6 Andre relevante lover

6.1 Straffeprosessloven

Straffeprosessloven (lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker) regulerer strafferettsapparatet og behandlingen av straffesaker fra etterforskning til behandling i retten og fullbyrding.

Riksadvokaten har ikke utarbeidet egne retningslinjer for politiet og påtalemyndigheten om etterforskning og iretteføring av saker som gjelder overføring eller spredning av smittsomme sykdommer.

Ut fra brev av 28. juni 2011 fra riksadvokaten til utvalget og opplysninger i dommer etter straffeloven 1902 § 155, legges til grunn at de fleste saker om smitteoverføring eller smittefare mellom personer kommer til politiets kunnskap ved at fornærmede inngir anmeldelse. I noen tilfeller har én fornærmet inngitt anmeldelse, og politiet har gjennom etterforskning funnet flere forhold som det tas ut tiltale for. Iblant har anmelderen også opplyst om andre mulige fornærmede som har vært utsatt for smittefare av anmeldte. Politiet kan også få kunnskap om smittetilfeller gjennom den bistandsplikt politiet har etter smittevernloven § 4-10, jf. punkt 4.3.5.

Straffeforfølgningen synes sjelden å ha bakgrunn i melding fra helsepersonell.

Mellbye1 skriver imidlertid at han som helserådsordfører i Tromsø «et par ganger – og etter meget tvil – gikk til politianmeldelse av kjønnssyke fordi de så åpenbart hadde brudt straffelovens bestemmelser. Så vidt jeg erindrer førte anmeldelsene ikke til annet enn betinget dom.» Utvalget har ikke nærmere kjennskap til disse tilfellene som må ha funnet sted i perioden 1946–19502.

I Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) s. 40–42 refereres en høringsuttalelse fra Pluss – Landsforeningen mot aids hvor det opplyses at helsepersonell i et tilfelle gikk til anmeldelse for brudd på straffeloven 1902 § 155 fordi fornærmede selv ikke ville anmelde forholdet.3

Smittevernloven hjemler ikke unntak fra taushetsplikten for å politianmelde smittefarlig atferd, jf. punkt 4.3.3.3. Helsepersonellovens bestemmelser om unntak fra taushetsplikt vil kunne hjemle det i helt særskilte tilfelle, jf. helsepersonelloven § 23 nr. 4.

Når det gjelder smittespredning gjennom luft, vann og næringsmidler mv., kan det være aktuelt for tilsynsorganer, for eksempel Mattilsynet, å melde forholdet til politiet.

Straffeprosesslovens tredje del omhandler bevis. Her står kapittel 10 om vitner hvor man i § 119 har forbud mot at retten tar i mot forklaring fra blant annet leger, psykologer, apotekere, jordmødre og sykepleiere om forhold som er betrodd dem i deres stilling, med mindre den som har krav på hemmelighold, samtykker. Det samme gjelder underordnede og medhjelpere som i stillings medfør er kommet til kunnskap om det som er betrodd de nevnte personer. Forbudet faller bort når forklaringen trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet. Dersom den som har krav på hemmelighold, samtykker i at vedkommende avgir forklaring, men ikke i at avhøringen foregår offentlig, skal forklaringen bare meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt.

Vitneplikt for lege og fremleggelse av pasientjournal i straffesak mot pasientens ektefelle var tema i en sak for EMD (Z v Finland4). Pasientens (Zs) ektefelle var tiltalt for seksuelle overgrep mot en tredjepart, og det var ønskelig å belyse tidspunktet da tiltalte ble smittet av hiv og når han ble klar over dette. Vitneplikt for Zs lege og fremleggelse av Zs pasientjournal ble ikke funnet å være brudd på EMK artikkel 8. Det ble derimot offentliggjøring av dommen med Zs navn og hivstatus, samt fastsettelse av kun ti års unntak fra offentlighet for straffesaksdokumentene i saken. Se også punkt 8.2.6.

I straffeprosesslovens tredje del står også kapittel 12 om gransking hvor man i § 157 har bestemmelser om kroppslig undersøkelse. Den som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, kan underkastes slik undersøkelse «når det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep». Det kan tas «blodprøve og foretas andre undersøkelser som kan skje uten fare eller betydelig smerte».

Det synes å være et vilkår at det foreligger konkrete holdepunkter for å anta at resultatet av undersøkelsen har betydning for straffesaken. Se punkt 11.4 hvor utvalget drøfter om § 157 åpner for rutinemessig undersøkelse av mistenktes smittestatus ved seksuallovbrudd eller undersøkelse begrunnet i et ønske fra fornærmede.

Uten mistenktes samtykke kan undersøkelse etter § 157 bare foretas etter kjennelse av retten. Så vidt mulig og tilrådelig skal mistenkte få adgang til å uttale seg før avgjørelsen treffes. Dersom formålet med undersøkelsen ellers kunne forspilles, kan ordre fra påtalemyndigheten tre i stedet for kjennelse av retten. De innhentede prøvene skal som hovedregel bare brukes i strafferettspleien.

Fra rettspraksis kan nevnes at forhørsretten i en sak gjengitt i RG 1988 s. 288, samtykket i at det med hjemmel i § 157 kunne tas blodprøve av siktede for undersøkelse av om han var smittet med hivvirus. Han var siktet blant annet for overtredelse av straffeloven 1902 § 196 (seksuell omgang med mindreårige under 16 år) i tillegg til § 155 om smitteoverføring og smittefare. Siktede hadde selv gitt motstridende opplysninger med hensyn til om han var smittet, og han samtykket ikke til blodprøve.

Muligheten for tvungen blodprøvetaking i medhold av straffeprosessloven § 157 ved mistanke om overføring av hivsmitte, er også nevnt i brev av 31. desember 19865 fra Justisdepartementets lovavdeling til Helsedirektoratet.

Etter § 159 skal gransking foretas så hensynsfullt som mulig overfor dem som berøres. Retten kan pålegge dem som har deltatt i en gransking, plikt til taushet om hva de har iakttatt.

Straffeprosesslovens fjerde del omhandler tvangsmidler. Kapittel 14 regulerer vilkår og fremgangsmåte ved pågripelse og fengsling. Et grunnvilkår etter den mest brukte hjemmelen for pågripelse og varetektsfengsling er at vedkommende med skjellig grunn kan mistenkes for en eller flere handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Det er flere alternative tilleggsvilkår som unndragelsesfare, bevisforspillelse og gjentagelsesfare, jf. § 171.

Varetektsfengsling er i noen tilfelle benyttet i saker etter straffeloven 1902 § 155. I en dom6 fremgår at det ved soning av fengselsstraffen på fire år skal gjøres fradrag med 281 dager utholdt varetekt. Tiltalen gjaldt overtredelse av § 155 overfor 13 personer som var smittet med hiv eller utsatt for slik smittefare, samt overtredelse av straffeloven 1902 § 162 for oppbevaring av små mengder hasj og marihuana.

Siktede/tiltalte har krav på forsvarer på det offentliges bekostning etter reglene i straffeprosessloven kapittel 9.

Etter kapittel 9a kan fornærmede ha rett til å få oppnevnt bistandsadvokat på det offentliges bekostning. Denne retten gjelder blant annet ved seksuallovbrudd. Retten gjelder også i saker hvor det er grunn til å tro at fornærmede som følge av handlingen får betydelig skade på legeme eller helbred, jf. § 107a. Retten kan også oppnevne bistandsadvokat i andre tilfeller der sakens art og alvor, hensynet til de berørte eller andre forhold tilsier at det er behov for advokat. I flere av sakene etter straffeloven 1902 § 155 har det vært oppnevnt bistandsadvokat for fornærmede. Blant annet vil bistandsadvokaten kunne argumentere for oppreisning og annen erstatning når slike krav fremmes i straffesaken etter straffeprosessloven kapittel 29 om sivile krav.

6.2 Skadeserstatningsloven

De alminnelige vilkårene for erstatning følger av ulovfestet rett, men skadeserstatningsloven (lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning) regulerer erstatningsansvar i særlige forhold samt erstatningsutmåling mv.

Erstatningskrav kan fremmes og pådømmes i straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 29 om sivile krav.

I en rekke straffesaker etter straffeloven 1902 § 155 er fornærmede tilkjent erstatning. Dette gjelder så vel erstatning for økonomisk tap og menerstatning som erstatning for skade av ikke-økonomisk art i form av oppreisning. Både fornærmede som er påført smitte, og fornærmede som har vært utsatt for smittefare, har fått tilkjent oppreisning.

Oppreisning er regulert i skadeserstatningsloven § 3-5 hvoretter «den som forsettlig eller grovt aktløst har a) voldt skade på person eller b) tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i § 3-3», kan pålegges å betale den fornærmede «en slik engangssum som retten finner rimelig til erstatning (oppreisning) for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art».

Bestemmelsen i § 3-3 viser til straffeloven 1902 §§ 147, 168, 169, 192 til 199, 200 tredje ledd, 217 til 221, kapittel 21, § 228, kapittel 25 og § 390a.

Lagmannsretten uttalte i en sak7 i tilknytning til dette: «Straffeloven § 155 er ikke særskilt nevnt, men rettspraksis viser at fornærmede i slike saker også kan tilkjennes erstatning i medhold av denne bestemmelsen.»

I en annen sak la tingretten8 til grunn at vilkåret etter § 3-5 første ledd bokstav a («voldt skade på person») var oppfylt overfor en fornærmet som var påført hivsmitte, og tilkjente denne kvinnen kr. 200 000 i oppreisning. Etter å ha drøftet spørsmålet om oppreisning for fornærmede som ikke er påført smitte, men har vært utsatt for smittefare, kom retten til at oppreisning i slike tilfeller ikke kan tilkjennes etter bokstav b, men eventuelt etter bokstav a om «skade på person». Retten viste til at dette begrepet må omfatte blant annet sykdom og psykisk skade, og uttalte:

«Dermed er det ikke tilstrekkelig at det aktuelle traumet eller den aktuelle hendinga har ført til ubehag og psykisk påkjenning. Det må vere tale om kvalifiserte reaksjonar i form av ein merkbar reduksjon av livskvaliteten over i alle fall ei tid sjølv om det ikkje er krav om at reaksjonen er varig.»

Retten kom til at flere av de fornærmede kunne anses å ha fått en psykisk skade ved den uvissheten de opplevde fra de fikk vite at tiltalte var smitteførende til de fikk prøvesvar som viste at de selv ikke var smittet, og tilkjente seks av de fornærmede oppreisning med kr. 20 000.

Det er ikke fremmet krav om oppreisning i alle straffesaker etter straffeloven 1902 § 155. Der det er fremmet krav fra fornærmede som er påført hivsmitte, er det gjennomgående tilkjent oppreisning med kr. 150 000 eller kr. 200 000. Fornærmede som ikke er påført smitte, er i noen tilfelle tilkjent beløp under kr. 100 000, og da særlig under henvisning til fornærmedes uro eller frykt for å være smittet fram til dette er blitt avkreftet, i noen tilfeller en periode på opptil et halvt år. Se punkt 5.2.2.17, saker i kategori A.

Oppreisningskrav er i noen tilfeller avslått fordi retten har funnet at slik engstelse ikke har utgjort (psykisk) skade i lovens forstand.9

I alle fall i ett tilfelle10 er oppreisningsbeløpet satt ned under henvisning til skadeserstatningsloven § 5-1 om skadelidtes medvirkning.

I en sak ble to fornærmede som var blitt smittet med hiv, tilkjent menerstatning med henholdsvis kr. 260 000 og kr. 400 000. I en annen sak fant tingretten det sannsynliggjort at den av de fornærmede som var påført hivsmitte, hadde rett til menerstatning. Kravet ble ikke pådømt fordi retten fant at det var for tidlig å vurdere hvor stor den varige medisinske invaliditetsgraden ville bli.

Etter lov 20. april 2001 nr. 13 om erstatning fra staten for personskade voldt ved straffbar handling m.m. (voldsoffererstatningsloven) § 1 første ledd første punktum har den «som har lidd personskade som følge av en straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten, eller dennes etterlatte» rett til voldsoffererstatning fra staten etter reglene i loven. Praksis synes å være at det kan tilkjennes voldsoffererstatning, herunder oppreisning, til personer som er påført hiv (eller en annen allmennfarlig smittsom sykdom), jf. straffeloven 1902 § 155. Det er ikke en forutsetning at de smittefarlige handlingene har skjedd ved vold eller tvang, men det er i flere vedtak uttalt at det må foreligge forsettlig smitteoverføring. Det ytes ikke voldsoffererstatning til personer som har vært utsatt for smittefare uten at smitte ble overført.11

6.3 Helsepersonelloven

Helsepersonelloven (lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v.) fastsetter hvem som er å anse som helsepersonell, og regulerer forhold knyttet til autorisasjon, lisens, spesialistgodkjenning m.m. Loven setter videre krav til helsepersonells yrkesutøvelse (kapittel 2) og organisering av virksomhet (kapittel 3) og regulerer taushetsplikt og opplysningsrett (kapittel 5), opplysningsplikt (kapittel 6), meldeplikt (kapittel 7) og dokumentasjonsplikt (kapittel 8) m.m.

Loven gjelder i forbindelse med alle typer helsehjelp, også smittevernhjelp.

Hovedregelen i kapittel 5 er at helsepersonell har taushetsplikt og «skal hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell», jf. § 21. Det er imidlertid fastsatt en rekke unntak fra dette. I noen tilfeller gis helsepersonellet en mulighet for å gi opplysninger videre, i andre tilfeller har de en opplysnings- eller meldeplikt.

