11 Bruk av lyd- og bildeopptak under ankeforhandling i straffesaker

11.1 Mandatet

Utvalget er gitt i mandat å vurdere om det bør være adgang til å spille av opptak fra tingretten til erstatning for nye vitneavhør i lagmannsretten, og i tilfelle hvilke vilkår som bør gjelde for avspilling. Mandatets punkt 2.3. lyder slik:

«Justisdepartementet mener gode grunner taler for at det bør innføres en plikt til å ta opp forklaringer fra hovedforhandlingen i tingretten i straffesaker. Dersom en slik plikt blir innført, reiser det seg spørsmål om det bør være adgang til å spille av opptakene i ankeforhandlingen til erstatning for nye vitneforklaringer. Slik avspilling vil kunne spare fornærmede fra å måtte forklare seg flere ganger. Utvalget skal vurdere om det bør være adgang til å spille av opptak fra tingretten til erstatning for nye vitneavhør i lagmannsretten, og i tilfelle på hvilke vilkår det bør være adgang til avspilling.»

I dag er situasjonen at man som hovedregel ikke gjør opptak eller på annen måte dokumenterer forklaringer. Skal det gjengis fra hovedforhandlingen i første instans, vil man måtte basere seg på hva partene husker og det som er skrevet ned.

Utvalget antar at mandatutformingen har sin bakgrunn i at Fornærmedeutvalget stilte spørsmål om hvorvidt det bør åpnes for at videoopptak i noen tilfeller kan erstatte vitneforklaringer i lagmannsretten, for eksempel for å skåne spesielt utsatte vitner.1 I regjeringens handlingsplan mot vold i nære relasjoner, «Vendepunkt», heter det:

For mange ofre og vitner er det en betydelig belastning å forklare seg for retten, i en del tilfeller flere ganger. Sikres forklaringene fra tingretten ved lyd- og bildeopptak, og disse tillates brukt ved ankebehandlingen, kan det være tilstrekkelig at et offer forklarer seg for retten én gang, samtidig som adgangen til å overprøve tingrettens dom, beholdes. En slik ordning reiser mer vidtgående spørsmål knyttet til ankeordningen og skal utredes nærmere.2

Opptak og avspilling av forhandlingene vil også kunne ha andre funksjoner og virkninger. Opptak vil blant annet kunne motvirke forklaringsendringer, motvirke press mot vitner og gi grunnlag for gjenopptakelse. Avspilling kan også tenkes å medføre en prosessøkonomisk gevinst.

Mandatet kan forstås snevert og vidt. I snever forstand er problemstillingen hvilke vilkår som bør gjelde for avspilling i et tilfelle der man har opptak innenfor dagens system basert på direkte bevisførsel. I vid forstand er problemstillingen om betingelsene for ankeforhandling bør endres. Ved anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet finner det etter vår prosessordning sted en fullstendig ny bevisbedømmelse for lagmannsretten. Spørsmålet er om ankeforhandlingene i større grad bør baseres på lyd- og bildeopptak, og forutsetter slik sett overveielser om endring av denne grunnleggende forutsetningen for ankeprosessen. Utvalget vurderer begge problemstillinger.

11.2 Gjeldende rett

11.2.1 Hovedregel – Prinsippet om direkte bevisførsel

Den klare hovedregelen i norsk straffeprosess er at bevisførselen skal være direkte – også ved ankeforhandling, jf. straffeprosessloven § 296 første ledd, som lyder:

«Vitner som kan gi forklaring som kan antas å være av betydning for saken, bør avhøres muntlig under hovedforhandlingen såfremt ikke særegne forhold er til hinder for det».

Utgangspunktet er at enhver etter innkalling plikter å møte som vitne og forklare seg overfor retten, jf. straffeprosessloven § 108. Direkte bevisførsel er også hovedregelen i sivile saker etter tvisteloven § 21-9, hvor det heter: «I saker som behandles muntlig, skal bevisene føres direkte for den dømmende rett.»

Hovedregelen er tradisjonelt betegnet som umiddelbarhetsprinsippet. Bevisene skal legges frem umiddelbart, som betyr spontant, uten opphold. Utvalget har valgt å bruke samme terminologi som tvistemålsutvalget: Prinsippet om direkte bevisførsel. Det motsatte av direkte bevisførsel, er indirekte bevisførsel, hvor bevisbedømmeren bygger på bevismidler som selv bevises med andre bevismidler.

Sammen med prinsippet om konsentrert bevisførsel og muligheten til kontradiksjon, kan prinsippet om direkte bevisførsel sies å være et utslag av muntlighetsprinsippet. Det at bevisførselen skal være konsentrert, betyr at den skal presenteres samlet, noe som antas å gi sikrere bedømmelser fordi bevisene blir sett i sammenheng og vurdert helhetlig. Kontradiksjonsprinsippet innebærer at det skal være mulighet til å imøtegå det som presenteres av motparten, noe som gir den konsekvens at bevisbildet blir belyst fra begge sider, hvilket antas å gi sikrere bevisverdi.

Muntlighetsprinsippet begrunnes vanligvis med at prosessen holdt opp mot skriftlig prosessform, vil være raskere, enklere, billigere og sikrere med tanke på fastsettelse av saksforhold og gjeldende rett.3 Prinsippets utstrekning beror i utgangspunktet på en avveining av disse fire forholdene.4 Men også andre verdier sikres gjennom muntlighet i prosessen, eksempelvis offentlighet,5 de berørtes visshet for at saken behandles betryggende og opplevelse av å bli hørt. Slik sikres også domstolenes legitimitet.

Prinsippet om direkte bevisførsel innebærer at forklaringer fra parter, vitner og sakkyndige avsies, og øvrige bevis blir ført, direkte for den dømmende rett. Dommerne får altså høre vitner forklare seg i retten, får se kniven som ble brukt for å begå den straffbare handlingen osv. Spenningen mellom direkte og indirekte bevisføring er i juridisk teori beskrevet slik:

«… [S]om regel [vi retten] ha et bedre grunnlag for å bedømme påliteligheten av vitneprovet enn om den bare får opplest et skriftlig referat. Ved en umiddelbar forklaring vil retten lettere kunne se om vitnet virker usikker – om han f.eks. stammer eller om han rødmer.»6

Som det fremgår av ovennevnte sitat, er det vanlig å se direkte vitneforklaringer i kontrast til opplesning av protokollering, avhør eller annet. Sitatet illustrerer at nytten av direkte bevisførsel tradisjonelt sees fra bevisbedømmerens perspektiv – den som skal avgjøre saksforholdet, som skal få presentert bevisene direkte for seg. De kunnskapsmessige gevinster direkte bevisførsel medfører, gjelder imidlertid også for sakens parter ved å virke tilbake på kvaliteten av vitneutspørring og annet. At direkte bevisførsel antas å sikre bevisverdi, kommer også til uttrykk når Høyesterett bruker prinsippet om direkte bevisførsel som argument for varsomhet med å overprøve lagmannsrettens bevisvurderinger. Det noe optimistiske synet på muligheten for bedømmelse av pålitelighet som det siterte gir uttrykk for, er delvis tilbakevist av psykologiske studier.7

Forhold kan tale imot direkte bevisførsel. I hvilken grad direkte bevisførsel bidrar til saksopplysning, avhenger av hvilket rettsfaktum som etterspørres og hvilke bevismidler som tilbys i den konkrete saken. I enkelte saker kan det by på vanskeligheter for bevisbedømmeren å holde oversikt over bevismaterialet, for eksempel vil det i kompliserte økonomiske saker som omhandler regnskapsførsel typisk være hensiktsmessig for saksopplysningen med innslag av indirekte bevisførsel i form av oversiktsdokumenter og annet. Direkte bevisførsel gir også risiko for at forhandlinger oppstykkes som følge av at vitner ikke kommer, saken forsinkes osv., noe som vil kunne virker negativt inn på beviskonsentrasjonen. Ordningen med direkte bevisførsel og det at forklaringer ikke nedtegnes, gir dessuten risiko for bevistap, blant annet som følge av at vitner kan få hukommelsessvikt eller dø.

Den største endringen ved helt eller delvis å la bevisførselen under ankeforhandlinger være basert på avspilling av lyd- og bildeopptak fra førsteinstans, er at prinsippet om direkte bevisførsel fravikes. Spørsmålet om hvorvidt avspilling av lyd- og bildeopptak bør erstatte direkte forklaringer avgitt for den dømmende rett, kan derfor formuleres som et spørsmål om hvorvidt rekkevidden av prinsippet om direkte bevisførsel bør begrenses ved ankebehandling.

11.2.2 Unntak

Prinsippet om direkte bevisførsel rekker ikke lenger enn til sin begrunnelse I tillegg bærer kryssende hensyn unntak fra prinsippet, for eksempel kan retten frita et vitne for møteplikt dersom vedkommende har lang reisevei og fremmøte vil medføre uforholdsmessige ulemper eller kostnader sammenlignet med vitnets betydning for sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 109 andre punktum.

Det gjøres unntak fra hovedregelen der indirekte bevisførsel anses mer sannhetsfremmende enn direkte. Et slikt perspektiv er kommet til uttrykk i tvisteloven § 21-11 første ledd bokstav a, om adgangen til bevisopptak der «… beviset vil bli sikrere…» enn om det ble ført direkte for den dømmende rett. Bestemmelsens andre ledd regulerer adgangen til å føre slike bevis. Et eksempel på et slikt unntak i straffeprosessen, er at det er adgang til å bruke skriftlig erklæring fra sakkyndig som bevis «… når muntlig avhør ikke kan settes i verk eller ikke finnes nødvendig», jf. straffeprosessloven § 299 første ledd. Det er dessuten adgang til opplesning der dette finnes hensiktsmessig og den sakkyndige er tilstedeværende – slik at muligheten for direkte bevisføring beholdes, jf. straffeprosessloven § 299 andre ledd.

For å få formidlet forklaringer er det iblant nødvendig at det skjer gjennom opplesning eller gjennom avspilling av lyd eller lyd- og bildeopptak. Typisk der forklaringen ikke lenger lar seg avgi, for eksempel på grunn av opphavsmannens død.

Avspilling av lyd- og bildeopptak under hovedforhandling er regulert i straffeprosessloven §§ 298 og 300. Straffeprosessloven § 298 lyder:

«I sak om forbrytelse eller forseelse mot sedelighet skal opplesing, videoopptak eller lydopptak av en forklaring som et vitne under 16 år har gitt for en domstol eller etter reglene i § 239, tre i stedet for personlig avhør, når ikke retten av særlige grunner finner at vitnet bør gi forklaring under hovedforhandlingen. Samme fremgangsmåte kan brukes der vitnet er psykisk utviklingshemmet eller har en tilsvarende funksjonssvikt.

I saker om andre straffbare forhold kan samme fremgangsmåte brukes når hensynet til vitnet taler for det.»

Avspilling av slike avhør utgjør er et klart unntak fra prinsippet om direkte bevisføring. Den viktigste begrunnelsen for bestemmelsen er å verne barnet mot belastningen som offentlig domstolsbehandling innebærer.8 Alternativt kan man benytte seg av rettslig forklaring etter straffeprosessloven § 237.

Straffeprosessloven § 300 lyder:

«Lydopptak av en forklaring som tidligere er avgitt i saken, kan også utenfor de tilfeller som er nevnt i § 298, tillates brukt som bevis dersom vilkårene for opplesing foreligger etter §§ 290, 296, 297 eller 299 eller retten for øvrig finner grunn til det. Dette gjelder også utskrift av slikt opptak.»

Videoopptak sidestilles med lydopptak. Avspilling kan ikke tre i stedet for vitneføring, men forklaringer kan suppleres med opplesning der retten ser dette som hensiktsmessig, især ut fra hensynet til saksopplysning. Bestemmelsen gir ingen rett til avspilling.

Det følger av straffeprosessloven § 300, jf. § 296 første ledd, at direkte bevisføring og muntlighet skal finne sted med mindre særegne forhold er til hinder for det. Hva som er særegne forhold beror på en sammensatt vurdering som er overlatt domstolene. I rettspraksis er blant annet alvorlig sykdom, utilgjengelighet og det at vitnet ikke er i stand til å forklare seg, ansett som tilstrekkelig. 9 Det følger av bestemmelsens andre ledd at det er adgang til avspilling der det foreligger motstrid mellom vitnets forklaringer, eller når det gjelder punkter som vitnet nekter å uttale seg om eller erklærer at det ikke husker. Ettersom lydopptak og lyd- og bildeopptak formidler muntlighet, er det lagt til grunn at adgangen til å avspille slike bør være videre enn for opplesning av politirapporter eller fra rettsboken. Det er forutsatt at opptakenes muntlige kvaliteter kan tilsi avspilling også i tilfeller hvor det ikke foreligger motstrid, for å gjøre forklaringens bevisverdi mer robust.10

Tilsvarende følger det av straffeprosessloven § 300, jf. § 297, at når et vitne ikke er til stede under hovedforhandlingen kan lydopptaket spilles av bare dersom muntlig avhør ikke er mulig, alternativt der muntlighet vil medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift. Etter bestemmelsens første ledd siste punktum kan opplesning likevel alltid skje når tiltalte uteblir uten gyldig fravær i sak hvor forelegg er utferdiget eller som bare gjelder inndragning. Det er fastslått i rettspraksis under henvisning til at det skal skje en fullstendig ny prøving ved ankebehandling av skyldspørsmålet, at det ved straffeforfølgning for alvorlige forhold vil kunne anses som en saksbehandlingsfeil å tillate avspilling av opptak av helt sentrale vitner.11

Avgjørende for unntaksbestemmelsene kommer til anvendelse, er om bruken er forsvarlig. Hvorvidt opptak skal kunne brukes som bevis, må sees i lys av prinsippet om rettens plikt til å sikre sakens opplysning, jf. straffeprosessloven § 294. Straffeprosessloven §§ 296 og 297 er dessuten fortolket på bakgrunn av rettigheter som følger av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Dette medfører at bestemmelsene har et innhold som avviker fra ordlyden.12 En særlig praktisk begrensning følger av retten til kontradiksjon, hvoretter en domfellelse som klar hovedregel ikke kan baseres på bevis som ikke er undergitt kontradiksjon hvis disse utgjør de hovedsakelige bevis for domfellelsen. Se nærmere punkt 11.2.6.1.

Høyesterett har, idet det tas hensyn til retten til kontradiksjon etter EMK art. 6, lagt til grunn at det ikke er noe prinsipielt til hinder for opplesning av forklaringer under en ankeforhandling, men at det stilles kvalitetskrav til slike forklaringer:

«Ved anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet finner det etter vår prosessordning sted en fullstendig ny bevisbedømmelse for lagmannsretten. På denne bakgrunn må det etter min mening være en forutsetning for at forklaring og spørsmålsadgang under tingrettens behandling skal kunne danne grunnlag for opplesning for lagmannsretten, at forklaringen og resultatet av spørsmålsrunden for tingretten på en etterviselig måte kan opplyses under lagmannsrettsbehandlingen.»13

At dette er krav som går lenger enn en ren formidling av meningsinnhold, underbygges av følgende sitat fra en annen avgjørelse som henviser til den førnevnte:

«… [D]et [er] ikke … tilstrekkelig at tiltalte på ett eller annet stadium har hatt adgang til å eksaminere vitnet, det må etterpå kunne dokumenteres på en betryggende måte hvordan en eksaminasjon eventuelt har funnet sted.»14

11.2.3 Protokollasjon og opptak

Utenfor hovedforhandling skal forklaringer som parter, vitner eller sakkyndige gir i rettsmøte, føres inn i rettsboken og etter hvert leses opp til vedtakelse, jf. straffeprosessloven § 20. Det følger av bestemmelsen at tilståelser og andre særdeles viktige uttalelser så vidt mulig bør gjengis med den avhørtes egne ord. Uvedkommende eller betydningsløse enkeltheter utelates. I rettsmøte til saksforberedelse bestemmer retten i hvilken utstrekning forklaringer skal protokolleres.

Straffeprosessloven § 21 fastslår at under hovedforhandling kan retten på nærmere vilkår beslutte at forklaringer som blir gitt av parter, vitner eller sakkyndige, skal føres inn i rettsboken etter reglene i § 20. Dette gjelder når retten antar at avhør i tilfelle av ankeforhandling ikke vil kunne foretas eller vil måtte foregå ved bevisopptak utenfor hovedforhandling, når forklaringen på vesentlige punkter avviker fra vedkommendes tidligere forklaring i rettsmøte eller for politiet, eller når ellers særlige grunner gjør det ønskelig. Har en som er avhørt ikke hatt noe å forklare om saken, bør dette nevnes.

Forklaringer avgitt under hovedforhandling, protokolleres sjelden, og normalt kun etter begjæring fra partene basert på en betrakting om behov for forklaringen utenfor saken eller ved eventuell overprøving. Det fremgår særskilt av straffeprosessloven § 22 at når det er grunn til å tro at en uttalelse vil kunne medføre straffansvar for falsk forklaring eller anklage, bør den føres inn i rettsboken fullstendig og så vidt mulig med vedkommendes egne ord. Slike nedtegnelser forekommer også sjelden.

