av interaktive tjenester om hvordan publikasjonen registrerer og eventuelt utnytter bruken av tjenestene.
Det er begrenset grunnlag for å knytte personvernproblemer på nett spesifikt til lenking som fenomen, men innledningsvis skal noen tenkte eksempler på kontroversiell pekerbruk i media nevnes:
En norsk medievirksomhet lenker til reklame som er ulovlig i Norge. Nettsiden hvor den ulovlige reklamen finnes, trenger ikke være ulovlig. Den kan være etablert i utlandet, for eksempel i en jurisdiksjon som tillater reklame for alkohol.
Kjendispressen omtaler et forhold innenfor de rammer som følger av bestemmelsene om privatlivets fred. Men for å gi interesserte lesere de mest intime detaljene legges også ut lenker «for videre lesing» – og materialet på sidene det lenkes til krenker privatlivets fred.
En medievirksomhet lenker til en privat side som inneholder materiale som er i strid med personopplysningsloven.
I omtalen av en rasistisk organisasjon legger medievirksomheten ut en lenke til organisasjonens sider, hvor det finnes ulovlige diskriminerende ytringer.
En medievirksomhet lenker til materiale som i utgangspunktet er lovlig, men hvor innholdet senere blir endret og blir ulovlig.
8.3 Medieansvarsutvalgets vurderinger
8.3.1 Om å knytte ansvar til teknisk funksjon
Den som legger ut en lenke, tilbyr først og fremst en teknisk funksjon. Om lovgivningen spesifikt skal regulere ansvaret til den som tilbyr en bestemt teknisk funksjon, vil det være nødvendig å definere denne funksjonen nærmere. Til dette knytter det seg mange utfordringer.
Begrepet «peker» eller «lenke» har i utgangspunktet klare assosiasjoner. Det er en klikkbar tekststreng som bringer brukeren videre til nytt materiale. Om lovgivningen gjør bruk av slike begreper, kan imidlertid ikke begrepenes innhold forbeholdes for det assosiative eller intuitive. Hva som er omfattet av lovens ordlyd, må bero på en objektiv vurdering. Dermed vil lovfesting kunne medføre ny tvil som følge av definisjons- og avgrensningsproblemer. Som et enkelt eksempel må det være klart at også bilder kan fungere som lenker eller pekere. Og det er ikke slik at man alltid blir sendt videre til én enkelt nettside når man klikker på en lenke. En nettside kan bestå av mange komponenter som i seg er generert gjennom lenking. Alene ved å skrive inn en adresse i nettleserens adressefelt kan en automatisk generert lenkeprosess ta til, for å sette sammen det materialet brukeren har bedt om å få se.
Regulering rettet mot bestemte tekniske funksjoner løper også en stor risiko for å bli utdatert om funksjonaliteten endrer karakter og suppleres av andre og liknende tekniske løsninger. Lenking er kjernen i måten Internett fungerer på, og lenker genereres i stor utstrekning av søkemotorer. Mens spesifikke definisjoner i lovgivningen som peker på funksjonaliteter som er oppbygd på en bestemt måte risikerer å bli underinkluderende, kan generelle og åpne definisjoner lett bli overinkluderende.4
Dersom man regulerer funksjonaliteten lenking, vil det også være nødvendig å klargjøre hvem reguleringen gjelder for, og i hvilke situasjoner. Som nevnt foran kan man lett tenke seg situasjoner hvor det oppstår rettslige spørsmål i forbindelse med medievirksomheters bruk av lenker. Men om det i første rekke er disse man ønsker å håndtere, oppstår spørsmålet om hva som er en medievirksomhet. Dette er et vanskelig spørsmål, gitt at det meste som befinner seg på Internett retter seg mot allmennheten, og siden de fleste nettsider inneholder lenker. Utfordringen øker fordi særskilte problemer nok må håndteres på en spesialtilpasset måte. Som nevnt i innledningen har det vist seg å være spesielt krevende å håndtere lenker som krenker opphavsrettigheter. Slike problemer må håndteres på opphavsrettens premisser. Løsningen på dette området kan ikke uten videre overføres til andre situasjoner og vice versa. Derfor illustrerer også dette et av de mange avgrensningsspørsmål som kan oppstå. Når det samtidig er slik at også medievirksomheter kan begå opphavsrettskrenkelser, ser man at grensedragningene begynner å bli temmelig innfløkte.
Som en annen illustrasjon tjener spørsmålet om medievirksomheters ansvar for brukerskapt innhold. Også dette materialet gis det tilgang til via lenker – men det fremstår like fullt som et selvstendig problemområde hvor selve det faktum at det lenkes trer i bakgrunnen.
