5 Strafferettslig regulering – historikk, gjeldende rett, rettspraksis og vedtatte bestemmelser i ny straffelov

5.1 Historikk

Christian Vs Norske Lov av 15. april 1687 hadde ingen bestemmelser som rettet seg mot smittespredning.

Loven ble avløst av kriminalloven av 1842 (Den norske Straffelov – Lov angaaende Forbrydelser av 20. august 1842)1. Denne lovens kapittel 13 het «Om Udbredelse af Pest eller anden almindelig smitsom Syge, samt om almenfarlig Forgiftelse».

Etter kapittel 13 § 1 var det straffbart om «Nogen udbreder pestartet eller anden smitsom Syge, som medfører almindelig Fare for Menneskers Liv eller Helbred, og det har været hans Hensigt at utbrede samme». Straffen var «Strafarbeide i første Grad»2 for ordinær overtredelse, men dersom noen døde som følge av handlingen, skulle «Gjerningsmanden ansees med Strafarbeide paa Livstid eller have sit Liv forbrudt».

Kriminalloven hadde også en bestemmelse i kapittel 18 «Om Løsagtighed» § 30 som lød: «Den, der vidende om at være befængt med venerisk Sygdom, bedriver Utugt med en Anden, og derved smitter denne, ansees med Fængsel eller Strafarbeide i femte Grad.»

Någjeldende straffelov er lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (straffeloven 1902). Det er siden vedtagelsen i 1902 gjort enkelte endringer i bestemmelsene som gjelder smittsomme sykdommer, se punkt 5.2.2.1 til 5.2.2.4 og 5.2.3 til 5.2.7.

Det er vedtatt ny straffelov (lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff, straffeloven 2005) som vil erstatte straffeloven 1902, men det er foreløpig ikke klart når straffeloven 2005 vil bli satt i kraft3. Det blir trolig tidligst i 2014. Det redegjøres derfor for relevante bestemmelser i både straffeloven 1902 (punkt 5.2) og straffeloven 2005 (punkt 5.3).

5.2 Straffeloven 1902

5.2.1 Innledning

Straffeloven 1902 har flere bestemmelser hvor gjerningsbeskrivelsen på ulike måter er knyttet til smittsomme sykdommer, de fleste i kapittel 14 om «Almenfarlige Forbrydelser». Mest sentral for utvalgets arbeid er § 155 som setter straff for overføring av allmennfarlig smittsom sykdom eller fare for slik overføring, jf. punkt 5.2.2. Straffeloven 1902 § 155 videreføres i straffeloven 2005 §§ 237 og 238, jf. punkt 5.3.

De andre relevante bestemmelsene i straffeloven 1902 er svært lite i bruk og videreføres stort sett ikke som egne straffebud. Forhold som omfattes av § 154 videreføres ikke i et eget straffebud, men vil i mange tilfelle rammes av §§ 237 og 238 i straffeloven 2005. Hovedinnholdet i straffebudene i straffeloven 1902 §§ 156 og 357 overføres til smittevernloven § 8-1. Straffeloven 1902 § 154a videreføres ikke. Straffebudet i § 152a er likelydende med straffeloven 2005 § 142. Det vises til fremstillingen i punkt 5.2.3 til 5.2.7 samt punkt 5.3 og 4.3.9.1.

5.2.2 Straffeloven 1902 § 155

5.2.2.1 Den opprinnelige bestemmelsen

Den opprinnelige § 155 rammet den «som med Kundskab eller Formodning om at lide af smitsom Kjønssygdom ved legemlig Omgjængelse eller ved utugtigt Forhold smitter eller udsætter nogen for Smitte».

Strafferammen var fengsel inntil tre år. Medvirkning var straffbart etter andre ledd, med samme strafferamme.

Dersom den som var blitt smittet eller utsatt for smittefare, var gjerningspersonens ektefelle, fant offentlig påtale bare sted etter vedkommendes begjæring, jf. tredje ledd.

Bestemmelsen er omtalt av Peder Kjerschow i Almindelig borgerlig straffelov med kommentarer, Oslo 1930, s. 431 ff. med henvisninger til forarbeidene.

Det fremgår der at det ble drøftet om ikke også den friske part burde straffes for omgang med en syfilitisk smittet, så fremt den friske kjente til sykdommen og smittefaren. Fra forarbeidene4 s. 165 hitsettes (i noe modernisert språkform hentet fra Kjerschow):

«Dette er unektelig den egentlige konsekvens av, at den syke straffes uten hensyn til den friskes kunnskap, idet vekten legges på, at utbredelse av syfilis er et anliggende, der ikke alene vedkommer hver enkelt smittet for sig, men samfundet i sin helhet. Imidlertid kan det visstnok gjøres gjeldende, at den friske, såfremt han smittes, heri har straff nok, og at i andre tilfeller straffetruselen visstnok vil være lite effektiv, idet beviset for omgjengelsen sjelden vil kunne opdrives, særlig når den annen part ved å gjøres til medtiltalt gjøres ubrukbar som vidne.»

Bestemmelsen sto uendret fra vedtagelsen i 1902 fram til endringer i forbindelse med vedtagelse av smittevernloven i 1994, i kraft 1. januar 1995. Fram til dette gjaldt således § 155 bare kjønnssykdommer og smitteoverføring/-fare ved seksuell omgang. Det var heller ikke egne straffebestemmelser i særlovgivningen vedrørende tuberkulose.

Da hivsmitte ble aktuelt i 1980-årene, var det til å begynne med uklart om overføring av hiv kunne rammes av § 155.

Helsedirektoratet rettet i 1985 en henvendelse til Justisdepartementets lovavdeling med forespørsel om bestemmelser i straffeloven av betydning i forbindelse med hiv/aids. Lovavdelingen redegjorde i brev 1. oktober 19855 for muligheten for straffeansvar etter straffeloven 1902 §§ 154, 229, 231 og 237 til 239. Straffeloven § 155 var ikke blant de bestemmelser Helsedirektoratet hadde bedt Lovavdelingen vurdere. Lovavdelingen fant derfor ikke grunn til å vurdere om uttrykket kjønnssykdom burde forstås på samme måte i straffeloven 1902 § 155 som etter kjønnssykeloven (lov 12. desember 1947 nr. 4 om åtgjerder mot kjønnssykdommer), som ikke omfattet hiv/aids.

I en senere uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling i brev av 31. desember 19866, som gjaldt tvungen prøvetaking, nevnes blant annet «straffelova § 155, som truleg kan ramme ein HIV-smitta som utset andre for smitte».

Svein Slettan drøftet spørsmålet i sin artikkel Straff og enkelte andre restriktive tiltak mot AIDS i Lov og Rett 1987 s. 515–537, og la til grunn at hivinfeksjon var en kjønnssykdom i straffelovens forstand (se s. 515–517).

I en sak gjengitt i RG 1988 s. 288, samtykket forhørsretten7 i at det med hjemmel i straffeprosessloven § 157 kunne tas blodprøve av siktede for undersøkelse av om han var hivsmittet i forbindelse med siktelse etter straffeloven 1902 § 155. Retten drøftet blant annet hvorvidt hivsmitte og/eller aids kunne anses som smittsom kjønnssykdom etter straffeloven § 155 slik den da lød, selv om hiv/aids ikke ble omfattet av kjønnssykeloven.

Da Viggo Hagstrøm skrev boken AIDS som juridisk problem i 1988, kan det imidlertid synes som det fortsatt var uavklart om dagjeldende § 155 var anvendelig i forbindelse med hivsmitte, jf. s. 73–74.

Rt. 1992 s. 1076 gjelder domfellelse etter § 155 for å ha utsatt noen for fare for hivsmitte, og verken lagmannsretten eller Høyesterett fant da grunn til å drøfte om overføring av hiv ble omfattet av § 155. Spørsmålet ble tydeligvis avklart rundt 1990 uten at det er tydeliggjort i lov, forskrift eller dom.

5.2.2.2 Endringer i § 155 i forbindelse med smittevernloven

Med smittevernloven samlet man regelverk om smittsomme sykdommer i én lov, jf. punkt 4.2 og 4.3.1, og det var da naturlig også å gjøre virkeområdet for straffeloven § 155 mer generelt, slik at det omfatter allmennfarlige smittsomme sykdommer og smitteoverføring/-fare også på andre måter enn ved kjønnslig omgang, jf. NOU 1990: 2 s. 177–180 og Ot.prp. nr. 91 (1992–1993) s. 181.

Bestemmelsen i straffeloven 1902 § 155 ble også omformulert på andre måter, blant annet slik at «med Kundskab eller Formodning om at lide af […]» ble erstattet av «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med […]». Betydningen av dette er ikke kommentert i forarbeidene. Det synes mest nærliggende å anta at dette var en redaksjonell endring som ikke tilsiktet noen realitetsendring.8

Endringene i straffeloven 1902 § 155 er omtalt i NOU 1990: 2 s. 177–180, men i svært liten grad drøftet i proposisjonen(e)9.

Strafferammen, som var fengsel inntil tre år, ble beholdt uendret.

Påtaleregelen ble forandret noe, slik at offentlig påtale kan finne sted ut fra allmenne hensyn selv om fornærmede er den skyldiges nærmeste.

Det ble vurdert om straffebestemmelsene om smittsomme sykdommer burde tas inn i smittevernloven. Bestemmelsene ble beholdt i straffeloven for å understreke den store vekten man mente burde legges på smittevernet på bakgrunn av hvilken alvorlig fare allmennfarlige smittsomme sykdommer kan være for folkehelsen (folkehelseargumentet), jf. NOU 1990: 2 s. 177–180 og Ot.prp. nr. 91 (1992–93) s. 111.

Sosialkomiteen hadde ikke merknader til forslaget om endringer i straffeloven 1902 § 155 eller de andre bestemmelsene i straffeloven 1902, jf. Innst. O. nr. 37 (1993–94).

Endringene i straffeloven 1902 trådte i kraft samtidig som smittevernloven, 1. januar 1995.

Allerede samme år ble det vedtatt en tilføyelse10 i straffeloven 1902 § 155 for å klargjøre skyldkravet. Dette innebar ingen realitetsendring, men den nye ordlyden presiserer at så vel forsettlig som uaktsom overtredelse er straffbar. Strafferammen på fengsel inntil tre år for så vel forsettlig som uaktsom overtredelse, ble ikke endret.

5.2.2.3 Straffskjerpelse i 2003

Ved lov 4. juli 2003 nr. 76 (i kraft 1. september 2003) ble strafferammen i straffeloven 1902 § 155 endret. Bakgrunnen var at Høyesterett i en kjennelse hadde reist spørsmål om den øvre strafferammen var vel overveid fra lovgivernes side, «særlig med sikte på overføring av HIV-infeksjon», jf. Rt. 2000 s. 195 (se s. 198). Strafferammen ble endret til fengsel i seks år, men bare for forsettlig overtredelse, slik at strafferammen for uaktsom overtredelse fortsatt er tre år.

Det er i forarbeidene til lovendringen vist til signalene fra Høyesterett og forslaget fra Straffelovkommisjonen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) s. 38–43. Se også punkt 5.2.2.17 sak A.17 og punkt 5.3.2.

Det ble redegjort for muligheten for å anvende § 155 i konkurrens med andre straffebud dersom smitte blir overført, noe som vil påvirke strafferammen. Det ble imidlertid uttalt at denne muligheten ikke bør ha avgjørende betydning, men at strafferammen i det enkelte straffebud først og fremst bør baseres på en konkret straffverdighetsvurdering og at strafferammene i straffeloven bør harmonere. Lengre foreldelsesfrist ble pekt på som en tilsiktet konsekvens av endringen. Om høringsinstansenes syn, se punkt 10.2.

Justiskomiteen hadde ingen merknader til forslaget utover at den støttet den foreslåtte økningen i strafferammen, jf. Innst. O. nr. 106 (2002–2003) s. 6.

