3 Gjeldende rett

3.1 Tema

Reglene for domstolssammensetning for ankebehandling finnes i straffeprosessloven kapittel 23 og 24. I det følgende gis en oversikt over sentrale bestemmelser som er av betydning for de problemstillinger som følger av utvalgets mandat. En mer utførlig fremstilling finnes i Johs. Andenæs, Norsk straffeprosess, 4. utgave, samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer, Universitetsforlaget, Oslo 2009 s. 487–518.1 Den delen av utvalget som går inn for lagretteordning med begrunnelse, vil for sammenhengens skyld repetere innholdet av gjeldende rett i forbindelse med sitt forslag til domstolsordning for de alvorligste straffesaker i punkt 10.2.

3.2 Dommersammensetning i første instans

Det følger av domstolloven § 21 andre ledd og straffeprosessloven § 276 første ledd at tingretten ved hovedforhandling som hovedregel settes med én fagdommer. I såkalt vidløftige saker kan domstolens leder bestemme at ytterligere en fagdommer skal følge forhandlingene og tre inn dersom dommeren får forfall, jf. domstolloven § 21 andre ledd andre punktum. I tillegg skal retten settes med to meddommere, jf. straffeprosessloven § 276 første ledd første punktum. Fagdommeren administrerer forhandlingen, men meddommerne er fullt ut likestilt, og kan blant annet dømme en tiltalt selv om fagdommeren ikke finner vedkommende skyldig.

I mindre alvorlige saker kan retten settes uten meddommere så lenge det ikke finnes betenkelig, jf. straffeprosessloven § 276 første ledd andre punktum.2 Og hvis det foreligger tilståelse, har tingretten for visse sakstyper og på nærmere vilkår adgang til å pådømme en sak uten tiltalebeslutning og hovedforhandling med kun fagdommeren til stede, jf. straffeprosessloven § 248.

I saker som er særlig omfattende eller hvor det foreligger andre særlige grunner, kan retten settes med to fagdommere og tre meddommere, såkalt forsterket rett. Ordningen er begrunnet i hensynet til å gardere seg mot forsinkelser og hensynet til behov for flere beslutningstakere ved særlig kompliserte saker og saker med stor offentlig interesse mv.3 Det er i slike saker adgang til å fortsette ved frafall dersom frafallet begrenser seg til en meddommer og bare en annen dommer, jf. domstolloven § 15 første ledd.

I saker der det er behov for det, kan retten settes med fagkyndige meddommere, jf. straffeprosessloven § 277. Det er tiltalebeslutningens innhold som blir avgjørende for hvorvidt fagkyndige meddommere oppnevnes, og ordningen er ansett som særlig aktuell for saker som omhandler økonomisk kriminalitet av komplisert karakter.4 Slik oppnevning reguleres av domstolloven § 94, som fastsetter at det kreves særskilt kyndighet på det området saken gjelder. Ordningen med fagkyndige meddommere bryter med prinsippet om at sakkyndig kunnskap skal føres for retten.

For saksbehandling utenfor hovedforhandling består tingretten av én fagdommer, for eksempel under etterforskning.

3.3 Dommersammensetning og behandlingsregler i andre instans

3.3.1 Meddomsrett

3.3.1.1 Sammensetning

Lagmannsretten settes med tre fagdommere, jf. domstolloven § 12 første ledd. Spørsmål som ikke omhandler enkelte rettssaker avgjør førstelagmannen alene, jf. domstolloven § 13.

I tillegg til fagdommerne skal ankedomstolen settes med fire lekdommere ved ankeforhandling som omfatter bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet eller avgjørelse om straff eller tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg for forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år, jf. straffeprosessloven § 332 første ledd. Lekdommerne betegnes som meddommere når de deltar i denne domstolssammensetningen.

Lagmannsretten settes også som meddomsrett med tre fagdommere og fire meddommere i saker hvor det foretas ny behandling av skyldspørsmålet etter at lagrettens kjennelse er satt til side av fagdommerne i en jurysak.

Det følger av domstolloven § 15 at ankeforhandlingen kan fortsette selv om en fagdommer og en meddommer får forfall. Det er adgang til å la varamedlemmer for meddommerne følge forhandlingene i såkalt vidløftige saker og la disse tre inn ved eventuelt forfall, jf. straffeprosessloven §§ 332 første ledd tredje punktum. Tilsvarende er det adgang til å la ytterligere en fagdommer følge forhandlingene og tre inn ved eventuelt forfall, jf. domstolloven § 12 andre ledd.

I meddomsrettssaker kan rettens leder beslutte at to av meddommerne skal være fagkyndige hvis det er behov for det, jf. straffeprosessloven § 332 første ledd fjerde punktum.

Skulle dommen bli opphevet, skal nye meddommere delta, jf. straffeprosessloven § 350.

3.3.1.2 Rollefordeling

Det følger av straffeprosessloven § 327 første ledd at ankeforhandling forberedes og gjennomføres etter de regler som gjelder for behandlingen i første instans så langt de passer og dersom ikke annet er bestemt. Omfatter ankebehandlingen bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, skal det foretas en fullstendig ny behandling av saken så langt den er henvist, jf. straffeprosessloven § 331 første ledd.

Meddommerne deltar ikke ved avgjørelsen av anker over saksbehandlingen og anker som bare gjelder lovanvendelsen under skyldspørsmålet, jf. straffeprosessloven § 332 andre ledd.

Meddommerne deltar i alle rettens beslutninger, herunder om det er behov for ytterligere bevisførsel der tiltalte har tilstått, om forhandlingene bør utsettes av hensyn til ytterligere bevisførsel og annet.

I rettsmøter som holdes under saksforberedelsen til behandling av spørsmål som nevnt i straffeprosessloven § 272, for eksempel spørsmål om saken skal avvises, deltar kun fagdommere, jf. straffeprosessloven § 274.

3.3.1.3 Rådslagning og stemmegivning

Rådslagning og stemmegivning skjer for stengte dører før dom blir avsagt, med mindre dommerne ikke straks blir enige om avgjørelsen, jf. straffeprosessloven § 31. Rettens leder styrer rådslagningen, stiller spørsmålene og teller opp stemmene, jf. straffeprosessloven § 32 første ledd. Det er ikke nærmere regulert hvordan rådslagningen skal foregå. Avstemningen er muntlig i den rekkefølgen lederen fastsetter. Det er lagt til grunn at det ved formell avstemning er naturlig at lekdommerne stemmer først.5 Blir en dommer overstemt, skal vedkommende som hovedregel ta del i de øvrige avstemninger saken gir grunn til, jf. straffeprosessloven § 32 andre ledd.