Straffeprosessloven § 23 hjemler adgang til å gi forskrift om opptak av rettsmøter stenografisk eller ved mekaniske midler. Lyd- og bildeopptak er ikke regulert. Bestemmelsen regulerer ikke spørsmålet om privates adgang til å foreta lydopptak av forhandlingene. Opptak er ikke forbudt, men retten kan med hjemmel i domstolloven § 133, jf. domstolloven § 198, nekte slike. Domstolloven har bestemmelser om opptak til bruk for radio og fjernsyn, jf. domstolloven § 131 a. Både ved bevisopptak til bruk for hovedforhandling og under hovedforhandlingen er det adgang til å diktere forklaringer til lydbånd (diktafon)15.

Av § 1 i Forskrift om lydopptak ved rettens behandling av en straffesak fremgår det at lydopptak av forklaring utenfor hovedforhandling kan skje dersom retten finner det hensiktsmessig.16 Det skal særlig legges vekt på sakens art og alvor, forklaringens viktighet og betydningen av at den dømmende rett får høre den avhørtes egne ord og fremstilling. Under hovedforhandling er det gitt adgang til lydopptak av forhandlingene når retten finner grunn til opptak, jf. § 6.

Den som det tas opptak av, skal varsles, og det skal noteres i rettsboken at opptak er tatt, jf. § 2. Lydopptak skrives ut når retten finner grunn til det, og utskriften inngår da i sakens dokumenter, jf. § 3. Selve opptaket skal oppbevares av retten til saken er endelig avgjort og seks måneder deretter. Det kan senere tilintetgjøres om ikke noen av partene har begjært videre oppbevaring. Retten kan beslutte at utskrift av opptak av avhør skal tre i stedet for innførsel i rettsboken, jf. § 4. Opptaket skal i så fall skrives ut så snart som mulig, gjennomleses og bekreftes av dommeren, og vedlegges rettsboken. Ved bevisopptak til bruk for hovedforhandlingen må den avhørte også bekrefte at utskriften er riktig. Det samme gjelder når opptak av en tilståelse skal brukes som grunnlag for tilståelsesdom.

11.2.4 Opptak av politiforklaringer

Straffeprosessloven § 230 siste ledd, jf. påtaleinstruksen § 8-16, gir adgang for politiet til å foreta lydopptak av en mistenkt eller et vitne når det finnes hensiktsmessig. Den som avhøres, må underrettes om opptaket på forhånd. Lydopptak fritar ikke for at det også skrives rapport på vanlig måte, og i denne skal det fremgå om det er gjort opptak. Etter omstendighetene kan utskrift av lydopptaket tre i stedet for nedtegning av forklaringen i rapporten. Opptaket oppbevares av politiet til saken er endelig avgjort. Skrives opptaket ut, inngår utskriften i sakens dokumenter. Protokollering skjer ved diktat til lydopptak. Den avhørte skal i så fall spørres om han ønsker lydopptaket avspilt til godkjenning, og ha anledning til å gjøre tilleggsbemerkninger. Et slikt lydopptak skal alltid skrives ut så snart som mulig, undertegnes av den som har foretatt avhøret, og vedlegges sakens dokumenter. Lydopptaket oppbevares til saken er endelig avgjort. Selv om det ikke er gitt eksplisitt hjemmel til bruk av videoopptak, brukes slike i praksis i utstrakt grad på samme måte som lydopptak etter påtaleinstruksen § 8-16.

I NOU 1984: 27, Ny påtaleinstruks, ble det foreslått bruk av lydopptak av politiforklaringer.17 I 1993 hadde Europarådets torturkomité (CPT) etter et besøk i Norge anbefalt opptak av alle avhør.18 Begrunnelsen for CPTs anbefaling var at opptak vil være en rettssikkerhetsgaranti for den som avhøres og hensiktsmessig for politiet.19 I 2002 oppfordret CPT samtlige medlemsland til å innføre lydopptak av politiavhør.

Justisdepartementet igangsatte i 1997 et prøveprosjekt med lydopptak av politiavhør. Tre distrikter/særorganer deltok i prøveordningen, Nordmøre politidistrikt, Oslo politidistrikt, narkotikaseksjonen og Økokrim. Fra 2000 deltok Kripos. Det er utarbeidet en evalueringsrapport om prosjektet.20 Det fremgår av denne at politiet ikke oppnådde arbeidsbesparelse ved at det ble gjort opptak og at det ikke ser ut til at lydopptakene har vært fremlagt for retten. Det ble imidlertid fremholdt at lydopptak kan være et godt verktøy for politiet og en god rettssikkerhetsgaranti. Blant annet er lydopptak når det brukes tolk, fordi det i ettertid gir mulighet for kontroll av om det er blitt tolket korrekt. Det har også vært fremholdt som en gevinst at avhører kan konsentrere seg om kommunikasjonen i avhøret, og ikke nedtegningen, når forklaringen tas opp på bånd. Erfaringene tydet ikke på at lydopptak gjør siktede og vitner mindre villige til å forklare seg for politiet, selv om det er rapportert om enkelte tilfeller der siktede har nektet å forklare seg under henvisning til at det ble gjort lydopptak og tilfeller hvor siktedes forsvarer ikke har ønsket å være til stede fordi forklaringen tas opp. I rapporten konkluderes det slik:

«Prøveprosjektet har etter styringsgruppens syn bekreftet nytteverdien av lydopptak ved politiavhør. Denne effekten kan imidlertid ikke leses ut av antall ganger lydopptak ble benyttet som bevis i retten. Det synes klart at når det foreligger lydopptak – som kan kontrolleres av aktørene – er dette i seg selv tilstrekkelig til å avverge at avhørets innhold og gjennomføring blir et (unødig) bevistema under hovedforhandling.»21

Undersøkelsen ble avsluttet og rapporten forfattet for snart ti år siden. Teknologien har siden den gang utviklet og spredt seg, og formodentlig gjort langt flere aktører fortrolige med bruk av teknisk utstyr til lyd- og bildeopptak. Den seneste utvikling knyttet til bruk av opptak underbygger en slik oppfatning.

Selv om påtaleinstruksen ikke eksplisitt regulerte eller regulerer bruk av videoopptak, ble det i praksis gjort opptak i stadig flere saker. I skriv fra Riksadvokaten av 15. februar 2008 ble det anbefalt å bruke opptak av fornærmedes forklaring i voldtektssaker. I 2009 ga Riksadvokaten generelle retningslinjer for lyd- og bildeopptak av politiforklaringer.22 Retningslinjene gir pålegg om økt bruk av opptak av politiforklaringer fra siktede, fornærmede eller sentrale vitner, bl.a. ved avhør med tolk, når særlig sårbare personer avhøres og i visse alvorlige sakstyper. Så vidt mulig skal det gjøres lyd- og bildeopptak av vitner som avhøres med tolk (herunder døvetolk) og i saker av et visst alvor er usikkert hvor godt den som avhøres behersker norsk. Sårbare personer er personer som er under 16 år, psykisk utviklingshemmet, har psykiske forstyrrelser, og lignende. Sakstypene hvor det i alminnelighet skal gjøres lyd- og/eller bildeopptak, er nærmere oppgitte straffebud om seksualforbrytelser, familievold, alvorlige voldsforbrytelser, grovt ran begått av flere i fellesskap, mistanke om narkotikalovbrudd etter straffeloven § 162 tredje ledd og saker som etterforskes av politiets sikkerhetstjeneste. Der det av tekniske grunner er umulig eller svært vanskelig å gjøre opptak eller der den som ønskes avhørt nekter å gi forklaring med opptak, kan opptak likevel unnlates. Det presiseres at retningslinjene er minimumsregler, og at det er adgang til ytterligere bruk av opptak. Opptakene inngår som en del av straffesaksdokumentene.

Det fremheves i retningslinjene at opptak av viktige forklaringer har betydelige fordeler i alle stadiene av straffesaksbehandlingen og ved behandling av gjenopptakelsesbegjæringer. Det legges til grunn at under hovedforhandling vil opptak utgjøre et nyttig verktøy til konstatering av forklaringsendringer og til etterprøving av påstander om ugunstige avhørsforhold. Det største potensial for besparelse ved bruk av opptak er oppgitt å være at man slipper opplesning av politiforklaringer og bevisførsel om hvordan forklaringene kom i stand.

11.2.5 Personvern

Det følger av Lov om opphavsrett til åndsverk m.v. § 45 c, at fotografi som avbilder en person, som hovedregel ikke kan gjengis eller vises offentlig uten avbildedes samtykke. Bestemmelsen fastsetter unntak der fotografiet har aktuell og allmenn interesse. Overtredelse av bestemmelsen er straffbelagt, jf. § 54 første ledd bokstav b.

En eventuell bestemmelse om avspilling av lyd- og bildeopptak vil i henhold til ovennevnte bestemmelse være å betrakte som en spesiallov. Den hensynsavveining som åndsverklovgivingen gir uttrykk for, er imidlertid relevant å ta i betraktning. Dersom gode grunner taler for at opptak ikke gjøres, bør det gjenspeiles i en eventuell særskilt avspillingsbestemmelse i prosesslovgivningen.

11.2.6 Internasjonale forpliktelser

11.2.6.1 Kontradiksjon

Det følger av EMK art. 6 nr. 1 og art. 6 nr. 3 bokstav d at siktede har rett til kontradiksjon. Med kontradiksjon menes mulighet til å spørre ut vitner og sakkyndige. Det er lagt til grunn i Rt. 2004 s. 1789 at der en domfellelse bare eller i avgjørende grad er basert på oppleste vitneforklaringer, må disse ha vært undergitt kontradiksjon, med mindre tiltalte kan klandres for manglende kontradiksjon eller har avgitt avkall på retten.

EMK art. 6 nr. 3 bokstav d er ikke til hinder for opplesning eller avspilling av avgitt forklaring så lenge denne har vært undergitt kontradiksjon og straffeforfølgningen samlet sett fremstår som forsvarlig og rettferdig, jf. EMK art. 6 nr. 1. Det innebærer at bestemmelsen ikke er til hinder for opplesning eller avspilling av forklaring, selv om vitnet på et senere tidspunkt nekter å forklare seg, enten vedkommende har gyldig grunn eller ikke, jf. Rt. 2003 s. 1808.

Retten til kontradiksjon etter EMK art. 6 vil kunne legge begrensinger på adgangen til avspilling av lyd- og bildeopptak fra behandling i første instans. Problemstillingens aktualitet begrenses imidlertid som en følge av at forklaringene avgitt under tingrettsforhandlingen vil ha vært undergitt kontradiksjon. Problemstillingen er imidlertid ikke helt upraktisk: Ikke sjelden utsettes spørsmålsstilling til tiltalte og fornærmede i påvente av senere vitneforklaringer, ikke sjelden endres forklaringer mellom instansene, noe som foranlediger nye spørsmål, og ikke sjelden kommer det nye bevis til, noe som gjør det nødvendig med ytterligere forklaringer. Endringer i bevisbildet fra forklaringene avgis til avspilling finner sted, kan således gjøre det nødvendig med ytterligere kontradiksjon. Behovet er antakelig særlig aktuelt i større straffesaker hvor det pågår etterforskning under tingrettsbehandlingen. I tillegg kan eventuelle subsumsjonsendringer gjøre det nødvendig med ytterligere spørsmål.

Retten til kontradiksjon innebærer et kvalitetskrav til gjennomføringen. Selv om det skal mye til å konstatere brudd på retten til kontradiksjon etter EMK art. 6 der tiltalte har vært bistått av forsvarer og det har vært stilt spørsmål til vitner, vil det i lys av kontradiksjonskravets rasjonale – å sikre at dommen bygger på riktigst mulig faktum – gå en grense som markerer hvor langt siktede identifiseres med sin forsvarer. Det vil være avgjørende om spørsmålenes omfang og relevans anses tilstrekkelige til å opplyse saken, og det vil særlig være relevant hvorvidt det på forhånd har vært diskusjon om avhøret mellom tiltalte og forsvarer, slik at tiltalte har hatt en reell mulighet til å få stilt passende spørsmål til fornærmede.23 I seg selv vil det antakelig høre til sjeldenhetene at slike forhold på selvstendig grunnlag aktiviserer ytterligere kontradiksjonsrett, men i kombinasjon med øvrige forhold, for eksempel endringer i bevisbildet, vil det antakelig lettere kunne skje.

På bakgrunn av det ovennevnte legger utvalget til grunn at retten til kontradiksjon etter EMK vil kunne være til hinder for at lyd- og bildeopptak gjort under førsteinstansbehandlingen kan nyttes som bevis ved ankebehandling.

11.2.6.2 Krav om direkte bevisføring for ankebehandling?

11.2.6.2.1 EMK

Verken EMK art. 6 nr. 1 eller de straffeprosessuelle minimumsrettigheter opptegnet i bestemmelsens tredje ledd, fastsetter etter sin ordlyd krav til direkte bevisføring.

I domstolspraksis fra EMD er det lagt til grunn at det fra kravet til offentlig rettergang kan utledes et krav om muntlige forhandlinger, herunder rett til å være til stede og at vitner avhøres. Spørsmålet er om det følger en rett til at bevis føres direkte, utover retten til kontradiksjon.

I tilfeller der det er tale om en første og eneste domstolsprøving og saken omfatter tradisjonelle rettslige og faktiske spørsmål, vil det innebære krenkelse av konvensjonen dersom en begjæring om muntlig forhandling ikke etterkommes.24 Domstolen kan også på grunn av sakens offentlige karakter tenkes å ha en selvstendig plikt til å besørge muntlig forhandling. I saker utenfor det tradisjonelle straffebegrep hvor det skal tas stilling spørsmål som er av en slik karakter at det er mer hensiktsmessig med skriftlig redegjørelse, kan prinsippet fravikes.25 Dessuten kan anklagede gi avkall på retten til muntlige forhandlinger.26

Rett til anke følger av artikkel 2 i Syvende tilleggsprotokoll til Den europeiske menneskerettskonvensjon (P7-2), som Norge har tiltrådt. Bestemmelsens første ledd lyder:

«Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal. The excercise of this right, including the grounds on which it may be excercised, shall be governed by law.»

Kravet til muntlige forhandlinger gjelder som et utgangspunkt for én instans. Har det vært muntlige forhandlinger i første instans, kreves ikke nødvendigvis muntlighet under ankeforhandlingene. Det avgjørende for hvorvidt det foreligger krav om muntlige forhandlinger ut over én instans, er ankesakens karakter. I saken Botten mot Norge som gjaldt spørsmålet om tiltaltes tilstedeværelse under ankeforhandlingene, uttalte Domstolen:

«The Court reiterates that the manner of application of Article 6 (art. 6) to proceedings before courts of appeal depends on the special features of the proceedings involved; account must be taken of the entirety of the proceedings in the domestic legal order and of the role of the appellate court therein. Where a public hearing has been held at first instance, the absence of such a hearing may be justified at the appeal stage by the special features of the proceedings at issue, having regard to the nature of the domestic appeal system, the scope of the appellate court's powers and to the manner in which the applicant's interests were actually presented and protected before the court of appeal, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it.»27

Hvorvidt tiltalte har krav på muntlige forhandlinger, beror etter EMDs praksis på en avveining av kryssende hensyn: på den ene side hensynet til sannhetssøken og tiltaltes tillit til at saken er behandlet av en upartisk og uavhengig domstol, på den annen side effektivitetshensyn, herunder hensynet til statens mulighet for å legge til rette for kravet om domstolsprøving innen rimelig tid og statens behov for hurtig saksavvikling.28 Det innebærer ikke i seg selv en krenkelse at tiltalte og vitner ikke er hørt, men avhenger av om rettergangen kan betegnes som rettferdig basert på ankedomstolens «… role and the nature of the issues to be decided by that court …».29

Forhold som vil bli tatt i betraktning under avveiningen av de ulike hensyn, er som det fremgår av sitatet ovenfor hvorvidt det har vært muntlig rettergang i første instans, hvorvidt særlige forhold ved ankeprøvingene gjør seg gjeldende, som for eksempel kompetansebegrensinger hos ankedomstolen, og hvorvidt tiltaltes interesser faktisk ble ivaretatt i lys av de spørsmål det skulle tas stilling til. Av praksis fremgår at det lettere aksepteres unntak fra kravet til muntlig rettergang når ankedomstolen tar stilling til rettslige spørsmål, enn når den tar stilling til faktaspørsmål.30

I lys av at EMD i begrenset grad overprøver interne domstolers avgjørelser om hvorvidt det i det hele tatt skal føres vitner, er det å anta at kravet om muntlighet ikke vil være altfor strengt. Det er uttalt at:

«It is normally for the national courts to decide whether it is necessary or advisable to call a witness. There are exceptional circumstances which could prompt the Court to conclude that the failure to hear a person as a witness was incompatible with Article 6.. .»31

Uttalelsen retter seg mot innkalling av vitner, men det er nærliggende å anta at prøvingsintensiteten vil være relativt lav også når det gjelder formen på vitneavhør. Det foreligger etter hva utvalget er kjent med ingen avgjørelser hvor Domstolen har tatt stilling til spørsmålet.