Smittevernloven §§ 2-2 og 2-3 har særskilte regler om opplysningsrett og -plikt og meldeplikt vedrørende opplysninger som er underlagt helsepersonells taushetsplikt, jf. punkt 4.3.3. Disse særreglene går foran de generelle reglene i helsepersonelloven, jf. helsepersonelloven § 23 nr. 6 om at taushetsplikten ikke er til hinder for at «opplysningene gis videre etter regler fastsatt i lov eller i medhold av lov når det er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt at taushetsplikt ikke skal gjelde». Det vises også til Ot.prp. nr. 13 (1998–99) Om lov om helsepersonell m.v. (helsepersonelloven) s. 108–109. Unntak fra taushetsplikten etter helsepersonelloven § 23 nr. 1 til 5 vil kunne være aktuelt også om smittevernloven ikke gir hjemmel for unntak. Det viktigste grunnlaget for å videreformidle ellers taushetsbelagt informasjon, er § 23 nr. 4 som fastsetter at opplysninger kan gis videre «når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre».

Statens helsetilsyn meddelte en lege advarsel etter helsepersonelloven § 56 for brudd på blant annet forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4, og Statens helsepersonellnemnd12 opprettholdt vedtaket fordi legen «ved sin håndtering av informasjon om pasientens HIV-smitte til ektefellen har brutt sin varslingsplikt etter smittevernloven § 2-2 tredje ledd og sin informasjonsplikt etter helsepersonelloven § 10, jf. pasientrettighetsloven § 3-5.» Legen hadde ikke i tilstrekkelig grad sørget for at pasientens ektefelle ble gjort kjent med pasientens hivsmitte, og hadde blant annet brukt pasienten som tolk i forbindelse med informasjon til ektefellen til tross for at han visste at pasienten var motvillig til å informere sin ektefelle om hivsmitten.

Når helsepersonell opptrer som sakkyndig, for eksempel i forbindelse med en straffesak, vil ikke taushetsplikten overfor pasienten gjelde fullt ut på vanlig måte. Fra Ot.prp. nr. 13 (1998–99) s. 89–90 hitsettes:

«Når helsepersonellet opptrer som sakkyndig, kommer andre hensyn enn hensynet til pasienten og pasientbehandlingen inn. Det foreligger ikke lenger et tosidig behandler-pasientforhold, en tredje part kommer inn og skal ha opplysninger og helsepersonellet kan ha selvstendige plikter i forhold til sistnevnte. De opplysninger den sakkyndige mottar, vil således heller ikke omfattes av bestemmelsene i helselovgivningen om taushetsplikt, dokumentasjonsplikt og innsynsrett. De hensyn som ligger bak den profesjonsbestemte taushetsplikt, vil ikke i samme grad kunne gjøres gjeldende idet det ikke foreligger et ordinært behandler-pasientforhold. Forutsetningen for at bestemmelsene om taushetsplikt ikke gjelder, er at helsepersonellet gjør det klart for pasienten at vedkommende opptrer som sakkyndig, og at dette innebærer at opplysninger som skriver seg fra sakkyndighetsoppdraget blir gitt oppdragsgiver.

[…]

Opplysninger som refererer seg til sakkyndighetsoppdraget blir dessuten undergitt oppdragsgivers rådighet, og vedkommende har i kraft av dette rett til å bestemme over opplysningene. Dette innebærer bl a at eventuelle krav fra pasienter om innsyn i aktuelle opplysninger, må fremsettes for oppdragsgiver, og avgjøres av denne.»

Reaksjoner ved brudd på helsepersonellovens bestemmelser er regulert i lovens kapittel 11, og omfatter blant annet advarsel, suspensjon, begrensning og tilbakekall av autorisasjon. Etter § 67 straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt overtrer eller medvirker til overtredelse av bestemmelser i loven eller i medhold av den, med bøter eller fengsel i inntil tre måneder. Offentlig påtale finner sted hvis allmenne hensyn krever det eller etter begjæring fra Statens helsetilsyn.

Etter påtalebegjæring fra Statens helsetilsyn ble en lege i 2009 ilagt et forelegg på kr. 25 000 for brudd på helsepersonelloven § 4 om forsvarlighet etter at flere pasienter var påført hepatitt B i forbindelse med injeksjoner. Legen ble også gitt en advarsel av Statens helsetilsyn etter helsepersonelloven § 56 for forholdet.

6.4 Pasient- og brukerrettighetsloven

Pasient- og brukerrettighetsloven (lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter) har regler om rett til helse- og omsorgstjenester (kapittel 2), rett til informasjon og medvirkning (kapittel 3), samtykke til helsehjelp (kapittel 4), helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen (kapittel 4A), rett til journalinnsyn (kapittel 5), barns særlige rettigheter (kapittel 6), klagemuligheter (kapittel 7) og pasient- og brukerombud (kapittel 8). Regelverket kommer til anvendelse ved alle typer helsehjelp, også i forbindelse med helsehjelp ved smittsomme sykdommer, med mindre annet er bestemt.

Smittevernlovens særskilte bestemmelser vil ha forrang dersom det er motstrid mellom de to regelsettene i og med at smittevernloven er en særlov, men ikke dersom pasient- og brukerrettighetsloven gir styrkede rettigheter og uten at smittevernargumenter taler mot at disse kan gjøres gjeldende.

Det er i smittevernloven § 6-1 fastsatt at enhver har rett til smittevernhjelp, og at slik hjelp «er å anse som en del av rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a første og annet ledd og § 2-1 b første og annet ledd». Se om dette i punkt 4.3.7.

Retten til helsehjelp etter smittevernloven (§ 6-1, jf. § 1-2) gjelder en videre personkrets enn retten til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven generelt, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-2 og forskrift 16. desember 2011 nr. 1255 om rett til helse- og omsorgstjenester til personer uten fast opphold i riket § 5 bokstav d, jf. punkt 4.3.2.2 og 4.3.7

Pasient- og brukerrettighetsloven § 3-6 om vern mot spredning av opplysninger understreker at opplysninger om legems- og sykdomsforhold skal behandles i samsvar med «gjeldende bestemmelser om taushetsplikt». Dette vil blant annet være bestemmelser i helsepersonelloven og smittevernlovens regler om unntak fra taushetsplikt, jf. punkt 4.3.3 og 6.3.

Kapittel 4 omhandler samtykke til helsehjelp. Hovedregelen i § 4-1 første ledd er at helsehjelp ikke skal gis uten pasientens samtykke. Det kan likevel gjøres dersom «det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å gi helsehjelp uten samtykke». Smittevernlovens bestemmelser om tvungen undersøkelse m.m. vil være et slikt grunnlag dersom vilkårene for bruk av tvang er oppfylt. Frivillighet er imidlertid det klare utgangspunkt også etter smittevernloven, jf. punkt 4.3.1 og 4.3.6.

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 har også bestemmelser om samtykkets form og om hvem som har kompetanse til å samtykke til helsehjelp til seg selv eller på vegne av andre. I § 4-9 er det en bestemmelse om særlige situasjoner hvor pasienten kan nekte å motta helsehjelp, og nektelsen skal respekteres til tross for at det kan gå på livet løs.

Kapittel 4A om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, kan være aktuelt dersom en pasient uten samtykkekompetanse motsetter seg smittevernhjelp. Hensynet til å unngå å smitte andre er ikke nevnt blant de momenter det etter lovens ordlyd og forarbeidene skal legges vekt på i avgjørelsen om helsehjelpen skal gis til tross for at pasienten motsetter seg det. Avgjørelsen skal tas ut fra pasientens behov for hjelpen og en helhetsvurdering av hva som er best for pasienten. Det er mulig smittevernhensyn likevel vil kunne bli tillagt en viss vekt som et tilleggsmoment dersom tilfellet ut fra omstendighetene for øvrig ligger i grenseland for når det kan brukes tvang. Dersom vilkårene i § 4A-3 med hensyn til dette ikke er oppfylt, vil tvangshjemlene i smittevernloven kapittel 5 kunne brukes dersom man ut fra smittevernhensyn må iverksette helsehjelp som pasienten motsetter seg. Det er på visse vilkår hjemmel for tvungen undersøkelse og isolering, samt i svært begrenset grad tvungen behandling i forbindelse med isolering, jf. punkt 4.3.6. Kapittel 4A ble tilføyd ved lov 22. desember 2006 nr. 99 om endringar i pasientrettslova og biobanklova (helsehjelp og forsking – personar utan samtykkekompetanse), jf. Ot.prp. nr. 64 (2005–2006), som også omtaler forholdet til menneskerettighetene, se s. 66–70. Forholdet til smittevernloven er ikke omtalt i proposisjonen, men EMK artikkel 5 åpner for at statene kan ha regler om bruk av tvang ut fra smittevernhensyn, jf. punkt 8.2.5.

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7 har bestemmelser om klagemuligheter. Den som mener at rettigheter etter loven ikke er oppfylt, kan klage til fylkesmannen. Smittevernloven § 6-1 tredje ledd om at den som søker smittevernhjelp (eller pårørende) kan påklage avgjørelsen til fylkesmannen i fylket hvor han/hun mener feil er begått, har nå neppe særlig selvstendig betydning ved siden av disse generelle klagereglene. I Ot.prp. nr. 12 (1998–99) Om lov om pasientrettigheter (pasientrettighetsloven) s. 104–105 heter det riktignok at særlige klageregler i for eksempel smittevernloven vil gå foran de generelle klagereglene i pasientrettighetsloven, på samme måte som bestemmelser om klage i forbindelse med tvangsbehandling etter psykisk helsevernloven. Det siktes her trolig i første rekke til klageregler vedrørende tvangsbehandling etter smittevernloven, og ikke til klager fra pasient som ikke har mottatt ønsket smittevernhjelp. Etter endringer i pasient- og brukerrettighetsloven behøver heller ikke pasienten eller brukeren å anmode tjenesteyteren om oppfyllelse før klage fremsettes etter disse reglene, noe som tidligere var en forskjell fra smittevernlovens klageregler. Forholdet mellom bestemmelsene er ikke kommentert i Prop. 89 L (2011–2012) hvor det ble fremsatt forslag om endringer i § 6-1 tredje ledd for å endre klageinstans som tidligere var Helsetilsynet i fylket, jf. lov 22. juni 2012 nr. 46.

6.5 Folketrygdloven

Folketrygdloven (lov 28. februar 1997 nr. 19 om folketrygd) utgjør sammen med et stort antall forskrifter et omfattende regelverk. Lovens formål er «å gi økonomisk trygghet ved å sikre inntekt og kompensere for særlige utgifter ved arbeidsløshet, svangerskap og fødsel, aleneomsorg for barn, sykdom og skade, uførhet, alderdom og dødsfall», jf. § 1-1. Folketrygden skal bidra til utjevning av inntekt og levekår over den enkeltes livsløp og mellom grupper av personer. Loven gir blant annet rett til pensjoner, sykepenger, foreldrepenger og dagpenger ved arbeidsledighet og stønad til helsetjenester. Loven med forskrifter regulerer hvem som har rett til ytelser etter loven, og fastsetter vilkår for de enkelte ytelsene samt ytelsenes størrelse.

Medlemskap i folketrygden er regulert i lovens kapittel 2. Den som er fast bosatt i Norge eller oppholder seg i landet i mer enn ett år, er som hovedregel medlem, jf. § 2-1. Forutsetningen er at oppholdet er lovlig. Personer som kommer til Norge for å bosette seg eller oppholde seg her minst 12 måneder, og har lovlig grunnlag for opphold av slik varighet, blir medlem fra innreisedagen. Det er en rekke øvrige regler i kapittel 2 om medlemskap og unntak fra medlemskap for ulike persongrupper. Dette har blant annet sammenheng med EØS-rettslige regler om hvilket land man skal være trygdet i dersom man har tilknytning til flere land gjennom arbeid, bosted, forsørger m.m.

Asylsøkere og deres familiemedlemmer er, under behandlingen av søknaden, medlemmer i folketrygden etter forskrift 14. mai 2008 nr. 460 om trygdedekning for asylsøkere og deres familiemedlemmer gitt i medhold av § 2-16. Det er i forskriften fastsatt hvilke ytelser de har rett til. Dette omfatter blant annet stønad til helsetjenester etter lovens kapittel 5 (med unntak av § 5-13 om engangsstønad ved fødsel). Trygdedekningen gjelder «fra det tidspunkt det er søkt om asyl og fram til asyl eller oppholdstillatelse i Norge blir gitt eller fram til datoen for beslutning om å nekte oppsettende virkning på klage over avslag eller, dersom det er gitt oppsettende virkning, datoen for endelig avslag på klagen». Refusjonskrav for helsetjenester dekkes imidlertid også for perioden fram til vedkommende faktisk forlater landet, forutsatt at det dreier seg om behandling som er akutt betinget, jf. forskriften § 2. Personer som innvilges asyl eller oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, blir medlemmer av folketrygden etter § 2-1.

Stønad til dekning av utgifter til helsehjelp er regulert i folketrygdloven kapittel 5 med forskrifter. Det ytes stønad til dekning av utgifter til legehjelp, fysioterapi, psykolog- og tannlegehjelp og visse andre former for helsehjelp utenfor institusjon. Stønaden dekker hele eller deler av pasientens utgifter til helsehjelpen. Det betales vanligvis en egenandel, men for enkelte persongrupper og noen sykdommer/tilstander er helsehjelpen gratis for pasienten.

