2 Utvalgets arbeid

2.1 Oppnevning og sammensetning av utvalget

Ved kongelig resolusjon 3. desember 2010 oppnevnte regjeringen et lovutvalg for å utrede ulike spørsmål knyttet til straffeloven og overføring av allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Utvalget har hatt følgende sammensetning:

• Aslak Syse, professor dr. juris, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo (utvalgsleder)

• Trine Kjus Brumoen, overlege, Olafiaklinikken, Oslo Universitetssykehus

• Kim Fangen, Pasientrådet for hivpositive

• Stig S. Frøland, professor emeritus dr.med., Det medisinske fakultet, Universitetet i Oslo

• Bjørn Hofmann, professor, Seksjon for helse, teknologi og samfunn ved Høgskolen i Gjøvik og Senter for medisinsk etikk ved Universitetet i Oslo

• Inger-Lise Hognerud, juridisk rådgiver, HivNorge

• Jannicke Keller-Fløystad, advokat, Advokatene Hoff, Keller-Fløystad & Co.

• Bera Ulstein Moseng, nestleder og seniorrådgiver, Helseutvalget for bedre homohelse

• Anne Skjelmerud, seniorrådgiver, Norad

• Øystein Søbstad, overlege, Bergen kommune

• Karl Otto Thorheim, lovrådgiver, Justis- og beredskapsdepartementet

• Bente Træen, professor dr.philos., Det helsevitenskapelige fakultet, Universitetet i Tromsø

Samtlige av utvalgets medlemmer har deltatt i hele utvalgets virketid. Enkelte har skiftet arbeidssted i løpet av perioden.

Utvalgets sekretariat har vært lagt til Helse- og omsorgsdepartementet med fagdirektør Kirsten M. Been Dahl som utvalgets sekretær.

2.2 Utvalgets mandat

Ved kongelig resolusjon 3. desember 2010 ble utvalget gitt følgende mandat:

«Utvalget skal:

• Samle og vurdere kunnskap om hvorvidt det er hensiktsmessig å bruke straffeloven for å rettsforfølge smittefarlig adferd, og i så fall hva slags adferd som bør kunne straffeforfølges, jf smittevernlovens formål om å beskytte samfunnet mot overføring av smittsomme sykdommer.

• I dette arbeidet må utvalget:

  • Vurdere kunnskapsgrunnlaget om eventuelle individual- eller allmennpreventive virkninger av strafferegulering når det gjelder hiv, herunder hvorvidt gjeldende regulering virker diskriminerende, har negativ betydning for den enkeltes atferd, beskyttelsesstrategier og villighet til test. Omfang og årsaker skal beskrives.

  • Vurdere og drøfte ny kunnskap om risiko for overføring av smitte fra en hivpositiv under effektiv behandling (med lave eller ikke påvisbare celletall1) ved ubeskyttet sex, i forhold til hvilken juridisk vekt dette aspektet bør tillegges. Eventuelle kunnskapshull på området skal synliggjøres.

  • Drøfte betydningen av straffereguleringen for ikke-smittet/hivnegativ partner jf. den enkeltes ansvar for forebygging, og i hvilken grad straffbarhet for den som er smittet, utilsiktet/indirekte blir oppfattet som et fritak for ansvar for egen helse.

• Redegjøre for relevant rettspraksis om overføring/spredning av allmennfarlige smittsomme sykdommer og vurdere om denne gir grunnlag for å initiere lovendringer, herunder om skille mellom overlagt og uaktsom smitte er godt nok ivaretatt.

• Redegjøre for øvrige lands lovgivning, praksis og erfaringer knyttet til overføring/spredning av allmennfarlige smittsomme sykdommer.

• Redegjøre for Norges internasjonale forpliktelser på området kriminalisering og hiv jf. Ungass.

• Vurdere og foreslå eventuelle endringer i straffelovgivningen og annen lovgivning, og eventuelt foreslå andre virkemidler og konkrete tiltak for å redusere negative følger av gjeldende lovregulering om allmennfarlige smittsomme sykdommer.