Det skal stemmes særskilt over skyldspørsmålet, jf. straffeprosessloven § 33. En dommer som har stemt for frifinnelse i skyldspørsmålet, deltar ikke i avstemningen om det foreligger slike særskilte omstendigheter som ville bringe forholdet inn under en strengere eller mildere straffebestemmelse, men anses som om vedkommende hadde tiltrådt den stemmegivning som er gunstigst for siktede, jf. straffeprosessloven § 34. Aktuelle eksempler er spørsmålet om hvorvidt et tyveri er grovt, eller om en legemsfornærmelse har hatt skade til følge. Samme regel gjelder i jurysaker. Den som har stemt for frifinnelse i skyldspørsmålet, deltar likevel i avstemningen om straffutmålingen.

Avgjørelse av skyldspørsmålet til ugunst for siktede krever i lagmannsrett fem stemmer, jf. straffeprosessloven § 35 første ledd. Dette innebærer et krav om kvalifisert flertall. Er det anket over bevisvurderingen under skyldspørsmålet, gjelder kravet om fem stemmer hele skyldspørsmålet, herunder spørsmålet om lovanvendelse.6 For øvrig treffes alle avgjørelser med alminnelig flertall.

Står stemmene likt ved avgjørelser om straff, særreaksjon eller inndragning, legges de stemmer som er gunstigst for siktede til grunn, ellers gjør formannens stemme utslaget, jf. straffeprosessloven § 35 andre ledd. Er det flere enn to meninger når straff eller andre rettsfølger skal fastsettes, og ingen har flertall, legges de stemmer som er gunstigst for siktede, sammen med de nærmest følgende inntil det blir stemmeflertall, jf. straffeprosessloven § 36.

Behandlingsreglene gjelder også for kjennelser og beslutninger, jf. straffeprosessloven § 52 første ledd første punktum og § 53.

3.3.1.4 Begrunnelse

Det skal avsies dom med en kort fremstilling av sakens gjenstand med de krav som er gjort gjeldende, avgjørelsesgrunner og domsslutning, jf. straffeprosessloven § 39. Kravet til avgjørelsesgrunner følger av straffeprosessloven § 40. Domsgrunnene for skyldspørsmålet skal bestemt og uttømmende angi det saksforhold retten har funnet bevist som grunnlag for dommen, og vise til det straffebud han dømmes etter. Når siktede domfelles, skal domsgrunnene også opplyse om de grunner retten har lagt vekt på ved fastsettelse av straff og andre rettsfølger. Domsgrunnene skal angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering.

Det følger av straffeprosessloven § 41 at domsgrunnene skal opplyse om dommen er enstemmig, eller dersom det ikke er tilfellet, hvilke av rettens medlemmer som er uenige i domsslutningen, og hvilke punkter uenigheten gjelder. Dommere som ikke er enige i domsslutningen eller domsgrunnene, kan kreve inntatt en redegjørelse for sin mening.

Dommen avsies i rettsmøte, jf. straffeprosessloven § 43. I utgangspunktet skal alle dommerne være til stede. Det er imidlertid mulig å beslutte, etter at det har vært holdt rådslagning og stemmegivning, at kun rettens leder behøver å være til stede når dommen blir avsagt. En slik beslutning krever enstemmighet. I så fall underskrives dommen av de øvrige dommerne før rettens leder avsier dommen ved underskriving eller avlesing. Selv om det er truffet slik beslutning, kan enhver dommer kreve at dommen likevel blir avsagt i et rettsmøte der alle dommerne er til stede, og dommerne skal gjøres oppmerksom på denne rettigheten når avgjørelsen forelegges for en meddommer til underskrift.

3.3.1.5 Sivile krav

Krav som normalt skulle vært behandlet etter tvistelovens regler, kan av hensiktsmessighetsgrunner behandles i forbindelse med straffesak i straffeprosessens former, se straffeprosessloven § 3 og kap. 29. Ordningen er i hovedsak begrunnet i hensynene til fornærmede og andre skadelidte og prosessøkonomi.

Utgangspunktet i sivile saker er at det kun deltar fagdommere, men det følger av tvisteloven § 29-17 at retten kan settes med to meddommere. Når sivile krav fremmes i forbindelse med en straffesak som behandles ved meddomsrett, deltar alle syv medlemmer av retten også ved avgjørelsen av det sivile kravet. Løsningen er her en annen enn i jurysaker, der sivile krav avgjøres av tre fagdommere uten medvirkning fra de fire jurymedlemmene som deltar i straffutmålingen.

3.3.2 Jury

3.3.2.1 Saker som går for jury

I straffesaker som gjelder forbrytelser med strafferammer over seks år som behandles for lagmannsrett, er det som hovedregel en jury bestående av ti lekfolk som avgjør hvorvidt tiltalte er skyldig, jf. straffeprosessloven §§ 352 og 355.

Ved fastsettelsen av strafferammen for hvilke saker som skal jurybehandles, skal det ikke sees hen til forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentakelse, sammenstøt av forbrytelser eller anvendelsen av straffeloven § 60 a eller § 232, jf. straffeprosessloven § 352 tredje ledd.

Unntatt fra jurybehandling er saker som omhandler overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9, henholdsvis forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet og forbrytelser mot Norges statsforfatning og statsoverhode, jf. straffeprosessloven § 352 andre ledd nr. 1. Saker hvor tiltalte er under 18 år gammel og det ved den påankede dom ikke er utmålt over to års straff og påtalemyndigheten ikke vil påstå høyere straff, går heller ikke for jury, jf. straffeprosessloven § 352 andre ledd nr. 2. Saker som skal behandles på ny etter at juryens kjennelse er tilsidesatt av fagdommerne, er også unntatt jurybehandling, jf. straffeprosessloven § 352 andre ledd nr. 3. Saker unntatt jurybehandling går for ordinær meddomsrett.

Det er fastslått i straffeprosessloven § 353 første ledd at selv om et forhold etter tiltalen skal jurybehandles og andre ikke, kan disse forenes etter reglene i straffeprosessloven § 13. I så tilfelle skal skyldspørsmålet for alle forholdene behandles med jury. Unntak gjelder for ærekrenkelsessaker der retten skal prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet og gjelder saken spørsmål om overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9 eller lov 18. august 1914 om forsvarshemmeligheter skal hele saken gå for meddomsrett, jf. straffeprosessloven § 353 andre ledd nr. 1.

Dersom ankeforhandlingen omfatter både bevisanke som skal behandles med lagrette, og anke over andre sider ved en dom, avgjøres de sistnevnte forholdene av lagmannsretten uten medvirkning fra lagretten. Fire lagrettemedlemmer tiltrer retten etter at tiltalte er funnet skyldig. Disse skal for alle de straffbare forhold som ankeforhandlingen omfatter, delta ved behandlingen av spørsmål om straff eller rettsfølge som nevnt i § 2 første ledd og om saksomkostninger, jf. straffeprosessloven § 353 nr. 2. Dersom tiltalte frifinnes av lagretten, skal fire lagrettemedlemmer tiltre retten når denne skal behandle andre spørsmål hvor det ellers skulle ha deltatt meddommere.