Nærmere regler om vilkår for stønad ved de ulike former for helsehjelp og stønadens størrelse er fastsatt i forskrift til de enkelte bestemmelsene i folketrygdloven kapittel 5. Flere av disse forskriftene er hjemlet også i smittevernloven § 6-2, jf. punkt 4.3.7. Ved legehjelp, laboratorie- og røntgenundersøkelser og legemidler ytes det stønad etter honorartakstene for undersøkelse, behandling og kontroll for allmennfarlige smittsomme sykdommer etter definisjonen i smittevernlovgivningen. Dette innebærer at pasienten ikke skal betale egenandel. Det ytes samme stønad også for personer som oppholder seg i Norge uten å være medlem av folketrygden, til tross for at medlemskap i folketrygden som hovedregel er et grunnvilkår for stønad. Det vises til forskrift 28. juni 2012 nr. 698 om stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling hos lege § 3 nr. 7, forskrift 27. juni 2003 nr. 959 om stønad til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling i private medisinske laboratorie- og røntgenvirksomheter § 4 nr. 7 og forskrift 28. juni 2007 nr. 814 om stønad til dekning av utgifter til viktige legemidler mv. (blåreseptforskriften) § 4, jf. § 8.

Helsehjelp på sykehus finansieres ikke over folketrygden, men etter reglene i spesialisthelsetjenesteloven kapittel 5. Folketrygden dekker likevel utgiftene ved sykehusbehandling for medlemmer av folketrygden som ikke har bosted i Norge og for konvensjonspasienter13, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 5-3 andre ledd. Hva gjelder poliklinisk behandling skal det som hovedregel ikke skal betales egenandel for undersøkelse, behandling og kontroll for allmennfarlige smittsomme sykdommer, jf. forskrift 19. desember 2007 nr. 1761 om godtgjørelse av utgifter til helsehjelp som utføres poliklinisk ved statlige helseinstitusjoner og ved helseinstitusjoner som mottar driftstilskudd fra regionale helseforetak § 4 nr. 7.

Retten til sykepenger er regulert i folketrygdloven kapittel 8. Hovedregelen i § 8-4 første ledd er at sykepenger ytes til den som er arbeidsufør på grunn av en funksjonsnedsettelse som klart skyldes sykdom eller skade. Etter tredje ledd ytes imidlertid sykepenger også ved nødvendig fravær fra arbeidet blant annet når vedkommende er innlagt i en godkjent helseinstitusjon (bokstav a) eller er under behandling og legen erklærer at behandlingen gjør det nødvendig at vedkommende ikke arbeider (bokstav b). Det samme gjelder hvis vedkommende myndighet har nedlagt forbud mot at en person arbeider på grunn av smittefare (bokstav f), jf. smittevernloven § 4-2 og punkt 4.3.5.

6.6 Helse- og omsorgstjenesteloven

Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) erstatter kommunehelsetjenesteloven (lov 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene) og sosialtjenesteloven (lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v.). Loven trådte i kraft 1. januar 2012 med unntak for enkelte bestemmelser.14

Loven regulerer helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes av kommunene eller etter avtale med kommunene. Dette omfatter offentlig organiserte helse- og omsorgstjenester som ikke hører under stat eller fylkeskommune, som på sin side har ansvar for henholdsvis spesialisthelsetjenesten (se lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m.) og den offentlige tannhelsetjenesten (se lov 3. juni 1983 nr. 54 om tannhelsetjenesten).

Kommunens ansvar omfatter alle pasient- og brukergrupper, herunder personer med somatisk eller psykisk sykdom, skade eller lidelse, rusmiddelproblem, sosiale problemer eller nedsatt funksjonsevne, jf. § 3-1 andre ledd. Smittevernhjelp ytes i stor grad i den kommunale helse- og omsorgstjenesten, herunder hos fastleger, jf. punkt 4.3.7 om smittevernhjelp som er et vidt begrep.

Tiltak og tjenester for å forebygge smittsomme sykdommer eller motvirke at de blir overført skal utgjøre et eget område i planen for kommunens helse- og omsorgstjeneste, jf. smittevernloven § 7-1 tredje ledd. Helse- og omsorgstjenesten i kommunen skal samarbeide med myndigheter som har oppgaver av betydning for tiltakene. Kommuner kan inngå interkommunalt samarbeid for å sikre godt smittevernarbeid og døgnkontinuerlig vaktberedskap.

Kommunen skal ha en eller flere kommuneleger som skal utføre de oppgaver kommunelegen er tillagt i lov eller instruks, jf. § 5-5. Flere kommuner kan samarbeide om ansettelse av kommunelege(r). Kommunelegen har flere viktige oppgaver innen smittevern fastsatt i smittevernloven § 7-2, jf. punkt 4.3.8 og 9.4.4.

6.7 Folkehelseloven

Lov 24. juni 2011 nr. 29 om folkehelsearbeid (folkehelseloven) erstattet blant annet lov 19. juni 2009 nr. 65 om fylkeskommuners oppgaver i folkehelsearbeidet. Loven inneholder også bestemmelser om miljørettet helsevern, som tidligere var regulert i kommunehelsetjenesteloven kapittel 4a. Folkehelseloven trådte i kraft 1. januar 2012, samtidig som helse- og omsorgstjenesteloven, jf. punkt 6.6.

Lovens formål er angitt slik i § 1:

Formålet med denne loven er å bidra til en samfunnsutvikling som fremmer folkehelse, herunder utjevner sosiale helseforskjeller. Folkehelsearbeidet skal fremme befolkningens helse, trivsel, gode sosiale og miljømessige forhold og bidra til å forebygge psykisk og somatisk sykdom, skade eller lidelse.

Loven skal sikre at kommuner, fylkeskommuner og statlige helsemyndigheter setter i verk tiltak og samordner sin virksomhet i folkehelsearbeidet på en forsvarlig måte. Loven skal legge til rette for et langsiktig og systematisk folkehelsearbeid.

Begrepet folkehelsearbeid er i § 3 bokstav b definert slik:

• b) samfunnets innsats for å påvirke faktorer som direkte eller indirekte fremmer befolkningens helse og trivsel, forebygger psykisk og somatisk sykdom, skade eller lidelse, eller som beskytter mot helsetrusler, samt arbeid for en jevnere fordeling av faktorer som direkte eller indirekte påvirker helsen.

Loven løfter fram fem grunnleggende prinsipper for folkehelsearbeidet: prinsippet om utjevning av sosiale helseforskjeller, «helse i alt vi gjør» (Health in All Policies), bærekraftig utvikling, føre-var-prinsippet og rett til medvirkning.15

Loven gjelder i hovedsak for kommuner, fylkeskommuner og statlige myndigheter, og fordeler ansvar mellom disse instansene. Blant de statlige myndighetene er fylkesmannen, Helsedirektoratet og Nasjonalt folkehelseinstitutt (Folkehelseinstituttet) pålagt særskilt ansvar, jf. lovens kapittel 5.

Kommunene er tillagt en rekke oppgaver, jf. lovens kapittel 2, 3 og 6. Kommunen skal blant annet fremme befolkningens helse, bidra til å forebygge sykdom, skade eller lidelse og beskytte befolkningen mot faktorer som kan ha negativ innvirkning på helsen. Dette omfatter blant mye annet også vern mot smittsomme sykdommer. Kommunen skal ha nødvendig oversikt over helsetilstanden til befolkningen i kommunen.

Det fremgår av § 27 at kommunen skal ha nødvendig samfunnsmedisinsk kompetanse for å ivareta oppgavene etter loven. Det skal ansettes en eller flere kommuneleger som medisinsk-faglig rådgiver for kommunen for å ivareta ulike oppgaver, blant annet innen miljørettet helsevern, smittevern og helsemessig beredskap, jf. også smittevernloven § 7-2 og punkt 4.3.8.

Lovens kapittel 3 om miljørettet helsevern har bestemmelser om tilsyn, meldeplikt, godkjenning, helsekonsekvensutredning og opplysningsplikt. Miljørettet helsevern omfatter de faktorer i miljøet som til enhver tid direkte eller indirekte kan ha innvirkning på helsen, blant annet biologiske, kjemiske, fysiske og sosiale miljøfaktorer, jf. § 8. Med tanke på smittevern, kan dette for eksempel gjelde vann og vannforsyning samt innretninger som kan spre luftbåren smitte. Kapittel 3 gjelder også for «privat og offentlig virksomhet og eiendom når forhold ved disse direkte eller indirekte kan ha innvirkning på helsen», jf. § 2 andre ledd.

Forskrift 4. desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann (Drikkevannsforskriften), som skal «sikre forsyning av drikkevann i tilfredsstillende mengde og av tilfredsstillende kvalitet, herunder å sikre at drikkevannet ikke inneholder helseskadelig forurensning av noe slag og for øvrig er helsemessig betryggende» (§ 1), er gitt med hjemmel i blant annet folkehelseloven kapittel 3 og matloven.

Det er i forskrift 25. april 2003 nr. 486 om miljørettet helsevern, nå hjemlet i folkehelseloven, fastsatt nærmere krav til kommunens arbeid og virkemidler innen miljørettet helsevern, miljø- og helsekrav til lokaler, virksomheter og eiendommer, og regler om internkontroll, opplysnings- og meldeplikt mv. I forskriftens kapittel 3a er det fastsatt krav til virksomheter og eiendommer med innretninger som direkte eller indirekte kan spre legionella via aerosol til omgivelsene, utendørs og innendørs. Dette omfatter blant annet kjøletårn, luftskrubbere, faste og mobile vaskeanlegg, dusjanlegg, VVS-anlegg i sameier og borettslag og klimaanlegg med luftfukting. Virksomhetene skal planlegges, bygges, tilrettelegges, drives og avvikles slik at det gis tilfredsstillende beskyttelse mot spredning av legionella. Innretningene skal etterses regelmessig, og det skal på grunnlag av risikovurdering fastsettes tilfredsstillende rutiner, og for visse typer innretninger skal det minst hver måned utføres mikrobiologisk prøvetaking, med mindre det kan dokumenteres at vekst og spredning av legionella ikke vil kunne forekomme, jf. forskriften § 11b.

Forskrift 1. desember 1995 nr. 928 om miljørettet helsevern i barnehager og skoler m.v. (med hjemmel i blant annet folkehelseloven) inneholder bestemmelser om kommunens plikter knyttet til en rekke faktorer som kan påvirke helsen. I henhold til § 17 skal virksomheten «planlegges og drives slik at risikoen for spredning av smittsomme sykdommer blir så liten som praktisk mulig».

Etter forskriften § 5 andre ledd skal leder av virksomheten «med de begrensninger som følger av taushetsplikten, sørge for at det uoppfordret gis relevant informasjon til foresatte og/eller elever om forhold ved virksomheten som kan ha negativ innvirkning på helsen». I kommentarene til § 5 i Veileder til forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler m.v.16nevnes smittefare blant en rekke andre forhold. Det heter: «Særlig viktig er det f.eks. at barn og foreldre informeres ved særlige smittesituasjoner e.l.»

I henhold til forskriften § 16 skal virksomheten oppfordre foresatte til elever og barn om å opplyse om forhold ved barnets helse som de ønsker at personalet skal ta særskilt hensyn til. Det er i kommentarene til § 16 i veilederen uttalt at dette ikke etablerer noen opplysningsplikt for elevene eller de foresatte. I veilederen omtales også personvern og taushetsplikt med hensyn til de helseopplysningene elevene eller de foresatte gir.

I veilederens kommentarer til forskriften § 17 pekes det på at kommunelegen skal bistå helsepersonell og andre i kommunen i arbeidet med vern mot smittsomme sykdommer, og at etableringen av smittevern gjennom virksomhetens internkontrollsystem i gitte tilfeller kan tenkes utarbeidet i samråd med for eksempel skolehelsetjenesten. Smittevernet skal omfatte alle som har sitt virke i virksomheten. Det er i veilederen også knyttet kommentarer til noen sykdommer/sykdomsgrupper. Det heter blant annet: «I forhold til sykdommer som smitter gjennom blod – HIV, hepatitt B og C er det ikke nødvendig å innføre særlige tiltak med unntak av at blødende sår og neseblødninger ikke bør stelles uten engangshansker. Bortsett fra dette kan barn/elever stelles/behandles som tidligere.»17

Kommunen har hjemmel i folkehelseloven kapittel 3 for å iverksette gransking og pålegge retting, eventuelt i kombinasjon med tvangsmulkt, samt stansing. Mulige sanksjoner er overtredelsesgebyr og straff i form av bøter eller fengsel i inntil tre måneder eller begge deler. Både forsettlig og uaktsom overtredelse av pålegg eller forskrifter gitt i medhold av kapittel 3 er straffbar, og medvirkning straffes på samme måte, jf. § 18 første ledd. Har overtredelsen ikke medført helseskade eller kun ubetydelig fare for helseskade, skjer offentlig påtale kun etter begjæring fra kommunestyret, jf. § 18 andre ledd.

Kommuner og fylkeskommuner skal føre internkontroll for å sikre at de overholder lovens krav, jf. § 30. Fylkesmannen skal etter § 31 føre tilsyn med lovligheten av kommunenes og fylkeskommunenes oppfyllelse av visse plikter etter loven. Statens helsetilsyn har det overordnede faglige tilsyn med loven, jf. § 32.

Smittevern var ikke blant de mest sentrale temaene i arbeidet med folkehelseloven. Smittevernloven inneholder særskilte regler om oppgaver for en rekke av de nevnte instansene på smittevernområdet, jf. punkt 4.3.8. Det ble ved folkehelseloven og helse- og omsorgstjenesteloven, jf. punkt 6.6, gjort noen endringer i smittevernloven, men få materielle endringer. Se Prop. 90 L (2010–2011) Lov om folkehelsearbeid (folkehelseloven) s. 162–164 om endringer i smittevernloven § 2-2 åttende ledd som gir adgang i smittesituasjoner til å behandle innsamlede opplysninger i utbruddsregistre.

6.8 Pasientskadeloven

Pasientskadeloven (lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv.) gjelder skader i forbindelse med alle typer helsehjelp, også smittevernhjelp. Loven fastsetter vilkår for erstatning som er gunstigere for den skadelidte enn det som følger av den alminnelige erstatningsretten.