5.2.2.4 Straffebudet i § 155 slik det lyder nå

Etter lovendringene lyder straffeloven 1902 § 155 nå slik:

§ 155. Den som med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom, forsettlig eller uaktsomt overfører smitte eller utsetter en annen for fare for å bli smittet, straffes med fengsel inntil 6 år ved forsettlig overtredelse og med fengsel inntil 3 år ved uaktsom overtredelse. Medvirkning straffes på samme måte. Er fornærmede den skyldiges nærmeste, finner offentlig påtale bare sted etter fornærmedes begjæring med mindre allmenne hensyn krever det.

5.2.2.5 Allmennfarlig smittsom sykdom og smittemåter

Begrepet «allmennfarlig smittsom sykdom» er definert i smittevernloven § 1-3, jf. punkt 4.3.2.3. Det er i forskrift 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer fastsatt hvilke sykdommer som regnes som «allmennfarlig smittsom sykdom» i henhold til smittevernlovens bestemmelser, jf. vedlegg 2. Listen endres over tid. Forskriften ble sist endret i 2003.

Smittevernlovens definisjon og forskriften vil være rettledende også i saker etter straffeloven.11 Man vil naturlig ta utgangspunkt i smittevernloven og forskriften når det gjelder spørsmålet om hva som er å anse som en allmennfarlig smittsom sykdom etter § 155, men det er ikke nødvendigvis slik at retten i et hvert tilfelle er bundet av smittelovgivningens avgrensning på dette punkt, selv om det som oftest vil være samsvar. For øvrig vil det kanskje ikke være aktuelt med straffeforfølgning etter § 155 for alle typer sykdommer som omfattes av forskriften om allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Straff etter § 155 forutsetter at den som overfører smitten, selv er smitteførende, jf. ordlyden «Den som med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende […] overfører smitte eller utsetter en annen for fare for å bli smittet, […]». (Se punkt 5.2.2.9 om forsøk.)

Bestemmelsen er – etter endringene i forbindelse med smittevernloven – ikke begrenset til særskilte smittemåter. Se NOU 1990: 2 s. 69–74 om ulike smittemåter. Bratholm og Matningsdal12 synes å legge til grunn at § 155 kan komme til anvendelse ved smitte både ved direkte og indirekte kontakt, og skriver:

«Ved direkte overføring er smitteveien minimal og smitte skjer umiddelbart. Eksempler på direkte smitteoverføring er berøring, seksuelt samkvem, dråpesmitte og blod-til-blod-smitte. Ved indirekte overføring kan det ta lang tid fra smittestoffet har forlatt kilden til det når fram til en egnet innfallsport hos et individ. Slik indirekte overføring kan skje via gjenstander som er forurenset med smittestoff, f.eks. klær, spiseredskaper, vann eller matvarer. Luftbåren smitte er en annen viktig form for indirekte smitteoverføring.»

For at § 155 skal komme til anvendelse, må det som nevnt være en person som selv er smitteførende som utfører handlingen som fører til smitteoverføring eller smittefare. Bestemmelsen rammer således gjennomgående ikke matvareprodusenter som oppdager smittestoffer i sine produkter, men likevel ikke trekker disse tilbake. Det samme gjelder eiere av kjøletårn som ikke har satt i verk tilstrekkelige tiltak for å unngå spredning av legionellabakterier. Se punkt 5.2.3 om straffeloven 1902 § 154 som under visse forutsetninger kan ramme smittespredning som ikke omfattes av § 155.

Vilkåret om at gjerningspersonen selv er (har «skjellig grunn til å tro at han er») smitteførende er utelatt i straffeloven 2005 § 237 for at bestemmelsen skal ramme også tilfeller der smitteoverføring kan skje på andre måter enn fra en gjerningsmann som selv er smitteførende, jf. punkt 5.3.

Smittevernloven har ingen definisjon av begrepet «smitteførende», men definerer begrepet «en smittet person» i § 1-3 første ledd nr. 2. Det følger av definisjonen at man ikke nødvendigvis er smitteførende til enhver tid selv om man har en kronisk infeksjonssykdom som regnes som «smittsom sykdom», jf. punkt 4.3.2.3.

Straffebudet i § 155 er i de senere år hovedsaklig blitt brukt ved overføring av hivsmitte eller fare for dette. Det er i enkelte saker også brukt i forbindelse med henholdsvis hepatitt B og hepatitt C.

Straffeforfølgning etter § 155 for smitteoverføring/-fare gjelder gjennomgående fare oppstått ved seksuell omgang selv om bestemmelsen fra 1995 ikke lenger bare omfatter denne smittemåten. Utvalget er bare kjent med én straffesak13 hvor det er lagt til grunn at smitte er overført på annen måte. Retten la da til grunn at smitten kan ha skjedd ved at blod fra tiltalte kunne ha kommet inn i et sår på fornærmedes hånd.

Utvalget er ikke kjent med straffesaker i Norge som gjelder smitte fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel eller amming. Utvalget mener for øvrig at det neppe bør tas ut tiltale dersom det skulle forekomme slik smitte, se nærmere punkt 11.2.2.5.

Utvalget er heller ikke kjent med straffesaker i Norge vedrørende smitteoverføring eller smittefare ved deling av injeksjonsutstyr, se også punkt 11.2.2.5.

5.2.2.6 Smitteoverføring og fare for smitteoverføring

Det er ikke noe vilkår for domfellelse etter § 155 at smitte faktisk blir overført. Bestemmelsen rammer også det å utsette en annen for fare for smitteoverføring. Bestemmelsen kan således sies å være både et skadedelikt og et faredelikt. Det er tale om et konkret faredelikt idet det må ha oppstått faktisk smittefare.14

Bestemmelsen i § 155 angir ikke hvor stor smittefaren må være for at straffebudet skal komme til anvendelse.

Bratholm og Matningsdal15 legger til grunn at det ikke kan kreves sannsynlighet for at en annen blir smittet, og at en «nærliggende mulighet må være nok».

Warberg16 skriver at det er «tilstrekkelig at det skapes en risiko for at andre smittes. Hva som ligger i begrepet risiko er noe uklart, det er ikke nødvendig at det er sannsynlig at den andre blir smittet».

I en sak som gjaldt voldtekt og smittefare, dømte tingretten17 for forsøk på overtredelse av straffeloven 1902 § 155 i stedet for fullbyrdet overtredelse. Tingretten fant at tiltalte hadde utvist forsett med hensyn til smitteoverføring eller smittefare, men at smittefaren som følge av hivbehandling var så liten at det ikke var noen nærliggende mulighet for at fornærmede ville bli smittet, og at det derfor ikke forelå «fare» for smitte i lovens forstand. Lagmannsretten18 dømte for fullbyrdet overtredelse.

I en annen sak hvor det var påberopt at tiltalte måtte frifinnes fordi smittefaren var så lav at det ikke utgjorde «en nærliggende mulighet», drøftet tingretten19 hvilken grad av risiko som er nødvendig for å anse at noen er blitt utsatt for smittefare på en slik måte at det er straffbart etter § 155, og viste til at loven ikke angir noe bestemt krav til smitterisikoens størrelse, og at vilkåret om å utsette noen for «fare» etter rettens syn derfor er «oppfylt hva enten denne faren er stor eller liten». Saken ble anket til lagmannsretten20 og videre til Høyesterett. Høyesterett bemerket at skyldspørsmålet var avgjort av tingretten, men understreket under henvisning til de alvorlige følgene av hivsmitte at forholdet ville vært straffbart etter § 155 første straffalternativ (forsettlig overtredelse) «også om det er relativt lite sannsynleg med smitte», jf. Rt. 2006 s. 1246. Dette må derfor legges til grunn som gjeldende rett. Høyesterett viste til den sakkyndiges redegjørelse om hivbehandling, smittefare under behandling og de medisinske følgene av å ha hivinfeksjon, og bemerket at det «ikkje kan leggjast til grunn at utviklinga av nye behandlingsmetodar dei siste ti åra gir grunn til ei revurdering av behovet for strafferettsleg vern mot smittefare og smitteoverføring».

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) s. 414 (spesialmotivene til § 237) uttalte departementet at det må foretas en konkret vurdering av om smitterisikoen ved ubeskyttet sex er av et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt når en hivsmittet er under behandling som reduserer smittefaren. Uttalelsen er knyttet til straffeloven 2005 § 237, men tilsvarende må gjelde etter straffeloven 1902 § 155.

Det kan reises spørsmål om den grad av smittefare som skal til for at det foreligger lovbrudd, avhenger av sykdommens alvorlighet. For eksempel slik at en relativt lav smitterisiko er tilstrekkelig når det gjelder en sykdom med svært alvorlige konsekvenser, mens det kreves en betydelig større smittefare for en sykdom som er mindre alvorlig og/eller lett å behandle.

Graden av risiko for smitteoverføring vil i noen grad også kunne ha betydning for straffutmålingen. Man ser i enkelte dommer at det er tillagt en viss vekt at tiltalte var til behandling som reduserte nivået av hivvirus i blodet. Det er imidlertid påpekt at det ikke er tilstrekkelig for frifinnelse at tiltalte var under behandling og virusnivået i blodet muligens hadde vært lavt. Det er vist til sakkyndiguttalelser om at det er usikkert i hvilken grad en person som er hivpositiv, er smittefarlig under slike omstendigheter, og at pasientene derfor rådes til ikke å ha ubeskyttet seksuell omgang selv om smittefaren er lavere enn for ubehandlede pasienter. I tillegg til at den medisinske kunnskapen om virusmengde i andre kroppsvæsker enn blod ikke er fullstendig, er det en rekke bevisproblemer knyttet til graden av smittefare på et gitt tidspunkt ut fra virusmengde i blodet og andre forhold som er av betydning for den konkrete smittefaren hos en person. Se blant annet Rt. 2000 s. 195 og Rt. 2006 s. 1246 om betydningen for straffutmålingen. Om de medisinske aspektene ved hiv og hivbehandling, se vedlegg 1.

Smittefaren ved seksuelt overførbare infeksjoner kan reduseres vesentlig ved bruk av kondom og lignende. Dette er lagt til grunn allerede i en forhørsrettskjennelse om blodprøvetaking i 1987, jf. RG 1988 s. 288. Retten bemerket at aktsom bruk av kondom ikke gir en «100 % beskyttelse og garanti, men tilstrekkelig til at straffeloven ikke kan anvendes». Det er i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 116 uttalt i tilknytning til straffeloven 1902 § 155:

«Det er for eksempel ikke uaktsomt, og følgelig ikke straffbart, for en HIV-positiv å ha seksuell omgang dersom han eller hun tar effektive forholdsregler mot overføring av HIV-smitte. I praksis vil dette si forsvarlig bruk av kondom.»

Se også punkt 5.2.2.7.

Alternativene smitteoverføring og smittefare er likestilt i gjerningsbeskrivelsen i § 155, slik at det ikke er avgjørende i forbindelse med skyldspørsmålet å ta stilling til om det rent faktisk ble overført smitte fra tiltalte til fornærmede. Det er heller ikke ulike straffalternativer, men hvorvidt fornærmede faktisk ble smittet vil likevel være av betydning for straffeutmålingen. Rettspraksis viser at det gjennomgående utmåles strengere straff når fornærmede er blitt smittet og det legges til grunn at det er tiltalte som har smittet fornærmede.

Selv om tiltalte har utsatt fornærmede for smittefare og fornærmede er smittet, kan det tenkes at fornærmede er smittet av en annen person enten før eller etter at tiltalte utsatte fornærmede for smittefare. Om det ikke anses bevist at det var tiltalte som overførte smitten, kan tiltalte likevel dømmes for å ha utsatt fornærmede for smittefare, eller eventuelt forsøk på dette, jf. punkt 5.2.2.9.

Om de rettsmedisinske undersøkelser som kan være aktuelle i forbindelse med hivinfeksjon, se vedlegg 1. Undersøkelsene kan i de fleste tilfeller ikke gi absolutt sikkert svar på hvem en person er smittet av, men kan i noen tilfeller gi opplysninger som utelukker at viruset er overført fra en bestemt person til en annen eller ved en bestemt anledning.