Ved jurybehandling gjelder de generelle reglene om ankebehandling så langt de passer og ikke annet et bestemt, jf. straffeprosessloven § 354.

3.3.2.2 Sammensetning

I jurysaker innkalles det etter loddtrekning 16 jurymedlemmer, like mange av hvert kjønn, jf. domstolloven § 87 første ledd. Før forhandlingen begynner skal rettens leder avklare om noen av lagrettemedlemmene er inhabile, jf. domstolloven § 115.

Lagretten skal ha ti medlemmer, jf. straffeprosessloven § 355. I vidløftige saker kan rettens leder beslutte at elleve eller tolv lagrettemedlemmer skal følge forhandlingene.

Partene har rett til å skyte ut lagrettemedlemmer til man kommer til det antall som skal delta i behandlingen, jf. straffeprosessloven § 356. Tiltalte og deretter påtalemyndigheten skyter etter tur ut ett og ett medlem inntil det ønskede antall er tilbake. Er det flere tiltalte, deler de utskytingsretten, jf. straffeprosessloven § 357. Brukes ikke utskytingsretten, eller brukes den ikke fullt ut, avgjøres det ved loddtrekning hvem som skal gå ut. Utskyting og loddtrekning skal skje på en slik måte at det til slutt så langt det er mulig blir like mange kvinner og menn tilbake.

Rettens leder gjør lagrettens medlemmer kjent med gangen i rettsforhandlingene og lagrettens oppgaver og ansvar, jf. straffeprosessloven § 359. Vedkommende skal særskilt foreholde lagrettens medlemmer at de inntil lagrettekjennelsen er endelig avgitt, ikke må ha samtale eller forbindelse med noen annen enn retten når det gjelder saken, og at de ikke uten tillatelse fra rettens leder må forlate rådslagningsrommet etter at de har trukket seg tilbake for å svare på de spørsmål som er stilt.

Deretter spør rettens leder lagrettens medlemmer: «Forsikrer du at du vil gi vel akt på alt som forhandles i retten og svare på de spørsmål som blir forelagt deg, slik som du vet sannest og rettest å være etter loven og bevisene i saken?» Lagrettens medlemmer skal stående og hver for seg svare: «Det forsikrer jeg», jf. straffeprosessloven § 360. Alle skal reise seg når forsikringen avgis.

Når lagretten skal avsi kjennelse i saker der flere enn ti følger forhandlingene og antallet ikke ved forfall er gått ned til ti, trer en eller to av dem ut etter loddtrekning. Loddtrekningen skal skje på en slik måte at det så langt det er mulig, blir like mange kvinner og menn tilbake. Lagrettens ordfører holdes utenfor loddtrekningen.

3.3.2.3 Hva avgjør juryen? Sondringen mellom skyld- og straffespørsmål

Det sondres i straffeprosessen mellom skyld- og straffespørsmål. Enkelt forklart er skyldspørsmålet om tiltalte har gjort det vedkommende er tiltalt for. Straffespørsmålet er hvilken straff vedkommende eventuelt skal få. Juryens oppgave er å avgjøre skyldspørsmålet.

Enkelte straffebud forhøyer strafferammen dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter i alminnelighet. Motsatt gis det adgang til bruk av mildere straff der det foreligger særdeles formildende omstendigheter. Det hører under straffespørsmålet å avgjøre om slike omstendigheter foreligger, og spørsmålet avgjøres derfor ikke av juryen.7

En del lovbrudd straffes strengere dersom overtredelsen er «grov». Eksempler er narkotikalovbrudd, underslag, tyveri, bedrageri, ran og heleri. Da hører det til skyldspørsmålet å ta standpunkt til om overtredelsen er grov. Dette gjøres normalt ved at juryen stilles tilleggsspørsmål om dette. Det samme gjelder tilfeller hvor loven gir anvisning på skjerpet straff dersom bestemte momenter foreligger. Et eksempel er straffeloven § 232 om skjerpet straff dersom en voldshandling er begått med kniv eller «annet særlig farlig redskap». Spørsmålet skal besvares bare dersom det svares ja på det spørsmål som tilleggsspørsmålet knytter seg til.

At juryen for eksempel skal avgjøre om en legemsbeskadigelse er grov, men ikke om et drap er begått under særdeles skjerpende omstendigheter, kan virke inkonsekvent. Det er nokså tilfeldig om lovgiveren har brukt den ene eller annen teknikk for å skjerpe straffen ved alvorlige overtredelser, en tilfeldighet det er lang tradisjon for.8 I ny straffelov har man gått konsekvent over til å bruke alternativet grov overtredelse. Denne loven er imidlertid ikke trådt i kraft.

3.3.2.4 Spørsmålsskrift

Etter at bevisførselen om skyldspørsmålet er slutt, legger aktor fram utkast til de spørsmål som skal forelegges for lagretten, jf. straffeprosessloven 363. Forsvareren gis anledning til å uttale seg om utkastet. Det er rettens leder som utarbeider spørsmålene og forelegger dem for partene. Er det innsigelser, tar retten den endelige avgjørelsen.

Spørsmålene omhandler det forhold som tiltalen gjelder, jf. straffeprosessloven § 364. Et spørsmål skal gjelde bare én tiltalt, så vidt mulig bare ett straffbart forhold og bare én straffebestemmelse. Når retten finner grunn til det eller en part forlanger det, stilles spørsmål om det er til stede omstendigheter som kan bringe forholdet inn under en annen straffebestemmelse enn tiltalen gjelder. Hvis et bekreftende svar på et spørsmål utelukker andre spørsmål, stilles det spørsmål som vil føre til det ugunstigste resultat først.

Det følger av straffeprosessloven § 366 at et hovedspørsmål for forhold som forutsetter straffeskyld, skal begynne med ordene: «Er tiltalte skyldig?» I spørsmålet tas inn de aktuelle vilkår for det forhold tiltalen gjelder, og en kort, men så vidt mulig nøyaktig beskrivelse av forholdet, herunder opplysning om tid og sted.

Innenfor den formelle ramme som er beskrevet her, har retten en betydelig frihet med hensyn til hvordan den straffbare handlingen skal beskrives. Gjerningsbeskrivelsen i tiltalebeslutningen vil danne et utgangspunkt, men bevisførselen under ankeforhandlingen kan lede til at andre momenter er mer sentrale. Retten er ubundet av den nærmere beskrivelse med hensyn til tid, sted og andre omstendigheter, jf. straffeprosessloven § 38.