Lovens system med administrativ utredning og behandling av erstatningskrav innebærer dessuten at pasienten ikke behøver å gå til søksmål for å fremme erstatningskravet selv om skadevolderen ikke erkjenner ansvar eller partene ikke blir enige om erstatningsbeløp. Saksbehandlingen i Norsk pasientskadeerstatning og eventuell klagebehandling i Pasientskadenemnda er gratis for den skadelidte. Under visse forutsetninger dekkes også utgifter til advokatbistand.

Norsk pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda er uavhengige forvaltningsorganer og kan ikke instrueres verken av styret eller departementet om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelse av enkeltsaker, jf. forskrift 20. desember 2002 nr. 1625 om Norsk Pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda §§ 1og 2.

Skadelidte kan bringe saken inn for domstolene etter at en eventuell klage er avgjort av Pasientskadenemnda. Da er det selve kravet som prøves, og ikke forvaltningsvedtaket.

I lovens § 1 er det angitt hva som regnes som pasientskade. Dette er skader voldt under blant annet veiledning, undersøkelse, diagnostisering, behandling, prøvetaking, vaksinasjon og forebygging av helseskader.

Det er i § 2 første ledd angitt hvilke skadeårsaker som er erstatningsbetingende. Dette er svikt ved ytelsen av helsehjelp, teknisk svikt, smitte eller infeksjon, vaksinasjon samt forhold som medfører ansvar etter alminnelige erstatningsregler.

Alle disse årsakene kan være aktuelle i forbindelse med forebygging, undersøkelse eller behandling for smittsomme sykdommer. Dessuten kan det å bli påført en smittsom sykdom i forbindelse med annen helsehjelp være en erstatningsbetingende skade.

Hovedregelen i § 2 første ledd bokstav a er at pasienten har krav på erstatning når skaden skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes. Bokstav b til e regulerer særskilte tilfeller hvor det ikke er et vilkår at det foreligger svikt ved helsehjelpen.

Smitte og infeksjon er således i utgangspunktet en form for objektivt ansvarsgrunnlag, men med noen viktige unntak. Det er etter ordlyden et vilkår at smitten eller infeksjonen ikke i hovedsak skyldes pasientens tilstand eller sykdom, jf. § 2 første ledd bokstav c.

Ut fra kravet til årsakssammenheng legges det til grunn at smitten eller infeksjonen må være behandlingsrelatert. Smitte eller infeksjon som pasienten hadde før han eller hun kom til behandling, vil derfor ikke være erstatningsutløsende.

Behandlingsrelatert smitte eller infeksjon vil i utgangspunktet være erstatningsbetingende selv om sykehuset har fulgt gjeldende retningslinjer og iverksatt adekvate hygienetiltak. Kravet om at skaden ikke må skyldes pasientens sykdom eller tilstand innebærer imidlertid en viktig begrensning, selv om det i forvaltningspraksis er lagt til grunn at det må foreligge en vesentlig forhøyet infeksjonsrisiko. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis pasienten kommer til behandling for et åpent brudd, slik at det er stor fare for at det allerede er trengt bakterier inn i såret. Et annet eksempel er pasienter som har meget sterkt svekket immunforsvar som følge av grunnsykdommen som behandlingen gjelder, eller en annen tilstand. Dersom skaden i utgangspunktet hovedsakelig skyldes pasientens sykdom eller tilstand, kan det likevel foreligge erstatningsansvar etter § 2 første ledd bokstav a dersom svikt ved helsehjelpen har ført til at forløpet ble alvorligere enn det ellers ville blitt.

Om tolkning og praktisering av § 2 første ledd bokstav c, se Ot.prp. nr. 31 (1998–99) Om lov om erstatning ved pasientskader (pasientskadeloven) s. 66–67 og Aslak Syse, Morten Kjelland og Rolf Gunnar Jørstad: Pasientskaderett – Pasientskadeloven med kommentarer og utvalgte emner18, særlig kapittel 8 om infeksjonssykdommer.

Det skal i vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag sees hen til de krav skadelidte med rimelighet kunne stille til virksomheten eller tjenesten på skadetidspunktet. Utilstrekkelige ressurser skal ikke medføre ansvar dersom de tilgjengelige ressursene var forsvarlig fordelt og virksomheten i alminnelighet holder en forsvarlig standard, jf. § 2 andre ledd.

Etter § 2 tredje ledd kan det unntaksvis ytes erstatning selv om vilkårene for ansvar etter første og andre ledd ikke er tilstede. Dette kan være aktuelt dersom skaden er særlig stor eller særlig uventet, og ikke kan anses som utslag av en risiko pasienten må akseptere. Det skal legges vekt på om det var gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd. Dersom skaden er skjedd under tvang eller plikt etter for eksempel smittevernloven, vil dette muligens kunne være et moment av betydning i vurderingen av om det skal ytes erstatning etter tredje ledd.

Det ble i medhold av de midlertidige reglene om pasientskadeerstatning som gjaldt før pasientskadeloven trådte i kraft, fattet vedtak om krav på erstatning i tre saker hvor hivsmitte var overført ved blodoverføring i forbindelse med operasjoner ved sykehus i Norge. Blodoverføringen fant sted i perioden 1983 til januar 1985, det vil si før man hadde tilstrekkelig mulighet til å undersøke blod for hivvirus. Det ble derfor lagt til grunn at behandlingen var adekvat medisinsk sett, men at skaden ikke kunne anses som akseptabel fordi «denne type smitte utgjør en så usedvanlig risiko og hadde så katastrofale konsekvenser for den smittede», jf. de midlertidige reglenes § 3 bokstav a og d. I en sak som falt utenfor de midlertidige pasientskadereglene fordi skaden var konstatert før 1. januar 1988, fant Høyesterett19 ikke grunnlag for å ilegge det offentlige erstatningsansvar verken ut fra skyldansvar eller objektivt ansvar. Hivsmitte var overført til en kvinne ved blodoverføring i forbindelse med en operasjon i 1983, og hun overførte viruset til sin ektefelle ved seksuell omgang. Høyesterett viste til at det i 1987 ble oppnevnt et utvalg som hadde fått i oppdrag å utrede og eventuelt foreslå lovbestemmelser om objektivt ansvar for skade påført ved behandling innenfor helsevesenet. Det ble bemerket at domstolene bør vise tilbakeholdenhet med rettsskapende virksomhet når myndighetene hadde anmodet om at spørsmål av den karakter saken gjaldt, skulle undergis nærmere utredning som de lovgivende myndigheter etter et bredt lovforarbeid senere vil ta standpunkt til. De to smittede ble tilstått billighetserstatning av statskassen.

Norsk pasientskadeerstatning har meddelt utvalget at det fra 1988 fram til august 2011 var innvilget erstatning i 97 saker som gjelder forskjellige typer smitte, mens erstatning var avslått i 253 saker vedrørende smitte.20 I tillegg til de tre sakene vedrørende hivsmitte, gjaldt en rekke saker overføring av hepatitt ved blodtransfusjon. En slik sak gjaldt hepatitt A, to saker hepatitt B og minst 30 saker hepatitt C. Hepatitt B og C var i noen saker overført på annen måte, blant annet ved kontakt med helsepersonell og hemodialysebehandling. Seks saker gjaldt listeriasmitte overført ved infisert mat (ost). De resterende 32 sakene gjaldt pseudomonasinfeksjon som følge av bruk av munnpenselen Dent-O-Sept21.

NPE opplyste dessuten at det årlig gis pasientskadeerstatning i en rekke saker vedrørende infeksjon av andre årsaker enn smitteoverføring.

Pasientskadeloven § 3 har bestemmelser om uoppklarte årsaksforhold. Etter første ledd skal det normalt antas at skade skyldes feil eller svikt ved ytelsen av helsehjelpen dersom årsaken ikke kan bringes på det rene og «skaden sannsynligvis skyldes ytre påvirkning på en pasient under behandlingen». Etter § 3 andre ledd gjelder det en omvendt bevisbyrde i forbindelse med skader som følge av anbefalte eller påbudte vaksiner etter smittevernloven. Erstatning skal gis med mindre den ansvarlige godtgjør at en eller flere andre årsaker til skaden er mer sannsynlige. Se Ot.prp. nr. 31 (1998–99) s. 67.

NPE meddelte i februar 2012 at det til da var mottatt 94 erstatningskrav etter vaksinering med svineinfluensavaksinen Pandemrix. Tolv personer hadde til da fått medhold. Åtte barn under 18 år hadde fått erstatning fordi det var sannsynlig at de har fått narkolepsi som følge av vaksinen. Fire voksne hadde fått erstatning på grunn av plager som følge av selve sprøytestikket, som smerter, lammelse og betennelse i området rundt sprøytestikket. Det var fram til samme tidspunkt fattet 24 vedtak om avslag på erstatning.22

Med hensyn til erstatningsutmåling og skadelidtes medvirkning mv. kommer skadeserstatningslovens regler til anvendelse, jf. pasientskadeloven § 4 første ledd første punktum. Erstatning for ikke-økonomisk tap i form av oppreisning og krav under kr. 5 000 dekkes ikke etter pasientskadeloven, jf. andre punktum.

Fra 1. januar 2009 gjelder pasientskadeloven også pasientskader voldt utenfor den offentlige helsetjenesten. Smittevernloven § 8-2 antas derfor ikke lenger å være av betydning med unntak av eldre saker, jf. punkt 4.3.9.

Utgiftene ved pasientskadeordningen dekkes ved tilskudd fra staten, de regionale helseforetak, kommuner og fylkeskommuner samt helsetjenesteytere utenfor den offentlige helsetjenesten, jf. pasientskadeloven §§ 7 og 8.

6.9 Matloven

Matloven (lov 19. desember 2003 nr. 124 om matproduksjon og mattrygghet mv.) har som formål «å sikre helsemessig trygge næringsmidler og fremme helse, kvalitet og forbrukerhensyn langs hele produksjonskjeden, samt ivareta miljøvennlig produksjon». Loven skal videre fremme god plante- og dyrehelse og ivareta hensynet til aktørene langs hele produksjonskjeden, herunder markedsadgang i utlandet, jf. § 1.

Lovens saklige virkeområde er angitt i § 2 som lyder:

Loven omfatter alle forhold i forbindelse med produksjon, bearbeiding og distribusjon av innsatsvarer og næringsmidler, herunder drikkevann. Loven omfatter også alle forhold i forbindelse med produksjon av materialer og gjenstander som er bestemt til å komme i kontakt med, eller kan ha innvirkning på innsatsvarer eller næringsmidler. Videre omfatter loven all bruk av innsatsvarer.

Loven omfatter alle forhold vedrørende plante- og dyrehelse, herunder produkter, gjenstander og organismer som kan føre med seg smitte.

Virksomheter på lovens område skal «sørge for at plassering, utforming og drift av aktiviteter er hygienisk forsvarlig», jf. § 7. Virksomheten skal sørge for at enhver som deltar i aktivitet omfattet av denne loven, har nødvendig kompetanse, jf. § 8. Virksomheten skal sørge for at merking, presentasjon, reklame og markedsføring er korrekt, gir mottaker tilstrekkelig informasjon og ikke er egnet til å villede, jf. § 10.

Foreligger det grunn til mistanke om fare for helseskadelige næringsmidler eller helse- eller miljøskadelige innsatsvarer, skal virksomheten umiddelbart varsle tilsynsmyndigheten, jf. § 6 første ledd. Andre ledd fastsetter varslingsplikt ved grunn til mistanke om smittsom dyresykdom og planteskadegjørere som kan gi vesentlige samfunnsmessige konsekvenser. Etter tredje ledd skal virksomheten umiddelbart iverksette nødvendige tiltak for å forebygge, redusere eller eliminere eventuelle skadevirkninger, herunder stanse omsetning og iverksette tilbaketrekking fra markedet.

Etter § 16 er det forbudt å omsette næringsmiddel som ikke er trygt. Et næringsmiddel skal anses for ikke å være trygt dersom det betraktes som helseskadelig eller uegnet for konsum.

Matloven har hjemmel for å gi forskrifter om de nevnte og en rekke andre forhold, blant annet om meldeplikt og kontrolltiltak, produktgodkjenning, sporbarhet, forbud mot fangst og fiske, import og eksport, tilsyn, dokumentasjon, plantehelse og dyrehelse. Det er gitt en rekke forskrifter i medhold av loven.

Loven har også bestemmelser om smittesanering, stenging og karantene, gebyrer, tvangsmulkt, erstatning, informasjon til allmennheten m.m.

Det sentrale, regionale eller lokale mattilsynet fører tilsyn og kan fatte nødvendige vedtak for gjennomføring av bestemmelser gitt i eller i medhold av matloven, jf. § 23. Herunder kan mattilsynet forby import, eksport og omsetning eller pålegge tilbaketrekning fra markedet, isolasjon, avlivning, destruksjon, kassasjon, båndlegging, merking eller særskilt behandling.

Det er et meget omfattende forskriftsverk i medhold av matloven, herunder også forskrift 4. desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann (Drikkevannsforskriften) som skal «sikre forsyning av drikkevann i tilfredsstillende mengde og av tilfredsstillende kvalitet, herunder å sikre at drikkevannet ikke inneholder helseskadelig forurensning av noe slag og for øvrig er helsemessig betryggende» (§ 1).

Forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av matloven eller vedtak fattet i medhold av loven, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler, såfremt forholdet ikke rammes av strengere straffebestemmelse, jf. § 28. På samme måte straffes forsøk og medvirkning. Under særlig skjerpende omstendigheter kan fengsel i inntil 2 år anvendes.