5.2.2.7 Skyldkrav

Skyldkravet i straffeloven 1902 § 155 er forsett eller uaktsomhet, som nå er regulert i to ulike straffalternativer med ulik strafferamme. Det er tilstrekkelig med simpel (alminnelig) uaktsomhet, men graden av uaktsomhet vil kunne ha betydning for straffutmålingen.

I rettspraksis er det gjennomgående domfellelser for forsettlig overtredelse. Dette kan ha sammenheng med at det ikke er nødvendig å bevise at det foreligger forsett med hensyn til smitteoverføring. Det er tilstrekkelig at det foreligger forsett med hensyn til det å utsette en annen for smittefare, i og med at alternativene smitteoverføring og smittefare er likestilt i gjerningsbeskrivelsen i straffebudet.

Det må antas at det sjelden foreligger hensiktsforsett fra gjerningspersonens side, det vil si at han eller hun handler i den hensikt å smitte noen eller har til hensikt å utsette noen for smittefare.

Derimot vil det ofte foreligge visshets- eller sannsynlighetsforsett hos en gjerningsperson som vet at han eller hun er smitteførende, i og med at det er tilstrekkelig at han eller hun handler med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig vil utsette den annen for smittefare.

Eventuelt forsett (dolus eventualis) kan særlig være aktuelt for gjerningspersoner som ikke vet, men har skjellig grunn til å tro at han eller hun er smitteførende, jf. nedenfor. Det er tilstrekkelig for å konstatere skyld i form av eventuelt forsett at gjerningspersonen holdt det for mulig at handlingen ville medføre fare for smitteoverføring, og valgte å handle selv om dette skulle være tilfelle (den positive innvilgelsesteori).

Kjerschow21 skriver at det for straffbarhet i tillegg til kunnskap eller formodning om å lide av sykdommen kreves «bevissthet om, at man i tilfelle smitter eller utsetter nogen herfor».

Utvalget har kjennskap til kun to saker hvor det er dømt for uaktsom overtredelse av § 155. Den ene saken22 gjaldt overføring av hepatitt C. Omstendighetene av betydning for skyldspørsmålet synes ut fra domspremissene ikke å skille seg vesentlig fra mange av sakene hvor det er dømt for forsettlig overtredelse, og det fremgår ikke hvorfor det er tatt ut tiltale og domfelt for uaktsom overtredelse. Den andre saken23 gjaldt to forhold, og det ble dømt for en forsettlig og en uaktsom overtredelse. I et par andre saker24 har retten frifunnet tiltalte på enkelte av en rekke tiltalepunkter etter å ha vurdert det dit hen at han ikke hadde utvist skyld for disse forholdene verken i form av forsett eller uaktsomhet. Om omstendighetene i sakene, se punkt 5.2.2.17.

En særregulering av skyldkravet ligger for øvrig i formuleringen «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende». Dette gjelder uavhengig av om det for øvrig er tale om forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 155. I Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) s. 49 heter det: «Forsettlege lovbrott må lesast med det atterhaldet at det er tilstrekkelig at vedkomande har skjellig grunn til å tru at han eller ho er smitteberande.»

I Norsk Lovkommentar25 bemerkes til dette at «[…] «skjellig grunn» egentlig ikke er noen reservasjon fra forsettskravet, idet «skjellig grunn» må forstås som et krav om at gjerningspersonen har regnet det mest sannsynlig at vedkommende er smittebærende. Dette er tilstrekkelig til forsett, […]»

Bratholm og Matningsdal26 skriver at det er noe uklart hvilket krav loven stiller til gjerningspersonens bevissthet om sykdommen. De legger til grunn at det ikke er nødvendig at gjerningspersonen holder det for sannsynlig at han lider av en sykdom som loven omfatter, men at det er tilstrekkelig at han «innser muligheten og holder denne for å være forholdsvis nærliggende».

Det legges også i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 116 til grunn at det er tilstrekkelig etter § 155 at gjerningspersonen innser muligheten for at han eller hun er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom og holder denne muligheten for forholdsvis nærliggende. Det heter videre at gjerningspersonen må ha hatt mistanke om at han eller hun er smittet, og at det må foreligge spesielle omstendigheter som gir grunn til slik mistanke. Det nevnes som eksempel at det å ha hatt ubeskyttet seksuell omgang med en tilfeldig person i utgangspunktet ikke er nok til å si at vedkommende har skjellig grunn til å tro at han eller hun er smitteførende med for eksempel hiv, selv om man ikke har latt seg teste etterpå. På den annen side er det ikke nødvendig for straff at gjerningspersonen vet eller legger til grunn som mest sannsynlig at han eller hun er smitteførende.

Skeie27 skriver i tilknytning til det avvikende skyldkravet at tiltalte ikke behøver å ha tenkt seg tilstanden som overveiende sannsynlig, og at det derav følger at det «heller ikke kreves sådan bevissthet m.h.t. virkningen». Hagstrøm28 uttaler på lignende måte: «Følgelig kan det heller ikke kreves forsett m.h.t. virkningen.»

Om skyld i relasjon til selve handlingen heter det i Ot. prp. nr. 22 (2008–2009) s. 116 at det er tilstrekkelig for straffansvar etter straffeloven 1902 § 155 at gjerningspersonen burde innse muligheten for at den andre kan bli smittet. Det legges til grunn at skyldkravet ikke er oppfylt dersom gjerningspersonen tar effektive forholdsregler mot overføring av smitte. Som eksempel nevnes at det ikke vil være uaktsomt, og derfor ikke straffbart, dersom en hivsmittet har seksuell omgang med forsvarlig bruk av kondom.

Warberg29 legger til grunn uten nærmere drøftelse at «[d]ersom man bruker kondom vil ikke straffansvar inntre».

Riksadvokaten har i brev 28. juni 2011 til utvalget uttalt at saker «henlegges gjerne etter bevisets stilling dersom smittebærer har iverksatt adekvate forholdsregler for å unngå smitte, for eksempel forsvarlig bruk av kondom».

I en sak30 var det tatt ut tiltale etter § 155 første straffalternativ (forsettlig overtredelse) for blant annet et forhold der kondomet hadde sprukket ved noen av de samleiene tiltalte hadde hatt med fornærmede. Tiltalte ble frifunnet på dette punktet. Retten la til grunn at «ved bruk av kondom vil faren for overføring av HIV-smitte vere så sterkt redusert at faren ikkje lenger er «forholdsvis nærliggende». Dermed handla ikkje [tiltalte] med forsett med omsyn til smittefaren med mindre han forsto at det var «forholdsvis nærliggende» at kondoma ville sprekke.» Retten fant det ikke bevist hvorfor kondomene sprakk og bemerket blant annet at det «ikkje er bevist ut over rimeleg tvil at [tiltalte] forsto at han måtte bruke større kondom enn det som er vanleg for å sikre seg at kondomet ikkje sprakk under samleia». Retten frifant på grunn av manglende subjektiv skyld. Retten drøftet ikke om det var grunnlag for å dømme for uaktsom overtredelse, men bemerket under behandlingen av fornærmedes oppreisningskrav at retten ikke fant det bevist at tiltalte hadde handlet grovt uaktsomt. Tiltalte ble i samme sak domfelt for en rekke tilfeller av ubeskyttet seksuell omgang med andre kvinner.

I rettspraksis har det sjelden vært tema hvorvidt tiltalte visste eller antok at han eller hun var smitteførende. Det er stort sett bare reist tiltale der gjerningspersonen var kjent med at han eller hun hadde en allmennfarlig smittsom sykdom, i all fall på gjerningstidspunktet for de fleste av forholdene tiltalen har omfattet. Spørsmålet om det å ha ubeskyttet sex med en eller flere seksualpartnere er tilstrekkelig til å oppfylle kravet om «skjellig grunn til å tro at han er smitteførende» er derfor sjelden kommet på spissen.

I en sak31 la tingretten til grunn at det hadde fremstilt seg som mulig for tiltalte at han kunne være smittet av hiv da han hadde seksuell omgang med den ene av de fornærmede i saken, og at han holdt det for sikkert eller mest sannsynlig at han var smittet da han var sammen med de to andre fornærmede. Retten konstaterte derfor at det forelå forsett i form av eventuelt forsett i det ene tilfellet og sannsynlighetsforsett i de andre tilfellene.

I en annen sak32 ble tiltalte frifunnet for ett av en rekke forhold fordi det muligens fant sted før han var kjent med at han var smittet. Retten fant ikke tilstrekkelig bevis for at han hadde hatt skjellig grunn til å tro at han var smitteførende.

I samme sak ble tiltalte frifunnet for et annet tilfelle fordi det ikke var bevist at tiltalte visste at det forelå smittefare ved den aktuelle formen for seksuell omgang (oralsex med tiltalte som den reseptive part). Retten fant heller ikke tilstrekkelig bevis for å legge til grunn at tiltalte opptrådte uaktsomt på dette punkt.

I en sak33 erkjente tiltalte de faktiske forhold, men nektet straffeskyld fordi han hevdet at han var overbevist om at han ikke var smitteførende. Dette til tross for at han forut for forholdene saken gjaldt, hadde fått påvist at han var hivpositiv. Retten fant at tiltalte ikke var i faktisk villfarelse med hensyn til at det var «forholdsvis nærliggende» at han var smitteførende, og dømte for 12 forsettlige overtredelser av § 155. Retten viste til omstendighetene i saken, herunder flere hivtester, informasjon fra leger og tiltaltes atferd, og uttalte blant annet at en eventuell «uvitenheit om at han var smitteførande, skuldast dermed at han med viten og ikkje ville ta inn over seg at han var det».

Lagmannsretten bemerket i en sak34 hvor tiltalte hadde utsatt fornærmede for fare for hivsmitte blant annet ved voldtekt:

«Den omstendighet at han var kjent med at det som følge av vellykket behandling var liten risiko for smitte, kan ikke innebære at lovbruddet bedømmes som uaktsomt utført når det dreier seg om en voldtekt. Det er en handling som enhver, også tiltalte vet er en risikohandling i forhold til smitteoverføring. Etter lagmannsrettens oppfatning må straffeloven § 155 forstås slik at en som har skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom og som forsettlig utsetter en annen for en handling som innebærer en smitterisiko, vil være skyldig i forsettlig overtredelse.»

Har gjerningsmannen handlet i selvforskyldt rus framkalt ved alkohol eller andre midler, skal retten se bort fra beruselsen ved bedømmelsen av om handlingen var forsettlig, jf. straffeloven 1902 § 40 første ledd andre punktum. Som det fremgår i punkt 5.2.2.8 fritar heller ikke bevisstløshet som følge av slik rus, for straff.

5.2.2.8 Andre betingelser for straffbarhet

Etter straffeloven 1902 §§ 44 til 46 straffes ikke den som på handlingstiden var under 15 år, eller som var psykotisk, bevisstløs eller psykisk utviklingshemmet i høy grad. Bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, fremkalt ved alkohol eller andre midler, utelukker imidlertid ikke straff.

Faktisk villfarelse kan foreligge dersom gjerningspersonen tar feil av hvilken sykdom han eller hun har, og tror at denne sykdommen ikke er en allmennfarlig smittsom sykdom. Dersom villfarelsen er uaktsom, kan straff anvendes i og med at straffebudet også rammer uaktsomme overtredelser. Det ses bort fra uvitenhet som følge av selvforskyldt rus. I slike tilfeller blir gjerningsmannen bedømt som om han var edru. Se straffeloven 1902 § 42.

Rettsvillfarelse kan foreligge dersom gjerningspersonen vet hvilken sykdom det er, men uriktig tror at sykdommen ikke er en allmennfarlig smittsom sykdom i straffelovens forstand. Bare unnskyldelig rettsvillfarelse fritar for straff.

Det må legges til grunn at personer som i Norge får diagnostisert eller får videre oppfølgning av en allmennfarlig smittsom sykdom, blir informert smittemåter og forholdsregler for å unngå å smitte andre, i tråd med smittevernlovens bestemmelser, jf. punkt 4.3.3.1 og 4.3.6.