• Vurdere systematikken i forholdet mellom straffeloven, smittevernloven og forskrift om allmennfarlige smittsomme sykdommer, og evt. komme med forslag til endringer, samt vurdere forholdet til annen lovgivning som berører hivpositive.

• Utrede økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av forslagene.

Utredningen skal ta utgangspunkt i gjeldende straffelov § 155 og ny straffelov §§ 237 og 238 i den utstrekning endringene har betydning for spørsmål i utredningen.

Prosedyrer og tidsfrister

Utvalget skal trekke inn ekstern ekspertise i arbeidet, for eksempel i form av delutredninger og seminarer, og/eller vurdere behovet for en referansegruppe.

Utvalget skal gjøre seg kjent med relevante lovreguleringer, praksis og tiltak i andre sammenlign bare land. Norge er i dialog med UNAIDS om støtte til et prosjekt i regi av UNAIDS for å se på erfaringer fra kriminalisering av hivsmitte i ulike vestlige land, samt kunnskapsinnsamling når det gjelder smittsomhet av hiv. Utvalget vil kunne ha dialog med dette prosjektet om sentrale spørsmål og arbeidsform, og kunne bruke prosjektets funn. Prosjektet forventes å starte senhøstes 2010. Prosjektbeskrivelse foreligger fra UNAIDS.

Det vil bli stilt et sekretariat til disposisjon for utvalget.

Utvalget skal levere sin innstilling før 1. oktober 2012.

Det forutsettes at utvalgets utgifter dekkes innenfor HODs budsjettrammer.»

2.3 Bakgrunn og avgrensning av utvalgets arbeid

Straffeloven 1902 § 155 som rammer det å smitte andre med visse sykdommer eller utsette andre for smittefare, har stått i straffeloven siden vedtagelsen av loven i 1902. Bestemmelsen ble revidert i forbindelse med vedtagelsen av smittevernloven i 1994. Deretter har bestemmelsen stått uendret med unntak av en språklig klargjøring (ved lov 23. juni 1995 nr. 35) og heving av strafferammen (ved lov 4. juli 2003 nr. 76).

Bestemmelsen har vært omdiskutert, men Straffelovkommisjonen som utredet ny straffelov, foreslo videreføring av straffebudet. Justisdepartementet sluttet seg til dette og fremmet i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) forslag til §§ 237 og 238 om smitteoverføring og grov smitteoverføring i straffeloven 2005. I tillegg til inndelingen med et grunndelikt (§ 237) og en særskilt bestemmelse om grov smitteoverføring (§ 238) med ulike strafferammer, ble straffebudet – sammenlignet med straffeloven 1902 § 155 – foreslått endret slik at det ikke lenger vil være en forutsetning at gjerningspersonen selv er smitteførende. Bestemmelsene vil således også kunne ramme smitte som spres via vann, mat eller luft. Dette er i straffeloven 1902 regulert i andre bestemmelser som ikke ble foreslått videreført som egne straffebud i den nye straffeloven. Departementet foreslo videre en bestemmelse i § 237 om at straff ikke kommer til anvendelse når den som er blitt smittet med en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare, er ektefelle eller samboer med den som har overført smitte eller utsatt vedkommende for smittefare, og vedkommende på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare.

Under høringen før lovendringen i straffeloven 1902 § 155 i 2003 (heving av strafferammen) fremkom kritikk mot straffebudet fra enkelte høringsinstanser. Det ble blant annet uttalt at straffeloven 1902 § 155 unødig stigmatiserer hivpositive, og at bestemmelsen indirekte kan medføre at færre personer velger å ta hivtest. En høringsinstans tok til orde for å oppheve bestemmelsen. Se Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) s. 39–43. I arbeidet med ny straffelov ble det vist til dette, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 117–118, jf. også punkt 5.3.3.