I Ot.prp. nr. 100 (2002–2003) Om lov om matproduksjon og mattrygghet mv. (matloven) fremheves i omtalen av straffebestemmelsen (s. 120–121):

«Produksjon og omsetning av næringsmidler kan ha store konsekvenser for forbrukernes helse, dette gjelder ikke minst med tanke på at stadig flere bakterier utvikler resistens mot antibiotika. I slike tilfeller kan næringsmidler som produseres og omsettes i stort omfang, få dramatiske konsekvenser for folkehelsa dersom regler for f.eks. næringsmiddeltrygghet ikke er overholdt, eller at innsatsvarer brukes i strid med regelverket slik at gift- eller smittestoffer videreføres i næringsmidlene. Det samme gjelder tilfeller der rettsstridig bruk av innsatsvarer, eller spredning av dyresykdom eller planteskadegjørere fører til store skader på miljøet.»

Straffebestemmelsen i matloven rammer i noen grad forhold som også omfattes av straffeloven 1902 §§ 154, 156 og 357. Bestemmelsen i § 154 videreføres ved straffeloven 2005 §§ 237 og 238 for så vidt gjelder smitte til mennesker, jf. punkt 5.2.3 og 5.3. Straffeloven 1902 §§ 156 og 357 videreføres i smittevernloven § 8-1 for så vidt gjelder brudd på bestemmelser i eller i medhold av smittevernloven. Matloven § 28 vil blant annet ramme lovbrudd med hensyn til dyre- og plantehelse som i dag også rammes av de nevnte bestemmelsene i straffeloven 1902, og anses å ivareta behovet for straffebestemmelser på feltet. Det vises til Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 128–129.

Det ble iverksatt politietterforskning i forbindelse med utbrudd av sykdommen giardiasis (infeksjon med parasitten Giardia lamblia) som ble spredt med drikkevann i Bergen i 2004, og som trolig førte til at mer enn 5000 personer ble smittet, jf. punkt 5.2.3. Saken ble først henlagt, men etterforskningen ble tatt opp igjen etter pålegg fra overordnet påtalemyndighet, og det ble utferdiget et forelegg til Bergen kommune på kr. 800 000 for brudd på matloven og drikkevannsforskriften. Forelegget ble trukket tilbake på grunn av kompetansemangel hos politiet til å utstede slik bot. Saken ble senere henlagt av riksadvokaten under henvisning til at det ikke forelå tilstrekkelig grunn til å ilegge foretaksstraff, herunder ble det tatt i betraktning at Bergen kommune var i ferd med å få bygget det mest avanserte drikkevannsanlegget i Norge på det tidspunktet giardiasisutbruddet skjedde.

Matområdet er i stor grad regulert gjennom EØS-avtalen. Man har i EU/EØS også systemer for raske tiltak ved smitteutbrudd. Utbrudd sprer seg ofte over landegrensene. Når et utbrudd oppdages i et medlemsland, har landet plikt til straks å melde dette til EU ved Kommisjonens system for rask informasjonsutveksling (RASSF). Norge deltar i RASSF gjennom EØS-avtalen. Når saken er innmeldt til RASSF, behandles den uten opphold i EUs faste komité for matkjeden og dyrehelse (SCFCAH). Norge deltar også i denne komiteen. Komiteen beslutter raskt foreløpige tiltak for å hindre smittespredning. Landet som oppdaget smitten, plikter umiddelbart å innføre tiltak for å stoppe utbruddet av smitten. Komiteen forsøker å kartlegge situasjonen og fatter avgjørelser om hva som bør gjøres på kort, mellomlang og lang sikt for å hindre videre smittespredning.

Om saken er av en slik art at den ikke kan løses på forvaltningsnivå, kobles Den europeiske myndighet for næringsmiddeltrygghet (EFSA) inn. Kommisjonen ber EFSA se nærmere på (a) epidemiologi, det vil si hvordan smitten sprer seg, med siktemål å finne smitteveien og dermed smittekilden, og (b) typologi, det vil si identifisering av den eksplisitte bakterietypen.

EFSA lager en rapport som de sender tilbake til medlemslandene og EUs faste komité for matkjeden og dyrehelse (SCFCAH). EFSAs oppgave er å gi et faglig beslutningsgrunnlag for komiteen. Basert på faktaopplysningene fra EFSA, fatter Kommisjonen ved SCFCAH et vedtak om hvilke tiltak som skal iverksettes. Eksempel på dette kan være eksportstopp fra det aktuelle landet til andre medlemsland. Norge deltar i EU-byrået EFSA, og norske eksperter deltar i flere komiteer i EFSA.

6.10 Bioteknologiloven

Bioteknologiloven (lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m.) omfatter assistert befruktning, forskning på befruktede egg og kloning, fosterdiagnostikk, genetiske undersøkelser av fødte og genterapi m.m.

Lovens formål, angitt i § 1, er «å sikre at medisinsk bruk av bioteknologi utnyttes til beste for mennesker i et samfunn der det er plass til alle. Dette skal skje i samsvar med prinsipper om respekt for menneskeverd, menneskelige rettigheter og personlig integritet og uten diskriminering på grunnlag av arveanlegg basert på de etiske normer nedfelt i vår vestlige kulturarv.»

Assistert befruktning er regulert i lovens kapittel 2 som har bestemmelser om behandlingsformer, vilkår, informasjon, sædgivere, håndtering av sæd og egg m.m.

Etter § 2-2 kan assistert befruktning bare utføres på kvinne som er gift eller som er samboer i ekteskapsliknende forhold. Dette gjelder uavhengig av ektefellens eller samboerens kjønn.

Inseminasjon kan finne sted når mannen er befruktningsudyktig eller selv har eller er bærer av alvorlig arvelig sykdom, eller når to kvinner er gift eller er samboere i ekteskapsliknende forhold, jf. § 2-3 første ledd. Inseminasjon kan etter andre ledd i særskilte tilfelle finne sted dersom kvinnen er bærer av alvorlig arvelig kjønnsbundet sykdom, jf. § 2-13.

Befruktning utenfor kroppen kan bare finne sted dersom en kvinne eller en mann er befruktningsudyktig, eller ved uforklarlig befruktningsudyktighet, jf. § 2-4.

I henhold til § 2-6 skal beslutning om å foreta behandling med sikte på assistert befruktning treffes av lege. Avgjørelsen skal bygge på medisinske og psykososiale vurderinger av paret. Det skal legges vekt på parets omsorgsevne og hensynet til barnets beste. Legen kan innhente den informasjon som er nødvendig for å foreta en helhetsvurdering av paret. Denne vurderingen har sin parallell i vurderingen av adoptivsøkere, jf. punkt 6.19 om adopsjonsloven.

Helse- og omsorgsdepartementet har blant annet i brev av 24. mai 2005 til Bioteknologinemnda uttalt at departementet ikke finner at kravet i § 2-3 om befruktningsudyktighet er oppfylt der et par følger myndighetenes anbefalinger om alltid å benytte kondom ved samleie på grunn av fare for hivsmitte. Det ble vist til at det da ikke foreligger befruktningsudyktighet etter en medisinsk begrunnelse. Departementet sluttet seg ikke til Sosial- og helsedirektoratets tolkning i brev av 11. mars 2005 til Bioteknologinemnda der direktoratet la til grunn kravet om befruktningsudyktighet kan anses oppfylt på grunn av «funksjonell befruktningsudyktighet» som følge av kondombruk ut fra smittevernhensyn.

Bioteknologinemnda avga 27. oktober 200523 en uttalelse om inseminasjon for hivpositive. Bakgrunnen var en søknad fra Rikshospitalet oversendt fra Sosial- og helsedirektoratet. Rikshospitalet ønsket å tilby inseminasjon til par der den ene er hivpositiv, i kombinasjon med sædvask der mannen er hivpositiv. Bioteknologinemnda la til grunn departementets lovtolkning og drøftet de ulike hensyn som kan tale for og imot tilbud om inseminasjon for par der den ene hivpositiv. Et flertall (17 av 21) i nemnda konkluderte med at bioteknologiloven bør endres for å tilby behandling med sædvask og inseminasjon der mannen er hivpositiv og kvinnen ikke er det, for å unngå smittefare for kvinnen og barnet. Når det gjelder par der kvinnen er hivpositiv, konkluderte et annet flertall (13 av 21) i nemnda med at samfunnet ikke bør tilby inseminasjonsbehandling, så lenge det er en fare for at barnet kan bli hivsmittet eller ta skade av medikamentene som gis for å hindre hivsmitte. Denne uttalelsen omhandlet situasjoner der paret ikke nødvendigvis er (medisinsk) befruktingsudyktig, men (også) situasjoner der det av smittevernhensyn kunne være ønskelig med assistert befruktning.

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) ba i brev av 30. november 2009 til Helse- og omsorgsdepartementet om informasjon om assistert befruktning for hivpositive. Bakgrunnen var henvendelse fra HivNorge av 6. oktober 2009. HivNorge opplyste at par hvor en eller begge av partene er hivpositive, ikke får adgang til assistert befrukting fordi man i Norge ikke har laboratorier og utstyr som kan håndtere egg fra hivpositive kvinner og sæd fra hivpositive menn. Henvendelsen gjaldt assistert befruktning til par som er befruktningsudyktige (av andre grunner enn smittevernhensyn), og LDO ba spesielt opplyst om departementet hadde vurdert å tillate assistert befrukting for hivpositive par som ikke kan få barn, eventuelt hva som er årsaken til at spørsmålet ikke har blitt behandlet, og eventuelt om diskrimineringsspørsmålet er vurdert. LDO viste også til Bioteknologinemndas uttalelse av 27. oktober 2005.

I brev av 22. desember 2009 uttalte Helse- og omsorgsdepartementet at dersom et par oppfyller bioteknologilovens krav til befruktningsudyktighet, er ikke bioteknologiloven i seg selv til hinder for assistert befruktning hvor en eller begge partene er hivpositiv(e). På lik linje med et par hvor begge er hivnegative, vil det måtte foretas en medisinsk og psykososial vurdering av om paret skal tilbys assistert befruktning, jf. bioteknologiloven § 2-6. I denne vurderingen vil det faktum at en eller begge partene har hivinfeksjon, inngå.

Videre heter det at for par hvor det er mannen som er hivpositiv, vil straffeloven 1902 § 155 kunne være til hinder for assistert befruktning. Departementet viser til forskrift 7. mars 2008 nr. 222 om krav til kvalitet og sikkerhet ved håndtering av humane celler og vev § 21 med merknader. I merknadene heter det:

«Straffeloven § 155 er til hinder for partnerdonasjon av sæd ved positive testresultater for allmennfarlig smittsomme sykdommer. Det er ikke anledning til å samtykke til å få overført smitte eller til å la seg utsette for fare for å bli smittet. Kvinnen kan ikke med bindende virkning frasi seg retten til å begjære offentlig påtale.»

Departementet pekte i brevet imidlertid på samtykkebestemmelsen i straffeloven 2005 § 237 andre ledd. Når denne trer i kraft, vil straff for smitteoverføring ikke komme til anvendelse når den som er blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare, er ektefelle eller samboer med den som har overført smitte eller utsatt vedkommende for smittefare, og ektefellen eller samboeren på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare (jf. punkt 5.3.7). Departementet viste videre til at det i forbindelse med evaluering av bioteknologiloven vil kunne være naturlig å se på ulike spørsmål knyttet til assistert befruktning, blant annet for hivpositive.

I brev av 25. mai 2010 til departementet uttalte LDO at et hinder for assistert befruktning til hivpositive i utgangspunktet er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Det ble imidlertid pekt på at dersom denne forskjellsbehandlingen av hivpositive sammenlignet med andre par er nødvendig, begrunnet i saklige hensyn og ikke uforholdsmessig inngripende overfor hivpositive som ønsker assistert befruktning, kan den være lovlig. På bakgrunn av evalueringen av bioteknologiloven, anså LDO det ikke hensiktsmessig å foreta en endelig vurdering av diskrimineringsspørsmålet på dette tidspunkt, men uttrykte ønske om å komme med innspill i forbindelse med revidering av loven.

Det er Stortinget som har bedt regjeringen evaluere bioteknologiloven etter fem års praktisering. Som et ledd i dette arbeidet har Helse- og omsorgsdepartementet gitt Helsedirektoratet flere oppdrag:

• Å iverksette en undersøkelse for å kartlegge befolkningens holdninger til etiske spørsmål som oppstår i forhold til bioteknologiloven. (Jf. undersøkelse oversendt Helse- og omsorgsdepartementet september 2010).

• Å iverksette en undersøkelse i fagmiljøene for å skaffe en systematisk oversikt over fagmiljøenes synspunkter med hensyn til hvordan bioteknologifeltet er regulert, med utgangspunkt i erfaringer på området.

• Å foreta en gjennomgang av erfaringene med administrering og praktisering av bioteknologiloven.

• Å kartlegge status på fagområdet bioteknologi.

• Å kartlegge utviklingen nasjonalt og internasjonalt siden loven ble vedtatt.

I Helsedirektoratets rapport IS-1897 Evaluering av bioteknologiloven – Status og utvikling på fagområdene som reguleres av loven omtales assistert befruktning til hivsmittede i punkt 2.11.2 slik:

«Fagmiljøene har flere ganger pekt på at assistert befruktning kan hjelpe HIV-smittede til å få barn uten at de samtidig risikerer å smitte partneren sin. HIV-smittedes interesseorganisasjoner har også pekt på problemstillingen.