Alle de vanlige straffrihetsgrunnene kan i prinsippet komme til anvendelse i forbindelse med § 155, men det er i slike saker lite praktisk med straffrihet for eksempel på grunn av nødrett (§ 47), nødverge (§ 48) eller selvtekt. Derimot er det åpenbart at straff ikke vil komme til anvendelse mot en smitteførende person (med seksuelt overførbar infeksjon) som blir utsatt for voldtekt og på den måten smitter den som utførte voldtekten.35 Dette må følge av den ulovfestede rettsstridsreservasjonen som innebærer at et straffebud ikke kan anvendes på alle tilfeller som dekkes av ordlyden i straffebudet. Selv om det ikke foreligger noen lovfestet straffrihetsgrunn, kan særegne omstendigheter tilsi at straffebudet ikke kommer til anvendelse.36

5.2.2.9 Fullbyrdet overtredelse og forsøk

Det foreligger straffbart forsøk når en forbrytelse ikke er fullbyrdet, men det er foretatt «Handling, hvorved dens Udførelse tilsigtedes paabegynt», jf. straffeloven 1902 § 49. Forsøk i strafferettens forstand krever ikke at gjerningspersonen har til hensikt eller ønske om å gjøre det straffebudet rammer.

Overtredelse av § 155 er fullbyrdet så snart noen er utsatt for smittefare.37 Det er ikke slik at kun tilfeller der smitte faktisk overføres, er å anse som fullbyrdet overtredelse av § 155, mens det å utsette en annen for smittefare bare regnes som forsøk. Det kan imidlertid også forekomme forsøk på overtredelse av § 155.

I en sak38 ble en hivpositiv mann domfelt for en rekke overtredelser av § 155. Tre av forholdene ble behandlet som forsøk. Ett tilfelle fordi tiltalte forsøkte, men ikke lyktes i å gjennomføre samleie med fornærmede. I de to andre tilfellene ble det dømt for forsøk fordi de fornærmede muligens var smittet på forhånd. Tingretten la til grunn en sakkyndig uttalelse om at det er mulig å smitte en allerede hivpositiv med et annet hivvirus, men at man neppe blir sykere eller mindre disponibel for behandling av slik resmitte. Videre ble det lagt til grunn at det ikke er påvist at sykdomssymptomene bryter ut på et tidligere tidspunkt eller at man blir mer disponert for å smitte andre selv om man smittes på ny. Ut fra disse forutsetningene fant tingretten at det ikke var grunnlag for å dømme for fullbyrdet overtredelse av § 155. Det heter i dommen: «Siden formålet med bestemmelsen i straffeloven § 155 er å hindre utbredelse av smittsomme almenfarlige sykdommer, må det derfor antas at den ikke rammer det forhold at en allerede hivsmittet blir smittet med et annet hivvirus. Det foreligger derfor et utjenlig forsøk […]».

I en annen sak39 frifant tingretten tiltalte fordi det viste seg at fornærmede trolig allerede var smittet før den smittefarlige handlingen som tiltalen gjaldt. Lagmannsretten opphevet dommen fordi tingretten skulle ha vurdert om vilkårene var til stede for å domfelle for forsøk på overtredelse av § 155. Da saken kom opp for tingretten på ny, var det tatt ut tiltale etter § 155, jf. § 49 (forsøk), og retten dømte for utjenlig forsøk på overtredelse av § 155 idet retten la til grunn at det ikke kan anses som fullbyrdet overtredelse å utsette en person som allerede er hivsmittet, for slik smitte. Dommen er anket.

Rettspraksis er imidlertid ikke ensartet med hensyn til tilfeller hvor fornærmede var, eller muligens var, smittet på forhånd.

I en sak40 fra 2005 tok ikke retten stilling til om fornærmede var smittet av tiltalte. Det kunne ikke utelukkes at fornærmede var smittet av en annen, og dette kunne etter omstendighetene ha skjedd før tiltalte utsatte henne for smittefare. Retten viste til at det er tilstrekkelig for domfellelse å utsette en annen for smitterisiko, og domfelte for fullbyrdet overtredelse av § 155.

I en sak41 fra 2011 ble det domfelt for fullbyrdet overtredelse av § 155 selv om det ut fra sammenligning av virustypene var mest sannsynlig at fornærmede i dette tiltalepunktet var smittet av en annen enn tiltalte. Retten tok ikke stilling til om fornærmede allerede var smittet da hun hadde seksuell omgang med tiltalte. Retten viste til at tiltalte uansett hadde utsatt fornærmede for smittefare og at en person som allerede er hivpositiv, kan bli smittet med en annen subtype av hivvirus.

Utvalget bemerker at oppdatert medisinsk kunnskap tyder på at det vil kunne være uheldig å bli utsatt for ny hivsmitte selv om man allerede er smittet. Man taler om «superinfeksjon» der en hivsmittet person smittes med hivvirus av en annen stamme, noe som trolig vil kunne føre til økte problemer helsemessig og behandlingsmessig, jf. vedlegg 1. Dersom det legges til grunn at det er uheldig medisinsk sett å bli utsatt for ny smitte med en sykdom selv om man allerede er smittet, vil det bero på en tolkning av § 155 om man i slike tilfeller kan si at gjerningspersonen «overfører smitte eller utsetter en annen for fare for å bli smittet», eller om det kun kan dømmes for forsøk på overtredelse av § 155. Utvalget legger til grunn at resmitte med hivvirus vil kunne føre til forverret sykdomstilstand, og at det derved i slike tilfeller vil kunne dømmes for (fullbyrdet) overtredelse av § 155. Utvalget mener imidlertid det er liten grunn til å ta ut tiltale i denne type saker i og med at handlingen under slike omstendigheter ikke fører til smittespredning til nye individer, og særlig der det på forhånd var kjent for begge at også den andre var hivpositiv. Det kan også spørres hvem av de to som i så fall skal straffeforfølges, eller eventuelt begge. Se også punkt 11.2.2.5.

Dersom gjerningspersonen visste eller la til grunn at fornærmede var smittet på forhånd, og kanskje nettopp derfor hadde ubeskyttet seksuell omgang med ham eller henne, vil dette for øvrig kunne være av betydning ved vurderingen av om gjerningspersonen har utvist skyld i form av forsett eller uaktsomhet.

I en sak som gjaldt voldtekt og smittefare, dømte tingretten42 for forsøk på overtredelse av straffeloven 1902 § 155 i stedet for fullbyrdet overtredelse. Tingretten fant at tiltalte hadde utvist forsett med hensyn til smitteoverføring eller smittefare, men at smittefaren som følge av hivbehandling var så liten at det ikke var noen nærliggende mulighet for at fornærmede ville bli smittet, og at det derfor ikke forelå «fare» for smitte i lovens forstand. Lagmannsretten43 dømte for fullbyrdet overtredelse.

Det vil trolig kunne anses som et absolutt utjenlig forsøk dersom en person som tror han er smitteførende, jf. ordlyden «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende», men i virkeligheten ikke er det, utfører en handling som ville utsatt en annen for smittefare dersom han hadde vært smitteførende. Handlingen kan i prinsippet være straffbar som forsøk til tross for at den i virkeligheten ikke er farlig, fordi forholdene etter gjerningspersonens oppfatning var slik at gjerningsbeskrivelsen var oppfylt, og gjerningspersonen likevel foretok handlingen.44 I slike tilfeller vil det imidlertid sjelden komme til straffeforfølgning.

Det er ingen særskilt strafferamme for forsøk, men omstendighetene vil ha betydning for straffutmålingen, jf. straffeloven 1902 § 51.

5.2.2.10 Medvirkning

Etter § 155 andre punktum straffes medvirkning «på samme måte». Medvirkning er således straffbart, og strafferammen er den samme som for hovedgjerningspersonen. Den omstendighet at det er tale om medvirkning, vil imidlertid kunne ha betydning ved straffutmålingen.

Skeie45 nevner at straffbar medvirkning kan bestå i «forledelse eller tilskyndelse eller ytelse av husrom til legemlig omgjengelse».

Utvalget er ikke kjent med noen domfellelser for medvirkning til overtredelse av § 155, men ser at dette kan være aktuelt der to personer som begge vet at den ene er smitteførende, gjennomfører ubeskyttet samleie med en tredje person ved en anledning der alle tre er involvert.

5.2.2.11 Samtykke og påtaleregel

Samtykke fra den som smittes eller utsettes for smittefare, fritar ikke for straff etter § 155, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 116.

Straffeloven 1902 har ikke generelle regler om når samtykke virker straffriende. Etter § 235 første ledd virker samtykke straffriende ved handlinger som omhandlet i § 228 (legemsfornærmelse) og § 229 (legemsbeskadigelse). Samtykke fritar derimot ikke for straff dersom noen er drept eller tilføyet «betydelig Skade paa Legeme eller Helbred», men straffen kan nedsettes under det ellers bestemte lavmål og til en mildere straffart, jf. § 235 andre ledd. Forbrytelsens alvor er altså avgjørende for samtykkets virkning i forbindelse med legemsfornærmelser og legemsbeskadigelser.

I rettspraksis er det utviklet et prinsipp om at samtykke ikke fritar for straff etter straffebud som skal verne offentlige interesser. Straffebudet i § 155 skal verne den offentlige interessen i å beskytte befolkningen mot spredning av allmennfarlige smittsomme sykdommer. Bestemmelsen er satt til å verne folkehelsen, ikke bare det enkelte individ. Samtykke fritar derfor ikke for straff.

Samtykke vil imidlertid kunne tillegges vekt under straffutmålingen. I rettspraksis er det få tilfeller hvor samtykke har vært et tema. I de fleste sakene har gjerningspersonen fortiet eller benektet at han eller hun er smitteførende.

I en sak46 var det på grunn av språkproblemer uklart om fornærmede hadde forstått tiltaltes klare forsøk på å formidle at han var hivpositiv. Tross flere forsøk på dette skal fornærmede ha insistert på å ha seksuell omgang, og bruk av smittebeskyttelse synes ikke å ha vært tema mellom partene. Tiltalte ble domfelt idet retten viste til at samtykke uansett ikke har straffriende virkning. Omstendighetene ble vektlagt i straffutmålingen. Retten pekte på at det ikke dreide seg om noen kynisk utnyttelse, men at tiltalte ikke hadde «vist tilstrekkelig karakterfasthet», og at tilfellet var mindre klanderverdig enn saken i Rt. 2002 s. 606. Straffen ble satt til seks måneders fengsel hvorav tre måneder betinget.

Selv om § 155 (også) skal verne offentlige interesser, anses den som er utsatt for smitte eller smittefare, som fornærmet, jf. ordlyden i § 155 siste punktum.

Uavhengig av om det er avgitt samtykke på forhånd, vil den særskilte påtaleregelen i § 155 siste punktum under visse forutsetninger kunne hindre at det tas ut tiltale mot fornærmedes ønske. Bestemmelsen lyder: «Er fornærmede den skyldiges nærmeste, finner offentlig påtale bare sted etter fornærmedes begjæring med mindre allmenne hensyn krever det.» Bestemmelsen skal hindre støtende rettsforfølgninger av forhold mellom nærstående. Det kreves i slike tilfeller altså enten påtalebegjæring fra fornærmede eller allmenne hensyn.

Hvem som regnes som noens «nærmeste» er definert i straffeloven 1902 § 5, og omfatter «Ægtefælle, beslægtede i lige Linje, Søskende og lige nær besvogrede, Fosterforældre og Fosterbørn samt forlovede». Dette gjelder også etter oppløsning av ekteskap med hensyn til hendelser som fant sted før oppløsningen. Når to personer bor fast sammen under ekteskapslignende forhold, likestilles dette med ekteskap. Dette må gjelde også par av samme kjønn i og med at ekteskapsloven nå er kjønnsnøytral. Som besvogret anses også den besvogredes ektefelle.

Det må antas at allmenne hensyn gjennomgående lettere vil gjøre seg gjeldende når fornærmede for eksempel er gjerningspersonens barn, enn når fornærmede er ektefelle eller person som lever i ekteskapslignende forhold med gjerningspersonen.