Det er viktig ikke å innta informasjon i spørsmålet som ikke er nødvendig for å konstatere straffeskyld. I så fall risikerer man at tiltalte blir frifunnet, selv om han er skyldig. Et jurymedlem som ikke finner at det er ført bevis for handlingen slik den konkret er beskrevet i spørsmålet, må svare nei.

Ettersom det er juryen, ikke fagdommerne, som skal avgjøre skyldspørsmålet, kan retten ikke på grunnlag av en bevisvurdering nekte aktor å stille spørsmål i tilknytning til et forhold i tiltalebeslutningen. Sett for eksempel at rettens fagdommere i en sak med tiltale for forsettlig drap9 mener at det ikke er ført bevis for drapsforsett, og at tiltalte bare bør dømmes for den mildere forbrytelse legemsbeskadigelse med døden til følge.10 Juryen må likevel først stilles spørsmål om drap om aktor opprettholder tiltalen. Om juryen kjenner tiltalte skyldig i drap, vil retten i et slikt tilfelle ha plikt til å sette kjennelsen til side etter straffeprosessloven § 376 c, slik at saken må behandles på ny. Svarer juryen nei, vil det bli stilt nytt hovedspørsmål om legemsbeskadigelse med tilleggsspørsmål om legemsbeskadigelsen har hatt døden til følge.

Alle spørsmål skal utformes slik at lagretten kan svare ja eller nei, jf. straffeprosessloven § 365. Det kreves minst syv stemmer for å konstatere skyld, jf. straffeprosessloven § 372. Stemmekravet skal fremgå ved hvert spørsmål, jf. § 365 andre ledd. Skal spørsmål bare besvares hvis et foregående spørsmål er besvart på en bestemt måte, skal også dette fremgå av spørsmålsskriftet.

Når spørsmålene er fastsatt, leser rettens leder dem opp. Hvert lagrettemedlem får utdelt avskrift av spørsmålene, jf. straffeprosessloven § 368 første ledd.

Etter at spørsmålene er lest opp og utdelt, skal rettens leder i et kort foredrag som det er vanlig å kalle rettsbelæringen, gjennomgå bevisene i saken og forklare spørsmålene og de rettssetninger som skal legges til grunn, jf. straffeprosessloven § 368 andre ledd. Partene kan be om ytterligere forklaring på bestemte punkter. De kan også sette fram forslag om endringer i spørsmålene.

Juryen anses tradisjonelt bundet av lovforståelsen som lagmannen gir juryen gjennom rettsbelæringen,11 men skal selv fastslå saksforholdet basert på en vurdering av fremførte bevis, jf. forutsetningsvis straffeprosessloven § 360.

Så lenge dom ikke er avsagt, kan retten beslutte å forandre spørsmålene eller stille nye etter at partene er gitt adgang til å uttale seg, jf. straffeprosessloven § 375.

3.3.2.5 Ordførerrollen

Etter straffeprosessloven § 361 skal juryen få utlevert en liste over de øvrige medlemmer, og under ledelse av rettens leder velge ordfører. Står stemmene likt, avgjøres valget ved loddtrekning. Ordføreren skal som nevnt holdes utenfor loddtrekningen om hvem som ikke skal delta der flere enn ti har overvært forhandlingene, jf. straffeprosessloven § 355.

Ordførerrollen er det eneste definerte skillet mellom medlemmene av juryen, og ordføreren vil i praksis være juryens stemme under sakens gang. Det er per i dag ingen direkte regulering av hvordan rådslagningen skal gjennomføres, og hver enkelt jury er derfor organisatorisk i stor grad overlatt til seg selv ved besvarelsen av skyldspørsmålet. Som følge av at formen på rådslagningen ikke er regulert, har ordføreren en sentral funksjon ettersom vedkommende leder rådslagningen og stemmegivningen, jf. straffeprosessloven §§ 370 første ledd og 371. Når rådslagningen er slutt, stemmer lagretten under ledelse av ordføreren over de enkelte spørsmål i den orden de er stilt. Lagrettens medlemmer trekker lodd om rekkefølgen. Ordføreren stemmer sist. Ordføreren har også en kontrollerende rolle ved at vedkommende skal underskrive svaret på skyldspørsmålet sammen med to øvrige lagrettemedlemmer, jf. straffeprosessloven § 372 tredje ledd.

Det er ordføreren som er juryens stemme utad og som i åpen rett bekrefter at «[l]agretten har på ære og samvittighet gitt følgende svar på de spørsmål som er stilt» og deretter formidler lagrettens svar, jf. straffeprosessloven § 373. Ordføreren overleverer spørsmålsskriftet og de underskrevne svar til retten. Dersom det synes å hefte mangler ved kjennelsen, er det ordførerens oppgave å klargjøre disse, jf. straffeprosessloven § 374.

Ordføreren skal som en av fire jurymedlemmer alltid tiltre retten ved avgjørelsen av spørsmålet om straff eller reaksjon, jf. straffeprosessloven § 376 e.

3.3.2.6 Begrunnelse

I jurysaker begrunnes skyldspørsmålet som hovedregel kun med en henvisning til juryens kjennelse; et ja eller nei, jf. straffeprosessloven § 40 første ledd. Det at det ikke gis begrunnelse er en ordning med lang tradisjon, og har sin hovedårsak i at en begrunnelsesplikt har vært ansett vanskelig forenlig med hensynet til anonymitet.

Ettersom juryen avgjør om saksforholdet rammes av straffebudet uten å gi begrunnelse, er det vanskelig å etterprøve hvilken lovforståelse som faktisk er anvendt. I saker hvor lagretten frifinner, vet man ikke hva lagmannsretten har funnet bevist, og ikke om frifinnelsen er grunnet i lovforståelsen eller saksforholdet. Tilsvarende vet man ikke hva som ligger til grunn for en domfellelse.