Praksis fra EMD viser hvor muntlighetsterskelen ligger. I saken Ekbatani mot Sverige, som gjaldt anke i en straffesak hvor retten skulle vurdere motstridende forklaringer mellom tiltalte og fornærmede og forhandlingene ikke var muntlige, uttalte EMD følgende om behovet for tilstedeværelse:

«In the circumstances of the present case that question [skyldspørsmålet] could not, as a matter of fair trial, have been properly determined without a direct assessment of the evidence given in person by the applicant – who claimed that he had not committed the act alleged to constitute the criminal offence (see paragraph 15 above) – and by the complainant. Accordingly, the Court of Appeal’s re-examination of Mr. Ekbatani’s conviction at first instance ought to have comprised a full rehearing of the applicant and the complainant (avsnitt 32).»

Det ble konstatert krenkelse av kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1.32 Det er også blitt konstatert krenkelse i en sak med et komplisert faktaspørsmål hvor islandsk høyesterett, som har full prøvingskompetanse, endret en frifinnende dom til fellende uten å høre tiltalte og vitner.33 Et av argumentene for å konstatere krenkelse var karakteren av de faktiske spørsmål. Spørsmålene islandsk høyesterett hadde besvart ble beskrevet slik:

«It can hardly be argued that those questions were straightforward. This seems to have been recognised even by the majority of the Icelandic Supreme Court, which in its judgment noted that the witness evidence was lacking in clarity. Bearing in mind the nature and the particular circumstances of the criminal act, the large number of witnesses heard at first instance, the contradictions and inconsistencies in their accounts, the forensic examination and the differences in the national courts' assessment of the facts, it can be assumed that the factual issues to be determined by the Supreme Court were complex (avsnitt 34).»

Det ble vektlagt at for straffutmålingsspørsmålet hadde ikke ankedomstolen fordelen av å få hørt tiltalte direkte (avsnitt 35). Det var uten betydning at ankedomstolen hadde tilgjengelig protokollering fra den muntlige behandlingen i første instans (avsnitt 36). Det ble også vist til at en bestemmelse i islandsk straffeprosesslov ga tiltalte forventninger om å bli innkalt i tilfeller der ankedomstolen skulle omgjøre en frifinnelse (avsnitt 37). Ut fra begrunnelsen synes det som om EMD i saker med frifinnelse i første instans vil gi staten bevisbyrden for at det foreligger forhold som kan begrunne unntak fra muntlighet under ankeforhandlingen, jf. «… there were no special features to justify the fact that the Supreme Court did not summon the applicant and certain witnesses…» (avsnitt 38).

I mindre alvorlige saker hvor skyld er konstatert og EMD ikke har konstatert konvensjonskrenkelse, synes det avgjørende å ha vært at de faktiske spørsmål har vært av underordnet betydning.34 Men det at ankedomstolen ikke tar stilling til spørsmål av faktisk art, er i seg selv ikke tilstrekkelig til å begrunne unntak fra muntlighetsprinsippet.35

Utvalget legger til grunn at EMK art. 6 ikke er til hinder for at ankedomstolen på nærmere vilkår bruker lyd- og bildeopptak til erstatning for direkte avgitte vitneforklaringer. Situasjonen kan imidlertid ligge slik an i den enkelte sak at det kreves direkte bevisføring.

11.2.6.2.2 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

Det kan stilles spørsmål om bestemmelsen om rett til anke i Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 5 gir rett til direkte bevisførsel under ankeprøving. Bestemmelsen lyder:

Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law.

Bestemmelsen gir domfelte rett til overprøving både av skyldspørsmål og straffutmåling, herunder bevisbedømmelse, rettsanvendelse og saksbehandling.

Det følger av SP artikkel 14 nr. 3 at enhver skal ha rett til:

• «d. to be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it;

• e. to examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him.»

Rekkevidden av SP art. 14 er det redegjort for i Rt. 2008 s. 1764. Spørsmålet for Høyesterett var hvorvidt det av konvensjonen fulgte en plikt til å begrunne ankenektelser. Høyesterett, i storkammer, fastslo at alle beslutninger om å nekte fremmet en anke til lagmannsretten etter straffeprosessloven § 321 andre ledd første punktum skal begrunnes, og at denne regelen må legges til grunn som intern norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. I avgjørelsen gjengis sentral praksis fra Human Rights Committee (FNs menneskerettskomité eller Menneskerettskomitéen):

«Det er slått fast i en rekke avgjørelser fra Menneskerettskomitéen at en ordning med siling av anker er å betrakte som en overprøving i konvensjonens forstand, se for eksempel Communication No. 984/2001 Juma mot Australia avsnitt 7.5. Om de krav som stilles til behandlingen for at den skal være i samsvar med SP artikkel 14 nr. 5, heter det i Communication No. 662/1995 Lumley mot Jamaica avsnitt 7.3: «While on the basis of article 14 paragraph 5, every convicted person has the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law, a system not allowing for automatic right to appeal may still be in conformity with article 14, paragraph 5, as long as the examination of an application for leave to appeal entails a full review, that is, both on the basis of the evidence and of the law, of the conviction and sentence and as long as the procedure allows for due consideration of the nature of the case.

Dette er ytterligere utdypet i Komitéens General Comment No. 32 fra 2007 ( GC-2007-32-CCPR), om artikkel 14. På side 11-12 uttales: «However, article 14, paragraph 5 does not require a full retrial of a ‘hearing’, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. Thus, for instance, where a higher instance court looks at the allegations against a convicted person in great detail, considers the evidence submitted at the trial and referred to in the appeal, and finds that there was sufficient incriminating evidence to justify a finding of guilt in the specific case, the Covenant is not violated».»36

Menneskerettskomitéen hadde konkludert med krenkelse av SP artikkel 14 nr. 5. Grunnlaget for konklusjonen fremgår i avsnitt 7.2, der det heter:

«… States parties … are under an obligation to review substantially the conviction and sentence. In the present case, the judgment of the Court of Appeal does not provide any substantive reason at all as to why the court determined that it was clear that the appeal would not succeed, which puts into question the existence of a substantial review of the author's conviction and sentence. The Committee considers that, in the circumstances of the case, the lack of a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the court's decision that the appeal would be unsuccessful, impairs the effective exercise of the right to have one's conviction reviewed as required by article 14, paragraph 5, of the Covenant.»37

Det avgjørende for begrunnelsesplikten var at medlemsstatene plikter å sørge for en reell overprøving av anken, med andre ord et krav om en fullstendig prøving av alle sider ved anken, bevismessige og rettslige.

Kravet til reell prøving gjelder for ankesiling så vel som ankebehandling. Selv om det ikke er uttalt i praksis at det kreves en ny fullstendig prøving av saken, tilsier grunnene for at det skal gis begrunnelse, at det ikke kan utelukkes et krav om delvis direkte bevisføring ved ankeprøvingen der saken ligger slik an at direkte bevisføring er den eneste eller beste måte å sikre reell prøving på.

11.3 Fremmed rett

11.3.1 Dansk rett

Bevisopptak som finner sted før en hovedforhandling, skal så vidt mulig gjennomføres som lyd- og bildeopptak, jf. retsplejeloven § 186 tredje ledd andre punktum. Det er dessuten særskilt fastsatt at videoavhør av barn kan avspilles under hovedforhandling i første instans, jf. retsplejeloven § 872.38

Retten kan etter en konkret vurdering beslutte at det skal gjennomføres lyd- eller bildeopptak av forklaringer avgitt under hovedforhandling, jf. retsplejeloven § 186 tredje ledd. Det forekommer sjelden at adgangen benyttes.39

Spørsmålet om hvorvidt det bør gjennomføres lyd- og bildeopptak av forklaringer avgitt under hovedforhandling var et tema for den danske innholdsreformen, se punkt 6.3.1.1. Det ble ikke ansett å være behov for en hovedregel om opptak av forklaringer under henvisning til at opptakene i de langt fleste tilfellene ikke ville bli brukt.40

Det er lagt til grunn at eventuelt lyd- og bildeopptak ikke krever samtykke.41 Det følger av retsplejeloven § 186 fjerde ledd at partenes adgang til å gjennomgå lyd- og bildeopptak er begrenset til tilfeller der vedkommende ikke hadde adgang til å overvære vitneforklaringen. Gjennomgang av materialet kan skje hos retten, partens advokat eller forsvarer. Det gis ellers ikke innsyn i opptakene, og det er straffbelagt å videreformidle slike, jf. retsplejeloven § 186 femte ledd.

I henhold til retsplejelovens § 32 er det som hovedregel forbudt for andre å gjøre lyd- og bildeopptak av rettsmøter. Retten kan imidlertid gjøre unntak, og forarbeidene til bestemmelsen angir eksplisitt når slike unntak kan gjøres.

Sammenlignet med norsk rett har dansk rett en omfattende protokolleringsordning.42 Det følger av retsplejeloven §§ 876 første ledd, 928 tredje ledd og 939 at forklaringer som avgis under første instans i straffesaker, skal protokolleres i rettsboken. Tilsvarende gjelder ved ankebehandling når denne omfatter bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, jf. retsplejeloven § 965 a. Retsplejeloven § 186 første ledd fastslår at vitneforklaringer nedtegnes i et slikt omfang som retten bestemmer, og at det ved vurderingen særlig skal sees hen til partenes ønsker og behovet for notoritet.

Protokollering skjer på forskjellige måter.43 Det vanligste er at dommeren dikterer med bruk av diktafon eller protokollfører til rettsboken i påhør av den avhørte. Alternativt skriver en medarbeider ved retten ned forklaringene med eventuell påfølgende gjennomlesning av referatet med sikte på godkjenning. Det forekommer også at dommeren skriver referat i ettertid og sender dette til partene, som gis anledning til å kommentere. Referatet blir da vedlagt rettsboken i ettertid.

Vilkår for opplesning av politiforklaringer og protokolleringer er regulert i retplejeloven §§ 871 og 873. De relevante deler av § 871 lyder:

«...

Stk. 2. Følgende dokumenter kan benyttes som bevismidler under hovedforhandlingen og skal da oplæses:

...

• 2) tilførsler til retsbøger om forklaringer, som tiltalte har afgivet om sigtelsen, når tiltalte enten nu nægter at afgive forklaring eller den nu afgivne forklaring afviger fra den tidligere, eller når tiltalte er udeblevet, jf. § 855,

• 3) tilførsler til retsbøger om forklaringer, som vidner eller syns- og skønsmænd har afgivet, når disse personer enten er døde eller af anden grund ikke kan afhøres på ny eller de i medfør af § 174, jf. § 209, er afhørt ved en anden ret end den, der nu behandler sagen, eller de er afhørt, uden at tiltalte har været til stede, jf. § 855, stk. 2, eller når den nu afgivne forklaring afviger fra den tidligere, eller når et vidne nægter at afgive forklaring og tvangsmidler efter § 178 ikke bør anvendes eller forgæves er anvendt,

• 4) tilførsler til retsbøger af forklaringer såvel som erklæringer, som er afgivet af personer omfattet af Danske Lov 1-2-1 eller af personer, der har eksterritorialitetsret, hvis de pågældende ikke møder i retten under hovedforhandlingen,

• 5) erklæringer og vidnesbyrd, som er udstedt i medfør af et offentligt hverv, herunder udskrifter af tiltaltes tidligere straffedomme, og

• 6) tilførsler til politiets rapporter om forklaringer, som tiltalte har afgivet til politiet om sigtelsen, når forsvareren begærer det, i sager, der fremmes i tiltaltes fravær i medfør af § 855, stk. 3, nr. 4.

...

Stk. 4. Uden for de nævnte tilfælde kan dokumenter, som indeholder erklæringer eller vidnesbyrd, kun benyttes som bevismidler, hvis retten undtagelsesvis tillader dette. Udenretslige erklæringer om tiltaltes tidligere vandel må under ingen omstændigheder benyttes.

Stk. 5. Et vidnes forklaring til politirapport kan herudover efter rettens bestemmelse benyttes som bevismiddel, hvis parterne er enige herom og vidnet ville være forpligtet til at afgive forklaring, hvis den pågældende var blevet indkaldt som vidne i retten.»

Og § 873 lyder:

«Oplæsning af tilførsler til retsbøger om forklaringer afgivet af tiltalte, vidner eller syns- og skønsmænd, fordi de nu afgivne forklaringer er i uoverensstemmelse med de tidligere afgivne, bør kun finde sted, når den pågældende har haft lejlighed til at udtale sig sammenhængende om det, som afhøringen vedrører, og der er stillet de yderligere spørgsmål, som den pågældende forklaring giver anledning til.

Stk. 2. Når dokumenter, der er nævnt i § 871, stk. 2, nr. 2 og 3, oplæses, skal grunden meddeles af rettens formand og tilføres retsbogen.»

Det er overlatt partene å begjære bevisførsel for ankeinstansen, og det fremgår av retplejeloven § 923 at «[t]ilførsler til retsbøger om forklaringer afgivet af vidner og syns- og skønsmænd under byretsbehandlingen kan ud over i de i § 871 nævnte tilfælde anvendes som bevismiddel, hvis ingen af parterne inden hovedforhandlingen har anmodet om ny afhøring». Slik er etterlevelsen av prinsippet om direkte bevisførsel overlatt partene.

Det ble ikke foreslått endringer i reglene om protokollering i forbindelse med den nylig gjennomførte innholdsreformen som trådte i kraft i 2008.44 For dette spørsmålet baserte man seg på Retsplejerådet som etter en kost-/nyttevurdering hadde konkludert med at man ikke burde ha systematisk opptak av forklaringer, under henvisning til at lyd- og bildeopptak i de fleste tilfeller ikke ville bli brukt og at materialet i alle tilfeller var vanskelig håndterbart.45 Det ble overlatt domstolene å fastsette behovet for opptak. Rådets mandat var imidlertid å vurdere sivilprosessuelle endringer.46 Strafferetsplejeudvalget var bedt om å vurdere behovet for revisjon av reglene om protokollering i straffesaker i lys av tekniske muligheter og hensynet til rettssikkerhet, og avga en utredning om opptak og protokollering av forklaringer i straffesaker i 2010.47

Det at det i praksis er overlatt dommerne å protokollere, er antatt å gå på bekostning av dommernes fokus og administrasjon av forhandlingene. Strafferetsplejeudvalget la til grunn at protokollasjonsordningen tjener en viktig funksjon,48 men foreslo å gjøre et allerede påbegynt forsøksprosjekt med lydopptak49 til en permanent ordning under henvisning til at dette vil være arbeidsbesparende, legge bedre til rette for god prosessledelse og sikre kvalitativt bedre dokumentasjon for hva som har blitt sagt.50 Det ble vist til at det var overveiende tilslutning til forsøksordningen, og et ønske om at ordningen ble gjort permanent, foruten enkelte innvendinger fra forsvarerhold mot å gå bort fra en ordning som innebar vedtakelse av egen forklaring.51

Forslaget går ut på at det som et utgangspunkt skal tas lydopptak av forklaringer under hovedforhandling i første instans, tilståelsessaker og saker hvor tiltalen frafalles (tiltalefrafall). Hvorvidt det skal gjøres opptak av forklaringer avgitt i andre rettsmøter, er overlatt rettens skjønn. Hvis det er mulighet for lyd- og bildeopptak, foreslås det at retten skal kunne velge dette istedenfor lydopptak. Strafferetsplejeudvalget presiserte at opptaksordningen er ment å være fleksibel, men at det ikke er meningen å svekke prinsippet om direkte bevisførsel.52 Utvalget foreslo å la kriteriene for avspilling følge de alminnelige bevisreglene, og det følger av dette at dokumentasjon av tidligere forklaringer kan skje der ingen av partene ønsker at det avgis ny forklaring, jf. retsplejeloven § 923.53

Det foreslås at der det er gjort opptak skal innholdet av forklaringen ikke tas inn i rettsboken, og som utgangspunkt heller ikke bli gjengitt i dommen. Forklaringer skal imidlertid nedtegnes og inntas i rettsboken hvis retten bestemmer det, siktede, tiltalte, forsvareren eller påtalemyndigheten ber om det, dommen helt eller delvis ankes, eller hvis det gis innsyn i medhold av retsplejeloven § 41 d (om rettslig interesse). Forsvaret og påtalemyndigheten kan få kopi av opptaket. I tillegg foreslås det at enkelte grupper, som for eksempel journalister, gis innsyn og anledning til å høre opptak i domstolen med mindre det er betenkelig. Det foreslås også at det mot betaling kan gis avskrift av opptaket til nærmere bestemte formål. Utvalget går inn for det da ikke bør gjelde et alminnelig krav om opplesning og vedtakelse med sikte på å avklare misforståelser, men foreslår at en slik tilnærming kan brukes der det finnes hensiktsmessig.54

11.3.2 Svensk rett

11.3.2.1 Reformen «En modernare rättegång»

Utvalget har funnet det hensiktsmessig i særlig grad å se nærmere på det svenske prosessystemet, som bygger på at lyd- og bildeopptak skal avspilles under ankebehandling.