I andre tilfeller er påtalen ubetinget offentlig, jf. straffeloven 1902 § 77. Om påtale og samtykke etter ny straffelov, se punkt 5.3.7.

5.2.2.12 Geografisk virkeområde

Norsk straffelov får anvendelse på overtredelse av § 155 også når overtredelsen har funnet sted i utlandet dersom handlingen er begått av en norsk statsborger eller «noen i Norge hjemmehørende person», jf. straffeloven 1902 § 12 nr. 3 litra a. Et eksempel fra rettspraksis er en sak47 hvor en norsk mann ble domfelt for å ha utsatt en kvinne i Thailand for fare for hivsmitte.

5.2.2.13 Konkurrens med andre straffebud

Straffebudet i § 155 kan anvendes i konkurrens med andre straffebud, det vil si anvendes samtidig for samme forhold fordi straffebudene er satt til å verne ulike interesser (idealkonkurrens).

Det er eksempler i rettspraksis på at det er tatt ut tiltale etter straffeloven § 155 i konkurrens med straffeloven § 192 (voldtekt), § 196 (seksuell omgang med barn under 16 år) eller § 198 (samleie med bror eller søster). De fleste av disse sakene gjaldt smittefare, ikke faktisk smitteoverføring. I saker hvor smitte faktisk er overført, antas at det i en del tilfelle i stedet tas ut tiltale etter bestemmelser om forhøyet strafferamme som flere av straffebudene om seksualforbrytelser har dersom fornærmede som følge av handlingen dør eller får betydelig skade på legeme eller helse. Seksuelt overførbar sykdom og allmennfarlig smittsom sykdom regnes alltid som betydelig skade på legeme eller helse etter disse bestemmelsene, jf. for eksempel § 192 tredje ledd bokstav d. Det er tilsvarende bestemmelser om forhøyet strafferamme inntil 21 års fengsel i §§ 195 og 196 om seksuell omgang med mindreårige under henholdsvis 14 og 16 år.

Høyesterett uttalte i Rt. 2000 s. 195 (på s. 198) at § 155 i prinsippet kan «nyttes i konkurrens med bestemmelsene om legemsfornærmelser, eventuelt sedelighetsforbrytelser». Det ble vist til dette i forarbeidene til lovendringen i 2003, men det ble ikke tillagt avgjørende betydning som argument mot å heve strafferammen. Det er også i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 118 lagt til grunn at straffeloven 1902 § 155 kan anvendes i konkurrens med straffebestemmelser som rammer legemsbeskadigelse, som tar sikte på å verne enkeltpersoners legemlige integritet, fordi § 155 i hovedsak skal ivareta samfunnsmessige interesser ved å verne folkehelsen.

Utvalget har ikke funnet eksempler i rettspraksis på at det er tatt ut tiltale etter § 155 i konkurrens med annet enn seksualforbrytelser, for eksempel § 229 om legemsbeskadigelse eller andre bestemmelser i straffeloven 1902 kapittel 22 om forbrytelser mot liv, legeme og helbred.

I en del andre land er det i hovedsak straffebud om legemsskade og lignende som anvendes ved smitteoverføring. I enkelte land tas det regelmessig ut tiltale etter straffebud om legemsskade i konkurrens med særskilt straffebud om smitteoverføring/-fare. Se kapittel 7 om utenlandsk rett.

Da Viggo Hagstrøm skrev boken AIDS som juridisk problem i 1988, synes det som nevnt i punkt 5.2.2.1, uavklart om dagjeldende § 155 som rettet seg mot «smitsom Kjønssygdom», var anvendelig i forbindelse med hivsmitte. I bokens punkt om straffansvar for smitteoverføring48 drøftes blant annet hva som skal til for å dømme for overtredelse av straffelovens skadedelikter som § 229 om legemsbeskadigelse, § 231 om grov legemsbeskadigelse, eventuelt § 237 om uaktsom forvoldelse av «Arbeidsudygtighed, Sygdom, Lyde, Feil eller Skade», § 238 om uaktsom forvoldelse av betydelig skade på legeme eller helbred eller § 239 om uaktsomt drap.

Svein Slettan la allerede i sin artikkel Straff og enkelte andre restriktive tiltak mot AIDS i Lov og Rett 1987 s. 515–537 til grunn at § 155 omfattet hivsmitte, men drøftet også hvilke andre straffebestemmelser som kunne komme til anvendelse ved overføring av hivsmitte m.m. (s. 519–524).

I en dom49 om overtredelse av § 155 bemerket lagmannsretten i forbindelse med straffutmåling at «HIV-infeksjon er å anse som betydelig skade etter straffeloven § 9», uten at det hadde direkte betydning i denne sammenheng om tilstanden omfattes av begrepet «betydelig skade».

5.2.2.14 Strafferamme, straffarter m.m.

Strafferammen i § 155 er etter lovendringen i 2003 inntil seks års fengsel for forsettlig overtredelse og inntil tre års fengsel for uaktsom overtredelse. Ved domfellelse for flere overtredelser av samme straffebud (realkonkurrens) økes strafferammen til det dobbelte, jf. straffeloven § 62.

En rekke domfellelser etter § 155 gjelder flere forhold. I en sak50 var det så mange som 16 fornærmede, og domfellelsen omfattet 13 av disse, mens det ble frifunnet for tre forhold. Utvalget er likevel ikke kjent med noe tilfelle der det er idømt straff utover de ordinære strafferammene.

Den ordinære strafferammen på seks års fengsel for forsettlig overtredelse er heller ikke utnyttet fullt ut. De tilfellene hvor straffen har nærmet seg dette nivået, gjelder domfellelse for flere forhold.

Det er enkelte eksempler i rettspraksis etter § 155 på at fengselsstraffen er gjort helt51 eller delvis betinget. Bøtestraff kan idømmes sammen med frihetsstraff selv om dette ikke er fastsatt i straffebudet, jf. straffeloven 1902 § 26a. Utvalget har ikke sett eksempler på dette i rettspraksis vedrørende § 155.

Samfunnsstraff kan idømmes i stedet for frihetsstraff under visse forutsetninger, jf. straffeloven 1902 § 28a. Utvalget er ikke kjent med at det er idømt samfunnstraff for overtredelse av § 155. Høyesterett uttalte i en dom at det ikke var aktuelt med samfunnsstraff i det tilfellet og at det skal mye til for å bruke samfunnstraff ved overtredelse av § 155 «som er gitt til vern av viktige samfunnsinteresser og som er grunna i tungtvegande samfunnsomsyn», jf. Rt. 2006 s. 1246.

I samme dom var det for øvrig dissens om straffutmålingen, og det fremgår ulike syn på det generelle straffenivået i saker om smitteoverføring/smittefare. Flertallet la til grunn at man ved lovendringen i 2003 kun tok sikte på å oppnå strengere straffer for de groveste tilfellene, mens mindretallet la til grunn at man tilsiktet en generell heving av straffenivået.

I en sak52 vedrørende overtredelse av § 155 idømte herredsretten i 2001 fengsel i et år og seks måneder samt inntil fem års sikring. Lagmannsretten opprettholdt fengselsstraffen, men fant etter en konkret vurdering av domfeltes situasjon at sikringsvilkåret om kvalifisert gjentagelsesfare ikke var oppfylt.

Straffelovens bestemmelser om sikring53 ble opphevet fra 1. januar 2002.

I stedet fikk man blant annet bestemmelser om forvaring som på visse vilkår kan idømmes i stedet for fengselsstraff når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet, jf. straffeloven 1902 §§ 39c til 39h.54 Forvaring er en tidsubestemt frihetsstraff for særlig farlige tilregnelige lovbrytere. Straffen gjennomføres i en anstalt underlagt kriminalomsorgen.

Tidligere høyesterettsdommer Georg Fr. Rieber-Mohn har i artikkelen Forvaring – en strafferettslig reaksjon55 nevnt overtredelse av § 155 som en forbrytelse hvor det kan være aktuelt med forvaring.

Riksadvokaten har i brev av 28. juni 2011 til utvalget opplyst at påtalemyndigheten hittil ikke har nedlagt påstand om forvaring i denne typen saker. Det uttales at overføring av allmennfarlige smittsomme sykdommer i prinsippet kan falle inn under alternativet i straffeloven § 39c første ledd nr. 1. Etter denne bestemmelsen kan det på visse vilkår idømmes forvaring blant annet dersom lovbryteren finnes skyldig i å ha begått «annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet». Etter riksadvokatens syn er det likevel «ikke særlig praktisk med idømmelse av forvaring ved siden av tvangsmessige tiltak som kan iverksettes etter smittevernloven § 5-3».

Foreldelsesfristen avhenger av strafferammen, jf. straffeloven 1902 § 67. Foreldelsesfristen er derfor ti år for forsettlig overtredelse av straffeloven 1902 § 155 og fem år for uaktsom overtredelse. Økt foreldelsesfrist var en tilsiktet konsekvens ved endringen av strafferammen i 2003, jf. Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) s. 43. Det ble vist til at det kan ta lang tid før den fornærmede oppdager at han eller hun er smittet.

I en sak hadde tiltalte og fornærmede hatt seksuell omgang en rekke ganger over en lengre periode, og det var uklart ved hvilken anledning fornærmede var blitt smittet. Lagmannsretten56 la til grunn at det måtte anses om et fortsatt straffbart forhold slik at det ikke var avgjørende i forhold til foreldelsesreglene å ta stilling til når smitten hadde skjedd. Utvalget bemerker at det vel uansett ikke ville være avgjørende siden det å utsette en annen for smittefare, i straffebudet er likestilt med smitteoverføring, jf. punkt 5.2.2.9.

5.2.2.15 Rettspraksis etter § 155 – kort oversikt

Utvalget har funnet et tyvetalls saker hvor det er avsagt dom (i en eller flere instanser) på grunnlag av tiltale etter straffeloven 1902 § 155 alene eller sammen med andre forhold. Se nærmere omtale av de enkelte sakene i punkt 5.2.2.17.

Blant de sakene utvalget har oversikt over, er det én fra 1930 (Rt. 1930 s. 64) og én fra 1992 (Rt. 1992 s. 1076), mens resten av straffesakene er avgjort etter årtusenskiftet (hvorav noen har sitt opphav i handlinger begått i 1990-årene).

Så godt som alle sakene gjelder smitte(-fare) ved seksuell omgang, de fleste med partner av motsatt kjønn. I en sak57 la retten til grunn at den ene av de fornærmede var smittet på annen måte, ved at blod var kommet i kontakt med et sår på fornærmedes hånd da hun tørket opp blodsøl. Utvalget er ikke kjent med straffesaker vedrørende smitteoverføring eller smittefare ved deling av injeksjonsutstyr eller fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel eller amming.

Gjerningspersonen er i de fleste tilfellene i rettspraksis en mann, men utvalget har identifisert tre saker med kvinnelig domfelt. I en sak58 med kvinnelig domfelt bemerket lagmannsretten at det forhold at det var en kvinne som hadde utsatt en mann for smitte og faktisk smittet ham, ikke kunne ha betydning for straffutmålingen, og at dette «må gjelde selv om den mannlige partner oftest vil ha lettere for å kontrollere at det benyttes kondom enn den kvinnelige partner har».

Når lagmannsretten i denne dommen videre uttaler at domfelte «pliktet å opplyse fornærmede om at hun var HIV-smittet, og må holdes strafferettslig ansvarlig, på samme måte som en mann, for at hun ikke har gjort dette», er dette etter utvalgets oppfatning noe misvisende. Det å opplyse om smittefaren er ikke straffriende, heller ikke om den andre samtykker i å bli utsatt for smittefaren, jf. punkt 5.2.2.11. Det kan imidlertid tenkes at en eventuell slik opplysning ville kunne ha påvirket hendelsesforløpet slik at smittefare ikke hadde oppstått eller i alle fall blitt vesentlig redusert ved bruk av beskyttelse, slik at det da ikke ville oppstått straffansvar.

Mange av dommene omfatter gjentatte overtredelser (fortsatt forbrytelse) idet den smitteførende personen har hatt ubeskyttet seksuell omgang med fornærmede mer enn én gang, ikke sjelden en rekke ganger, i en del tilfeller jevnlig over flere år.