Høyesterett har i plenum tatt stilling til om lagrettens manglende begrunnelse ved fellende kjennelse i straffesak var i strid med retten til rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 nr. 1 og den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 1.12 Høyesterett kom til at et ubegrunnet ja-svar fra lagretten ikke var uforenlig med EMK artikkel 6 nr. 1, fordi formålene med begrunnelsesplikten, i hovedsak å sikre hensynet til etterprøvbarhet, ble ivaretatt på andre måter. Det ble vist til at norsk straffeprosess stiller krav til beskrivelse av handlingsforløpet i spørsmålsskriftet,13 at fagdommerne har plikt til å tilsidesette kjennelsen der det ikke er ført tilstrekkelig bevis for tiltaltes skyld,14 at det gis en beskrivelse av handlingsforløpet under straffutmålingen,15 at det for øvrig også bør angis hvilke bevis domfellelsen bygger på,16 at det kreves at rettsanvendelsen i tilstrekkelig grad konkretiseres17 og at rettens leder gjennomgår bevisene.18

I rettspraksis som har kommet etter den ovennevnte avklaring, er det lagt til grunn at fagdommerne undertiden har plikt til å supplere lagrettens kjennelse med en skriftlig begrunnelse for å sikre avgjørelsens etterprøvbarhet.19 Begrunnelsesplikten inntrer når det foreligger et konkret behov for en begrunnelse som trer klart fram, fordi sentrale punkter i bevisvurderingen ellers blir stående uforklart.20 Plikten oppstår kun i unntakstilfeller, og er antakelig først og fremst praktisk i saker der tiltalte har vært frifunnet i tingretten og juryen finner vedkommende skyldig. For eksempel ble det i en sak der tingretten hadde vurdert et forhold som svært lite sannsynlig og lagmannsretten, basert på det samme bevismaterialet, fant forholdet hevet over rimelig tvil, krevd begrunnelse fordi endringen ble stående uforklart.21 I slike tilfeller skal fagdommerne begrunne hvorfor de ikke har satt kjennelsen til side i medhold av straffeprosessloven § 376 c, som gir plikt til å tilsidesette der retten finner at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for tiltaltes skyld.22

Straffeprosessloven § 39 første ledd nr. 1, jf. § 40 andre ledd andre punktum, fastslår at avgjørelsen av straffespørsmålet skal begrunnes. Det følger av praksis at det i begrunnelsen for straffutmålingen skal gis en beskrivelse av den handling som domfellelsen gjelder. Faktumbeskrivelsen skal ikke bare redegjøre for det objektive hendelsesforløp, men også ta stilling til hva som er funnet bevist når det gjelder subjektiv skyld.23 Det er uttalt i rettspraksis at faktumbeskrivelsen ikke skal baseres på hva fagdommerne og lagretteutvalget antar lagretten har lagt til grunn, men gi uttrykk for hva de innenfor rammen av lagrettens svar på skyldspørsmålet selv har funnet bevist.24

3.3.2.7 Tilsidesettelse

Det følger av ordlyden i straffeprosessloven § 376 c at fagdommerne kan sette lagrettens fellende kjennelse til side der det ikke er ført tilstrekkelig bevis for tiltaltes skyld. I rettspraksis er det som allerede nevnt imidlertid lagt til grunn, med henvisning til grunnleggende rettssikkerhetshensyn, at retten skal sette lagrettens skyldkonstatering til side dersom det er rimelig tvil om skyld.25

Av straffeprosessloven § 376 a følger adgang til tilsidesettelse av frifinnende kjennelser der fagdommerne enstemmig finner det utvilsomt at tiltalte er skyldig.

Det at juryen ikke begrunner skyldkjennelsen, innebærer at håndhevelse av tilsidesettelsesbestemmelsene må baseres på fagdommernes egen bedømmelse av bevisene i saken. Tilsidesettelse kan også være et resultat av at retten har kommet til at loven er anvendt feil, noe om ble særlig betont ved innføringen av juryordningen:

«… Retten [vil] undertiden ad en indirekte Vei forebygge Følgerne af juridiske Vildfarelser hos Juryen, hvilket ellers vilde unddrage sig al Rettelse.»26

Det er ikke krav om at tilsidesettelsen skal begrunnes. Det er antatt at det heller ikke følger en plikt til å begrunne av våre folkerettslige forpliktelser, ettersom begrunnelseskrav knyttes til beslutninger som er bestemmende for domfellelse, og tilsidesettelse kommer forut for slike.27

Ved ny behandling etter tilsidesettelse er retten satt med meddomsrett, tre fagdommere og fire meddommere, jf. straffeprosessloven § 376 a første ledd og § 376 c siste punktum, jf. § 332.

Utvalget har gjennomgått tilsidesettelser i perioden 2005–2010. Se punkt 4.3 og vedlegg 3.

3.3.2.8 Rettslige rammer for juryens avgjørelse

Selv om skyldspørsmålet er overlatt juryen, har fagdommerne gjennom ulike prosessuelle mekanismer innflytelse på skyldspørsmålet ut over tilsidesettelsesadgangen etter straffeprosessloven §§ 376 a og 376 c.

Retten kan som følge av at den avgjør rettsanvendelsen avsi frifinnende dom uten å involvere lagretten, hvis den finner at det forhold som er beskrevet i tiltalebeslutningen ikke er straffbart eller at straffansvaret er falt bort, men det krever at spørsmålet er modent til avgjørelse. Hvis det skal frifinnes fordi forholdet er foreldet, må ikke tidspunktet for den straffbare handlingen være omtvistet, jf. straffeprosessloven § 286. Retten fører også slik kontroll etter juryen har avgitt kjennelse. Det følger av straffeprosessloven § 376 b at det skal avsies frifinnelsesdom hvis fagdommerne finner at de forhold som er beskrevet i spørsmålene til juryen, ikke er straffbare eller at straffansvaret er foreldet.

Det følger av straffeprosessloven § 374 at der juryens kjennelse ikke er fremkommet på lovlig måte, eller at den er uklar, ufullstendig eller selvmotsigende, eller det oppstår tvil om hvorvidt svaret uttrykker lagrettens virkelige mening, og mangelen ikke straks kan avhjelpes eller tvilen heves ved en forklaring fra ordføreren, kan retten, så lenge dom ikke er avsagt, pålegge juryen å trekke seg tilbake til ny rådslagning og stemmegivning om det spørsmål mangelen knytter seg til.

Også ytterligere prosessuelle forhold setter rammer for lagrettens avgjørelse. Retten avgjør hvilke bevis som skal tillates ført, og fastsetter dermed, i tråd med gjeldende prosessuelle regelverk, hvilke bevis avgjørelsen av skyldspørsmålet kan baseres på, jf. prinsippet i straffeprosessloven § 305 om at retten kun skal bygge på det som er kommet fram under forhandlingene. Retten har ansvar for sakens opplysning, og avgjør dermed bevisomfanget lagretten skal bygge på, jf. straffeprosessloven § 294. Det er også retten som avgjør hvilke bevis lagretten kan ta med seg til rådslagningen, jf. straffeprosessloven § 369 andre ledd. Rettens leder gjennomgår bevisene i saken, og vil derigjennom kunne øve innflytelse gjennom sin forståelse av bevisbildet, jf. straffeprosessloven § 368 andre ledd. Det er lagt til grunn i rettspraksis at det går en grense for hvor langt rettens leder kan gå i sin gjennomgang av bevisene.