I svensk rett ble det høsten 2008 innført en ny rettergangsordning etter reformen «En modernare rättegång». Reformen gjaldt i hovedsak betingelser for ankesiling og hvilken form overprøvingen skulle ha. Formålet med reformen var å effektivisere strafferettspleien og å unngå belastningen det er for fornærmede å forklare seg to ganger for retten:55

«Av Rådets rambeslut (2001/220/RF) av den 15 mars 2001 om brottsoffrets ställning i straffrättsliga förfaranden framgår att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att se till att brottsoffer inte utsätts för fler förhör än vad som är nödvändigt. Att spela in förhör i tingsrätt på video för att sedan i hovrätten, om målet överklagas, kunna spela upp videoupptagningen av förhöret, ligger i linje med vad som uttalas i rambeslutet.»56

En følge av reformen er at tyngden av den rettslige partsprosessen er overlatt førsteinstans (tingsrätten). Ankedomstolen (hovrätten) skal etter reformen ikke lenger foreta full overprøving av den påankede avgjørelsen, men kontrollere at det ikke foreligger feil ved tingsrättens behandling. Bevisførselen baseres på videoopptak fra førsteinstans, og det tillates som hovedregel ikke at det stilles nye spørsmål til tiltalte, fornærmede og vitner. Foruten tiltalte, aktor og forsvarer innkalles som hovedregel ingen til ankeforhandling.

En premiss for den svenske reformen var at dokumentasjon gjennom lyd- og bildeopptak gir et like godt grunnlag for bevisvurdering som direkte bevisførsel. I lys av de ulemper som følger med direkte bevisførsel, og med henvisning til vitnepsykologisk forskning hvor verdien av direkte bevisførsel holdt opp mot videoavspilling var funnet begrenset, ble det lagt til grunn at det for bevisvurderingen var en fordel med middelbar dokumentasjon.57

Reformforslaget bygde i den innledende fasen på en forutsetning om at det skulle være mulig å komplettere avspillingen med tilleggsavhør, i det minste av tiltalte. Forutsetningen ble senere endret ved at det ble satt strenge vilkår for å avgi ny forklaring, noe som også har vært fulgt opp i praksis.

11.3.2.2 Gjeldende svensk rett etter «En modernare rättegång»

Det følger av rättegångsbalken kap. 6 § 6 at det skal tas lyd- og bildeopptak av alle avhør i tingsrätt med mindre særskilte grunner tilsier at opptak ikke gjøres. Det kreves i så tilfelle at sterke integritetsinteresser taler for at opptak unnlates og at hensynet til saksopplysning ikke taler imot unnlatelse.58 Et eksempel på en slik grunn er vitner opplever opptakssituasjonen som så ubehagelig at det påvirker forklaringen. Unntaksadgangen er antatt å være svært begrenset og dokumentasjon gjennom mindre inngripende tiltak, som for eksempel lydopptak, må vurderes. Det stilles ikke krav til samtykke for gjennomføring av opptaket. Det foretas ingen vurdering av hvorvidt det er fremtidig behov for opptaket. Ved anke vil opptakene inngå i materialet som ligger til grunn for ankesilingsprosessen.

I hovrätten dokumenteres muntlig bevisførsel fra førsteinstansbehandlingen ved hjelp av videoopptak med mindre det er behov for tilleggsforklaring; ytterligare frågor behöver ställas, jf. rättegångsbalken kap. 35 § 13 andre ledd. Dette gjelder også forklaringene til tiltalte og fornærmede. Partene tar opp spørsmålet om hvorvidt det er behov for ytterligere utspørring og domstolen treffer den endelige beslutningen. Det er adgang til ny bevisførsel der denne har betydelse för utredningen.

Det et antatt at særlig tre situasjoner tilsier behov for ytterligere forklaringer.59 For det første der en part får påberope seg nye omstendigheter som så blir bestridt, eller ved at saken skifter karakter med den følge at tidligere forklaringer ikke lenger er relevante og det er behov for ytterligere bevisførsel fra noen som allerede har avgitt forklaring. For det andre der nytt bevistilfang gjør det nødvendig med ny supplerende forklaring. For det tredje der meningsinnholdet i avgitte forklaringer er uklart, for eksempel som følge av selvmotsigelser.

For det tilfelle at ytterligere forklaring skal gis, er hovedregelen at videoopptaket avspilles først, og at det deretter suppleres, jf. rättegångsbalken kap. 36 § 16. Retten vurderer selv hvorvidt det ut fra formålet med den supplerende forklaringen er hensiktsmessig om vitnet er til stede ved avspillingen av videoopptaket.

Selv om tiltalte ikke har krav på å få avgi ny forklaring under ankeforhandlingen, vil vedkommende i noen grad kunne høres som følge av retten til å legge frem sin sak muntlig. Under besøk i Hovrätten för Västra Sverige fikk utvalget opplyst at retten praktiseres liberalt. Det gjelder oppmøteplikt for tiltalte,60 og svensk høyesterett (Högsta domstolen) har i ett tilfelle, etter en konkret vurdering, lagt til grunn at det ikke var adgang til å pådømme saken i tiltaltes fravær. Avgjørelsen forutsetter at det skal foretas en avveining mellom hensynet til tillit til forhandlingene, hensynet til saksopplysning gjennom tiltaltes kontroll av forhandlingene, og hvilken reaksjon tiltalte risikerer, holdt opp mot hensynet til prosesseffektivitet.61

Svensk straffeprosesslovgivning regulerer ikke retten til partsinnsyn særskilt. Det er forutsatt at partsinnsyn skal praktiseres slik at retten kan beslutte at videoopptak gjøres tilgjengelig i rettens lokaler. Utvalget fikk opplyst under sitt besøk ved Hovrätten för Västra Sverige at det var liten pågang av aktører som ønsket å gjennomgå opptak. Högsta domstolen har, med henvisning til risiko for at spredningsfare vil kunne resultere i forklaringsvegring, fastslått at man ikke kan kreve utlevert, eller få kopi av, det fullstendige saksmaterialet.62 I saken hadde tiltalte fått videoopptak av egen forklaring og lydopptak av øvrige forklaringer. Dette ble funnet tilstrekkelig. Tilsvarende får heller ikke påtalemyndigheten utlevert materialet, under henvisning til likebehandlingsprinsippet.63 Et svensk lovutvalg har i tråd med dommen foreslått at det i rättegångsbalken inntas en særskilt bestemmelse hvor det fremgår at partene har en ubetinget rett til å gjennomgå lyd- og bildeopptak i domstolen, supplert med en rett til å få utlevert kopi av materialet der det anses forsvarlig.64

I svensk rett står offentlighetsprinsippet sterkt. Enhver kan i medhold av tryckfrihetsförordningen kap. 2 §§ 12 og 13 begjære innsyn i en offentlig handling (allmän handling) eller begjære kopi eller avskrift. Det er gjort unntak for innsynsretten for bildeopptak, herunder lyd- og bildeopptak under rettsmøte, med mindre det er «klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men», jf. sekretesslagen kap. 7 § 48. En slik omvendt bevisbyrde gjelder selv om opptaket har vært avspilt offentlig, for eksempel under ankeforhandling.

11.3.2.3 Erfaringer fra «En modernare rättegång»

Under besøket ved Hovrätten för Västra Sverige fikk utvalget opplyst at reformen «En modernare rättegång» ble gjennomført uten vesentlig kritikk og offentlig debatt.65 Det at det ikke var debatt om spørsmålet om hvorvidt tiltalte skulle forklare seg på nytt under ankeforhandlingene må sees i sammenheng med at det først var forutsatt at tiltalte skulle få forklare seg på nytt, en forutsetning som ble endret i det senere lovarbeidet.66

Etter at endringene trådte i kraft har det vært hevdet at ordningen har resultert i en praksis som er lite forenlig med den høytidsstund og det alvor en straffesak innebærer for tiltalte, fornærmede og andre som måtte være berørt. Det er blant annet kommet frem at det i enkelte ankedomstoler har vært praksis for at påtalemyndigheten under avspilling av lyd- og bildeopptak har forlatt rettssalen, lest aviser og forberedt nye saker.67 Det er også fremhevet at videoavspillingen innbyr til konsentrasjonsvansker i større saker og at uklarheter fra førsteinstansbehandlingen forblir uklare:

«Även om tekniken är modern är videouppspelningar inte alls jämförbara med att personligen höra vittnen med flera. Det är till exempel ofrånkomligt att olika tekniska problem uppkommer avseende ljud och bild som försvårar möjligheten att följa med i förhöret. I vissa mål går det inte att förstå vad en förhörsperson menar när en karta eller skiss förevisas och diskussionen i rätten sker med anknytning till den.»68

Ytringene må kanskje sees i lys av at de er fremsatt kort tid etter at reformen trådte i kraft. Andre oppgir ikke å ha opplevd problemer som de ovennevnte.69

I Hovrätten för Västra Sverige fikk utvalget inntrykk av at dommerne jevnt over var fornøyd med den nye ordningen. Det ble imidlertid fremholdt at opptaksbetingelsene ved enkelte domstoler ikke var optimale hva gjaldt bygnings-, lys- og lydforhold. Det ble også fremhevet at fordi lyd- og bildeopptaket retter seg mot det enkelte vitne får man ikke et totalt inntrykk av hvordan rettsforhandlingene forløp, eksempelvis får man ikke se hvordan andre aktører reagerer på forklaringene som avgis. Av mer avledede virkinger ble det blant annet nevnt at man ikke risikerer at det blir trusler rettet mot vitner mellom første og annen instans. Grunnet manglende lagringskapasitet oppbevares ikke opptakene lenge etter rettskraftig dom, og de vil derfor ikke kunne tjene som grunnlag for en eventuell begjæring om gjenopptakelse.

Reformen «En modernare rättegång» har vært under kontinuerlig vurdering, og det er utarbeidet flere rapporter og undersøkelser som evaluerer de prosessuelle endringer.70 En av disse er en rapport utarbeidet av Hovrätten för Västra Sverige som inngår som en del av et større prosjekt med sikte på å bedre domstolens praksis etter ikrafttredelsen av de nye reglene. Rapporten er basert på intervjuer med aktører i rettspleien, herunder forsvarere, bistandsadvokater, aktorer, fornærmede og tiltalte – totalt 63 personer, som alle ble bedt om å uttale seg om rettergangsreformen.71 I det følgende oppsummeres hovedfunnene.

Enkelte av dem som var med i undersøkelsen konkluderte med at reformen er et skritt i riktig retning, og at det anses som en fordel at fornærmede og vitner slipper å møte til rettsforhandling to ganger. På den annen side fremholdt flere at det var et rettssikkerhetsproblem at tiltalte ikke kommer til orde. Enkelte av de tiltalte som var intervjuet sa at de ikke følte at deres synspunkter hadde kommet frem, og at forhold som de betraktet som relevante, verken under første- eller andreinstansbehandling ble belyst. Andre sa at de etter førsteinstansbehandlingen ikke følte at saken var tilstrekkelig belyst gjennom egen forklaring, men at de etter å ha sett videoopptak likevel fant forklaringen tilstrekkelig. Det har fremkommet opplysninger som indikerer at ikke alle fornærmede er tilfreds med å bli holdt utenfor ankeforhandlingene. Det ble fremholdt fra forsvarer- og bistandsadvokathold at terskelen for å tillate forklaringer under ankeforhandling er for høy. Aktører fra påtalemyndigheten var tilfreds, og mente at en senket terskel ville medføre risiko for uthuling av ordningen. Alle aktører anså det som meget vanskelig å få gjennomslag for en begjæring om supplerende avhør. Det var dessuten noe uklart hvor terskelen for direkte bevisførsel gikk, en usikkerhet som ikke bare viste seg ved ulik praktisering i forskjellige domstoler, men også ved ulik praksis i den enkelte domstol. Advokatstanden var i hovedsak negativ til reformen ut fra et rettsikkerhetsperspektiv, men enkelte fremholdt at reformen var hensiktsmessig, forutsatt at terskelen for supplerende avhør blir senket, og enkelte hadde noe å utsette. Representantene fra påtalemyndigheten var i hovedsak positive til reformen, men innrømmet at reformen innebar ulemper for tiltalte. Enkelte respondenter mente at rettsforhandlingene ved avspilling av lyd- og bildeopptak ikke ble tilstrekkelig konsentrerte.

I rapporten konkluderes det med at det er et problem at tingsrätterna ikke i tilstrekkelig grad forklarer tiltalte, fornærmede og vitner hvilke formål og hvilken funksjon lyd- og bildeopptak har, og ser det som en mulig årsak til at enkelte opplever ikke å ha fått frem alt. Rapporten trekker frem behov for diskusjoner om konsentrasjon under rettsforhandlinger og klargjøring av terskelen for tilleggsavhør, og stiller spørsmål ved om ankedomstolen bør opplyse fornærmede om tidspunktet for ankeforhandling.

Deler av utvalget overvar to mindre ankebehandlinger under besøket ved Hovrätten för Västra Sverige. Inntrykket var at teknikken fungerte godt, men at dommerne og de øvrige aktørene fikk en passiv rolle under forhandlingene.

I løpet av utvalgets arbeidsperiode har også utvalgsmedlem Elden vært oppnevnt som forsvarer i en drapssak av seks dagers varighet ved Hovrätten i Nedre Norrland, og derigjennom fulgt hele saksgangen. Etter frifinnelse for drapsanklagen i tingsrätten anket påtalemyndigheten skyldspørsmålet. Ankeforhandlingen kom opp litt over ett år etter domsavsigelse i tingsrätten. I hovrätten fikk hver av partene holde sine innledningsforedrag med påvisning av skriftlig bevismateriale. Deretter besto de neste fire dagene av avspilling av videoopptak fra de forklaringer som ble avgitt i tingsrätten, herunder av siktede. Det var ikke anledning for siktede til å avgi tilleggsforklaring, og ingen vitner ble innkalt til å møte. Ett sakkyndig vitne fikk etter særskilt kjennelse under saksforberedelsen anledning til å besvare ett tilleggsspørsmål ved telefonavhør vedrørende et forhold som det ikke ble stilt spørsmål om under tingsrättens saksgang. Etter at alt var avspilt ble partene gitt anledning til å holde prosedyre. Ankeforhandlingen bar større preg av en etterprøving av tingsrättens bevisvurderinger enn en omprøving av bevisene slik vi har i Norge. Aktørenes rolle var svært passiv. Dom i saken er ikke avsagt i det denne NOU avgis.

11.4 Tidligere vurderinger av om det er behov for bevissikring ved protokollering, lydopptak eller lyd- og bildeopptak

11.4.1 Innledning

Det inngår ikke i utvalgets mandat å vurdere premissen i mandatet om at gode grunner taler for at det bør innføres en plikt til å ta opp forklaringer fra hovedforhandlingen i tingretten i straffesaker.

Ved ulike anledninger har behovet for dokumentasjon fra rettsforhandlinger ved utvidet bruk av protokollering, lydopptak eller lyd- og bildeopptak vært vurdert. Det har vært ulike foranledninger til at spørsmålet har kommet opp, men vurderingene kaster alle lys over spørsmålet utvalget skal ta stilling til; om det bør være adgang til å spille av opptak fra tingretten til erstatning for nye vitneavhør i lagmannsretten. I dette kapittelet redegjøres derfor for tidligere vurderinger av om det bør sikres dokumentasjon for rettsforhandlingers innhold.

11.4.2 To-instansreformen

Spørsmålet om hvorvidt det burde innføres en plikt til å ta opp lyd fra straffesaker ble drøftet av komiteen til revisjon av straffeprosessloven som avga innstilling i 1969. Komiteen uttalte at dersom lydopptak ble begjært, burde retten som et utgangspunkt gjennomføre slike.72 Også To-instansutvalget la til grunn at flere forhold talte for opptak. Det ble blant annet ansett som en svakhet med sikte på å påvise forklaringsglidninger at man savnet autentisk bevis for hva som var forklart i første instans og at det ville være av verdi for ankeprøvingen om det var gjort opptak.73 Lydbåndopptak av hovedforhandling ble vurdert opp mot protokollasjon, og To-instansutvalget fant at fordelelene ved protokollasjon veide tyngst.74

Departementet gikk heller ikke inn for opptak, og begrunnet standpunktet med manglende behov, med at protokollering og begrunnelsesplikt ville sikre etterprøvbarhet og med tekniske og ressursmessige hensyn:

«… [D]et kan inntre praktiske problemer i forbindelse med at opptakene blir gjort. Det kan også være problematisk å bruke opptakene: Det er tungvint å finne frem til de relevante deler av forklaringene hvis opptaket ikke er skrevet ut på forhånd. Og det vil være meget ressurskrevende å skrive ut alle forklaringer. Samtidig kan slik utskriving også by på en del andre problemer.»75

To-instansutvalget gikk inn for en utvidet protokolleringsordning. Det ble fremhevet som en fordel med protokollering at en del vitner da trolig vil kunne frafalles i ankeomgangen. En slik bruk av protokolleringer ble av departementet senere brukt som et argument mot forslaget:

«Etter departementets syn bør man være forsiktig med å legge opp til et system hvor man i ankeomgangen i stor grad kan nøye seg med å lese opp tidligere protokollerte forklaringer. Hensynene for en to-instansordning taler imot et slikt system: Det er viktig at den dømmende rett selv kan høre vitnet forklare seg, og at retten og partene også for ankedomstolen har mulighet til å stille supplerende eller utdypende spørsmål til vitnet.»76

Heller ikke protokolleringsplikt for nærmere angitte tilfeller anså departementet hensiktsmessig, og viste til at det var vanskelig for retten å vurdere behovet og at partene uansett måtte forventes å forlange protokollering i slike tilfeller.77 Isteden fant man å burde ivareta hensynet til etterprøvbarhet ved å utvide begrunnelsesplikten under bevisvurderingen, selv om det ble erkjent at «… slike domsgrunner [vil] antakelig ikke ha like stor verdi som protokollat eller lydopptak av det vesentlige av forklaringene».78

11.4.3 Ny tvistelov

Spørsmålet om lyd- og bildeopptak ble tematisert i forbindelse arbeidet med ny tvistelov. Ressurshensyn og frykten for tekniske problemer gjorde seg ikke gjeldende i samme grad som tidligere. Hovedregelen etter tvisteloven er nemlig at det skal foretas lyd- eller videoopptak av parts- og vitneforklaringer, jf. tvisteloven § 13-7 første ledd. Tvistemålsutvalget uttalte at om forslaget ble fulgt opp, ville det være «… nærliggende at en tilsvarende reform i tilfelle gjennomføres for straffesaker».79 Konkret ble et gitt følgende grunner for opptak:

• «1. som basis for ankeforhandling, for å få ankeforhandlingen spisset inn mot det som det reelt er grunn til å tvistes om etter underinstansens avgjørelse, og unngå at ankeforhandlingen får form av en ny førsteinstans-behandling. Denne intensjonen er drøftet nærmere i II.3.18 om viktige føringer for prosessen.