8.3.2 Om sjablongmessige løsninger
Om man forutsetter at avgrensningsproblemene som er beskrevet foran lar seg løse, må formålet med å innføre et særlig ansvar for medienes bruk av pekere være å etablere klarhet og forutsigbarhet i to henseender:
A) Lovregulering må føre til at den som lenker, eller vurderer å opprette en lenke, nokså enkelt kan ta stilling til om han risikerer straff eller ikke. En beskjeden målsetting må i hvert fall være at dette blir enklere enn i dag.
B) Dersom materialet det lenkes til krenker noens rettigheter, må slik lovgivning gjøre det enkelt for den som er krenket å finne et ansvarssubjekt. Det vil for eksempel være tilfelle dersom lenkeren alltid kan holdes ansvarlig for krenkelser i det materialet det blir lenket til.
Det følger av dette at dersom et pekeransvar skal kunne skape klarhet og forutsigbarhet, må det utformes på en nokså sjablongmessig eller kategorisk måte. De to mest nærliggende tilnærmingsmåtene skal skisseres:
Intet ansvar for innholdet i materialet bak pekeren:
Man kan tenke seg at medievirksomheten ikke har noe ansvar i det hele tatt for materialet bak lenken. Argumenter i favør av dette er at det er en rettsteknisk enkel løsning, og at den originære ytrer uansett vil være ansvarlig. Hovedinnvendingen er at mediet ofte i vesentlig grad forsterker konsekvensene av en ulovlig ytring ved å lenke til den. I noen tilfeller er det klart straffverdig, for eksempel der det lenkes til grov pornografi. I andre tilfeller kan lenken fremstå som en ren omgåelse av norsk lovgivning, for eksempel der brukeren blir videresendt til alkoholreklame på en utenlandsk nettside. Det bør medføre at lenking til slikt materiale leder til samme ansvar som om materialet var publisert i egen regi.
Å eliminere ethvert ansvar for lenkeren vil altså realisere målsettingen om klarhet, men er ikke mulig å gjennomføre i praksis. En slik løsning vil lede til at handlinger som er og oppfattes som klart straffverdige, i blant vil kunne utføres straffritt.
Fullt ansvar for innholdet i materialet bak pekeren:
Den motsatte ytterlighet er fullt ansvar for innholdet i materialet bak lenken, forutsatt at alminnelige krav til skyld er oppfylt. Alminnelige krav til skyld vil uten videre utelukke ansvar der innhold det lenkes til senere blir endret.
Innvendingen mot fullt ansvar også for materialet bak lenken, er at det neppe i seg selv bør være ulovlig å henvise til ulovlig materiale. Høyesterett var ute for det samme problemet i Napster-dommen, hvor spørsmålet var om lenkene til musikkfilene var å anse som «tilgjengeliggjøring» av selve musikken. Den opphavsrettslige konteksten og terminologien gjør saken spesiell, men følgende utsagn fra Høyesterett har generell interesse:
Det kan ikke være tvilsomt at alene det å gjøre en webadresse kjent ved å gjengi den på Internett, ikke er tilgjengeliggjøring. Dette må gjelde uavhengig av om adressen gjelder lovlig eller ulovlig utlagt materiale. Om en webadresse gjengis på Internett eller for eksempel i en avis, må være likegyldig. Partene er enig om dette.
Det er ikke tvil om at tilsvarende betraktninger både kan og bør overføres til medieområdet. Av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 følger en ofte betydelig frihet til å gjengi, formidle eller referere til ulovlige ytringer fremsatt av andre, jf. utredningens kapittel 13. Sentral er også EMDs avgjørelse i Jersild-saken.5 Saken gjaldt kringkasting av et intervju med den rasistiske foreningen «Grønnjakkene». Journalisten hadde selv tatt initiativ til intervjuet, han kom ikke med noen kritiske innvendinger underveis, han klippet et flere timers intervju ned til et få minutters sammendrag med mange av de groveste og ulovlige ytringene fremsatt av Grønnjakkene, og han tok ikke på noe tidspunkt avstand fra det som kom frem i intervjuet. Grønnjakkene kunne straffes for sine uttalelser. For danske domstoler ble journalisten dømt for medvirkning. Han ble frifunnet av EMD under henvisning til EMK artikkel 10:
[T]he methods of objective and balanced reporting may vary considerably, depending among other things on the media in question. It is not for this court, nor for the national courts for that matter, to substitute their own views for those of the press as to what technique of reporting should be adopted by journalists. In this context the court recalls that article 10 protects not only the substance of the ideas and information expressed, but also the form in which they are conveyed.