3.3.2.9 Straffutmåling og sivile krav

Juryens rolle opphører med avgjørelsen av skyldspørsmålet. Straffeprosessloven § 376 e fastsetter at dersom lagretten har erklært tiltalte skyldig, og retten ikke avsier frifinnelsesdom eller henviser saken til ny hovedforhandling, tas ved loddtrekning ut tre lagrettemedlemmer som sammen med ordføreren skal tiltre retten ved avgjørelsen av spørsmålet om straff eller reaksjon som nevnt i straffeprosessloven § 2 første ledd og spørsmålet om saksomkostninger. Loddtrekningen skal gjennomføres slik at det deltar to av hvert kjønn. Det følger av § 376 e andre ledd at også lagrettemedlemmer som har votert for frifinnelse, skal delta under straffutmålingen.

Skal det i samme ankebehandling behandles tiltaleposter hvor det bare foreligger begrenset anke, deltar ikke de fire lekdommerne i prøvingen av lovanvendelsen og/ eller saksbehandlingen, jf. straffeprosessloven § 353 tredje ledd. Lekdommerne skal derimot delta i straffutmålingen og ved avgjørelsen av krav som behandles med hjemmel i § 2 første ledd – uavhengig av hvilke straffbare forhold som begrunner de sistnevnte kravene.

Har juryen svart nei på de spørsmål den er stilt, foretas det ikke loddtrekning etter straffeprosessloven § 376 e. Retten avgjør da alle gjenværende spørsmål alene. Men selv om det ikke tiltrer lagrettemedlemmer etter § 376 e, skal fire lagrettemedlemmer delta ved behandling av spørsmål i alminnelig meddomsrett for øvrige tiltaleposter, jf. straffeprosessloven §§ 332, jf. 353 andre ledd nr. 2. Dette er bare aktuelt dersom det foreligger en straffutmålingsanke i en seksårssak.

Adgangen til å få sivile krav behandlet sammen med ankebehandling av straffesak reguleres i straffeprosessloven kapittel 29. I jurysaker deltar ikke lekdommere ved avgjørelsen av sivile krav. Dette er begrunnet i hensynet å bevare anonymitet rundt stemmegivningen i straffesaken. Sivile krav avgjøres uavhengig av avgjørelsen av skyldspørsmålet. Skulle jurymedlemmene delta i avgjørelsen av sivile krav, ville det lett kunne røpe hvilket standpunkt de har tatt til skyldspørsmålet.

3.4 Folkerettslige forpliktelser

3.4.1 Folkerettslige rammer for utvalgets arbeid

I det følgende redegjøres det for norske folkerettslige forpliktelser som vil kunne ha betydning for dagens juryordning og eventuelle alternativer til denne. Det fremgår av utvalgets mandat punkt 2.1.1 at det i utvalgets arbeid må tas hensyn til de krav internasjonale konvensjoner stiller til den norske prosessordningen. Ut over de konkrete rammer som måtte følge av våre internasjonale forpliktelser, er det naturlig for utvalget å ta i betraktning de hensyn som er funnet vektige av internasjonale organer.

Det er særlig kravet til begrunnelse som kan utledes fra det generelle krav til «rettferdig rettergang» etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 og FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 1, som det er relevant å se hen til. Begge konvensjoner gjelder som norsk lov.28 Det er ikke holdepunkter for at sistnevnte bestemmelse stiller andre eller strengere krav enn førstnevnte, og derfor vil det kun bli redegjort for EMK.

Det følger av EMK art. 6 nr. 1 første punktum at for å få avgjort en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Bestemmelsens ordlyd gir ikke holdepunkter for hvilke krav som stilles til domstolsutforming eller hva som nærmere ligger i kravet til rettferdig rettergang. Heller ikke katalogen over minsterettigheter i EMK art. 6 nr. 3 gir nærmere opplysninger om hvilke krav som stilles, og man er derfor henvist til konvensjonspraksis for å få fastslått det nærmere innhold.

Av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), er det særlig saken Taxquet mot Belgia som kaster lys over hvilke krav som stilles til domstolsbehandling med bruk av jury. Saken gjaldt blant annet hvorvidt en konkret belgisk jurysak hvor svaret på skyldspørsmålet ikke var begrunnet, tilfredsstilte kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1. I dom 13. januar 2009 fastslo EMD i kammer med syv dommere at konvensjonen var krenket, og la avgjørende vekt på at juryens avgjørelse av skyldspørsmålet ikke var begrunnet.29 Dommen ble av Belgia brakt inn for EMDs storkammer (17 dommere). Også storkammeret konstaterte krenkelse i dom av 16. november 2010, men med en annen begrunnelse.30

Kammeravgjørelsen fikk stor oppmerksomhet i Norge, og avstedkom debatt. En rekke dommer av lagmannsrettene i jurysaker ble anket til Høyesterett på det grunnlag at juryens avgjørelse av skyldspørsmålet ikke var begrunnet. Høyesterett henviste to saker til behandling i plenum, og stilte de andre ankene i bero. I plenumsdommene 12. juni 2009, avsagt i tiden mellom de to dommene fra EMD i Taxquetsaken, la Høyesterett til grunn at den norske juryordningen var forenlig med våre folkerettslige forpliktelser forutsatt at visse saksbehandlingskrav overholdes, se punkt 3.3.2.6.31 Om begrunnelseskravet konkluderte Høyesterett, etter å ha vurdert praksis fra EMD, med at denne

«… ikke kan leses slik at den stiller krav om at juryen må begrunne sin kjennelse eller om at juryordningen må avvikles, men at den kan innvarsle at EMD vil se mer kritisk på rettssaker avgjort av jury enn Domstolen har gjort tidligere.»32

Det ble lagt til grunn at det vil bero på en helhetlig vurdering av de konkrete omstendigheter i den enkelte sak om kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1 er oppfylt. Vurderingstemaet når det ikke gis skriftlig begrunnet skyldavgjørelse, er om øvrige prosessuelle mekanismer i tilstrekkelig grad sikrer de formål kravet til begrunnelse normalt ivaretar:

«Den norske juryordningen har mekanismer for å ivareta disse formålene, og saker behandlet i tråd med straffeprosesslovens krav, vil normalt oppfylle kravet til en rettferdig rettergang. Noen saker kan imidlertid ligge slik an at hensynet til at Høyesteretts overprøving skal bli effektiv, tilsier at retten gjør opptak av eller protokollerer rettsbelæringen og/eller beskriver i straffutmålingspremissene hvordan loven er forstått.»33

I to juridiske artikler, en forfattet av professor Inge Lorange Backer og en av utvalgsmedlem og professor Asbjørn Strandbakken, konkluderes det i lys av kammeravgjørelsen i Taxquet-saken med at EMK neppe er til hinder for at den norske juryordning opprettholdes.34 Forfatterne fremhever at Taxquet-saken var meget spesiell og at det belgiske jurysystemet avviker fra det norske. Oppfatningene fikk sin bekreftelse da EMD avsa dom i storkammer. I det følgende redegjøres det nærmere for domspremissene.