• 2. for mulig konfrontasjon ved avgivelse av parts- og vitneforklaringer i ankeinstansen som avviker fra det som tidligere er forklart av samme part eller vitne. Det er ikke sjelden betydelig glidning fra det parter og vitner forklarer i tingretten til hva de senere forklarer ved ankeforhandling i lagmannsretten. Det er behov for på autoritativ måte å kunne få fastslått dette. Endringen i forklaring vil i seg selv utgjøre et bevismoment.

• 3. til bruk ved spørsmål om gjenåpning. Behovet for sikring av forklaringene vil særlig vise seg i forhold til begjæringer basert på angivelig nye bevis, for å etterprøve om spørsmål ble berørt og på hvilken måte under bevisføringen. Videre vil det være aktuelt i forhold til begjæringer bygget på at et vitne har endret forklaring, blitt misforstått eller liknende (se også punkt 8 nedenfor). Ofte vil det være en viss usikkerhet knyttet til de nærmere detaljer i bevisføringen. For å etterprøve hva som ble tatt opp under forklaringene – og hva som dermed var gjenstand for bevisføring – er det nødvendig å sikre forklaringenes innhold.

• 4. til hjelp for overordnet instans ved prøving av om anke skal tillates fremmet eller ikke. Ankeprøvningen må skje på bakgrunn av saksdokumentene. I mange saker utgjør parts- og vitneforklaringer hovedtyngden av bevisene. For å ha et tilstrekkelig grunnlag for å foreta ankeprøvningen er det behov for å vite hva som ble forklart i avhørene.

• 5. til hjelp for partene ved utarbeidelse av rettsmiddelerklæring. Det blir mulig å ettervise om tingretten har oppfattet riktig det som ble forklart, og på en bedre måte enn at partene kun kan støtte seg på egne notater fra hovedforhandlingen.

• 6. til hjelp for retten ved domsskrivningen.

• 7. dersom det oppstår spørsmål om det er avgitt falsk forklaring og dette i ettertid ønskes forfulgt strafferettslig. Her kan det være nødvendig å ha en detaljert gjengivelse av forklaringen.

  Ytterligere to situasjoner kan tilføyes, som har kommet tydeligere frem i offentlig debatt den siste tiden:

• 8. for å avdekke misforståelser som følger av språk og kulturelle forskjeller. Et eksempel kan være at taushet fra en part normalt vil kunne tas til inntekt for at parten ikke motsetter seg at et bestemt rettergangsskritt foretas. I samisk kultur vil taushet kunne innebære det motsatte. Det kan også være et problem at tolkene ikke holder mål, og at misforståelser oppstår som følge av det. Tvistemålsutvalget har under sitt studiebesøk til Karasjok og møte med Sametinget, fått påpekt at språk og kulturforskjeller kan medføre problemer i kommunikasjonen mellom parter, vitner og retten. Tilsvarende vil gjelde i forhold til innvandrere og andre fremmedspråklige. Dette problemet er tatt opp i et eget hefte av » Rett og Slett «, kontaktorgan for Justisdepartementet og domstolene, nr. 3/2000. Her vil det være av særlig betydning å ha en autoritativ gjengivelse av hva som foregikk og ble forklart under hovedforhandlingen. Spørsmålet har foreløpig vært mest fremme i forbindelse med gjenopptakelse av straffesaker, særlig narkotikasaker. Problemstillingen vil imidlertid være like aktuell ved avgjørelsen av sivile rettstvister.

• 9. som dokumentasjon på dommeratferd. Spørsmålet om disiplinærorganer for dommere er drøftet av Domstolskommisjonen i NOU 1999:19. Det må antas at det vil bli mer aktuelt med disiplinærsaker mot dommere enn det har vært til nå, jf det nå vedtatte kapittel 12 i domstolloven om klage- og disiplinærordning for dommere. Det er da behov for å kunne dokumentere dommerens atferd under hovedforhandlingen.

  Det kan også trekkes frem at opptak eller utskrift av avgitte forklaringer i første instans vil kunne tjene som bevisopptak. I hvilken utstrekning det tillates vil imidlertid måtte avgjøres utfra andre regler, for eksempel regler om umiddelbar bevisføring mv.»80

Motiverende for hovedregelen var også et ønske om et domstolssystem der ankeforhandlinger ikke har karakter av en ny førsteinstansbehandling. Tvistemålsutvalget så det ikke som en god løsning at retten og partene starter med blanke ark når saken behandles i ankeinstansen etter at den først er avgjort i én instans.81 Ankebehandlingen burde i større grad konsentreres om punkter av rettslig eller faktisk art som bestrides. Altså overprøving fremfor omprøving. Tvistemålsutvalget påpekte imidlertid at en slikt målsetning ikke nødvendigvis er forenlig med begrunnelsen for ankebehandling i straffesaker:

«Situasjonen i sivilprosessen er her vesentlig annerledes enn ved fornyet prøving av skyldspørsmålet for lagmannsretten i straffesaker. I straffesaker er forutsetningen at det da skal skje en fullstendig ny prøving av skyldspørsmålet. En slik prøving må nødvendigvis skje gjennom en totalt ny bevisføring. Noen slik forutsetning kan man ikke oppstille ved behandlingen av sivile saker. Den delen av Justisdepartementets begrunnelse for å gå imot protokollat av vitneforklaringer i forbindelse med innføring av to-instansordningen i straffesaker – at det bryter med ordningens idé (Ot.prp.nr.78 (1992–1993) side 43 annen spalte nederst) – får dermed ikke betydning for tvistemålsutvalgets videre drøftelse. Det ville heller ikke stått i god sammenheng med det ovennevnte forslaget om vesentlig utvidelse av adgangen til å bruke skriftlige erklæringer fra parter og vitner.»82

En siste begrunnelse Tvistemålsutvalget ga for en hovedregel om opptak var behovet for en effektiv omlegging av dagens system. Det ble minnet om at ved innføringen av prinsippet om direkte bevisførsel i den tidligere tvistemålsloven «… ble gjennomført i nesten ekstrem grad for å komme bort fra det tidligere systemet, med meget sendrektig saksbehandling. Lovgiver tok ikke sjansen på å gi fleksible regler».83 For å sikre at forklaringer i praksis skal bli dokumentert, la Tvistemålsutvalget på samme måte til grunn at det var behov for temmelig absolutte og unntaksfrie regler. Protokollering ble ikke ansett som et alternativ, fordi en slik bevissikring lett vil kunne føre til at fordelene ved muntlig forhandling og direkte bevisføring går tapt.84

Departementet var enig med utvalget i at det burde innføres obligatorisk opptak av parts- og vitneforklaringer, og sluttet seg til utvalgets begrunnelse.85 Særlig fremhevet departementet verdien av konsentrerte ankeforhandlinger:

«Departementet framhever særlig at opptak er et nyttig redskap for å konsentrere ankeforhandlingen om det som det er reell grunn til å tvistes om. Vissheten om at det ved avspilling kan etterprøves hva som ble forklart under hovedforhandlingen, vil på flere måter bidra positivt til en slik konsentrasjon. Trolig vil opptaket føre til at prosessfullmektigene eller partene får mindre lyst til å foreta omfattende avhør av parter og vitner under ankeforhandling eller bevisopptak i håp om at det nye avhøret skal gi mer fordelaktige svar enn det første. I stor utstrekning vil slike opptak derfor bidra til at lovens intensjon med en ankebehandling blir bedre etterlevd. Det vil si at flere av avhørene under hovedforhandlingen ikke blir gjentatt under ankebehandlingen, og at prosessfullmektigene eventuelt i stedet nøyer seg med å vise til gjengivelsen av forklaringene i tingrettens dom eller selv redegjøre for hovedinnholdet.»86

Til tross for at lovens hovedregel er at det skal gjøres opptak i sivile saker, er den praktiske hovedregelen at det ikke gjøres opptak, jf. tvisteloven § 13-7 andre ledd bokstav b, hvor det er det fastslått at plikt til opptak ikke gjelder hvis retten ikke har tilgjengelig nødvendig opptaksutstyr. Tvistemålsutvalgets forutsetning om at det skal være tilgjengelig opptaksutstyr ble ikke fulgt opp. Domstoladministrasjonen har meddelt utvalget at det ikke pågår arbeid for å sikre at tingrettene har tilstrekkelig opptaksutstyr for at hovedregelen om at det skal foretas lyd eller videoopptak av parts- og vitneforklaringer. Retten kan som et substitutt til opptak innta forklaringene i rettsboken, jf. tvisteloven § 13-7 andre ledd bokstav c.

11.4.4 Anbefalinger fra utvalg

11.4.4.1 Liland-utvalget

Liland-utvalgets mandat var å granske og vurdere politiets og påtalemyndighetens behandling av Liland-saken.87 Per Liland var dømt for et forsettlig drap begått under særdeles skjerpende omstendigheter og et drap begått med overlegg eller for å lette eller skjule eller undra seg straff for en forbrytelse. Saken ble senere gjenopptatt, og påtalemyndigheten nedla da frifinnelsespåstand. Utvalget skulle også vurdere hvorvidt det var grunnlag for endringer i de prosessuelle sider ved domstolsbehandlingen.

Liland-utvalget foreslo å innføre lydbåndopptak av forklaringer gitt av tiltalte, vitner og sakkyndige. Utvalget foreslo også at lagmannens rettsbelæring, aktors innledningsforedrag og aktors og forsvarers prosedyreinnlegg, skulle tas opp. Utvalget hadde særlig en eventuell gjenopptakelsessituasjonen for øye, og skrev:

«… [D]en umiddelbare fordel ved lydopptak av de forklaringer som tiltalte og vitner gir under hovedforhandlingen, ligger i at man dermed i ettertid har et autentisk bevis for hva som ble forklart. Dette vil igjen gi domstolene et sikrere grunnlag å bygge på når det senere skal tas stilling til om gjenopptakelse av straffesaken skal tillates.»88

Og:

«Det hører med til unntakene at et vitne forklarer seg objektivt korrekt. Misforståelser, forsnakkelser, selvmotsigelser o.l. forekommer relativt ofte. I mange tilfeller gripes det da inn på stedet, f.eks. av aktor, forsvarer eller dommeren. Andre ganger er det ingen som reagerer. Dette kan skyldes at det vitnet forklarte var uten betydning for saken eller at man på stedet ser at også retten er klar over at det som ble sagt var uriktig, var en forsnakkelse o.l. Men årsaken kan også være at man i øyeblikket ikke registrerer at noe uriktig er blitt sagt, fordi tilhørerne oppfatter det som ble sagt på riktig måte. Først når det kommer på papiret eller når lydbåndet studeres nærmere ser man at det som ble sagt var galt. Dette vil så kunne gi støtet til at det fremsettes begjæringer om gjenopptakelse.»89

Det at rettsbelæringen burde tas opp på bånd ble begrunnet med at rettsbelæringen i mange tilfeller inneholder en oppsummering av bevisførselen og noen ord til lagretten om bevisvurderingen, f.eks. hvilke bevis som synes å veie tungt, og hvilke man lettere kan se bort fra. Utvalget fant at grunnene neppe var like sterke for å bevare lydopptak av aktors innledningsforedrag og aktors og forsvarers prosedyreinnlegg, men at erfaringene fra Liland-saken tilsa at man likevel burde være varsom med en begrensning på dette punkt.

Liland-utvalget fremhevet at kryssende hensyn også gjorde seg gjeldende:

«Vår prosessordning hviler på den forutsetning at en sak er avsluttet når det er avsagt rettskraftig dom. Et vesentlig moment er her at man må komme frem til et stadium i saken hvor både partene (domfelte og påtalemyndigheten) og samfunnet for øvrig kan innrette seg på at det er truffet en endelig avgjørelse. Adgangen til gjenopptakelse er et nødvendig skår i denne ordning. Det er grunn til å frykte at et eksisterende lydopptak fra hovedforhandlingen vil kunne bidra til at i sær domfelte i tilfeller der det egentlig ikke er noen berettiget grunn til det, vil ha vanskeligere for å bli ferdig med saken og få lagt den bak seg. Dette bør likevel ikke stenge for at man, i alle fall som en prøveordning, oppbevarer lydopptak fra hovedforhandlingen også etter at det er avsagt rettskraftig dom i straffesaken.»90

11.4.4.2 Moen-utvalget

Fritz Moen var dømt for to drap. Han ble etter gjenopptakelse frifunnet for begge drapene. Moen-utvalget hadde i mandat å granske politiets og påtalemyndighetens behandling av sakene.91 Utvalget skulle vurdere om reglene i lov, forskrift, retningslinjer osv. som gjaldt på de aktuelle tidspunktene ble fulgt, og om det skjønnet som ble utøvd innenfor de rammene rettsreglene ga, var forsvarlig. I tillegg skulle utvalget søke å avdekke om regelverket som gjaldt for behandlingen av straffesakene fungerte tilfredsstillende, og i den grad eventuelle svakheter i regelverket ikke allerede var rettet opp, skulle utvalget foreslå lovendringer og endringer i retningslinjer som kunne bidra til å redusere risikoen for uriktige domfellelser i fremtiden.

Moen-utvalget sluttet seg til Liland-utvalgets anbefalinger og vurderinger.92 Utvalget fremholdt at dersom det hadde foreligget lydbåndopptak av hovedforhandlingen i de aktuelle saker, ville dette hatt betydning på flere måter. I den ene saken ble det i aktors prosedyre og i lagmannens rettsbelæring trukket inn nye faktiske forhold. Utvalget la til grunn at å gjøre dette i en rettsbelæring måtte anses som en saksbehandlingsfeil som, dersom den var gjort gjeldende som ankegrunn, burde ha ført til opphevelse av dommen. Lydbåndopptak av rettsbelæringen ville gitt et langt bedre og sikrere grunnlag for en slik anke. Den største betydningen ville trolig lydbåndopptak hatt for gjenopptakelsesprosessen. I begge saker ble nye bevis påberopt som gjenopptakelsesgrunn. I den ene saken ble to vitner påberopt som nye bevis. Lydbåndopptak ville gitt informasjon om omstendighetene omkring frafallet av disse vitnene i den opprinnelige straffesaken, og klargjort om politiforklaringene ble lest opp eller om noen av polititjenestemennene som avga forklaring hadde uttalt seg om innholdet i vitnenes forklaringer. Som et tilleggsmoment til de begrunnelser for opptak som ble gitt av Liland-utvalget, fremholdt Moen-utvalget at:

«Lydbåndopptak vil også kunne ha stor betydning for å vurdere ulike aktørers atferd. Flere av de personene utvalget har snakket med, har reist kritikk mot begge lagmennenes administrering av sakene. Utvalget har ikke hatt tilstrekkelige opplysninger til å ta stilling til om det var grunnlag for kritikken. Dette er uheldig både fordi kritikkverdig atferd fra dommere kan unndras fra evaluering, men også fordi uberettiget kritikk mot dommerne kan bli stående uimotsagt.»93

11.4.4.3 «Rett til tolk»

Justisdepartementet nedsatte i mai 2004 en arbeidsgruppe for å se på regler for bruk av tolker og oversettelse av dokumenter i forbindelse med straffesaker.

I utvalgets rapport «Rett til tolk» avgitt i 2005 foreslås at straffeprosessloven § 23 endres, slik at det som hovedregel skal tas lyd- eller videoopptak av hovedforhandlinger.94 Utvalget anbefaler at når det brukes tolk, bør tolkingen under forklaringen i retten så vidt mulig tas opp i sin helhet. I rapporten fremheves det at lyd- eller videoopptak i langt større grad enn protokollering vil sikre innholdet i forklaringer avgitt av minoritetsspråklige, og at opptak er det eneste brukbare middel for å sikre bevis for tolkingens kvalitet og omfang i retten. Det fremholdes også at det er viktig med lydopptak av avhør eller rettsmøter hvor det ikke er brukt tolk, for å kunne kontrollere eventuell senere påstand om at tolk skulle vært brukt.