Justiskomiteen hadde flere merknader til lovforslaget til straffeloven 2005 §§ 237 og 238 uten at det ble fremsatt alternative forslag, se Innst. O. nr. 73 (2008–2009) s. 20–21, jf. også punkt 5.3.4.

Komiteens flertall viste blant annet til at det internasjonalt er reist spørsmål ved lovgivning som kriminaliserer overføring av hivsmitte eller fare for dette, slik man finner i mange industrialiserte land og et raskt voksende antall utviklingsland. Det ble pekt på at argumentet om å beskytte folkehelsen benyttes både for og mot slik lovgivning, men at det er lite uavhengig og systematisert kunnskap om hvordan slike lover anvendes i praksis og de konsekvenser de har for folkehelse og vern mot overgrep. Det ble videre vist til at UNAIDS sammen med UN Inter-regional Crime and Justice Research Institute hadde tatt initiativ til å kartlegge lovgivning på området, for å kunne gi forskningsbasert veiledning når det gjelder anvendelse av lovgivning som kriminaliserer overføring av hiv.2 Flertallet mente at det burde foretas en gjennomgang av den norske rettstilstanden i lys av en slik kartlegging. Det ble uttalt at det er behov for bedre kunnskap om utilsiktede effekter av gjeldende regulering og om risikoen for smitteoverføring fra personer under effektiv hivbehandling.

Bestemmelsene om smitteoverføring og smittefare i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 ble vedtatt enstemmig, men er ikke trådt i kraft ennå. Straffeloven 2005 settes ikke i kraft i sin helhet før tidligst i 2014. Foreløpig er kun kapittel 16 Folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse satt i kraft.

I departementenes nasjonale hivstrategi (2009–2014) Aksept og mestring er det uttalt at det er behov for mer forskningsbasert kunnskap av kriminologisk og medisinsk art når det gjelder risiko for og overføring av allmennfarlig smittsom sykdom, blant annet hiv. Det er vist til behov for kunnskap om utilsiktede effekter av gjeldende lovregulering, herunder hvorvidt gjeldende regulering diskriminerer hivpositive og/eller har negativ betydning for den enkeltes atferd, beskyttelsesstrategier og villighet til testing. Videre er det pekt på behovet for å fremskaffe forskningsbasert kunnskap om risiko for smitteoverføring fra personer under effektiv behandling, samt å samle kunnskap om internasjonale erfaringer knyttet til ulike former for lovregulering og kriminalisering vedrørende hivsmitte.

Det heter i utvalgets mandat at utredningen «skal ta utgangspunkt i gjeldende straffelov § 155 og ny straffelov §§ 237 og 238 i den utstrekning endringene har betydning for spørsmål i utredningen».

Utvalget har under omtalen av gjeldende rett gjort rede for § 155 og andre relevante bestemmelser i straffeloven 1902 og rettspraksis knyttet til § 155. Det er også gjort rede for de vedtatte bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 og forarbeidene til disse.

Utvalget har i arbeidet med å utforme forslag til lovendringer funnet det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i bestemmelsene i straffeloven 2005, selv om denne i sin helhet vil tre i kraft tidligst i 2014. Enkeltbestemmelser kan settes i kraft tidligere enn resten av loven om ønskelig. Eventuell oppfølgning av utvalgets forslag vil uansett ta noe tid.

Utvalgets arbeid har i stor utstrekning vært knyttet til smitteoverføring og -fare ved seksuell omgang. Dette har blant annet sammenheng med at rettspraksis på området gjennomgående gjelder denne smittemåten. Relevant internasjonalt arbeid er i all hovedsak knyttet til hiv, se kapittel 8. Det er dessuten i mandatet særskilt vist til problemstillinger vedrørende hiv, som per i dag i hovedsak overføres seksuelt. Utvalget har imidlertid også sett hen til at blant annet hiv kan overføres på andre måter, for eksempel ved sprøytedeling, og at det også er andre sykdommer som er aktuelle på feltet. Videre har utvalget ansett det som viktig også å se på smittespredning via luft, vann og mat mv. Bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238 omfatter alle former for smittespredning, ikke bare smitteoverføring fra person til person.