3.4.2 Taxquet mot Belgia

3.4.2.1 Nærmere om sakens bakgrunn

Klager i saken var av en belgisk Assize-domstol dømt til fengsel i 20 år for overlagt drap på en belgisk minister og forsøk på drap på avdødes kone. Skyldspørsmålene var avgjort med bruk av jury.

Spørsmålene som var forelagt juryen, var om han hadde begått eller medvirket til drap og drapsforsøk, og om det forelå skjerpende omstendigheter i det handlingen var overlagt.35 De fire spørsmålene var generelt utformet, og handlingen var ikke konkretisert ut over henvisning til tid og sted og hvem som var fornærmet.

I klagen til EMD gjorde klageren gjeldende at straffesaksbehandlingen ikke tilfredsstilte kravene til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 nr. 1, fordi han ikke hadde fått begrunnelse, og fordi skyldspørsmålet ikke hadde vært undergitt ankebehandling. Klager gjorde også gjeldende at det forelå brudd på EMK art. 6 nr. 1 og 3 (d), som gir siktede rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham. Begrunnelsen var at klager ikke var gitt anledning til å avhøre eller få avhørt et anonymt vitne som hadde avgitt forklaring under etterforskningen av saken.

Klagen ble som allerede nevnt først behandlet i ordinært kammer, hvor det ble konstatert krenkelse av EMK art. 6 nr. 1 og nr. 3 (d). Belgia anket saken til storkammeret. England, Irland og Frankrike intervenerte og argumenterte for at juryordningen som sådan og det at det ikke ble gitt begrunnelse måtte være forenlig med konvensjonen.36

3.4.2.2 Generelt om juryordningen i lys av EMK

Dommen inneholder en grov oversikt over domstolsordningene straffesaker i Europarådets medlemsstater. Det fremgår at statene har et vidt spekter av ordninger. Ti stater benytter jury, 14 stater har rene fagdommerdomstoler og 24 stater benytter meddomsrettsordning.37 I saker som går for jury, varierer antall administrerende fagdommere mellom en og tre.38 Se nærmere om dette i kapittel 6.

EMD la til grunn at en rekke stater benytter seg av jury for å sikre lekfolkdeltakelse i rettspleien, og at det er særtrekk ved juryordningene som følge av ulik historie og tradisjon, herunder rettskultur. Varierende praksis viser seg ved at det stilles ulike krav til spørsmålsutforming, bevisgjennomgang, rettsbelæring, anonymitet, fagdommerbistand, begrunnelsesplikt og ankeadgang.39 Se nærmere i kapittel 6.

Domstolen fastslo at det ikke var dennes oppgave å standardisere medlemsstatenes prosessordninger, ei heller bruk av jury.40 Det ble uttalt at det å la lekfolk alene avgjøre skyldspørsmålet i straffesaker uten å begrunne resultatet var forenlig med EMK, men at konvensjonen stiller visse minstekrav til saksbehandlingen. Det ble understreket at det kun ville bli tatt stilling til om den konkrete rettergangen oppfylte kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6.

For at rettergangen skal anses rettferdig, må tiltalte og allmennheten gis grunnlag for å forstå kjennelsen. Dette anses som en avgjørende garanti mot vilkårlige avgjørelser.41 Skriftlig begrunnelse er ett mulig middel for å sikre at avgjørelser hviler på forsvarlige overveielser og at det er mulig å føre kontroll. Begrunnelsespliktens omfang er relativ, avhengig av avgjørelsens karakter og alvor.42

Det har ikke i tidligere praksis fra EMD vært stilt krav om at det blir gitt særskilt begrunnelse for avgjørelser av skyldspørsmålet i straffesaker med jury, men det har vært forutsatt at spørsmålene sammenholdt med juryens svar tjener en slik funksjon.43 Det har vært konstatert krenkelse av konvensjonen der det ikke er stilt spesifikke spørsmål for hver tiltalt.44

Er ikke svaret på skyldspørsmålet begrunnet, kreves at andre mekanismer sikrer mot vilkårlighet og gir mulighet for kontroll, for eksempel instruksjoner og veiledning fra fagdommere, presis og utvetydig spørsmålsstilling eller ankeadgang.

3.4.2.3 Konkret prøving

I saken var det i hovedsak tiltalen og spørsmålsstillingen som kunne tjene som grunnlag for kontroll av kjennelsen. Storkammeret konkluderte med at verken tiltalen eller spørsmålene i tilstrekkelig grad klargjorde hvordan klageren hadde deltatt i drapet og drapsforsøket han var domfelt for.

Tiltalen ble ansett utilstrekkelig, ettersom det ikke fremgikk hvilke bevis påtalemyndigheten kunne underbygge denne med.45 Spørsmålsstillingen ble funnet utilstrekkelig, fordi det ikke fremgikk presise og spesifikke faktiske forhold som ga mulighet til å forstå på hvilket grunnlag domfelte var funnet skyldig.46 Heller ikke sett i sammenheng klargjorde tiltalen og spørsmålsstillingen hvilke bevis det var bygd på eller hvilke faktiske omstendigheter som var lagt til grunn for skyldkonstateringen.

Det ble fremholdt at ettersom klagerens sak var forent med seks andre tiltalte, burde spørsmålene i størst mulig grad ha vært rettet mot hver enkelt.47 Og for å illustrere at tiltalen og begrunnelsen ikke strakk til som kontrollgrunnlag, viste domstolen til at det ikke var mulig for domfelte å vite hva som skilte hans sak fra de øvrige medtiltaltes. Det fremgikk ikke hvorfor han var dømt for overlagt drap og forsøk på overlagt drap, mens to medtiltalte var tildelt mindre omfattende roller. Domstolen fremhevet også at manglende klargjøring av grunnlaget for skyldkonstateringen var særlig problematisk, fordi saken var faktisk og rettslig kompleks og rettsforhandlingene hadde vart i lang tid – over to måneder – med en rekke vitner og sakkyndige.48 Det at domfelte kun hadde mulighet til å anke over lovanvendelsen, gjorde at manglene ved behandlingen i førsteinstans ikke kunne avhjelpes med anke. Endelig ble det betont at selv om fagdommerne etter belgisk rett har adgang til å tilsidesette skyldkjennelser ved mangler av substansiell karakter, var dette en sikkerhetsmekanisme som ble brukt meget sjelden, og derfor kun utgjorde en begrenset garanti for forsvarlig behandling.49

Den del av klagen som rettet seg mot manglende kontradiksjon knyttet til det anonyme vitnet, jf. EMK art. 6 nr. 3 (d), ble ansett så nært forbundet med krenkelsen av EMK art. 6 nr. 1 at spørsmålet ikke ble drøftet særskilt. Det var ikke mulig ut fra den begrensede begrunnelsen å fastslå hvorvidt domfellelsen var basert på vitnet.