Arbeidsgruppen anbefaler at alle delene av rettsmøtene tas opp, ettersom hele forhandlingen som hovedregel skal tolkes. Det ble vist til at EU-kommisjonen den 28. april 2004 fremmet «Proposal for a Council framework decision on certain procedural rights in criminal proceedings throughout the European Union» for å sikre lik etterlevelse av EMK blant medlemsstatene.95 Etter forslagets artikkel 9 forpliktes medlemsstatene til å sørge for lyd- eller videoopptak av domsforhandlinger hvor tolk benyttes. Hver av partene skal ha rett til utskrift av opptaket dersom det oppstår uenighet om nøyaktigheten av tolkingen. EU-parlamentet godtok kommisjonens forslag på dette punkt. Signalene fra EU-kommisjonen er imidlertid at det fra flere medlemsstater er stor motstand mot forslagets artikkel 9, fordi gjennomføring medfører store investeringskostnader for land som ikke foretar lydopptak i dag.

Departementet har på bakgrunn av høringsrunder knyttet til Moen-utvalget og rapporten «Rett til tolk» gått inn for at det gjøres opptak av forklaringer avgitt under hovedforhandlingen i straffesaker og at slike opptak bør sikres for ettertiden, og fremhever at:

«Opptak av lyd, eventuelt sammen med bilde, gjør det mulig med konfrontasjon dersom forklaringen i ankeinstansen avviker fra det som er forklart tidligere. Opptak vil også kunne være viktig ved spørsmål om gjenåpning av en straffesak. Opptak vil kunne lette domsskrivingen, og kan tenkes å være til hjelp for ankedomstolen ved silingsavgjørelser. Enn videre kan misforståelser som følge av språk- eller kulturforskjeller avdekkes.»96

11.4.4.4 Fornærmedeutvalget m.m.

Under overskriften «Tiltak for å unngå gjentatte avhør av særlig sårbare fornærmede» konkluderer Fornærmedeutvalget med at det må vurderes endringer som kan gi mulighet for å spare fornærmede og vitner for en del av belastningene knyttet til hovedforhandlingen. Dette på bakgrunn av at

«… gjentatte avhør under etterforsking, hovedforhandling og ankeforhandling kan, sammen med lang saksbehandlingstid, være en tung belastning for ofrene. Særlig gjelder dette i saker om vold i nære relasjoner, seksuallovbrudd og andre sakstyper hvor ofrenes integritet er alvorlig krenket. Hvis ankesaken blir behandlet med lagrette, og lagrettens kjennelse blir satt til side av fagdommerne, må fornærmede forklare seg i to ankeforhandlinger. I så fall må fornærmede – i tillegg til å gi forklaringer til politiet – forklare seg under tre hovedforhandlinger. Fra anmeldelse til rettskraftig dom vil det i slike saker kunne gå over to år, noen ganger lengre tid.

Før saken er avsluttet, kan det være vanskelig for fornærmede å legge den bak seg. Virkningene av lang saksbehandlingstid og stadig nye forklaringer, kan bli særlig alvorlige hvis fornærmede er traumatisert og sliter med psykiske problemer etter hendelsen. Ekstra sårbare er ungdommer, som er i en fase av livet der personligheten dannes.»97

Fornærmedeutvalget underbygger sine oppfatninger med å vise til Europarådets rekommandasjon R (97) 13 del IV som inneholder anbefalinger om hvordan sårbare vitner bør behandles, særlig i saker om straffbare forhold overfor familiemedlemmer. Det anbefales at vitnene avhøres raskt, at gjentatte avhør unngås og at avhør under etterforskingen tas opp på video for å unngå konfrontasjon og unødvendig gjentatte avhør. Det heter under overskriften «Measures to be taken in relation to vulnerable witnesses especially in cases of crime within the family»:

«…

• 25. Vulnerable witnesses should, whenever possible, be examined at the earliest stage of the criminal proceedings, as soon as possible after the facts have been reported. Such examinations should be carried out in a particularly careful, respectful and thorough manner.

• 26. Such examinations should not be repeated. The examinations should be conducted by, or in the presence of, a judicial authority, and the defence should have sufficient opportunity to challenge this testimony.

• 27. If appropriate, statements made at the pre-trial stage should be recorded by video to avoid face to face confrontation and unnecessary repetitive examinations that may cause trauma. During the trial, audiovisual techniques may be used in order to enable the competent authority to hear the persons concerned out of each other's physical presence.

• 28. At the court hearing, examination of the witness should be closely supervised by the judge. Where crossexamination, especially in cases concerning allegations of sexual offences, might have an unduly traumatic effect on the witness, the judge should consider taking appropriate measures to control the manner of questioning.

….»98

Også i anbefaling R (2002) 5 om beskyttelse av kvinner mot vold anbefales spesielle avhørsformer for å unngå gjentatte avhør:

«…

• 41. take all necessary steps to ensure that at all stages in the proceedings, the victims’ physical and psychological state is taken into account and that they may receive medical and psychological care;

• 42. envisage the institution of special conditions for hearing victims or witnesses of violence in order to avoid the repetition of testimony and to lessen the traumatising effects of proceedings;

• 43. ensure that rules of procedure prevent unwarranted and/or humiliating questioning for the victims or witnesses of violence, taking into due consideration the trauma that they have suffered in order to avoid further trauma;

….» 99

Med blant annet disse kilder som bakgrunn foreslår Fornærmedeutvalget en ordning med opptak med sikte på senere avspilling.100 Det skisseres at ordningen av hensyn til fornærmede kunne tenkes kombinert med at forklaringen for tingretten avgis via videooverføring.

Hensynet til at fornærmede skal slippe å forklare seg flere ganger var også motiverende for den svenske reformen «En modernare rättegång», se punkt 11.3.2.1.

11.4.5 Domstoladministrasjonens rapport «Forstudie: Lyd- / bildeopptak fra parts- og vitneforklaringer i retten»

Lyd- og bildeopptak var temaet i en rapport fra et forprosjekt til ny tvistelov som ble avgitt til Domstoladministrasjonen i 2005. Det ble foreslått et eget delprosjekt for opptak av lyd og bilde i hovedprosjektet. Hovedprosjektet for tvisteloven ble igangsatt høsten 2006, men de økonomiske rammene tillot ikke da en vurdering av opptak, lagring og gjenfinning av lyd og bilde. En prosjektgruppe påbegynte arbeidet i januar 2009 og avga rapport i form av en forstudie den 29. juni 2009. Domstoladministrasjonen har i 2011 på bakgrunn av rapporten anbefalt departementet at det tas lyd- og bildeopptak av rettsforhandlinger også i straffesaker.101

Formålet med forstudien var å utarbeide et kvalifisert underlag for videre arbeid, herunder underlag for å søke finansiering, samt å oppdatere prosessen i samsvar med moderne teknikk. Gruppen eller representanter fra denne har sett på virkningene av den svenske reformen «En modernare rättegång» i Jönköping, vært på en studietur til Svea hovrätt i Stockholm for å se reformens betydning for hovrättsprosessen og besøkt København byrett og den danske Domstolsstyrelsen for å få nærmere informasjon om opptak av lyd/bilde i Danmark. I tillegg innhentet prosjektgruppen uttalelser fra Advokatforeningen, Politidirektoratet, Riksadvokaten, Gjenopptakelseskommisjonen og Høyesterett. Informasjon om gruppens arbeid ble formidlet til fagforeningene i domstolene gjennom møtene i Samarbeidsrådet for domstolene.

Selv om det lå utenfor prosjektgruppens mandat å ta stilling til spørsmålet, ble en reform tilsvarende den svenske der avspilling av tidligere avhør trer i stedet for nye forklaringer direkte for ankeinstansen, vurdert til å være uaktuell for Norge.102 Foruten de prinsipielle sider som talte imot en slik omlegging, ble det vist til at en slik reform sannsynligvis ville ført til at det ville bli krevende å rekruttere dyktige jurister til lagdommerembeter.

Etter prosjektgruppens syn bør det klare utgangspunkt være at når det avgis forklaring under ankeforhandling, skal det ikke avspilles opptak i tillegg. Avspilling bør begrenses til tilfeller der det er av betydning for sakens opplysning.103 Adgangen til avspilling foreslås derfor begrenset til situasjoner der det er forklaringsavvik, og til de aktuelle deler av opptaket. Men hvis det først er gjort lyd- og bildeopptak, gir det grunn til å vurdere avspilling av tidligere avhør i stedet for at det gis direkte forklaring. Gruppen pekte på enkelte situasjoner hvor det var grunn til å vurdere avspilling.104 For straffesaker ble hensynet til fornærmede fremhevet:

«For fornærmede i straffesaker det ofte være en betydelig belastning å måtte avgi forklaring gjentatte ganger. Belastningen er spesielt stor i enkelte typer saker, herunder blant annet alvorlige sedelighets- og voldssaker. For saker som kommer til behandling i lagmannsretten, vil en fornærmet måtte avgi forklaring minst tre ganger, hos politiet, i tingretten og i lagmannsretten. Enkelte ganger vil rettslige forklaringer også måtte gjentas i samme instans, med den ekstra belastningen dette innebærer. Dette vil forekomme dersom tingrettens eller lagmannsrettens dom senere skulle bli opphevet som følge av det er begått feil ved første gangs behandling, eller dersom lagrettens kjennelse i en lagrettesak skulle bli satt til side av de juridiske dommerne.

Slik prosjektgruppen ser det, er det grunn til å gi regler som i noen, nærmere angitte, situasjoner gir adgang til å spille av opptak av tidligere rettslige avhør av fornærmede i stedet for å gjennomføre et fullstendig nytt avhør ved en ny behandling. Det vil kunne tenkes både at avspilling fullstendig trer i stedet for nytt avhør, og at det gis en viss adgang til supplerende avhør i tillegg til avspilling.»105

Prosjektgruppen begrunner ikke standpunktet ytterligere og gir ikke forslag til vilkår for avspilling.

I tillegg til de to nevnte grunner ble det fremhevet at lyd- og bildeopptak av forklaringer ville være til nytte i situasjoner der det ikke er mulig å avhøre vitnet på nytt og i forbindelse med forberedelse og gjennomføring av ankebehandling, herunder i vurderingen av om en sak skal ankes og under ankesilingsprosessen. Opptakene vil også være nyttige i saker om gjenåpning og saker med tolkeproblematikk, til bruk under domsskrivning og til å sikre notoritet for foredraget som gis juryen før den trekker seg tilbake.106

Prosjektgruppen gikk inn for opptak fremfor protokollasjon, fordi opptak vil sikre vesentlig bedre kvalitet på innholdet i forklaringen og forklaringen ville kunne avvikles raskere og rimeligere, særlig i saker der det benyttes tolk.107 Det poengteres imidlertid at opptak ikke vil medføre en effektivitetsgevinst som kan forsvare kostnadene.108

Gruppen gikk inn for opptak av parts- og vitneforklaringer i lagmannsretten av hensyn til å sikre materiale for en eventuell gjenåpningssak og som grunnlagsmateriale for å vurdere videre anke.109

For spørsmålet om hvorvidt det bør gjøres opptak av lyd eller av lyd og bilde, går gruppen inn for lyd- og bildeopptak under henvisning til at en slik opptaksform er best for avspilling under ankeforhandling og ved en eventuell gjenopptakelse:

«Det fremstår som lite fremtidsrettet, og vil gi vesentlige begrensninger i nytten av å kunne foreta avspilling, dersom opptak generelt skulle begrenses til lydopptak. Prosjektgruppen ser likevel at det ut fra ressurshensyn kan vise seg nødvendig, i alle fall i en overgangsperiode, at opptak i enkelte sammenhenger begrenses til lydopptak.»110

Gruppen anbefaler at straffeprosessloven § 23 om opptak omarbeides slik at den i hovedsak blir likelydende tvisteloven §§ 13-7 og 13-9. Reglene om dommeravhør utenfor rettsmøte i straffeprosessloven § 239 med tilhørende forskrift bør gjennomgås for å oppnå en samordning med det generelle regelverket for opptak. Straffeprosessloven § 20 bør endres slik at hovedregelen blir at det gjøres opptak ved avhør også utenfor hovedforhandling.111

11.5 Prøveordningen med lydopptak i straffesaker

I medhold av Forskrift om prøveordning med lydopptak av hovedforhandling i straffesaker av 10. mars 1997 med hjemmel i straffeprosessloven § 23, ble det gjennomført et prøveprosjekt med lydopptak i straffesaker.112 Prøveordningen er nærmere omtalt i rundskriv G-27/97. Ordningen omfattet i utgangspunktet åtte tingretter samt Frostating lagmannsrett. Prosjektet skulle avsluttes i 1999. Formålet med prosjektet var å få erfaring med bruk av lydopptak. Grunnlaget for evalueringen ble ansett for spinkelt, og prøveordningen ble utvidet til ut 2001. En evalueringsrapport ble ferdigstilt i 2001.113

Forskriften § 2 første ledd fastslår at det er opp til retten å avgjøre om lydopptak skal foretas, og om det eventuelt skal begrenses til bestemte deler av hovedforhandlingen. I § 2 andre ledd er det angitt at det særlig bør gjøres opptak av tiltaltes forklaring, vitneforklaringer og forklaringer fra sakkyndige. I saker som behandles med jury, bør også lagmannens rettsbelæring omfattes av opptaket. Når lydopptak foretas skal den som avhøres underrettes om det. Forskriften § 3 har regler om innføring i rettsboken av at lydopptak er foretatt. § 3 andre ledd gir hjemmel for at lydopptak kan tre i stedet for protokollering av forklaringers innhold etter straffeprosessloven §§ 21 og 22. § 4 har regler om avspilling av opptaket i samme hovedforhandling. Lydopptak av hovedforhandlingen i straffesaker er ikke ment å endre hovedforhandlingens karakter. Departementet har derfor i rundskrivet fremholdt at det bare unntaksvis vil være aktuelt å avspille lydopptaket senere i samme hovedforhandling. Avspilling av opptakene i en senere hovedforhandling følger reglene i straffeprosessloven § 298 og § 300. Det er i forskriften §§ 5 og 6 bestemmelser om oppbevaring av lydopptak og om rett til avlytting og utlån. Retten er den samme som retten til å kreve utskrift av sakens dokumenter, jf. straffeprosessloven § 28 og påtaleinstruksen § 4-1. Regler om utskrift av opptaket er gitt i forskriften § 7. Slik utskrift kan i særlige tilfeller tre i stedet for kopi av lydopptaket. Forutsetningen er at lydopptak bare skal skrives ut i unntakstilfelle. I rundskrivets bemerkninger til § 7 har departementet fremholdt at det er svært tid- og ressurskrevende å skrive ut lydopptak, og at det ikke er bemanning ved domstolene til å gjøre dette.

Prøveordningen gjaldt hovedforhandling i straffesaker, begrenset til saker som ble behandlet i rettssaler med egnet opptaksutstyr. Det følger av straffeprosessloven § 23 med tilhørende forskrift at det er retten som normalt avgjør om lydopptak skal foretas. For å skaffe bredest mulig erfaringsmateriale, er det i rundskrivet angitt at lydopptak skal foretas når hovedforhandling holdes i rettssal med opptaksutstyr, med mindre retten finner grunn til at det ikke skal gjøres.

I rapporten som evaluerer prøveordningen er det opplyst at det var gjort totalt 1659 opptak. Et generelt trekk er at det har vært begrenset etterspørsel etter opptakene, for avspilling i retten, under domsskrivning, ved anke og gjenopptakelse.114 Rapporten viser til at vel 55 % av dommerne mener lydopptak i straffesaker bør innføres som en permanent ordning. Blant advokatene stiller nær en fjerdedel seg negative til opptak som generell ordning, mens nesten 70 % går inn for det som en permanent ordning. Det kan se ut til at det er en sammenheng mellom hvor godt egnet det tekniske utstyret som ble benyttet ved den aktuelle domstolen var og standpunktene dommerne og advokatene inntok.115

Hovedkonklusjonen i rapporten lyder:

«Etter evaluators vurdering har rettssikkerhetsargumentasjonen størst overbevisningskraft. Evaluator legger også vekt på at lydopptak gjør det mulig for dommeren å være mer konsentrert om det som utspilles i rettssalen, siden det blir mulig å kontrollere egne notater senere.

Så sant man benytter egnet opptaks- og avspillingsutstyr og skjermer domstolene mot krav om (lange) utskrifter, vil ressursinnsatsen ved lydopptak først og fremst dreie seg om utstyrsinvesteringer. Løpende drift vil ikke være særlig ressurskrevende. Velegnet utstyr – takmikrofoner, PCer og programvare – er allerede tilgjengelig, med noen tilpasninger. De muligheter opptakene gir for utnyttelse ved domsskrivning, i anke- og gjenopptakelsessaker og til forebygging og forfølgelse av falske forklaringer, bør forsvare kostnadene. Bruken av opptakene vil ganske sikkert øke dersom ordningen blir permanent. Dette vil på lengre sikt kunne styrke rettssikkerheten og øke rettsapparatets legitimitet.