Utvalget bruker i hovedsak begrepet smitteoverføring om smitte som overføres direkte, som ved seksuell omgang, eller indirekte mellom mennesker, for eksempel via gjenstander, og begrepet smittespredning om smitte som spres gjennom luft, vann, mat mv., for eksempel i næringsmiddelindustri. Uttrykkene er verken i medisinsk terminologi eller i vanlig språkbruk forbeholdt de respektive smittemåtene, og begrepene brukes derfor delvis også som samlebegrep for alle smittemåter.

På det første utvalgsmøtet og enkelte etterfølgende møter har utvalget drøftet mandatets føringer for arbeidet. Utvalget tar sikte på – gjennom utredningen – å besvare mandatets ulike punkter.

2.4 Møter og arbeidsform i utvalget

Utvalget hadde sitt første møte 21. desember 2010. Det siste møtet ble avholdt 15.–16. august 2012. Til sammen har utvalget hatt tolv møter. Syv av disse har vært dagsmøter, fire møter har gått over to dager, og ett møte har gått over tre dager. Møtene er avholdt i eller i nærheten av Oslo.

I den første delen av utvalgets virketid ble kunnskapsinnhenting prioritert, mens utvalgets vurderinger ble foretatt det siste året.

Utvalget har innhentet skriftlige opplysninger fra Riksadvokaten, Norsk pasientskadeerstatning, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet samt Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Oslo og Akershus som er utpekt til smittevernnemnd for hele landet. Flere domstoler og politidistrikt har vært behjelpelige med å fremskaffe dommer eller andre opplysninger vedrørende straffeforfølgning på det aktuelle feltet.

I mandatet heter det at utvalget skal trekke inn ekstern ekspertise i arbeidet, for eksempel i form av delutredninger og seminarer, og/eller vurdere behovet for en referansegruppe. Utvalget har vurdert situasjonen slik at mye ekspertise på det aktuelle fagfeltet, både medisinsk, etisk, samfunnsvitenskapelig og juridisk er representert blant utvalgets medlemmer. Det har derfor ikke vært opplevd behov for en referansegruppe. Av samme grunn har mange av innledningene på utvalgets møter vært holdt av utvalgets egne medlemmer. Alle medlemmene har derved kunnet bidra aktivt til utformingen av utredningen.

Utvalget har funnet det hensiktsmessig å invitere representanter for etater og enkeltpersoner til å innlede om bestemte temaer på utvalgets møter. Innledere og temaer har vært som følger:

• Professor Jo Stigen, Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo: Skyldformer i strafferetten – særlig om ulike former for forsett.

• Assisterende divisjonsdirektør Preben Aavitsland, Nasjonalt folkehelseinstituttet: Oversikt over utbredelsen av allmennfarlige smittsomme sykdommer. Hvilke sykdommer det er relevant å vurdere med hensyn til straff, og kunnskap om disse sykdommene (bortsett fra hiv).

• Forsker Arne Backer Grønningsæter, Fafo: Redegjørelse for undersøkelser om kunnskaper og holdninger vedrørende hiv og levekår for hivpositive.

• Seniorrådgiver Øyvind Nilsen, Nasjonalt folkehelseinstituttet: Kunnskap fra Folkehelseinstituttet – hvem smitter og hvem blir smittet med hiv?

• Overlege Linda Wüsthoff og institusjonssjef Joakim Hauge, begge fra Felttiltaket, Velferdsetaten, Oslo kommune: Erfaringer og inntrykk fra lavterskel-helsetiltak om smittefare og smittespredning i rusmiddelmiljøer av hepatitt, hiv mv. Praksis med sprøytedeling og oppfatninger blant misbrukere om smittefare.