3.4.2.4 Særvotumet til dommer Jebens

Den norske dommeren i EMD, Jebens, ga et særvotum som dels kan leses som kritikk av den opprinnelige kammeravgjørelsen, dels som et program for karakteren av EMD-prøving og dels en kritikk av at norsk Høyesterett har overoppfylt konvensjonsforpliktelsen etter EMK.

Kritikken mot den opprinnelige avgjørelsen er at rekkevidden var uklar, og derfor ikke ivaretok konvensjonsstatenes behov for forutsigbarhet.50 Jebens viser til at avgjørelsen har resultert i omlegging av prosessordningen i Belgia og at avgjørelsen i norsk rett har gitt opphav til en domstolsskapt begrunnelsesplikt som går ut over forpliktelsene etter konvensjonen.51 Det at avgjørelser fra EMD ikke bør gi opphav til uklarhet som igjen resulterer i nasjonale omlegginger på sviktende grunnlag, ser Jebens som et argument for at EMD ikke bør ta stilling til statenes jurysystem som sådanne. For å sikre at statene settes i en situasjon hvor de som følge av uklar rettstilstand innrømmer tiltalte større rettigheter enn strengt nødvendig, ser han det som viktig at EMDs prøving er konkret.52

Votumet kan leses som en kritikk av Høyesterett, fordi det påpekes at den rettsutvikling som har funnet sted i kjølvannet av kammeravgjørelsen i Taxquet-saken om at fagdommerne må gi begrunnelse i jurysaker i særlige tilfeller, se punkt 3.3.2.6, er både unødvendig og uhensiktsmessig. Unødvendig fordi konvensjonen ikke oppstiller en slik begrunnelsesplikt. Uhensiktsmessig fordi det kan stilles spørsmål om hvorvidt den begrunnelsesordning Høyesterett har innført bidrar til at tiltalte får noen større klarhet enn han ville fått med en ubegrunnet kjennelse.

3.4.2.5 Sakens betydning for utvalgets arbeid

I lys av gjennomgangen ovenfor, sammenholdt med at utvalget ikke kan se at andre konvensjonsforpliktelser er til hinder for å videreføre den norske juryordningen,53 legges det til grunn at spørsmålet om hvorvidt dagens norske juryordning bør opprettholdes, er et fritt rettspolitisk spørsmål.

Dette gir utvalget stor grad av frihet når spørsmålet om på hvilken måte lekdommere bør delta når lagmannsrettene behandler de bevisankene i straffesaker som i dag går for jury skal besvares. Men som all annen frihet, vil også denne støte an mot visse grenser.

Praksis fra EMD og ulovfestet intern rett krever at straffeprosessen må tilfredsstille visse krav til saksbehandling. Domsavgjørelser må ikke være vilkårlige, og for sikre mot vilkårlighet må avgjørelsene være etterprøvbare og gi tilstrekkelig grunnlag for en eventuell overprøving. EMD fremhevet i storkammeravgjørelsen at i alvorlige saker – typisk de som etter norsk rett går for jury – må slik behandling sikres i størst mulig utstrekning.54 Ut over det typeeksempelet Taxquet-saken gir, er det imidlertid vanskelig å si noe konkret om hvilke nærmere krav som vil bli stilt, og hvor grensene går.

I Taxquet-saken var spørsmålene generelt utformet, og det ble ikke klargjort hva som knyttet domfelte til handlingene. Dette er en form for spørsmålsutforming vi også gjenfinner i norske domstoler. Isolert sett vil praksis derfor kunne tenkes problematisk i henhold til vernet etter EMK.

Den norske prosessordningen holdt opp mot belgisk byr imidlertid på flere mekanismer som ivaretar hensynet til å unngå vilkårlighet og gir mulighet for kontroll og overprøving. Som allerede nevnt i punkt 3.3.2.6 fremhevet Høyesterett disse da det ble tatt stilling til betydningen av kammeravgjørelsen i Taxquet-saken for norsk rett. Det stilles blant annet krav til beskrivelse av handlingsforløpet i spørsmålsskriftet, fagdommerne har plikt til å tilsidesette kjennelsen der det ikke er ført tilstrekkelig bevis for tiltaltes skyld, det gis en beskrivelse av handlingsforløpet under straffutmålingen, det bør for øvrig angis hvilke bevis domfellelsen bygger på, det kreves at rettsanvendelsen i tilstrekkelig grad er konkretisert og at rettens leder gjennomgår bevisene. Også kravene til utforming av tiltalebeslutning etter straffeprosessloven § 252 vil bidra til klargjøring av hvilket hendelsesforløp som er lagt til grunn. I senere rettspraksis er det dessuten etablert begrunnelsesplikt for skyldspørsmålet hvis det er behov for en konkret forklaring av springende punkter. I lys av at EMD har uttalt at bruk av jury som sådan er forenlig med EMK, er det med et slikt bredt spekter av klargjørende mekanismer, vanskelig å se for seg at en ordinær norsk jurybehandling vil bli kjent konvensjonsstridig.

I spesielle tilfeller kan den norske ordningen imidlertid tenkes utilstrekkelig. Domstolen fremholdt som et argument for krenkelse i Taxquet-saken, at saken var kompleks og hadde vart over lang tid. Det kan tenkes at store, kompliserte straffesaker med mange tiltalte vil ha en slik dimensjon over seg at det kan stilles spørsmål ved om svaret på enkelte skyldspørsmål er vilkårlig, eller om avgjørelsen lar seg etterprøve. Utvalget antar imidlertid at EMK i en slik situasjon ikke gir større vern enn det som allerede følger av kravet til forsvarlig saksbehandling etter intern rett.

Hvis man ser det slik at den ekstraordinære begrunnelsesplikten fastslått i Rt. 2009 s. 1439, som inntrer der det er behov for en konkret forklaring av et springende punkt, kom som et resultat av våre forpliktelser etter EMK i lys av kammeravgjørelsen i Taxquet-saken, må det kunne fastslås i tråd med dommer Jebens sitt særvotum at storkammeravgjørelsen har avklart at en slik utvikling ikke var nødvendig. EMD har imidlertid ennå ikke selv blitt forelagt en sak av denne typen.

Domstolens begrunnelse for ikke å behandle den del av klagen som rettet seg mot manglende kontradiksjon om et anonymt vitneavhør under etterforskningen, jf. EMK art. 6 nr. 3 var at det ikke var mulig ut fra den begrensede begrunnelsen å fastslå hvorvidt domfellelsen var basert på det anonyme vitnet. Dette viser at fravær av begrunnelse kan gjøre det vanskelig å etterprøve om andre saksbehandlingsgarantier er overholdt, noe som kan resultere i konvensjonskrenkelse.