I følge fagmiljøene er assistert befruktning aktuelt bare hvis én av partene er HIV smittet: Hvis mannen er HIV-smittet, og sykdommen er godt kontrollert kan sæden prepareres slik at virus fjernes helt. Ved bruk av preparert sæd er det ingen risiko for at kvinnen eller barnet blir smittet. Et alternativ er å bruke donorsæd. Når det finnes muligheter for at disse parene kan få barn uten at kvinnen blir smittet, kan det være vanskelig å forstå begrunnelsen for at parene ikke kan få tilbud om assistert befruktning. Men, ved HIV-smitte regnes ikke paret som befruktningsudyktige etter bioteknologiloven: Det å beskytte sin partner for en alvorlig sykdom ved bruk av kondom medfører ikke befruktningsudyktighet i lovens forstand.

Hvis paret også har et fertilitetsproblem stiller det seg annerledes. Men, da må celleforskriftens krav være oppfylt. Celleforskriften stiller omfattende krav til laboratorier som skal behandle smittefarlig materiale. Celleforskriften omfatter også kriterier for testing av donor, og eksklusjonskriterier. I merknadene til forskriften er det også vist til at straffeloven er til hinder for slik donasjon hvis mannen tester positivt for en allmennfarlig smittsom sykdom.

Hvis kvinnen er HIV positiv, er det en viss risiko for at smitte overføres fra mor til barnet, men risiko kan reduseres betydelig (til 1-2 %) med antiviral behandling.

Da Bioteknologinemnda uttalte seg om problemstillingen i 2005 gikk nemnda inn for at det åpnes for tilbud om assistert befruktning når mannen er HIV positiv. På spørsmål om det bør gis tilbud om assistert befruktning når kvinnen er HIV positiv var nemnda delt: 13 stemte mot, 8 var for. Begrunnelsen for å ikke tilby assistert befruktning til HIV-smittede kvinner var risiko for å smitte barnet er for høy, og det er også en viss risiko for at fosteret kan ta skade av de antivirale medikamentene.

Problemstillingene drøftes også i den delen av evalueringer som ser på juridiske problemstillinger.»

Helse- og omsorgsdepartementet anmodet Bioteknologinemnda om å gå gjennom Helsedirektoratets rapport og i tråd med Bioteknologinemndas mandat vurdere og drøfte de samfunnsmessige og etiske spørsmålene som reises i relasjon til de temaene som rapporten omhandler. Nemnda avga Innspill til evalueringen av bioteknologiloven – desember 201124 og viste der til sin uttalelse fra 2005 om at loven burde endres og at det bør etableres et tilbud om sædvask for hivpositive menn. Videre het det:

«En tilsvarende problemstilling gjelder par der en av partene er smittet av Hepatitt-C. Personer som er Hepatitt-C-smittet og har viruset til stede i blodet, blir i dag nektet behandling med assistert befruktning. Begrunnelsen er at man av hensyn til mulig smitte av andre pasienter (og til en viss grad personalet) må behandle disse parene isolert fra andre pasienter både i tid og rom. Det betyr enten at ingen andre pasienter kan behandles samtidig, eller at man har egne arealer til pasienter som er smittebærende. Begge alternativ er kostbare for fertilitetsklinikkene, og ingen av de offentlige klinikkene har hatt økonomisk rom for å etablere et slikt tilbud. Fagmiljøet har foreslått at man i likhet med naboland etablerer et nasjonalt senter for par med HIV/Hepatitt C (ev. Hepatitt B) som har egne lokaler beregnet på å håndtere smitteførende pasienter.

Bioteknologinemnda anbefaler at dette spørsmålet tas opp til vurdering i forbindelse med evalueringen av bioteknologiloven.»

Departementet vil etter det utvalget forstår, legge fram saken for Stortinget tidligst i 2013.

6.11 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (lov 20. juni 2008 nr. 42 om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne) har til formål «å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle, uavhengig av funksjonsevne, og hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne», jf. § 1. Videre skal loven «bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes». Loven trådte i kraft 1. januar 2009.

Etter § 2 gjelder loven på alle samfunnsområder med unntak av familieliv og andre forhold av personlig karakter.

Ved § 3 pålegges offentlige myndigheter, arbeidsgivere i offentlig sektor og arbeidsgivere i privat sektor som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, aktivitets- og rapporteringsplikt i arbeidet med å fremme lovens formål. Aktivitetsplikten for arbeidsgivere omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sine virkefelt.

Loven setter forbud mot diskriminering og trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. §§ 4 og 6.

I § 4 presiseres at både direkte og indirekte diskriminering er forbudt. Begrepene er definert slik i andre og tredje ledd:

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Av § 4 fjerde ledd fremgår at forskjellsbehandling «som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke.»

Det er bare «illegitim og uakseptabel forskjellsbehandling» som anses som diskriminering, jf. spesialmotivene til § 4 i NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet (s. 245).

Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål (positiv særbehandling), anses ikke som diskriminering, men særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd, jf. § 5.

Trakassering er i § 6 definert som «handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende».

Forbudet mot diskriminering og trakassering gjelder når grunnlaget er «funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt», eller «forhold til en person med nedsatt funksjonsevne», jf. § 4 femte ledd og § 6 tredje ledd.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven definerer ikke begrepet «nedsatt funksjonsevne». I forarbeidene25 presiseres at begrepet definerer et diskrimineringsgrunnlag og ikke utgjør en avgrensning av personkrets. Det heter at begrepet omfatter både fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Som eksempel på fysiske funksjoner nevnes bevegelses-, syns- og hørselsfunksjon. Sykdom vil etter omstendighetene også kunne omfattes, og i utgangspunktet uavhengig av sykdommens art, så lenge det er sykdommen som er grunnlaget for diskrimineringen. I praksis vil det trolig særlig være kronisk sykdom som vil kunne være grunnlag for diskriminering. Loven stiller ikke krav til funksjonsnedsettelsens grad og varighet. Noen svingninger i funksjonsevnen vil imidlertid være så forbigående og/eller bagatellmessige at det ikke er naturlig å anse dem som nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

LDO besvarte 5. mars 2009 henvendelse av 16. februar 2009 fra Aksept med anmodning om ombudets vurdering av om straffeloven 1902 § 155 og forslaget til bestemmelser om smitteoverføring og smittefare i straffeloven 2005 ville kunne være i strid med hivpositives diskrimineringsvern etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. LDO uttalte at personer med hiv i enkelte situasjoner kan være omfattet av diskrimineringsvernet og forbudet mot indirekte diskriminering på grunnlag av funksjonshemming der funksjonsnivået er nedsatt som følge av sykdommen. Videre het det:

«LDO kan imidlertid ikke på generelt grunnlag ta stilling til spørsmålet om lovbestemmelser i seg selv er i strid med diskrimineringsvernet fordi også personer med HIV er omfattet av en bestemmelse. Straffeloven § 155 har et generelt smitteforebyggende formål som omfatter alle allmennfarlige smittsomme sykdommer uavhengig av hvordan smitteoverføringen skjer. HIVinfeksjoner inngår åpenbart i det som må anses for å være allmennfarlige smittsomme sykdommer.»

Avslutningsvis het det:

«LDO har heller ikke grunnlag for å vurdere hvorvidt trusler om straff har vist seg egnet som et forebyggende tiltak i forhold til smittespredning. Det er generelt vanskelig å bevise effektivitet av forebyggende tiltak fordi resultatene synliggjøres nettopp gjennom fravær av de straffbare handlingene.»

LDO besvarte i brev av 28. april 2009 henvendelse av 4. mars 2009 fra Andrès Lekanger, Landsforeningen for lesbiske, homosfile, bifile og transpersoner, og flere interesseorganisasjoner for hivpositives rettigheter, hvor det ble hevdet at straffeloven 1902 § 155 og forslaget til §§ 237 og 238 i straffeloven 2005 innebærer en indirekte diskriminering av hivpositive i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Det ble i klagen blant annet hevdet at § 155 bare var benyttet ved hiv, og uttalt at slik straffeloven praktiseres «virker dens diskriminerende funksjon som et psykososialt hinder som risikerer å nedsette hiv-positives funksjonsevne og deltakelse i samfunnet». LDO avviste klagen etter diskrimineringsombudsloven § 3 femte ledd om avvisning av saker som faller utenfor ombudets mandat. LDO viste til at forbudet mot indirekte diskriminering ikke gir personer et vern utelukkende på grunn av deres smittestatus, og at det sentrale vil være om forskjellsbehandling rammer en person på grunn av vedkommendes nedsatte funksjonsevne. LDO pekte på at straffeloven § 155 omfatter alle allmennfarlige smittsomme sykdommer, og kunne ikke se at § 155 virker diskriminerende overfor hivpositive i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, selv om bestemmelsen ikke benyttes ved andre smittsomme sykdommer. LDO uttalte videre: «Spørsmålet om hivsmitte ut fra en sakelig vurdering hører inn under det som bør omfattes av vernet mot allmennfarlige sykdommer eller ikke, faller utenfor ombudets mandat å gå inn på.»

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i en sak26 lagt til grunn at loven verner hivpositive mot diskriminerende handlinger som har sitt utspring i uberettiget smittefrykt.27 Nemnda viste til lovens forarbeider hvor trakassering av hivpositive er nevnt som eksempel på trakassering på grunnlag av fremtidig nedsatt funksjonsevne, og påpekte at lovgiver etter nemndas oppfatning ikke har foretatt en tilstrekkelig avklaring av diskrimineringsvernets rekkevidde overfor hivpositive. Nemnda uttalte:

«Inntil lovgiver foretar en endelig avklaring av spørsmålet, legger Nemnda til grunn at det å være hiv-positiv omfattes av begrepet «nedsatt funksjonsevne», jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Hensynet til en rimelig og hensiktsmessig praktisering av loven begrunner etter Nemndas syn en slik konklusjon.»

Plikt til universell utforming av virksomheter, bygninger m.m. og informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) er regulert i §§ 9 til 11. Plikt for arbeidsgiver, skole- og utdanningsinstitusjon og kommune til individuell tilrettelegging er regulert i § 12.

I § 13 har loven en særregel om bevisbyrde:

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted brudd på bestemmelsene i §§ 4, 6, 7, 8, 9 eller 12, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen, sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd.

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av loven med unntak av §§ 10 og 11, jf. § 16. Se punkt 6.12 om diskrimineringsombudsloven. Krav om erstatning eller oppreisning etter § 17 reises for de alminnelige domstolene.

Som fullmektig i forvaltningssak etter loven kan brukes en organisasjon som helt eller delvis har til formål å arbeide mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Det samme gjelder i noe utstrekning saker for domstolene, jf. § 15.

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) har i brev av 30. november 2009 til Helse- og omsorgsdepartementet tatt opp spørsmål om assistert befruktning når en eller begge av partene er hivpositive. Bakgrunnen var en anmodning fra HivNorge i brev 6. oktober 2009 om å vurdere om praksis vedrørende assistert befrukting til befruktningsudyktige hivpositive par kan utgjøre brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. HivNorge opplyser at par hvor en eller begge av partene er hivpositive, ikke får adgang til assistert befrukting fordi man i Norge ikke har laboratorier og utstyr som kan håndtere egg fra hivpositive kvinner og sæd fra hivpositive menn. LDO viser til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne og uttaler at en hivdiagnose etter ombudets foreløpige vurdering vil være å betrakte som en nedsatt funksjonsevne i dette tilfellet. LDO har ikke foretatt noen endelig vurdering i saken fordi bioteknologiloven er til evaluering og det i den anledning kan være aktuelt å se på spørsmål om assistert befruktning til hivpositive, jf. punkt 6.10 om bioteknologiloven.

6.12 Diskrimineringsombudsloven

Diskrimineringsombudsloven (lov 10. juni 2005 nr. 40 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda) gir regler om organiseringen av de to organene og om deres virksomhet. Begge er uavhengige forvaltningsorganer administrativt underordnet Kongen og departementet. Kongen eller departementet kan ikke instruere ombudet eller nemnda om behandlingen av enkeltsaker eller den faglige virksomheten for øvrig, jf. §§ 2 og 5.

Ombudet og nemnda skal etter § 1 føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av en rekke regelverk med mindre annet fremgår av loven. Virksomheten omfatter likestillingsloven (lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene), diskrimineringsloven (lov 3. juni 2005 nr. 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.), diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (lov 20. juni 2008 nr. 42 om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne), arbeidsmiljøloven (lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern) kapittel 13 med visse unntak, samt bestemmelser i fire boliglover.

Ombudet skal dessuten føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter kvinnediskrimineringskonvensjonen (De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om å avskaffe alle former for diskriminering av kvinner) og rasediskrimineringskonvensjonen (De forente nasjoners internasjonale konvensjon 21. desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering).

6.13 Menneskerettsloven

Etter Grunnloven § 110c første ledd påligger det «Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne». Nærmere bestemmelser om gjennomføring av traktater på området, fastsettes ved lov, jf. andre ledd.

Menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett) fastsetter at en rekke konvensjoner skal gjelde som norsk rett i den utstrekning de er bindende for Norge, jf. § 2.

Dette gjelder:

• Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter som endret ved ellevte protokoll 11. mai 1994 og fjortende protokoll 13. mai 2004, med fem tilleggsprotokoller

• De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

• De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter med to tilleggsprotokoller

• De forente nasjoners internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barnets rettigheter med to tilleggsprotokoller

• De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999

Ved motstrid skal disse konvensjonene og protokollene gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

Stortingets presidentskap oppnevnte i 2009 et menneskerettighetsutvalg for å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i Grunnloven. Utvalget foreslår i sin rapport28 at Grunnloven styrkes med et eget kapittel om menneskerettigheter. Utvalget foreslår at en rekke rettigheter grunnlovsfestes, blant annet retten til personlig frihet (herunder lovskrav og forholdsmessighet ved frihetsberøvelse), særlig vern på strafferettens område (herunder lovskrav for straff, uskyldspresumsjon og forbud mot dobbeltstraff), likhetsprinsippet og forbud mot diskriminering, retten til sosial trygghet, tilfredsstillende levestandard og helse samt en generell bestemmelse om når og hvordan rettighetene kan balanseres mot hverandre eller begrenses.