• Et styremedlem i Homopositiv – som overfor allmennheten ønsker å være anonym: Mestring, risikogrupper og økende smittetall blant homser i Norge – Refleksjoner rundt hiv-epidemiens bakenforliggende faktorer.

• Seksjonsoverlege Bente Magny Bergersen, Infeksjonsmedisinsk avdeling, Oslo universitetssykehus: Smittevernveiledning til hivpositive med innvandrerbakgrunn.

• Gertrude Bukanga og Girmay Assemahegn, begge ansatt som sosialkonsulenter på Aksept (Senter for alle som er berørt av hiv, Kirkens Bymisjon), møtte utvalget for en dialog om oppfatninger om og holdninger til smittefare og smittevern i innvandrermiljøer.

Videre avholdt utvalget et høringsmøte 9. januar 2012 i Oslo. Møtet var åpent for interesseorganisasjoner og andre interesserte. Det var nærmere 60 påmeldte til møtet. Utvalgets leder orienterte om utvalgets arbeid, og en del av de oppmøtte ga skriftlige og muntlige innspill. Enkelte andre har også gitt skriftlige uttalelser.

For å ivareta mandatets punkt om å redegjøre for andre lands lovgivning, praksis og erfaringer, har representanter for utvalget reist på studietur til flere land. På hver reise har utvalgsleder, to andre utvalgsmedlemmer og utvalgets sekretær deltatt. Studiebesøk i Sverige og Nederland fant sted våren 2011, mens studiebesøk i Sveits, Danmark og Storbritannia fant sted høsten 2011. Valget av land ble foretatt for å få innblikk i erfaringer fra land med ulik type lovgivning og rettspraksis. Under besøkene har utvalget hatt møter med offentlige myndigheter og interesseorganisasjoner samt i noen tilfeller medisinske eller juridiske eksperter (som er navngitt i punkt 10.3). Slik har utvalget fått innblikk i landenes lovgivning og håndhevningen av rettsreglene samt hvordan rettstilstanden oppfattes i ulike miljøer.

Under studiebesøket i Sveits i september 2011 hadde utvalget også møter med WHO, UNAIDS og UNDP for å få nærmere innblikk i det internasjonale arbeidet på feltet.

Den norske ambassaden i det enkelte land og Norges faste delegasjon i Genève bisto velvillig i planlegging og gjennomføring av studiebesøkene. Ambassaden i Paris og ambassaden i Berlin har bistått med å undersøke rettstilstanden på området i henholdsvis Frankrike og Tyskland. Norges faste delegasjon til Europarådet og den norske EU-delegasjonen har også bistått med å finne relevant materiale på sine områder.

Utvalgets sekretær deltok på UNAIDS’ Expert meeting on the scientific, medical, legal and human rights aspects of the criminalisation of hiv non-disclosure, exposure and transmission i Genève i august–september 2011.

Utvalgets sekretær deltok videre på konferansen FEMP 2011 – The Future of European Prevention among MSM i Stockholm i november 2011.

Utvalgslederen og flere av utvalgsmedlemmene samt utvalgssekretæren deltok på første dag av High Level Policy Consultation on the science and law of criminalisation of hiv non-disclosure, exposure and transmission som ble arrangert av UNAIDS og Utenriksdepartementet i Oslo 14.–15. februar 2012.

Utvalgssekretæren deltok på XIX International AIDS Conference 22.–27. juli 2012 i Washington DC.

Som vedlegg 1 til utredningen følger notatet HIV/AIDS – Medisinske aspekter utarbeidet av utvalgsmedlemmet professor emeritus dr. med. Stig Frøland i sakens anledning. Som vedlegg 2 følger forskrift 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer fastsatt i medhold av smittevernloven. Et engelsk sammendrag av utredningen er tatt inn som vedlegg 3.

Utvalget har i all hovedsak ikke tatt i betraktning nytt materiale etter 1. august 2012.