I en rekke saker er det dessuten flere personer som er blitt utsatt for smitte eller smittefare fra tiltaltes side. Det har vært opptil 16 fornærmede i den enkelte sak.

Noe under halvparten av de sakene som bare eller i hovedsak gjelder overtredelse av § 155, er tilfeller hvor fornærmede er blitt utsatt for smittefare uten at smitte faktisk er overført (til minst en av de fornærmede). Enkelte saker gjelder tilfeller hvor det er usikkert hvem som har smittet fornærmede eller det er lagt til grunn at fornærmede allerede var smittet på annen måte. I noen tilfeller er det da dømt for forsøk på overtredelse av § 155, jf. punkt 5.2.2.9. Blant sakene hvor det er tatt ut tiltale etter § 155 sammen med andre forhold av vesentlig betydning, er det i de fleste tilfellene tale om smittefare uten faktisk smitteoverføring.

De fleste sakene gjelder hivsmitte, mens noen saker gjelder hepatitt B eller hepatitt C, da sammen med andre lovbrudd av betydning. En sak omtalt i Rt. 1930 s. 64 gjaldt «venerisk sygdom» uten at dette er nærmere spesifisert.

I de langt fleste sakene har det vært uomtvistet at tiltalte kjente sin smittestatus, mens fornærmede ikke var informert.

I de aller fleste sakene er det dømt for forsettlig overtredelse. I en sak59 ble det tatt ut tiltale og dømt for overtredelse av § 155 annet straffalternativ, det vil si uaktsom overtredelse uten at det fremgår hvorfor forholdet ble vurdert som uaktsomt og ikke forsettlig. I en annen sak60 ble det tatt ut tiltale etter første straffalternativ for to forhold, men det ble dømt for en forsettlig og en uaktsom overtredelse. Se punkt 5.2.2.7 om skyldkrav og punkt 5.2.2.17 om omstendighetene i de enkelte sakene.

I et par saker61 har tiltalte blitt frifunnet på enkelte av en rekke tiltalepunkter vedrørende smittefare på grunn av manglende subjektiv skyld.

5.2.2.16 Straffutmåling i rettspraksis

Strafferammen i § 155 er etter lovendringen i 2003 inntil seks års fengsel for forsettlig overtredelse og inntil tre års fengsel for uaktsom overtredelse, se punkt 5.2.2.14. Før 2003 var strafferammen tre år også for forsettlig overtredelse, jf. punkt 5.2.2.3. Før straffeloven 1902 § 62 ble endret i 200362, ble dessuten strafferammen ikke doblet ved sammenstøt av to eller flere forhold, kun øket med en halvdel, slik at strafferammen i slike tilfelle var fengsel inntil fire og et halvt år.

Straffenivået i saker som bare omfatter domfellelse etter straffeloven 1902 § 155, eller hvor de øvrige andre forhold har hatt liten betydning for straffutmålingen, varierer fra betinget fengsel i 90 dager63 til fem års ubetinget fengsel. Om de enkelte sakene, se punkt 5.2.2.17.

Av de 18 identifiserte domfellelsene i saker hvor det bare er tatt ut tiltale etter § 155 eller sammen med andre forhold som har hatt liten betydning for straffutmålingen, er det i seks saker idømt fengsel under et år. Disse gjelder gjennomgående smittefare ved relativt kortvarige forhold uten påført smitte eller der det ikke kunne utelukkes at fornærmede allerede var smittet, i tillegg til en sak fra 1930 om faktisk smitte.

I fire saker er det idømt fengsel fra ett år, men under to år. Tre av sakene gjaldt smittefare uten at smitte var overført. To av disse sakene gjaldt samme domfelte. Han hadde utsatt kvinner for smittefare ved ett eller noen få samleier, men det var henholdsvis andre og tredje gangs domfellelse for brudd på § 155. I en tredje sak var det smittefare for to kvinner over lengre tid (ca. to år for hver). Den fjerde saken gjaldt smitteoverføring til én mann, og begge parter ble oppfattet som noe ressurssvake. I denne saken idømte herredsretten fengsel i ett år og seks måneder samt inntil fem års sikring. Lagmannsretten opprettholdt fengselsstraffen, men fant ikke at sikringsvilkåret om kvalifisert gjentagelsesfare var oppfylt, jf. punkt 5.2.2.14. Høyesterett gjorde den endring at seks måneder av fengselsstraffen ble gjort betinget.

I fem saker er det idømt fengselsstraff fra to til tre års fengsel. Disse gjaldt alle faktisk smitteoverføring til en eller flere fornærmede. To av disse dommene gjaldt forhold før straffskjerpelsen i 2003, mens én dom angikk forhold både før og etter straffskjerpelsen.

I tre saker er det idømt fengsel på mer enn tre år. I en sak hvor det ble lagt til grunn at det var overført hivsmitte til tre personer, idømte tingretten under dissens fengsel i fire år. Saken ble anket til lagmannsretten, og anken ble fremmet blant annet for så vidt gjaldt straffespørsmålet. Anken ble imidlertid trukket, slik at tingrettens dom er rettskraftig. I en annen sak hvor domfellelsen omfattet overføring av hivsmitte til én kvinne og fare for dette for 11 andre, ble det også idømt fengsel i fire år. Den lengste idømte straffen på fem års fengsel er avsagt av lagmannsretten (tingretten hadde idømt fem år og seks måneder) og gjaldt en mann som hadde hatt seksuell omgang med en rekke menn. To fornærmede var blitt smittet, og det var fare for smitteoverføring til de øvrige 11 som domfellelsen omfattet. Et par av forholdene ble bedømt som forsøk.

Sentralt for straffutmålingen synes å være om smitteoverføring rent faktisk har skjedd eller om det bare har foreligget fare for slik overføring, og antall personer som er blitt smittet eller utsatt for fare. Ved vurderingen av det aktuelle farepotensialet er det videre lagt vekt på perioden/antallet ganger de(n) fornærmede er blitt utsatt for fare samt i noen utstrekning graden av risiko ved de respektive handlingene, jf. også punkt 5.2.2.6.

Den omstendighet at tiltalte har vært til behandling for hiv, som i noen grad kan ha redusert smittefaren, har vært nevnt i flere dommer64, under skyldspørsmålet (jf. punkt 5.2.2.6) og/eller under straffutmålingen. Slike omstendigheter har gjennomgående blitt tillagt noe vekt i straffutmålingen, men har i flere saker ikke hatt vesentlig betydning for straffens lengde, se for eksempel Rt. 2000 s. 195. I en tingrettsdom65 fra 2006 ble det uttalt at «skaderisikoen i denne konkrete sak har ligget i det nederste risikosjikt grunnet lav virusmengde i tiltaltes blod». I Rt. 2006 s. 124666 la flertallet en viss vekt på at domfelte var under behandling som førte til en reduksjon i faren for smitteoverføring, og det ble også vist til det subjektive ved at domfelte var kjent med at hun ikke hadde påviselige virusmengder i blodet. Mindretallet uttalte at det ikke kunne tillegges særlig vekt at domfelte var under behandling. Straffen ble under dissens utmålt til 120 dagers ubetinget fengsel.

Det er også lagt vekt på graden av tillitsbrudd, fra det ikke å formidle sin smittestatus, til det å gi direkte usann informasjon. I noen saker har tiltalte bevisst feilinformert fornærmede gjennom langvarige faste forhold.

I enkelte andre saker er det lagt en viss vekt på fornærmedes egen opptreden idet det er vist til at fornærmede selv har utsatt seg for risiko ved å ha ubeskyttet seksuell omgang med en fremmed.67

Domstolene har i noen grad lagt vekt på om gjerningspersonen har gitt fornærmede informasjon i ettertid slik at fornærmede kan følge opp egen smittestatus.

Det er i én sak lagt vekt på at fornærmede har overført smitten videre fordi vedkommende ikke var kjent med sin status som smittebærer, og i en annen sak at smittebæreren viste liten endringsvilje (domfellelse for brudd på § 155 for tredje gang).

Likeledes har det i noen tilfeller hatt betydning for straffutmålingen om tiltalte har medvirket i oppklaring av saksforholdet. Tidsforløp og andre generelle straffutmålingsmomenter har også vært vektlagt i noen tilfeller.

Krav om oppreisning og annen erstatning knyttet til det straffbare forholdet, er ikke straff, men slike sivile krav kan pådømmes i straffesaken. Dette har vært gjort i en rekke saker om overtredelse av straffeloven 1902 § 155, jf. punkt 5.2.2.17. Se punkt 6.2 om skadeserstatningsloven.

5.2.2.17 Nærmere om rettspraksis – kort omtale av enkeltsaker

Nedenfor følger korte sammendrag av de straffesakene vedrørende straffeloven 1902 § 155 som utvalget er kjent med pr. 1. august 2012.

Oversikten omfatter

• A. Saker som bare gjelder straffeloven 1902 § 155 eller hvor de andre forholdene har hatt liten betydning for straffutmålingen.

• B. Saker som gjelder straffeloven 1902 § 155 og andre forhold av betydning for straffutmålingen.

Utvalget har kjennskap til 18 saker i kategori A, og 8 saker i kategori B, hvorav én frifinnelse. Det kan i begge kategoriene finnes ytterligere saker, som utvalget ikke har kjennskap til. Verken politiet, påtalemyndigheten eller domstolene har systemer for søk etter straffesaker ut fra hvilke(t) straffebud saken er behandlet etter.

I tillegg til de pådømte sakene som er omtalt nedenfor, fremgår av andre rettsavgjørelser at det har vært et par saker hvor straffeforfølgning har vært innledet, men hvor det ikke er kommet til pådømmelse, fordi mistenkte døde under etterforskningen68 eller fordi det aktuelle tiltalepunktet ble trukket69. Videre er utvalget kjent med at det er tatt ut tiltale etter straffeloven 1902 § 155 første straffalternativ (forsettlig overtredelse) i en sak som etter det opplyste gjelder ett tilfelle av oralsex. Hovedforhandling i saken er berammet til medio oktober 2012.70

Dessuten er det flere, kanskje mange, andre straffesaker hvor smittsomme sykdommer har hatt betydning for straffutmålingen selv om det ikke er tatt ut tiltale etter straffeloven 1902 § 155, og som derfor ikke er omtalt her. Dette gjelder for eksempel seksualforbrytelser hvor overføring av en seksuelt overførbar infeksjon har vært straffskjerpende moment, jf. straffeloven 1902 §§ 192, 195 og 196 som har forhøyede strafferammer for slike tilfeller.71

I hver av kategoriene A og B er sakene nevnt i omvendt kronologisk rekkefølge (med de nyeste først regnet etter siste realitetsavgjørelse).

Noen saker har vært behandlet i to eller tre instanser. Alle avgjørelsene i en sak omtales i samme sammendrag. Der saken har vært behandlet i flere instanser, er den høyeste, det vil si siste, instansen nevnt først. Hva som var siste instans som realitetsbehandlet saken (eventuelt bare straffutmålingen), fremgår også av heading på sammendraget. Med mindre annet fremgår, er den siste avgjørelsen, etter det utvalget kjenner til, rettskraftig.

Der det ikke er opplyst noe om tiltaltes etniske bakgrunn, er vedkommende etnisk norsk (eller det foreligger ikke opplysninger i dommen som tilsier noe annet).