Evaluators konklusjon er derfor at lydopptak bør innføres som en permanent ordning i straffesaker.»116

Konklusjonen bygde på en forutsetning om at de tekniske løsningene var av tilstrekkelig kvalitet. Det at undersøkelsen ble avsluttet for ti år siden kan bidra til å forklare den lave utnyttelsesgraden. Informasjonsteknologien er siden den gang blitt langt mer utbredt og antakelig gjort langt flere aktører fortrolige med bruk av teknisk utstyr.

11.6 Tekniske forhold og kostnader

Etter henvendelse til Domstoladministrasjonen har utvalget fått opplyst at det kun er Oslo tingrett som i dag har utstyr for lyd- og bildeopptak av hele eller deler av hovedforhandlingen. I Domstoladministrasjonens forstudie vedrørende bruk av lyd- og bildeopptak heter det:

«Oslo tingrett [disponerer]opptaksutstyr med en sentral opptaksenhet som kan ta lydopptak fra åtte ulike saler samtidig. Opptaksutstyret er kablet slik at lyden overføres fra salen til den sentrale opptaksenheten. Opptakene tas opp på en harddisk og brennes over på CD. CD-ene lagres sentralt, og kopier av opptakene leveres ut på forespørsel. Utstyret er imidlertid upålitelig på grunn av relativt høy alder, og tingretten kan ikke garantere at opptak blir tatt eller at lyden er akseptabel. Programmet er levert av Max Manus, men har gått ut av produksjon.»117

Domstoladministrasjonen har meddelt utvalget at det antas at de fleste lagmannsrettssalene har teknisk utstyr for avspilling av DVD på en eller annen måte.

Domstoladministrasjonen har beregnet kostnadene ved gjennomføring av hovedregelen i tvisteloven om lyd- og bildeopptak. Engangskostnadene ble opprinnelig anslått til 246 millioner kroner og årlige merutgifter til 99 millioner kroner.118 I et senere anbefalingsskriv er de anslått til 290 millioner kroner og årlige merutgifter til om lag 70 millioner kroner for installasjon av utstyr for lyd- og bildeopptak i syv av ti domstoler og utstyr for lydopptak i de resterende.119 Engangskostnader for lydutstyr med opptaks- og gjenfinningsmulighet i 200 rettssaler anslås til ca. 28 millioner kroner for det enkleste og 82 millioner kroner for mer avanserte. Bygningsmessige tilpasninger og serviceavtale kommer i tillegg med 10 %. Tilsvarende lydanlegg i alle 402 rettssalene kommer på henholdsvis ca. 51 millioner kroner og 141 millioner kroner.120

11.7 Vurdering og anbefaling

11.7.1 Utgangspunkt

Hvorvidt det bør være adgang til å spille av opptak fra tingretten til erstatning for vitneavhør i lagmannsretten, og i tilfelle på hvilke vilkår det bør være adgang, beror etter utvalgets syn i første omgang på en avveining av hensynet til gode betingelser for sannhetssøken og hensynet til at straffeprosessen ikke skal være belastende for fornærmede og vitner. Men også andre hensyn må tas i betraktning, som aktørenes arbeidsforhold og prosessøkonomi.

Problemstillingen i det følgende er om det har betydning for sakens opplysning om det brukes lyd- og bildeopptak i stedet for forklaringer direkte for retten. Altså om bruk av lyd- og bildeopptak er bedre, dårligere eller et like godt egnet middel til å få frem det som er sant. Dernest er spørsmålet hvilken betydning det vil ha for fornærmede og vitner om det gis adgang til å spille av opptak fra tingrettsforhandlingene.

Utvalget bygger på alminnelige antakelser om årsaker og virkinger når det tar stilling til hva som gir de beste vilkår for sannhetssøken. Dette skyldes ikke mistro til, manglende kjennskap til eller manglende bruk av mer vitenskapelige tilnærminger til kunnskapsspørsmål, men en erkjennelse av at disse i mange tilfeller antyder mulige forbindelser og betingelser som det hefter usikkerhet ved, og som dermed gir begrenset veiledning for alle de særtilfeller som kan oppstå. De oppfatninger som presenteres i det følgende, antas å være lite kontroversielle.

Utvalget mener at sammenlignet med alternativene opplesning av protokollat og avspilling lydopptak, er lyd- og bildeopptak det beste middel for autentisk gjengivelse av tidligere avgitte forklaringer. Dette fordi særpreget ved direkte bevisføring ivaretas ved at fakter og ansiktsuttrykk kommer frem. Utvalget antar at lyd- og bildeopptak i større grad enn opplesning eller lydopptak vil sikre lytterens oppmerksomhet.

11.7.2 Sakens opplysning

Til grunn for prosesslovgivningen ligger en premiss om at muntlighet og direkte bevisføring er viktige mekanismer for at saken skal bli korrekt opplyst, se punkt 11.2.1. På tross av at vi mangler empirisk dokumentasjon for dette, velger utvalget som et utgangspunkt å slutte seg til denne antakelsen, og viser til at det heller ikke finnes dokumentasjon som trekker i motsatt retning.

Avspilling av opptak vil imidlertid i noen sammenhenger kunne være bedre enn direkte bevisføring. Tidsforløpet og den påvirking man utsettes for mellom domstolsbehandlingene, innebærer en risiko for at hukommelsen svekkes og at erindringer forskyves. I saker hvor det går lang tid mellom behandlingen i første- og andreinstans kan derfor opptak være å foretrekke, iallfall som et supplement til en muntlig forklaring.

Opptak kan brukes til å kontrollere om det har funnet sted saksbehandlingsfeil. Vissheten om at det er mulig å kontrollere hva som har skjedd under rettergangen, må dessuten antas å virke disiplinerende på sakens aktører.

Ettersom avspilling av opptak kan begrenses til de deler av opptaket som har betydning for tvistetemaet, kan avspilling bidra til at ankebehandlingen blir mer konsentrert og effektiv. Erfaringer i Sverige hvor ankeforhandlingene etter en nylig reform baseres på lyd- og bildeopptak, tyder likevel på at konsentrasjonen ikke er økt, se punkt 11.3.2.3. I Sverige er det dessuten sjelden partene benytter seg av adgangen til å se på opptakene mellom første og andre instans. Den norske forsøksordningen med lydopptak avdekket også at opptakene i liten grad ble brukt, se punkt 11.5. Disse forhold tilsier at man ikke bør være for optimistisk med tanke på å oppnå større konsentrasjon om tvistetemaene.

Det forekommer ikke sjelden at tiltalte, fornærmede og vitner endrer forklaring mellom første og andre instans. Dette kan gjelde alt fra små nyanseforskjeller til fremstilling av helt nye hendelsesforløp. Forklaringsendringer står ofte sentralt i bevisbedømmelsen. Årsaken til endringene lar seg ofte ikke fullt ut fastslå. De kan skyldes et nylig ønske om å fortelle sannheten, hukommelsessvikt, påminnelser, tilpasning, eller annet. Opptak er særlig egnet til å påvise forklaringsendringer, fordi man får en eksakt gjengivelse av tidligere forklaring i den sammenheng den ble avgitt. Ettersom forklaringsendringer lett vil kunne påvises, vil opptak kunne føre til at de som forklarer seg tenker seg om før de bevisst tilpasser en forklaring ved å lyve. Dette i større grad enn ved protokollering, som ofte begrenses til enkelte sider av forklaringen. Avspilling av opptak vil også kunne skje med sikte på straffeforfølgning der forklaringen er bevisst usann eller tilbakeholdt, jf. straffeloven §§ 163 og 166. Det antas at straffebudene har en preventiv effekt.

Eventuelle nye aktører som kommer inn mellom første- og andreinstansbehandling, vil med opptak fra førsteinstansbehandlingen få et bedre utgangspunkt for å sette seg inn i saken. Det frie forsvarervalg og muligheten til å bytte forsvarer er en sentral rettssikkerhetsgaranti, og herunder styrkes også hensynet til tiltaltes opplevelse av å ha fått en rettferdig rettergang.

Så langt har det vært fremhevet gunstige sider ved avspilling, nå tematiseres ulemper. Hovedinnvendingen er naturligvis antakelsen om at muntlighet og direkte bevisføring generelt gir de beste betingelser for sannhetssøken. I tillegg til verdien som ligger i selvsyn, står prinsippet om kontradiksjon her sentralt, se punkt 11.2.6.1. Folkerettslig er retten til kontradiksjon for vitneavhør begrenset til tilfeller der domfellelsen bare eller i avgjørende grad er basert på forklaringen. Retten til kontradiksjon vil normalt anses oppfylt så lenge man på et gitt tidspunkt har fått anledning til å stille spørsmål til vitner. Kontradiksjon som sannhetsfremmende mekanisme må imidlertid antas å ha en virkning ut over dette. Det må antas at det virker positivt inn på saksopplysningen om det legges til rette for at det kan stilles supplerende spørsmål til vitner så lenge bevisspørsmål er under behandling, uavhengig av om domfellelsen bare eller i avgjørende grad vil baseres på forklaringen. Betydningen og viktigheten av kontradiksjon ved direkte bevisførsel er fremhevet av en rekke aktører utvalget har vært i kontakt med i forbindelse med utvalgsarbeidet, og i særlig grad av lagdommerne i landets lagmannsretter.

Også andre forhold taler mot avspilling. Skulle man oppnå en mer effektiv ankebehandling som følge av at det fokuseres på avgrensede temaer, vil det kunne gå på bekostning av sakens øvrige sider. Det er ikke sikkert at en oppdeling eller fokus på et tema gir det beste grunnlaget for bevisbedømmelse. Nyere psykologisk basert forskning, fremholder at anvendelse av rettsregler og bedømmelse av bevis, er en fortellingsprosess (narrativ prosess) hvor det å etablere endelige fortellinger inngår som en sentral komponent i slutningsgrunnlaget.121 Bevisførsel som er rettet direkte inn mot enkelte bevistemaer, vil kunne gå på bekostning av en mer helhetlig forståelse og bedømmelse av hendelsesforløpet. Særlig for lekdommere som ikke til daglig arbeider med straffesaker, må det antas at det ikke nødvendigvis er ideelt for forståelsen å få presentert bruddstykker av et større hendelsesforløp.

For ikke-profesjonelle aktører som ikke tidligere har vært i kontakt med domstolene, vil det ofte være en spesiell opplevelse å delta i rettergang. Det kan ikke utelukkes at vitnene ikke fullt ut forstår hvilken informasjon som er relevant for saken, eller mestrer å formidle denne informasjonen. Begrenses bevisførselen under ankeforhandlingen til avspilling av videoopptak, er det derfor antakelig en fare for at relevant informasjon ikke kommer til rettens kunnskap.

Skulle lagmannsretten legge til grunn en annen lovforståelse enn tingretten, vil det kunne innebære at det må tas stilling til nye bevistemaer. Hvis dette er bevistemaer som ikke har vært belyst eller tilstrekkelig belyst, vil man måtte kalle inn vitner for å avgi ny forklaring. Hvis opptak er tilgjengelig og kan avspilles, kan det tenkes at effektivitetsbetraktninger vil øve press på hensynet til sakens opplysning ved at saken likevel baseres på en planlagt avspilling av et opptak.

Det er et mål at den tiltalte og allmennheten opplever rettergangen som rettferdig, og målsetningen om rettferdig rettergang har slik en subjektiv dimensjon. I den grad ankeforhandlingen kan oppleves eller oppfattes som mangelfull som følge av at det nyttes indirekte fremfor direkte bevisførsel, vil dette være en virkning som går på tvers av idealet om rettferdig rettergang. Et eksempel er en tiltalt som er misfornøyd med forsvarerens innsats og bytter forsvarer mellom første og andre instans. Vedkommende vil ikke få full uttelling for byttet, ettersom den nye forsvareren er bundet av den tidligere forsvarers vitneutspørring.

11.7.3 Tekniske forutsetninger

En nødvendig betingelse for at avspilling av videoopptak skal kunne tre istedenfor direkte forklaring, er at det er tilstrekkelig teknisk kvalitet på lyd- og bildeopptaket. Utvalget vil understreke at kravet til kvalitet på innspilling og avspilling er noe det ikke kan tas lett på. Det må kreves at avspillingen kvalitetsmessig ligger tett opp til en direkte presentasjon.122

Ved innspilling må det derfor kreves at vitnet er klart i fokus og at det er lett å se ansiktsfakter, og det bør være mulig å se om vitnet benytter støttedokumenter. Ved avspilling må det kreves at alle aktørene har bildet godt tilgjengelig og at lyden høres uten anstrengelser. Det må kreves at man har mulighet til å spole tilbake i forklaringen ved behov, uten at det utgjør en tidkrevende prosedyre som stykker opp saken.

Utvalgets erfaringer fra å følge to ankebehandlinger ved Hovrätten för Västra Sverige, er at det er mulig å tilfredsstille disse kravene. Avspillingsprosessen opplevdes ikke sjenerende, og syntes ikke å virke negativt inn på beviskonsentrasjonen. Teknikken og bildet gjør at man ved avspillingen ikke får innblikk i hvordan andre aktører reagerte på vitneforklaringen da den ble avgitt, men utvalget ser ikke dette som en tungtveiende innvending mot bruk av opptak.

Utvalget fikk se en sal med opptaksutstyr som ikke virket dominerende i rommet, og det ble sagt at vitner og øvrige aktører fort glemte at det ble gjort opptak av forhandlingene.

Det at det per i dag er tilgjengelig opptaks- og avspillingsutstyr som sikrer en gjengivelse av en slik kvalitet og tilpasning som må kreves for avspilling av avgitte forklaringer, er også forutsatt i Domstoladministrasjonens rapport «Forstudie Lyd og bilde».123 Det er dessuten all grunn til å anta slikt utstyr som følge av den teknologiske utvikling vil bli bedre og lettere tilgjengelig i tiden som kommer.

Én klar risiko ved bruk av lyd- og bildeopptak, er at bruk av de tekniske innretningene kan innebære forstyrrelse og avbrytelse av forhandlingene. For både innspilling og avspilling gjelder derfor at enhver teknisk justering/korrigering det er behov for, må kunne foretas med minst mulig opphold. Dette må sikres enten gjennom opplæring av dommerne eller ved bistand fra teknisk eller opplært personell. Fortrinnsvis bør dette gjøres av en protokollfører.124

Utvalgets erfaringer fra Hovrätten för Västra Sverige, er at også slike krav lar seg oppfylle. Det bemerkes imidlertid at det er vanlig at det deltar en protokollfører under ankebehandling i hovrätten, og heller ikke sjeldent i tingsrätten. Protokollføreren i førsteinstans sørger for opptak, indeksmarkering og lagring, og protokollføreren i andre instans klargjør og spiller av opptakene.125 Reformen har resultert i at det stilles større krav til kompetansen hos ekspedisjonspersonalet og IT-ansvarlige, enn tidligere. Den svenske domstoladministrasjonen (Domstolsverket) har dessuten utarbeidet informasjonsmateriell som redegjør for formålet og betingelsene for bruk av opptakene, og informasjonsmateriell rettet mot aktørene som redegjør for betingelser for presentasjon, herunder tekniske betingelser.

Om avspilling vil begrense prosessens smidighet, må antas å henge sammen med hvor vanlig avspilling er. Dersom avspilling gjøres til en hovedregel ved ankebehandling slik som i Sverige, er det nærliggende å anta at domstolene og aktørene over tid vil få erfaring i å hanskes med utfordringer i forbindelse med bruk av opptakene. Dersom avspilling er unntaket, er det derimot grunn til å anta at bruk av lyd- og bildeopptak i større grad vil bryte flyten i forhandlingene.

11.7.4 Fornærmede og vitner

Hensynet til å begrense belastningen for fornærmede, vitner og andre ved to gangers behandling av straffesaker, er tematisert i ulike sammenhenger. Det ble av Straffeprosesslovkomiteen fremholdt at alvorlige straffesaker er opprivende for fornærmede, og at opplevelsen er like opprivende når saken ankebehandles.126 Fornærmedeutvalget har med støtte fra forordninger fra Europarådet lagt til grunn det samme. Om, og i tilfelle i hvilken grad, straffesaken gir en slik opplevelse, er antatt å avhenge av sakens art. For eksempel antas det å være mer opprivende å overvære sedelighetssaker og voldssaker enn økonomiske straffesaker.127

Utvalget har hatt et møte med representanter fra Advokatforeningens utvalg for bistandsadvokater. De bekreftet at det for enkelte fornærmede er en meget stor belastning å forklare seg gjentatte ganger om overgrep. I tillegg til å møte gjerningspersonen, er det særlig møtet med domstolenes formelle rammer og alle dens aktører som i mange tilfeller virker sterkt inn på fornærmede. I enkelte saker ligger de straffbare handlingene langt tilbake i tid. Ofrene har lagt hendelsene bak seg, og ønsker derfor ikke den følelsesmessige belastning det er å redegjøre for hva de har vært utsatt for. Det ble gitt et eksempel fra en større sak der påtalemyndigheten ønsket å påvise modus hos tiltalte med bruk av forklaringer fra ofre hvor saksforholdet var foreldet. Ingen av disse vitnene ønsket å avgi ny forklaring under ankeforhandlingen.