Se nærmere kapittel 8 om menneskerettigheter og internasjonale forpliktelser og tilrådninger med relevans for utvalgets arbeid.

6.14 Lov om alternativ behandling av sykdom mv.

Lov 27. juni 2003 nr. 64 om alternativ behandling av sykdom mv. skal bidra til sikkerhet for pasienter som søker eller mottar alternativ behandling, og regulere adgangen til å utøve slik behandling, jf. § 1.

Loven avløste lov 19. juni 1936 nr. 9 om innskrenkning i adgangen for den som ikke er norsk læge eller tannlæge, til å ta syke i kur («kvakksalverloven«). Denne loven ble endret i forbindelse med smittevernloven, slik at den i § 4 hadde forbud for den som ikke var helsepersonell, mot å behandle allmennfarlige smittsomme sykdommer etter smittevernloven. Før endringen med smittevernloven gjaldt bestemmelsen «epidemiske eller smittsomme sykdommer som etter lov eller annen bestemmelse er gjenstand for det offentliges særlige forsorg» og «tuberkuløse sykdommer og kjønnssykdommer selv om de ikke er i smittsom form». Forbudet omfattet også kreft, sukkersyke, farlige anemier og struma med sykelige tilstander.

Med alternativ behandling menes etter lov om alternativ behandling av sykdom mv. § 2 tredje ledd:

«[…] helserelatert behandling som utøves utenfor helse- og omsorgstjenesten, og som ikke utøves av autorisert helsepersonell. Behandling som utøves i helse- og omsorgstjenesten eller av autorisert helsepersonell, omfattes likevel av begrepet alternativ behandling når det brukes metoder som i all vesentlighet anvendes utenfor helse- og omsorgstjenesten.»

Bruk av visse typer inngrep og behandling av visse sykdommer er regulert i §§ 5 til 7.

Medisinske inngrep eller behandling som kan medføre alvorlig helserisiko for pasienter, skal bare utøves av helsepersonell, jf. § 5. Dette kan for eksempel være kirurgiske inngrep.

Behandling av allmennfarlige smittsomme sykdommer, som definert i smittevernloven, er forbeholdt helsepersonell, jf. § 6 første ledd. Etter andre ledd kan andre enn helsepersonell likevel «utøve behandling som utelukkende har til hensikt å lindre eller dempe symptomer på eller følger av sykdommen eller bivirkninger av gitt behandling, eller som har som formål å styrke kroppens immunforsvar eller evne til selvhelbredelse».

Det er folkehelsehensyn som er bakgrunnen for at behandling av allmennfarlige smittsomme sykdommer er særskilt regulert i tillegg til de generelle reglene i §§ 5 og 7, jf. NOU 1998: 21 Alternativ medisin s. 306 og 323–324 og Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) Om lov om alternativ behandling av sykdom mv. s. 136–137.

Unntaket i § 6 andre ledd innebærer at behandlere som ikke er helsepersonell, kan behandle personer som lider av allmennfarlig smittsom sykdom med tanke på å lindre for eksempel «uvelfølelse, søvnvansker eller slapphet» som kan være symptomer eller følger av den allmennfarlige smittsomme sykdommen eller bivirkning av den behandling som pasienten innenfor den ordinære helsetjenesten gis for sykdommen, jf. spesialmotivene i Ot.prp. nr. 27 (2002–2003) s. 207–208. Det samme gjelder behandling som tar sikte på å styrke pasientens immunforsvar, eller på annen måte styrke pasientens selvhelbredende krefter. Departementet kan med hjemmel i § 6 tredje ledd gi forskrift med nærmere bestemmelser om hva slags behandling som omfattes av bestemmelsens andre ledd. Hjemmelen er ikke benyttet.

Behandling som nevnt i § 6 andre ledd kan gis av andre enn helsepersonell, men behandling av selve grunnsykdommen vil like fullt være forbeholdt helsepersonell. Behandling etter andre ledd må ikke gis dersom det kan ha negativ innvirkning på grunnsykdommen eller på en negativ måte påvirke effekten av den behandlingen pasienten mottar i den ordinære helsetjenesten, jf. spesialmotivene. Pasientens lege bør kontaktes dersom det er tvil om dette.

Det er i spesialmotivene presisert at bestemmelsen ikke innebærer endringer i de rettigheter og plikter som følger av smittevernlovens bestemmelser om behandling av allmennfarlige smittsomme sykdommer, herunder plikten for smittede personer til å la seg undersøke av lege. Det heter at den alternative behandleren bør kjenne til lovgivningen på dette området og anbefale pasienten å ta kontakt med lege dersom det må antas at pasienten har en allmennfarlig smittsom sykdom.

Behandling i strid med § 6 vil være ulovlig. Straff etter § 9 rammer den som gir behandlingen. Det er ikke straffbart for pasienten å søke eller motta alternativ behandling.

Bestemmelsen i § 7 om andre alvorlige sykdommer enn de smittsomme allmennfarlige, har i første og andre ledd tilsvarende regler som i § 6. Etter § 7 tredje ledd gjelder dessuten unntak med hensyn til behandling av grunnsykdommen i visse situasjoner. Dette gjelder dersom den alternative behandlingen skjer i samarbeid eller samforståelse med pasientens lege, og pasienten er myndig og har samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første og andre ledd. Det samme gjelder for andre pasienter, herunder barn, dersom helse- og omsorgstjenesten ikke har helbredende eller lindrende behandling å tilby pasienten.

6.15 Tvisteloven

Tvisteloven (lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister) har som formål å legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler. Loven skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene, jf. § 1-1.

Loven har regler om hvordan saker bringes inn for retten og hvordan de behandles i rettssystemet, herunder om saksforberedelser, bevis, forhandlingene i retten, rettens avgjørelser, rettsmidler m.m.

Lovens åttende del om særlige prosessformer regulerer blant annet saker om prøving av administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren, jf. kapittel 36.

Kapittel 36 har særskilte bestemmelser om partsforhold, prosessdyktighet, rettens sammensetning og behandling av saken, partsrettigheter mv., og skal blant annet sikre at saken blir behandlet raskt og med den nødvendige kompetanse i retten.

Det følger av smittevernloven § 5-9 at smittevernnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36. Det samme gjelder hastevedtak etter smittevernloven § 5-8 som fattes av kommunelegen sammen med lege utpekt av det regionale helseforetaket etter reglene i § 7-3 tredje ledd. Om tvangsvedtak etter smittevernloven, se nærmere punkt 4.3.6.

Søksmål kan reises av den vedtaket retter seg mot, eller vedkommendes nærmeste, eller av fylkesmannen eller Statens helsetilsyn, jf. smittevernloven § 5-9 andre ledd. Krav om rettslig prøving settes fram overfor den myndighet som har truffet vedtaket. Vedkommende myndighet skal straks sende kravet om rettslig prøving og sakens dokumenter til retten. Søksmål er ikke til hinder for at vedtaket settes i verk eller opprettholdes med mindre retten ved kjennelse bestemmer noe annet. At det gis oppsettende virkning, fører ikke til at vedtaket faller bort, jf. tvisteloven § 36-2.

Etter § 36-5 skal hovedforhandling berammes straks, og saken skal prioriteres og behandles så hurtig som hensynet til en forsvarlig saksbehandling gjør mulig. Retten skal prøve alle sider av saken innenfor rammene av vedkommende lov.

Tingretten settes med to meddommere, hvorav én lek og én fagkyndig. I særlige tilfeller kan retten settes med to fagdommere og tre meddommere, hvorav én eller to skal være fagkyndige, jf. § 36-4.

Sakens dokumenter er unntatt offentlighet, og rettsmøter holdes som hovedregel for lukkede dører, jf. § 36-7.

Går dommen ut på at tvangsvedtaket skal opphøre, får dette virkning straks. Dersom det foreligger tungtveiende grunner, kan retten likevel bestemme at dommen ikke skal få foregrepet virkning, jf. § 36-9. Loven har særskilte regler om anke og ankebehandling for denne typen saker.

Tvisteloven kapittel 36 gjelder bare rettslig prøving av administrative vedtak om tvang mot personer. Andre krav kan ikke trekkes inn i saken. Søksmål etter disse reglene kan ikke reises etter at tvangsvedtaket er falt bort, og saken heves dersom vedtaket faller bort etter at det er krevd rettslig prøving, jf. § 36-1.

Staten bærer som hovedregel alle kostnadene ved saken, jf. § 36-8. I saker etter tvisteloven kapittel 36 ytes fri sakførsel, jf. rettshjelploven (lov 13. juni 1980 nr. 35 om fri rettshjelp) § 16 første ledd nr. 2. Den som tvangsvedtaket retter seg mot, har en ubetinget rett til fri saksførsel. Hjelpen ytes uten behovsprøving og uten at det skal betales egenandel, på samme måte som under den administrative behandlingen av tvangssaken, jf. punkt 4.3.6. Salær til advokaten ytes etter faste satser fastsatt i medhold av rettshjelploven § 3.

6.16 Ekteskapsloven

Ekteskapsloven (lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap) gjelder ekteskap mellom to personer av motsatt eller samme kjønn, jf. § 1.

Loven har i del I regler om inngåelse og oppløsning av ekteskap, herunder vilkårene for å inngå ekteskap, som fremgår av lovens kapittel 1.

Vilkårene gjelder blant annet alder, rettslig handleevne, frivillighet, at det ikke foreligger for nært slektskap, at eventuelle tidligere ekteskap er oppløst og at partene har lovlig opphold i Norge.

Etter § 5 kan en person som lider av en smittefarlig sykdom som kan overføres ved seksuell omgang, ikke inngå ekteskap uten at den andre parten er gjort kjent med sykdommen. Dessuten må begge parter ha fått muntlig veiledning av lege om farene ved sykdommen.

I forbindelse med prøvingen av om ekteskapsvilkårene er oppfylt, skal hver av brudefolkene avgi skriftlig erklæring på ære og samvittighet med hensyn til om han eller hun lider av slik sykdom. I så fall skal det godtgjøres at den andre parten er kjent med sykdommen og at begge parter har fått veiledning av lege, jf. § 7 bokstav f.29

Prøvingen av om ekteskapsvilkårene er oppfylt, foretas av folkeregistermyndigheten eller på visse vilkår norsk utenrikstjenestemann, jf. § 6 andre ledd. Dersom vilkårene er prøvet og funnet å være til stede, skal det utstedes en attest for dette, jf. § 10. Attesten er gyldig i fire måneder etter utstedelsen. Vedtak om ikke å utstede attest om at vilkårene for å inngå ekteskap er til stede, kan påklages til fylkesmannen.

Etter ekteskapsloven § 5 andre ledd er lovbestemt taushetsplikt ikke til hinder for at lege gir opplysninger til vigsleren om sykdommen eller føres som vitne i en ekteskapssak.

Før ekteskapsloven fra 1. januar 2009 ble endret (ved lov 27. juni 2008 nr. 53) til å gjelde også par av samme kjønn, kunne slike par inngå partnerskap etter lov 30. april 1993 nr. 40 om registrert partnerskap. Ekteskapslovens kapittel 1 om vilkår for å inngå ekteskap gjaldt tilsvarende ved registrering av partnerskap, jf. lovens § 2.

6.17 Helseberedskapsloven

Helseberedskapsloven (lov 23. juni 2000 nr. 56 om helsemessig og sosial beredskap) har som formål å «verne befolkningens liv og helse og bidra til at nødvendig helsehjelp, helse- og omsorgstjenester og sosiale tjenester kan tilbys befolkningen under krig og ved kriser og katastrofer i fredstid», jf. § 1.

Loven gjelder for den offentlige helse- og omsorgstjenesten og kommunens folkehelsearbeid etter folkehelseloven kapittel 2 og 3, og for private som med eller uten formell tilknytning til kommune, fylkeskommune, regionalt helseforetak eller staten, tilbyr helse- og omsorgstjenester eller sosialtjenester. Videre gjelder loven for Mattilsynet, offentlige og private næringsmiddellaboratorier, vannverk og apotek, grossister og tilvirkere av legemidler.

Loven har blant annet bestemmelser om planlegging og krav til beredskapsforberedelser og beredskapsarbeid, varslings- og rapporteringsplikt, rekvisisjon av fast eiendom, rettigheter og løsøre, tjenesteplikt, beordring og registrering.

Det følger av § 2-1 at den som har ansvaret for en tjeneste, også har ansvaret for nødvendige beredskapsforberedelser og for den utøvende tjenesten under krig og ved kriser og katastrofer i fredstid, med mindre noe annet er bestemt i eller i medhold av lov. Tilsvarende skal den som fører tilsyn med en virksomhet, også føre tilsyn med virksomhetens beredskap.

Smittevern vil kunne være sentralt under krig eller andre kriser og katastrofer. De myndigheter som har ansvar og oppgaver etter smittevernloven, må således også ha beredskap med hensyn til smittevern i slike situasjoner. Det samme gjelder Mattilsynet og andre som har oppgaver innen miljørettet helsevern, slik at man unngår smittespredning via mat, vann mv.

Departementet har fullmakt til å gi pålegg om annen ansvars-, oppgave- og ressursfordeling og omlegging av virksomhet og til å fastsette omsetningsrestriksjoner.