Forkortelser:

• HR = Høyesterett

• LMR = lagmannsrett

• TR = tingrett

• tK = tiltalt kvinne

• tM = tiltalt mann

• fK = fornærmet kvinne (eventuelt med tallangivelse der det er flere fornærmede i samme sak)

• fM = fornærmet mann (eventuelt med tallangivelse der det er flere fornærmede i samme sak)

• fB = fornærmet barn

• strl.= straffeloven 1902

• 1. str.alt. = første straffalternativ (i strl. § 155 slik den lyder etter endring i 2003: «straffes med fengsel inntil 6 år ved forsettlig overtredelse»)

• 2. str.alt. = andre straffalternativ (i strl. § 155 slik den lyder etter endring i 2003: «straffes […] med fengsel inntil 3 år ved uaktsom overtredelse»)

A. Saker som bare gjelder straffeloven 1902 § 155 eller hvor de øvrige forhold har liten betydning for straffutmålingen

A.1 LMR/TR – En mann som muligens allerede var hivpositiv, ble utsatt for fare for hivsmitte

• Instans(er): Anket til Gulating lagmannsrett, ankeforhandling berammet til februar 2013 (12-112373AST-GULA/AVD2); Bergen tingrett (11-162188MED-BBYR/02); Gulating lagmannsrett (LG-2011-56362; 11-056362AST-GULA/AVD2); Bergen tingrett (TBERG-2010-176449; 10-176449MED-BBYR/01)

• Dato siste dom: (hittil) 18. juni 2012

• Tiltalte: tM (f. 1960)

• Fornærmede: fM

• Tiltalt etter: 2012: Strl. § 155 første str.alt., jf. § 49 (forsøk); 2011: Strl. § 155 første str.alt.

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei, og lagt til grunn at fM kunne være smittet på forhånd

• Straff: TR (2012): Fengsel i 90 dager, betinget. Tidligere saksgang: LMR (2011): TRs dom og hovedforhandling oppheves; TR (2011): Frifinnelse

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: TR (2012) la til grunn at tM ved flere anledninger hadde ubeskyttet analt og oralt samleie med fM under besøk i en sauna der fM arbeidet, rundt ti tilfeller over et års tid. tM var den reseptive part, omstendighetene for øvrig var noe uklare/omtvistede. tM opplyste ikke at han var hivpositiv. Kondombruk var ikke noe tema mellom partene. Det ble senere konstatert at fM var hivpositiv. Ut fra sakkyndiges erklæring var det svært usannsynlig at fM var smittet av tM, både ut fra virusmutasjonene hos de to og ut fra sannsynlig smittetidspunkt for fM.

TR (2011) la til grunn at fM allerede var hivpositiv da han hadde sex med tM, og (flertallet bestående av rettens formann og en meddommer) kom til at tM av den grunn ikke kunne domfelles for overtredelse av § 155. Det ble lagt til grunn at det objektivt ikke kan sies å foreligge fare for smitteoverføring når den annen part allerede er smittet, og tM ble frifunnet.

LMR fant tingrettens lovanvendelse uriktig og opphevet dommen og hovedforhandlingen under henvisning til at tingretten av eget tiltak skulle ha vurdert om det forelå et straffbart forsøk (utjenlig forsøk).

Ved den nye tingrettdommen (2012) ble tM domfelt for (utjenlig) forsøk på overtredelse av § 155. Det kunne ikke utelukkes at fM allerede var smittet før han hadde seksuell kontakt med tM, og retten la til grunn at det ikke kunne anses som fullbyrdet overtredelse å utsette en person som allerede er hivsmittet, for slik smitte.

Straffen ble utmålt til 90 dagers fengsel som under tvil ble gjort betinget i sin helhet. Det er vist til praksis i andre typer saker om utjenlig forsøk. I skjerpende retning ble det lagt vekt på at tM ikke hadde informert fM om smittestatus eller krevet bruk av kondom. Det ble uttalt at tM hadde opptrådt kynisk og at det hensett straffebudets formål, får mindre betydning at fornærmede selv synes å ha tatt en kalkulert risiko og har hatt en uforsiktig opptreden. I formildende retning ble det lagt vekt på at saken var blitt gammel og at det var avholdt to hovedforhandlinger uten at dette kunne lastes tM.

A.2 TR – Hivsmitte overført til én kvinne og 11 andre kvinner utsatt for fare for hivsmitte (+ 1 frifinnelse)

• Instans(er): Oslo tingrett (TOSLO-2011-53549; 11-053549 MED-OTIR/04)

• Dato siste dom: 1. juni 2011

• Tiltalte: tM (f. 1978)

• Fornærmede: 13 fK (hvorav frifinnelse vedrørende én fK)

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt., § 162 første ledd (oppbevaring av narkotika)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja, til én fK

• Straff: Fengsel i 4 år

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): TR: Kr. 200 000 til den smittede fK, kr. 20 000 til hver av seks andre fK

Saksforhold: tM (som var fra Zimbabwe, men kom til Norge i 2006) hadde over en periode på over fire år samleie med 13 kvinner, med de fleste en rekke ganger. I en del tilfeller ble det benyttet kondom, men det totale antall ubeskyttede samleier ble anslått til mange titalls.

tM var testet og funnet hivpositiv i Afrika i 2005 og var senere testet i Norge flere ganger. Han hadde fått opplyst at han hadde tilfredsstillende CD4-tall, og han startet ikke antiretroviral behandling før helt mot slutten av den perioden hvor de straffbare forholdene fant sted. tM informerte ikke fK om at han var hivpositiv, og i noen tilfeller feilinformerte han eller ga inntrykk av at han ikke var smittet. Han nektet å ta hivtest da en fK foreslo at de begge skulle la seg teste.

Det ble som oftest brukt kondom i begynnelsen av forholdene, men sjeldnere etter hvert. Dersom kvinnen ba tM om å bruke kondom, gjorde han det.

tM erkjente ikke straffeskyld for de fleste av forholdene. Han uttalte at han var overbevist om at han ikke var smittefarlig helt til han fikk vite at han faktisk hadde smittet en fK. Retten fant det imidlertid bevist at tM hadde skjønt at han var smitteførende og la til grunn at han tok en bevisst risiko.

tM ble frifunnet for ett av de 13 forholdene på grunn av manglende subjektiv skyld. Ved samleie med denne fK hadde tM alltid brukt kondom, men det var tatt ut tiltale fordi kondomet i to tilfeller hadde sprukket slik at fK var blitt utsatt for smittefare. Retten fant ikke at tM hadde handlet forsettlig. Retten drøftet ikke om det var grunnlag for å dømme for uaktsom overtredelse, men bemerket under behandlingen av fornærmedes oppreisningskrav at retten ikke fant det bevist at tiltalte hadde handlet grovt uaktsomt. Et av forholdene tM ble domfelt for, gjaldt en kvinne som mest sannsynlig var smittet av en annen enn tM. Det var uklart om hun allerede var smittet da hun var sammen med tM, men retten fant grunnlag for å domfelle tM for å ha utsatt henne for smittefare (fullbyrdet overtredelse av strl. § 155), da også under henvisning til faren for resmitte.

Under straffutmålingen ble det vist til at tM hadde smittet en kvinne og utsatt 11 andre for smittefare. Det var stort sett kortvarige forhold, og det er noe uklart hvilken vekt retten la på tillitsbrudd fra tMs side og kvinnenes egen atferd ved å ha ubeskyttet sex.

A.3 TR – Hivsmitte overført til tre kvinner

• Instans(er): Anket til Gulating lagmannsrett, anken delvis fremmet (beslutning 24. mars 2011, 11-029501AST-GULA/AVD1), anken ble trukket av tiltalte under ankeforhandlingen (kjennelse 6. desember 2011, 11-029501AST-GULA/AVD1); Bergen tingrett (10-166070MED-BBYR/03)

• Dato siste dom: 19. januar 2011

• Tiltalte: tM (f. 1978)

• Fornærmede: fK1, fK2, fK3

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt., § 317 (heleri), § 394 (tilegne seg hittegods e.l.)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja, til alle tre fK

• Straff: TR: Fengsel i 4 år

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): TR: Kr. 200 000 til hver av de tre fK

Saksforhold: tM hadde tre ubeskyttede samleier med fK1, ifølge fK1 mot hennes vilje og etter at tM hadde sagt at han var testet og hivnegativ. tM nektet å bruke kondom. tM og fK2 hadde samleier med kondom til å begynne med, og senere uten kondom i en periode på noen måneder. tM sa at han var hivnegativ. tM og fK3 var kjærester og hadde jevnlig seksuell omgang, stort sett uten kondom. tM benektet at han var hivpositiv da fK3 spurte ham om det etter å ha blitt informert av andre. Det var noe uklart om tM (som var fra Eritrea/Etiopia, men kom til Norge i 2006) visste at han var hivpositiv før testing i forbindelse med anmeldelsene.

TR la til grunn at tM hadde utvist forsett. TR la til grunn at det hadde framstilt seg som mulig for tM at han kunne være smittet av hiv da han var sammen med fK1 (dolus eventualis), og at han «holdt det for sikkert eller mest sannsynlig» at han var hivpositiv da han var sammen med fK2 og fK3 (sannsynlighetsforsett). TR påpekte at smitteandel med hiv i befolkningen er 10–20 ganger høyere i Eritrea/Etiopia enn i Nord-Europa. Retten viste også til at tM ikke hadde latt seg teste etter fK1 hadde informert ham om at hun var blitt hivsmittet, før han hadde sex med fK2 og fK3.

Det forelå sakkyndig uttalelse om at det var mulig at tM har smittet alle tre fK i og med at alle har «hovedtype HIV-1, subtype C», men at det ikke er noe bevis for det. Testene viser ikke hvem som hadde viruset først. TR la ut fra andre omstendigheter til grunn at det var tM som hadde smittet de tre fornærmede.

TR uttalte i forbindelse med straffutmålingen: «Den omstendighet at nye medisiner gir de fornærmede bedre prognose, har liten og ingen betydning» og viste til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2000 s. 195.

I skjerpende retning ble det lagt vekt på at tM hadde smittet tre friske kvinner og at hans handlinger framsto som grove tillitsbrudd, særlig overfor fK1 og fK3. Det ble lagt vesentlig vekt på at de fornærmede får sin livsutfoldelse begrenset fysisk og psykisk, blant annet med hensyn til seksuell omgang og muligheten til å stifte egen familie. Det var dissens i straffutmålingen. Flertallet (meddommerne) stemte for 4 år, mens fagdommeren stemte for 3 år i samsvar med aktors påstand. tMs anke ble tillatt fremmet med hensyn til straffutmålingen, men tM trakk anken.

A.4 LMR – Hivsmitte overført til to menn, fare for hivsmitte (ev. forsøk) for ytterligere 11 menn (+ 3 frifinnelser)

• Instans(er): Borgarting lagmannsrett (LB-2009-184929; 09-184929AST-BORG/01) (anken bare tillatt fremmet for så vidt gjaldt straffutmåling og erstatningskrav); Oslo tingrett (TOSLO-2009-72013; 09-072013 MED-OTIR/05)

• Dato siste dom: 15. februar 2010

• Tiltalte: tM (f. 1984)

• Fornærmede: 16 fM (hvorav frifinnelse vedrørende tre fM)

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt. og § 155 første str.alt., jf. § 49 (forsøk)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja, til fM1 og fM2, men ikke til de øvrige fM

• Straff: LMR: Fengsel i 5 år; TR: Fengsel i 5 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Erstatningskrav fra fM2 skilt ut til behandling som sivil sak (LB-2010-22931); TR: Kr. 200 000 til fM2; de øvrige fM ikke fremmet krav

Saksforhold: tM hadde hatt orale og/eller anale ubeskyttede samleier med en rekke menn over en periode på nærmere to år, og ble domfelt for ti fullbyrdede overtredelser av strl. § 155 og tre forsøk, jf. nedenfor. Det ble lagt til grunn at to fM var blitt smittet av tM. Han hadde seksuell omgang ved ett til tre tilfeller med de fleste fM, men gjentatte ganger med fM1 som han var samboer med i et halvt års tid. tM (som var fra Rwanda, men hadde bodd i Norge siden 2004)visste at han var hivpositiv, men informerte ikke sine partnere om det, og de var heller ikke på annen måte kjent med det. I noen tilfeller sa tM at han var frisk. Hivbehandling var ikke påbegynt fordi tM «foreløpig ikke har utviklet sykdomstegn».