Når det gjelder spørsmålet om deltakelse eller ikke-deltakelse under ankeforhandling, tror ikke utvalget det lar seg gjøre å fastslå generelt hva som er best for fornærmede. Dette henger først og fremst sammen med at de fornærmede ikke utgjør en ensartet gruppe. Behov og ønsker antas å avhenge av fornærmedes person og hva slags handling vedkommende har blitt utsatt for. Utvalget antar likevel at det som regel vil være ønskelig for fornærmede å bidra til at straffesaken og eventuelle erstatningskrav blir godt opplyst. Dette er naturligvis også det overordnede prosessuelle mål.

At hensynet til saksopplysning er viktig for fornærmede, har i noen grad empirisk støtte. I en tidligere gjennomgang av dokumentasjon om fornærmedes interesser ved seksualovergrep kommer det frem at alle respondentene fremhever at det å bli trodd av domstolen på sin versjon av hendelsesforløpet, var det helt avgjørende.128 Dernest ble det fremhevet at det er viktig å komme igjennom rettssaker uten for store psykiske og økonomiske belastninger. Samme sted kommer det også frem at mange fornærmede ønsker å unngå å måtte delta i en omfattende strafforfølgning med gjentatte avhør, rettsbehandlinger og konfrontasjoner. Stadig å få rippet opp i overgrepet og de lidelsene det har medført, vanskeliggjør mental bearbeidelse.

Fornærmedes prosessuelle rettigheter er vesentlig styrket i den senere tid. I lovgivningsprosessen som førte frem til disse rettighetene, er det lagt til grunn at fornærmede ofte har interesse av å delta i rettsforhandlingene.129 Den prosessuelle posisjonen fornærmede har i henhold til dagens straffeprosesslov, er dels begrunnet med henvisning til at rett til tilstedeværelse, innsyn og kontradiksjon for dem som er berørt av en avgjørelse, bidrar til sakens opplysning.130

Avgis direkte forklaring sikres at dommerne får stilt de spørsmål de anser mest relevante. Hvis fornærmede ikke møter under ankeforhandlingen, vil det gi tiltalte mulighet til å tilpasse sin forklaring, noe som vil kunne gi en bevismessig ubalanse. Særlig gjelder dette hvis tiltalte har benyttet seg av sin rett til å forholde seg taus i tingretten. Hensynet til sakens opplysning tilsier derfor at fornærmede avgir forklaring også under ankeforhandlingen.

I en rekke alvorlige sakstyper og i andre tilfeller der sakens art og alvor, hensynet til de berørte, eller andre særlige forhold tilsier at det er behov, har fornærmede rett til å få oppnevnt bistandsadvokat, jf. straffeprosessloven § 107 a. Dette er en rett politiet skal informere om ved første kontakt med fornærmede og etterlatte, jf. straffeprosessloven § 107 b. Rollen som bistandsadvokat fremgår av straffeprosessloven § 107 c første ledd:

«Bistandsadvokaten skal vareta fornærmedes og etterlattes interesser i forbindelse med etterforsking og hovedforhandling i saken. Bistandsadvokaten skal også gi slik annen hjelp og støtte som er naturlig og rimelig i forbindelse med saken.»

Det at fornærmede bistås av en profesjonell aktør under rettergangen, må antas å bidra til forutsigbarhet og trygghet, og begrenser dermed negative virkninger av ankeprosessen. At bistandsadvokatene ser dette som en sentral del av sin arbeidsoppgave, ble bekreftet av representanter fra Advokatforeningens utvalg for bistandsadvokater.

Men selv om hensynet til sakens opplysning står sentralt, og det gjennom bistandsadvokatordningen gis støtte utover juridisk bistand, antar utvalget at ankebehandlingen vil kunne virke særlig belastende for enkelte. Hvis hensynet til saksopplysning fullt ut er ivaretatt, fornærmede har særskilt behov for å vernes og ikke ønsker full deltakelse under ankeforhandlingene, bør et ønske om avspilling av forklaringen avgitt i første instans, søkes imøtekommet. En regel som åpner for avspilling av fornærmedes og eventuelt andre vitners forklaringer, bør imidlertid av hensyn til prinsippet om direkte bevisførsel utformes som en unntaksbestemmelse.

11.7.5 Betydningen for domstolshverdagen

I dag bygger straffeprosessen på en forutsetning om at hvis skyldspørsmålet skal prøves ved lagmannsretten, skal prøvingen være fullstendig, jf. straffeprosessloven § 331 første ledd. Hvis det tilrettelegges for opptak av tingrettsbehandlingen, og det lempes på vilkårene for avspilling under ankeforhandlingen, vil tyngdepunktet for rettsbehandlingen flyttes til tingretten.

En ordning med utstrakt bruk av opptak og påfølgende avspilling, hvor det i lagmannsretten ikke gis anledning til å stille spørsmål, vil endre domstolsbehandlingens karakter vesentlig og gi aktørene en ganske annen arbeidsdag. Etter utvalgets oppfatning vil mange aktører oppleve en stadig gjennomgang av store mengder opptaksmateriale som statisk og utilfredsstillende, noe som også kan tenkes å påvirke søkningen til dommeryrket.

Det er viktig at domstolene nyter tillit. Tillit er avgjørende for at borgerne respekterer og retter seg etter domsavgjørelser. Avgjørende er at avgjørelser oppleves riktige. Over tid vil en ankedomstol som ikke er i kontakt med vitner, kunne få svekket legitimitet. Særlig gjelder dette hvis uklarheter fra førsteinstansbehandlingen forblir uklare, til tross for at det var mulig å få saken ytterligere opplyst. Utvalget antar dessuten at tilliten til domstolene over tid best sikres ved at partene er i kontakt med domstolen og gjennom dialog og prosesshandlinger kan formidle spørsmål og synspunkter på rettergangen.

11.7.6 Prosessøkonomi

Hvorvidt bruk av lyd- og bildeopptak vil gi besparelser og omfanget av disse, avhenger av ulike forhold. En åpenbar økonomisk gevinst med omfattende bruk av lyd- og bildeopptak fra førsteinstansbehandlingen ligger i at fornærmede og vitner slipper å møte under ankeforhandling, noe som formodentlig er positivt samfunnsøkonomisk som følge av at arbeidsinnsats kan utføres annetsteds.

For domstolen ligger det også en mulig besparelse i at det blir enklere å planlegge domstolsbehandlingen, og dermed sikres en mer effektiv tidsbruk for aktørene. Det vil dessuten bli færre utsettelser som følge av at parter eller vitner ikke møter. Samtlige av hovrättene i Sverige, foruten én, har imidlertid rapportert at forhandlingene har blitt lengre etter at man gikk over til avspilling av opptak under ankeforhandling. Forklaringen som gis, er at forklaringene tidligere var mer konsentrerte enn de som nå avgis i tingsrätten.131 Disse erfaringer tilsier at man ikke bør være for optimistisk med hensyn til hvilke besparelser som kan oppnås.

Eventuelle besparelser må holdes opp mot kostnadene ved investering i teknisk utstyr, tilrettelegging for avspilling i rettssalene og personell til å betjene utstyret. I tillegg kommer mer indirekte kostnader som datakyndighet og tilrettelegging av gjennomgang av opptakene i forbindelse i med saksforberedelse. Det vises til Domstoladministrasjonens kostnadsoverslag gjengitt i punkt 11.6.

11.7.7 Øvrige virkninger

Utvalgets mandat er begrenset til å si noe om hvilke kriterier som bør gjelde for avspilling av eventuelle lyd- og bildeopptak, og ikke vurdere nytten av opptak generelt. Utvalget vil likevel kort peke på at opptak vil kunne være verdifullt utover bruken i ankeforhandlingene.

Med unntak for de mest alvorlige sakene, som gir automatisk ankerett, vil adgangen til full behandling i lagmannsretten bero på en forhåndsvurdering som lagmannsretten gjør, såkalt siling. Dokumentasjon for det som har blitt sagt i retten gjennom lyd- og bildeopptak vil gi et godt grunnlag for vurderingen som da skal foretas. Ved prøvingen sitter lagmannsretten med saksdokumentene, i tillegg til dommen. Dette er bevismidler som ikke var tilgjengelig for tingretten. I rettspraksis er det fastslått at lagmannsretten under prøvingen bør være varsom med å legge vekt på forhold som tingretten etter direkte bevisførsel og kontradiksjon ikke har bygget på.132 Opptak vil bidra til å klargjøre hva som har vært tingrettens grunnlag og man vil enkelt kunne holde opplysninger opp mot hverandre, opplysninger som ikke nødvendigvis fremgår av tingrettens domsbegrunnelse. En innvending mot bruk av opptak i silingsprosessen, er at det vil gjøre silingen omfattende og tidkrevende. Det må imidlertid forutsettes at partene påviser opptakenes relevante sekvenser. Opptak fra lagmannsretten vil kunne være verdifullt ved anke til Høyesterett, for eksempel for å dokumentere en saksbehandlingsfeil.

Vilkår for gjenåpning følger av straffeprosessloven §§ 390-393. Et sentralt vilkår for gjenåpning er opplysning om en ny omstendighet eller at det skaffes frem et nytt bevis som synes egnet til å føre til frifinnelse eller avvisning eller til anvendelse av en mildere strafferegel eller en vesentlig mildere rettsfølge, jf. straffeprosessloven § 391 tredje ledd. En vurdering av om det foreligger nye opplysninger om faktiske forhold, og i tilfelle i hvilken retning disse opplysningene trekker, forutsetter at det er kjent hvilket grunnlag den tidligere avgjørelsen er basert på. Det er kun i sjeldne tilfeller at deler av en vitneforklaring blir protokollert, og man er derfor i stor grad henvist til domsbegrunnelsen og det som måtte finnes av skriftlig materiale, herunder politiforklaringer. Det fremgår sjelden av domsgrunnene hva det enkelte vitne i detalj har forklart. Det er verdifullt om det sikres grunnlag for en eventuell sak om gjenåpning. Opptak av forklaringer avgitt for retten, vil utgjøre et sentralt supplement til grunnlagsmaterialet. Gjenopptakelseskommisjonen har for utvalget understreket viktigheten av dette. Utvalget er ikke bekymret for at arkivering av opptak vil bidra til at det igangsettes unødige gjenåpningssaker. Utvalget vurderer det som hensiktsmessig om opptak arkiveres og oppbevares sammen med sakens dokumenter, etter ordningen i påtaleinstruksen § 2-2.

Utvalget har ikke vurdert spørsmålet grundig, men nevner likevel kort at det er i tvil om det er nødvendig med lyd- og bildeopptak for å ivareta de ovennevnte formål, eller om det vil være tilstrekkelig med lydopptak.

11.7.8 Utvalgets anbefaling

To-instansutvalgets foreslo i sin tid en utvidet protokollasjonsordning. Departementet valgte ikke å følge opp forslaget med følgende begrunnelse:

«… [M]an [bør] være forsiktig med å legge opp til et system hvor man i ankeomgangen i stor grad kan nøye seg med å lese opp tidligere protokollerte forklaringer. Hensynene for en to-instansordning taler imot et slikt system: Det er viktig at den dømmende rett selv kan høre vitnet forklare seg, og at retten og partene også for ankedomstolen har mulighet til å stille supplerende eller utdypende spørsmål til vitnet.»133

Utvalget slutter seg til departementets vurdering den gang, og går derfor ikke inn for et system hvor ankeforhandlingene i stor grad er basert på avspilling av opptak. Det ligger dessuten utenfor utvalgets mandat å vurdere om det skal foretas vesentlige endringer i den grunnleggende prosessordning for fullstendige ankesaker i straffeprosessloven § 331 første ledd. Av denne bestemmelsen følger at det skal foretas en fullstendig ny behandling av saken så langt den er henvist.

Hvis man først skal ha et system hvor det er full overprøving, må også behandlingen være fullverdig i begge instanser. Hensynene til sakens opplysning og arbeidsforholdene i domstolene tilsier at bevisførselen bør være direkte. Vitner der retten skal vurdere troverdighet og kunne stille egne kontrollspørsmål, bør utvilsomt også i fremtiden i norsk prosess møte direkte for den dømmende rett. Dette vil også gardere mot avgjørelser i strid med retten til reell ankeprøving etter SP artikkel 14 nr. 5 og kravene til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 nr. 1.

Forsåvidt gjelder vitner der ikke rettens primære oppgave er å vurdere deres troverdighet eller å stille spørsmål ved observasjonene, vil avspilling normalt være besparende og betryggende. Det er under enhver omstendighet bedre enn å lese opp politiforklaringer som ikke har vært gjenstand for noen kontradiksjon. Utvalget går imidlertid heller ikke inn for at omfanget av direkte bevisførsel begrenses med sikte på slike vitner, verken ved at partene skal kunne begrense direkte bevisførselen ved å avtale seg i mellom hvilke vitner det er nødvendig å høre direkte og hvilke vitneforklaringer som kan avspilles, eller på annet vis. Det er retten som har og bør ha ansvaret for sakens opplysning. Forut for forhandlingene er det vanskelig for retten å ta stilling til behovet for at vitnet forklarer seg direkte. Det må være lite tilfredsstillende for lagmannsrettens dommere ikke å ha muligheten til å stille selvstendige spørsmål til vitnene uaktet om tingrettens dommere eller sakens parter har sagt seg fornøyd. Utvalget ser det også en fare i at det i praksis vil kunne bli vanskelig å holde tilbake omfanget av avspilling. Selv om det ved behov vil være adgang til å kalle inn vitnet på nytt etter avspilling, vil slik hurtiginnkalling antakelig ofte være forbundet med praktiske vanskeligheter.

Spørsmålet er om hensynet til fornærmede og vitner i en særlig sårbar situasjon tilsier at man bør åpne for unntak fra prinsippet om direkte bevisførsel, slik at denne gruppen ikke trenger å møte til ankeforhandling eller slipper å forklare seg.

Utvalget legger til grunn at fornærmede og vitner kan ha forskjellige interesser, innstillinger og behov i forbindelse med straffesaksbehandlingen, avhengig av hva slags person man er og hva slags lovbrudd man har vært utsatt for, se punkt 11.7.3.

Det foreligger ikke undersøkelser som dokumenterer at det å møte til ankeforhandling medfører ytterligere traumatisering eller andre psykiske skadevirkninger. Fraværet av systematisk dokumentasjon for et slikt behov, tilsier at man bør være varsomme med å etablere straffeprosessuelle regler som innebærer unntak fra prinsippet om direkte bevisførsel. Hvis unntaksregler først blir gitt, finner de også ofte sin anvendelse. Dertil kommer at en rekke ulike prosessuelle mekanismer sikrer fornærmedes interesser under ankeforhandlingen, herunder bistandsadvokatordningen og muligheten for å forklare seg uten tiltalte til stede.

Det er imidlertid en utbredt oppfatning at enkelte fornærmede bør skånes for unødvendige belastninger i forbindelse med straffeforfølgning. At det antas å være behov for å beskytte fornærmede i så henseende, synes også ha vært motiverende for Europarådets anbefalinger gjengitt i punkt 11.4.4.4. Etter utvalgets syn kan forholdene ligge slik an at særlig sårbare fornærmede eller vitner bør få slippe å forklare seg fullt ut for domstolene to ganger.

Det kan stilles spørsmål om det burde åpnes for bruk av dommeravhør i slike tilfeller. Utvalget ser ikke det som en god løsning, ettersom bevisverdien av et direkte avhør som regel er bedre enn dommeravhør. Dommeravhør tas som regel på et tidlig stadium under etterforskningen før sakens helhet er klarlagt, og det er derfor ikke mulig å stille spørsmål som blir aktualisert av forhold som har fremkommet under etterforskningen, tiltaltes forklaring eller andre opplysninger under sakens gang. Denne innvendingen gjelder i mindre grad for bruk av opptak fra tingrettsbehandlingen.

Utvalget går inn for at det i særtilfeller, der det vil være en uforholdsmessig tung byrde for fornærmede å forklare seg på nytt, skal gis adgang til avspilling av lyd- og bildeopptak fra førsteinstans under ankebehandlingen, forutsatt at avspillingen ikke går på bekostning av hensynet til saksopplysning. En slik adgang vil sikre at særlig sårbare fornærmede slipper å gjenta de sider av hendelsesforløpet og ettervirkninger som det er mest belastende å fortelle om. Særlig hensynet til fornærmede som har vært eller er i en tung bearbeidelsesprosess som følge av de straffbare forhold som er til behandling, tilsier en slik ordning. Etter utvalgets syn må imidlertid fornærmede møte til ankeforhandlingen for å svare på eventuelle supplerende spørsmål. Tilstedeværelse sikrer at fornærmede vil kunne ta til motmæle og oppklare misforståelser.

Forholdene kan tenkes å ligge slik an at det er like belastende for et vitne å avgi forklaring, for eksempel der vitne faktisk er fornærmet som følge av at en straffesak er delt, forhold er foreldet osv. Denne gruppen av vitner bør også omfattes av ordningen.

Utvalget foreslår på bakgrunn av det ovennevnte, følgende inntatt som straffeprosessloven § 331 femte ledd:

«Under ankeforhandling kan lyd- og bildeopptak av en forklaring som et vitne har gitt under forhandlingene i første instans supplere eller tre istedenfor personlig avhør når ny forklaring vil innebære en uforholdsmessig tung byrde og retten finner det forsvarlig av hensyn til sakens opplysning at avspilling finner sted. Avspilling skal skje før vitnet forklarer seg.»