Gitt at det i hovedsak ligger til mediene selv å velge kommunikasjonsteknikk og -form, må tilsvarende betraktninger gjelde der det refereres til andres ytringer i form av en lenke. I slike tilfeller vil også frihetsgradene antakelig være større, siden det ofte vil fremgå klart at dette ikke er innhold mediet gjør til sitt. Tenker man seg at lovgivningen gjør ansvar for lenkeren til en rettslig hovedregel, vil det derfor ikke kunne bli mer enn et formelt utgangspunkt som umiddelbart og i vesentlig grad må modifiseres gjennom anvendelse av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Så langt det er mulig, bør man unngå å etablere et system som forutsetter vesentlige modifikasjoner av lovens praktiske rekkevidde gjennom anvendelse av menneskerettighetene. Utgangspunkter eller hovedregler som er formulert langt strengere enn de kan praktiseres, vil, om de leses isolert, kunne skape usikkerhet og chilling effects. Av frykt for sanksjoner kan de som er underlagt reglene legge større begrensninger på sin egen adferd enn det som egentlig er nødvendig. Slike regler vil også kunne skape forventninger hos eventuelle krenkede som det reelt ikke er grunnlag for. Et slikt system vil således ikke realisere hovedmålsettingen om økt forutsigbarhet, slik denne er skissert foran.
8.3.3 Behovet for en nyansert tilnærming
Et pekeransvar vil på mange måter være et ansvar som retter seg mot en bestemt teknisk løsning som skaper større oppmerksomhet for et allerede publisert budskap. Ytringer det lenkes til, vil imidlertid ha svært forskjellig karakter og innhold. Dette krever at lovgivningen er tilsvarende nyansert. Etter Medieansvarsutvalgets vurdering er det klart at man ikke kan innføre et pekeransvar som aktualiseres i det øyeblikk materialet det lenkes til, er ulovlig. Det er helt på det rene at det i mange tilfeller er uproblematisk å lenke til ytringer som er ulovlige. Like klart er det at lenking i noen tilfeller kan fremstå som straffverdig. Lenkeren fremsetter ikke et budskap offentlig for første gang, men bidrar til å spre et allerede offentliggjort budskap for en større krets. Forenklet kan en derfor si at hvorvidt det å legge ut en lenke fremstår som straffverdig, vil bero på om det er ønskelig og strengt nødvendig å forhindre at allmennhetens kjennskap til ytringen øker. Slike rettspolitiske betraktninger er reflektert i enkelte av straffelovens bestemmelser, jf. eksemplene i avsnitt 8.1 foran.
Medieansvarsutvalget ser at det iblant kan være uklart om et straffebud som rammer en bestemt ytring, også kan anvendes mot den som lenker til ytringen. Eksempelvis er det ikke opplagt om straffeloven § 123 som retter seg mot den som offentliggjør statshemmeligheter også vil kunne ramme den som lenker til materiale som gjør slike forhold kjent. Kanskje vil det bero på om lenkingen reelt og praktisk er det som gjør materialet kjent, eller om katten allerede er ute av sekken. Om norske statshemmeligheter blir allment kjent gjennom Wikileaks eller andre slike nettsteder, kan det neppe være ulovlig å lenke til nettstedet der det ulovlige materialet finnes. Situasjonen kan være en annen om materialet ligger på en helt ukjent blogg.
At det iblant kan være tvilsomt hvordan lenkerens handling skal vurderes i forhold til straffelovens ulike bestemmelser, er ikke nok til å begrunne at lovgivningen bør gjøre pekerens ansvar til gjenstand for særskilt regulering. For det første kan den tvil som iblant oppstår, ses som et utslag av at de enkelte straffebudene vil bli anvendt med en nødvendig grad av sensitivitet og nyansering i forhold til ytringens karakter og innhold, de konkrete omstendighetene som foreligger, og lenkerens rolle i det hele. Dette vil også kunne bidra til at hensynet til verdier som ytringsfrihet, allmennhetens krav på informasjon og hensynet til den enkeltes personvern blir ivaretatt. Dette leder til avveininger som bør være konkret tilpasset hver enkelt situasjon. Da må hensynet til å etablere størst mulig grad av forutberegnelighet vike.
For det andre vil det å innføre en særskilt bestemmelse om pekeransvar ikke uten videre øke graden av forutberegnelighet. Ikke bare vil nye problemer oppstå, jf. avsnitt 8.3.1 og 8.3.2 foran, men mange av de problemene som eksisterer i dag, vil fortsatt bestå. Selv med en bestemmelse om pekeransvar, vil virkeligheten være den samme. Både lenkerens intensjoner og ytringene det vises til varierer. Det er forhold én enkelt lovbestemmelse ikke kan jevne ut med mindre den legger opp til å se bort fra relevante hensyn og faktiske forhold av konkret betydning for det enkelte tilfelle. På strafferettens og ytringsfrihetens område fremstår imidlertid dét som en umulighet. Man risikerer altså at en egen bestemmelse om pekeransvar skaper nye problemer uten samtidig å løse de eksisterende.
8.4 Konklusjon
Medieansvarsutvalget går ikke inn for å etablere en egen bestemmelse som regulerer medienes ansvar for pekere. Medieansvarsutvalget mener spørsmålet om lenkerens ansvar bør løses med utgangspunkt i de til en hver tid aktuelle bestemmelser i lovgivningen som rammer ulike former for ytringer.