Begrepet «kriser og katastrofer» er ikke definert i loven, men er i Ot.prp. nr. 89 (1998–99) Om lov om helsemessig og sosial beredskap beskrevet slik i spesialmotivene (til § 1-5 s. 142): «En krise eller katastrofe er en situasjon av ekstraordinær karakter der det akutte hjelpebehov ikke kan dekkes av tilgjengelige ressurser, og ordinære ansvarsforhold og kommandoforhold ikke strekker til, og omlegging eller ekstra tilførsel av ressurser er nødvendig.» Store epidemier, masseforgiftningssituasjoner og massiv pasientpågang er blant eksemplene som er trukket fram i forarbeidene.

Ved helseberedskapsloven ble det vedtatt enkelte endringer i smittevernloven. Blant annet har Helsedirektoratet fått hjemmel til å gi midlertidig pålegg om ekstraordinære meldings- og varslingsplikter ved utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom, eller når det er fare for slikt utbrudd, forutsatt at det er nødvendig av hensyn til smittevernet, jf. smittevernloven § 2-3 siste ledd.

I henhold til smittevernloven § 7-11 andre ledd kan departementet bestemme at helseberedskapsloven «helt eller delvis skal gjelde på tilsvarende måte når det er påkrevd av hensyn til smittevernet, bl.a. for å kunne pålegge kommuner, fylkeskommuner, regionale helseforetak og helsepersonell nødvendig smittevernberedskap. Departementet kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om beredskap og beredskapsplaner i forbindelse med et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom.»

6.18 Utlendingsloven

Utlendingsloven (lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her) skal gi grunnlag for regulering av og kontroll med inn- og utreise og utlendingers opphold i landet, i samsvar med norsk innvandringspolitikk og internasjonale forpliktelser. Loven trådte i kraft 1. januar 2010 og avløste utlendingsloven av 1988 (lov 24. juni 1988 nr. 64).

Loven suppleres av utlendingsforskriften (forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her). I tillegg til materielle regler, inneholder loven og forskriften saksbehandlingsregler, bestemmelser om organisering av utlendingsmyndighetene m.m.

Lovens kapittel 2 regulerer visum, kontroll med inn- og utreise og bortvisning mv.

Ett av flere vilkår for at en søker skal ha rett til visum, er at utlendingen ikke anses «som en trussel for Norges eller andre Schengenlands offentlige orden, indre sikkerhet, folkehelse eller deres internasjonale forbindelser», jf. § 10 første ledd bokstav d.

En utlending kan uavhengig av visum(-plikt) bortvises ved ankomst til Norge «når det er nødvendig av hensyn til Norges eller et annet Schengenlands indre sikkerhet, folkehelse, offentlig orden eller internasjonale forbindelser», jf. § 17 første ledd bokstav l. Andre grunnlag for bortvisning er blant annet manglende pass, visum eller annen nødvendig tillatelse, manglende midler til opphold mv. Bortvisning kan også skje på grunnlag av idømt straff eller særreaksjon i nærmere angitte tilfeller eller «når andre omstendigheter gir grunn til å frykte at utlendingen her i riket eller i et annet Schengenland har begått eller vil begå en straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder», jf. bokstav g.

Lovens kapittel 3 regulerer opphold i forbindelse med arbeid og studier mv., mens kapittel 4 gjelder oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl) og kapittel 6 familieinnvandring.

Etter kapittel 5 kan det gis adgang til opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt, jf. § 38. For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om det foreligger «tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket» eller «sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse». Det skal foretas en vurdering av søkerens individuelle situasjon. Det er ikke avgjørende hvilken nasjonalitet søkeren tilhører eller hvilket geografisk område han eller hun kommer fra, men hvilke forutsetninger den enkelte søkeren har for å returnere til hjemlandet, jf. utlendingsforskriften § 8-1.

Når en utlending har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse etter bestemmelsene om asyl, skal vedtaksmyndigheten av eget tiltak vurdere om bestemmelsene i § 38 skal anvendes, jf. § 28 syvende ledd.

Utlendingsnemnda (UNE) har i praksisnotat av 15. oktober 200930 redegjort for praksis vedrørende anførsler om hiv/aids i asylsaker (etter tilsvarende bestemmelser i utlendingsloven av 1988). Det redegjøres for UNEs stornemndvedtak av 11. mai 2007, UNEs praksis før og etter dette, relevant praksis fra EMD mv.

I praksisnotatet heter det at stornemndvedtaket angir følgende presedensvirkninger:

• «1) at anførsler knyttet til HIV/AIDS vurderes på samme måte som andre saker der det anføres alvorlig helsesvikt.

• 2) at det ikke er avgjørende om smitteoverføring er skjedd i Norge eller et annet sted. Momentet kan imidlertid være relevant ved vektlegging av innvandringspolitiske hensyn, særlig dersom klageren forutsettes å være kjent med sykdommen før ankomst hit.

• 3) at det ikke er avgjørende om behandling med anti-retrovirale medikamenter er påbegynt eller ikke.

• 4) at et helsetilbud i klagerens hjemland må regnes som tilgjengelig uavhengig av kostnadene forbundet med å nyttiggjøre seg det, med mindre kostnadene er så høye at bare en liten del av befolkningen kan makte å betale for det.

• 5) at helsetilbudet i hjemlandet generelt må regnes som tilgjengelig, selv om det ikke er lokalisert i klagerens hjemområde, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter ved klagerens situasjon.»

Ved rettslig prøving av stornemndvedtaket fikk staten medhold i tingretten og lagmannsretten, og ved Høyesteretts beslutning av 5. november 2008 ble anken over lagmannsrettens dom nektet fremmet.

Et eksempel på prøving av vedtak om avslag på asyl, subsidiært oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, gjaldt en hivpositiv kvinne fra Burundi.31 Tingretten fant ikke at vilkårene for asyl eller vern mot retur var oppfylt. Retten fant at feil i noen av de opplysningene som utlendingsmyndighetene hadde lagt til grunn, ikke hadde vært avgjørende for vedtaket. Retten kan ikke prøve utlendingsmyndighetens skjønn i spørsmålet om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, bare lovtolkningen, saksbehandlingen og om det har funnet sted myndighetsmisbruk mv. Staten ved UNE ble frifunnet blant annet under henvisning til stornemndvedtaket.

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har truffet flere avgjørelser vedrørende utlendingssaker der helsemessige forhold har vært et sentralt vurderingstema. Utlendingers helsesituasjon, herunder hiv/aids, kan etter omstendighetene føre til at en utsendelse må anses som en krenkelse av EMK art. 3, men det oppstilles en høy terskel. EMD har i en storkammeravgjørelse32 i 2008 fastholdt at terskelen er høy og uttalt at:

• «42. […] only in a very exceptional case, where the humanitarian grounds against the removal are compelling. In the D. case33 the very exceptional circumstances were that the applicant was critically ill and appeared to be close to death, could not be guaranteed any nursing or medical care in his country of origin and had no family there willing or able to care for him or provide him with even a basic level of food, shelter or social support.

• 43. The Court does not exclude that there may be other very exceptional cases where the humanitarian considerations are equally compelling. However, it considers that it should maintain the high threshold set in D. v. the United Kingdom and applied in its subsequent case-law, which it regards as correct in principle, […].»

Saken gjaldt spørsmål om utsending eller oppholdstillatelse for en hivpositiv kvinne som hadde fått avslag på asylsøknad. Det var stor forskjell i behandlingsmulighetene i hjemlandet Uganda og i Storbritannia hvor kvinnen var under behandling for hiv/aids. EMD fant at utvisning ikke innebar brudd på EMK art. 3, og at det ikke var nødvendig å vurdere om det forelå brudd på artikkel 8. Saken ble behandlet i EMDs storkammer, hvor det var dissens (14–3). Spørsmålet om betydningen av hiv og behandlingsmuligheter er også omtalt i EMDs avgjørelse om avvisning av en sak34 mot Norge, og da under henvisning til de to ovennevnte sakene. Se også punkt 8.2.4.

Vilkårene for utvisning er regulert i utlendingslovens kapittel 8 og avhenger av om det gjelder en utlending uten oppholdstillatelse, eller med midlertidig eller permanent oppholdstillatelse, jf. §§ 66 til 68. I tillegg til situasjoner hvor utlendingen ikke har overholdt plikt til å forlate landet på grunn av manglende oppholdstillatelse, er det i første rekke straffbare forhold begått i Norge eller utlandet, som kan gi grunnlag for utvisning.

Utlending som har midlertidig oppholdstillatelse, kan for eksempel utvises «når utlendingen for mindre enn ett år siden her i riket har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn ett år». For utlending med permanent oppholdstillatelse kreves en strafferamme på fengsel i to år eller mer, mens det for utlending uten oppholdstillatelse er tilstrekkelig med en strafferamme på fengsel i mer enn tre måneder.

Etter § 70 kan en utlending ikke utvises «dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene». I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Kravet til forholdsmessighet gjaldt tilsvarende etter utlendingsloven av 1988, og var tema i en tingrettsdom35 i 2010 som gjaldt utvisning på grunnlag av domfellelse for brudd på straffeloven 1902 § 155. Retten prøvet utlendingsnemndas utvisningsvedtak og avgjorde krav om midlertidig forføyning. Den utviste mannen var fra Rwanda, men hadde bodd i Norge siden 2001 da han var 14–15 år. Han var under hivbehandling med godt resultat. Han var i 2006 dømt til fengsel i ti måneder for å ha hatt ubeskyttede samleier en rekke ganger med fire jenter uten å fortelle at han var hivpositiv.36 Etter en vurdering av mannens tilknytning til Norge og hjemlandet og alvorligheten ved lovbruddet (strafferammen og den idømte straff), kom retten til at utvisning i dette tilfellet ville være et uforholdsmessig inngrep. Det ble blant annet lagt vekt på faren for at han ikke ville få kontinuerlig hivbehandling i hjemlandet, med risiko for utvikling av legemiddelresistens og eventuelt aids, samt faren for diskriminering på grunn av hivstatus, og derav økte problemer med å etablere seg. Utlendingsnemndas utvisningsvedtak ble kjent ugyldig.

Enhver gyldig tillatelse til opphold i riket opphører å gjelde når et vedtak om utvisning er endelig, og utvisningen er til hinder for senere innreise i riket, jf. § 71. Innreiseforbudet kan gjøres varig eller tidsbegrenset, men ikke for kortere tidsrom enn ett år. Innreiseforbudet kan etter søknad oppheves dersom nye omstendigheter tilsier det.

Utlendingsforskriften § 17-14 om fastsettelse av utreisefrist mv. når det foreligger vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, har en særregel i andre ledd for utlendinger som er under utredning eller behandling for tuberkuløs sykdom. Disse skal ikke pålegges å forlate riket før mistanke om tuberkuløs sykdom er avkreftet, eller behandlingen er fullført. Unntak kan gjøres i enkelttilfeller dersom det ut fra muligheten for videre behandling er helsefaglig forsvarlig, eller dersom særlige grunner taler for det.

Utlendingsloven kapittel 13 inneholder særlige regler for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen. Etter § 123 kan det vedtas utvisning av EØS-borgere og deres familiemedlemmer (med opphold etter § 111 inntil tre eller eventuelt seks måneder) når det er nødvendig av hensyn til folkehelsen og myndighetene har iverksatt beskyttelsestiltak i forhold til egne borgere. Bestemmelsen gjennomfører art. 29 i europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium. Det er etter forarbeidene37 et vilkår at sykdommen oppstår innen tre måneder fra datoen for innreise. Det heter også at utvisning av hensyn til folkehelsen i dag er svært upraktisk, og at det skal svært mye til før en vil utvise på dette grunnlaget. Direktivets art. 29 viser til potensielt epidemiske sykdommer etter gjeldende bestemmelser fra Verdens helseorganisasjon (WHO) og andre smittsomme infeksjonssykdommer eller parasittsykdommer. Det understrekes i forarbeidene at helsefaglige vurderinger vil være helt sentrale for spørsmålet om noen skal utvises, og at det ikke foreligger noen plikt til utvisning selv om vilkårene skulle være oppfylt. I særlige tilfelle kan vertslandet kreve legeundersøkelse av personer som reiser inn, for å finne ut om de har slik sykdom. Slike undersøkelser kan ikke være rutinemessige eller systematiske. Når det kreves helseundersøkelse, skal myndighetene dekke utgiftene. Det er ikke gitt nærmere bestemmelser om utvisning i slike tilfeller i medhold av forskriftshjemmelen i andre ledd.

6.19 Adopsjonsloven

Adopsjonsloven (lov 28. februar 1986 nr. 8 om adopsjon) fastsetter vilkårene for og virkningene av adopsjon og regulerer adopsjonsformidling og godkjenning av adoptivhjem.

Etter loven § 2 må adopsjonsbevilling bare gis når det kan antas at adopsjonen vil bli til gagn for barnet.

Adoptivsøkere må inngi legeerklæring og egenerklæring om helse, jf. rundskriv Q-1045 Saksbehandling ved søknad om innenlands- og utenlandsadopsjon og særlig om skjønnsutøvelse ved innenlandsadopsjon (Barne- og familiedepartementet, 2002, revidert 2009 av Barne- og likestillingsdepartementet), og rundskriv Q-0972 Rundskriv om utenlandsadopsjon med retningslinjer for undersøkelse og godkjenning av adoptivhjem (Barne- og familiedepartementet, 1998, revidert 2009 av Barne- og likestillingsdepartementet). Retningslinjene omtaler generelt vurdering av helseforhold i tilknytning til familiens omsorgsevne, men spesifikke sykdommer eller former for funksjonsnedsettelse omtales ikke særskilt.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har ved henvendelse fra utvalget opplyst at direktoratet som klageinstans ikke har praksis vedrørende adoptivsøkere som er hivpositive eller har andre kroniske smittsomme sykdommer, og ikke kjenner til om det har vært slike saker (godkjenning eller avslag) i førsteinstansen (Barne-, ungdoms- og familieetatens regionkontorer).