TR viste til sakkyndige uttalelser vedrørende smittefare ved oral- og analsex, med og uten sædavgang, og TR uttalte:

«På denne bakgrunn finner retten bevist at det både ved oralsex og analsex er – slik det uttrykkes i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) side 414 – en risiko for at den friske kan bli smittet. Med andre ord finner retten at det er en konkret og nærliggende mulighet for smitteoverføring. Ved denne vurderingen har retten også lagt vekt på at hiv er en meget alvorlig sykdom som i verste fall kan medføre døden. For å forebygge smitte kan det derfor som vilkår for straffansvar ikke stilles særlig strenge krav til smitterisikoens størrelse. Retten viser her til avgjørelsen i Rt-2006-1246 (avsnitt 15). Det forhold at det i enkelte miljøer som ikke har faglig innsikt i hvordan hivviruset spres skal ha dannet seg en oppfatning om at smittefaren ved oralsex uten sædavgang er så liten at man kan se bort fra den, kan derfor ikke tillegges vekt.»

tM ble frifunnet på tre av 16 tiltalepunkter:

• ett forhold som muligens fant sted før tM var kjent med at han var smittet, og hvor retten ikke fant tilstrekkelig bevis for at han hadde skjellig grunn til å tro at han var smitteførende

• ett tilfelle av oralsex der tM var den reseptive part, og TR fant at det ikke var utvist forsett fordi det ikke var bevist at tM visste at det forelå smittefare ved slike omstendigheter, og TR heller ikke fant tilstrekkelig bevis for å legge til grunn at tM var uaktsom

• ett forhold som ble frafalt på grunn av bevisets stilling

Tre av de forholdene tM ble domfelt for, gjaldt forsøk (§ 49) på brudd på § 155, ett tilfelle fordi tM ikke oppnådde samleie, og to fordi disse to fM muligens var smittet på forhånd. TR uttalte:

«[…] kan det ikke utenfor rimelig tvil legges til grunn at han ble smittet av tiltalte. Videre kan det heller ikke utelukkes at E allerede var smittet av hiv da han og tiltalte hadde seksuell omgang sammen. Det foreligger imidlertid ingen holdepunkter for at tiltalte var klar over det (eller anså det som en mulighet) på dette tidspunktet.

Etter det ovennevnte finner retten hevet over enhver rimelig tvil at tiltalte hadde som forsett å utsette E for fare for å bli smittet av en almenfarlig smittsom sykdom. Retten viser her til sine bemerkninger ovenfor under pkt. 2.

Hva gjelder spørsmålet om det objektivt sett forelå en fare for at tiltalte ville smitte E med hivvirus, viser retten til at det under den sakkyndige redegjørelsen fra lege Anne-Marte Bakken Kran fremkom at det er mulig å smitte en allerede hivpositiv med et annet hivvirus. Ut fra dette forelå det etter ordlyden i straffeloven § 155 en fare for at tiltalte ville smitte E med en almenfarlig smittsom sykdom. Imidlertid opplyste lege Bakken Kran at man neppe blir sykere eller mindre disponibel for behandling dersom man som hivpositiv blir smittet med et annet hivvirus. Det er heller ikke påvist at sykdomssymptomene bryter ut på et tidligere tidspunkt og det er heller ikke opplyst at man blir mer disponert til å smitte andre. Siden formålet med bestemmelsen i straffeloven § 155 er å hindre utbredelse av smittsomme almenfarlige sykdommer, må det derfor antas at den ikke rammer det forhold at en allerede hivsmittet blir smittet med et annet hivvirus. Det foreligger derfor et utjenlig forsøk og tiltalte blir derfor å domfelle for overtredelse av straffeloven § 155 første straffalternativ, jf. § 49.»

Vedrørende straffutmåling uttalte LMR: «Tiltalte har ved flere anledninger bevisst løyet om sin helsetilstand, og har utvist en pågående adferd for å få tilfredsstilt egne lyster. Tiltalte opptrådte kynisk, og uten hensyn til medisinske råd han hadde fått». tM hadde i tre forhold også gonoré uten å overholde råd om å avstå fra sex til han var kurert for denne sykdommen. Gonoré er ikke nevnt i tiltalen, og det fremgår ikke om de tre fM ble smittet med dette. LMR påpekte også at det var et alvorlig tillitsbrudd overfor fM1 som var samboer med tM en periode, noe som er tillagt betydelig vekt i rettspraksis, jf. HR-avgjørelser i Rt. 2000 s. 195 og 2002 s. 606. LMR viste også til Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) punkt 4.8.1 og 4.8.5.1, straffskjerpingen i 2003 og HR-avgjørelsen i Rt. 2006 s. 1246 avsnitt 25. Videre ble det vist til økning i smitte blant menn som har sex med menn.

LMR bemerket at hivinfeksjon er å anse som betydelig skade etter straffeloven § 9. LMR la videre vekt på at fM2 i tillegg til hivinfeksjon var påført betydelige og langvarige psykiske plager og at også de øvrige fM var påført frykt i kortere perioder i påvente at resultat på hivtest.

LMR uttalte i forbindelse med straffutmålingen også:

«Samtlige fornærmede aksepterte å ha ubeskyttet sex med tiltalte. I Rt-2006-1246 avsnitt 10 og avsnitt 29 er det vist til at fornærmede ved ikke å benytte kondom ved tilfeldige treff med en ukjent partner, valgte å ta en kalkulert risiko. Dette synes å være et moment i straffutmålingen, men uten avgjørende betydning. Hensynet bak reglene er å beskytte samfunnet mot smitte, og den enkelte fornærmedes uforsiktige opptreden vil da tillegges mindre vekt. Videre er det av mindre betydning at tiltalte ved de aller fleste anledninger trakk seg ut før sædavgang. Selv om dette reduserer smitterisikoen noe, foreligger det reell smittefare. Lagmannsretten vil her peke på at D ble smittet uten at tiltalte hadde sædavgang.»

I formildende retning la LMR noe vekt på at tM langt på vei erkjente forholdene og dels også straffeskyld (dog etter bred etterforskning) og oppga hvem han hadde hatt seksuell kontakt med. Lang varetekt ble ikke tillagt avgjørende betydning for straffutmålingen.

LMR uttalte videre:

«Den øvre strafferamme for overtredelse av straffeloven § 155 første straffalternativ er fengsel i seks år. Straffeloven § 62 kommer til anvendelse, og maksimumstraffen heves til 12 år. I Rt-2000-195 ble det utmålt en straff på to år og ti måneder. Øvre strafferamme i den saken var på dette tidspunkt 4 ½ år. Det fremgår av dommen at det på dette området ikke er noe til hinder for at domstolene benytter strafferammen fullt ut. De samlede forhold tiltalte nå skal dømmes for, er klart alvorligere enn tidligere saker omhandlet i rettspraksis. Det bemerkes at selv om det i forarbeidene til ny straffelov uttales at det ikke er grunn til å heve straffenivået i de typetilfeller som er omhandlet i rettspraksis, fremgår det av Rt-2006-1246 avsnitt 23 at det ved lovendringen i 2003 ble lagt opp til et økt straffenivå i de mest alvorlige tilfellene. Etter lagmannsrettens syn kan det ikke være tvilsomt at nærværende sak er å anse som svært alvorlig.»

A.5 TR – Hivsmitte overført til en kvinne og et barn

• Instans(er): Drammen tingrett (09-144176MED-DRAM)

• Dato siste dom: 10. november 2009

• Tiltalte: tM (f. 1967)

• Fornærmede: fK og fB

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt. (domfelt for en forsettlig og en uaktsom overtredelse)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja, til både fK og fB

• Straff: Fengsel i 2 år

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 200 000 til hver av de fornærmede

Saksforhold: tM som er fra Sudan, kom til Norge i 2001, og det ble etter kort tid konstatert at han var hivpositiv. tM var motvillig med hensyn til hivbehandling. Retten fant bevist at tM hadde ubeskyttet seksuell omgang med sin kone fK over en periode på et halvt år etter at fK ankom Norge i 2007, uten at fK var informert om at tM var hivpositiv.

Både fK og parets barn fB på 13 år ble undersøkt og funnet hivpositive etter at fB ble alvorlig syk. Fylogenetiske undersøkelser viste at viruset hos de tre var så likt at det tydet på at det var nær sammenheng mellom de tre tilfellene.

Det var uklart hvordan fB var blitt smittet, men det var ingen indikasjoner på at hun var smittet av noen andre enn tM. Retten la til grunn at fB var smittet av tM. I mangel av andre opplysninger la retten til grunn at fB mest sannsynlig var blitt smittet da hun tørket opp blodsøl etter en krangel mellom foreldrene. Retten la til grunn sakkyndig uttalelse om at det kunne tenkes at fB kan ha blitt smittet ved å få farens blod i et hudsår på hånden. Det ble uttalt at smitte på denne måten ikke kan utelukkes selv om en slik smittemekanisme opptrer meget sjelden. Retten fant at det ikke forelå forsett fra tMs side med hensyn til smitteoverføring til fB, men at han hadde handlet uaktsomt ved at han ikke hadde informert fB om smittefaren eller satt opp forsiktighetsregler for familien, herunder advart fB mot kontakt med hans blod.

I straffutmålingen ble det lagt vekt på at to personer var blitt smittet med alvorlig, livslang sykdom med tilhørende problemer og redusert livsutfoldelse. Retten uttalte at det «må reageres strengt på denne slags hensynsløs og egoistisk adferd, og det må sendes klare og entydige signaler om dette til bærere av HIV-virus i alle miljøer». Det ble lagt til grunn at tM på den aktuelle tiden også led av en annen seksuelt overførbar infeksjon (klamydia) og dessuten «til tross for behandlingsindikasjoner, fortsatt var nærmest ubehandlet», og at begge disse omstendighetene kunne føre til høyere smitterisiko. Retten la til grunn at tM hadde handlet grovt uaktsomt når han ikke hadde forebygget at fB ble smittet.

Retten fant intet formildende ved tMs forhold, men tok noe hensyn til at «soningen på grunn av HIV-sykdommen og nødvendige tiltak i fengslet, kan bli noe mer byrdefull enn normalt».

Både fK og fB ble tilkjent ménerstatning, fK med kr. 260 000 og fB med kr. 400 000. I tillegg ble begge tilkjent oppreisning med kr. 200 000.

A.6 LMR – Hivsmitte overført til en mann

• Instans(er): Anke til Høyesterett om straffekravet ble nektet fremmet (HR-2008-1137-U); Gulating lagmannsrett (LG-2007-162964, 07-162964AST-GULA/AVD1); Stavanger tingrett (TSTAV-2007-66820; 07-066820MED-STAV)

• Dato siste dom: 30. april 2008

• Tiltalte: tK (f. 1962)

• Fornærmede: fM

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja (også videre smitte fra fM til hans nye kjæreste/ektefelle)

• Straff: LMR: Fengsel i 2 år i sin helhet ubetinget; TR: Fengsel i 2 år hvorav 1 år betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): HR: Saken hevet mht. borgerlig rettskrav (HR-2008-2063F); LMR: Kr. 200 000; TR: Kr. 150 000

Saksforhold: tK hadde ubeskyttet seksuell omgang i form av regelmessige samleier med fM over en periode på rundt fire år. tK visste at hun var hivpositiv («bærer av HIV-2 viruset«).

tK hevdet at hun hadde informert fM før første samleie og at han ikke ville bruke kondom. LMR la til grunn at fM ikke var kjent med at tK var hivpositiv da de innledet forholdet, og ikke ble kjent med det før han flere år senere oppdaget at han selv var blitt smittet og tok kontakt med tK for å varsle henne. tK påberopte seg at fM etter noe tid hadde opptrådt truende og voldelig, noe som gjorde det vanskelig for henne da å fortelle at hun var smittet. Dette ble ikke lagt til grunn av LMR.

LMR viste til de tre HR-avgjørelsene i 2000, 2002 og 2006 og straffskjerpelsen ved lovendringen i 2003 som fant sted i løpet av den perioden forholdet strakk seg over. Som straffskjerpende momenter la retten til grunn at omfanget av den seksuelle omgangen tilsier at det må ha fremstått som meget påregnelig for tK at fM på et tidspunkt ville bli smittet, at fM faktisk ble smittet, og at tK gjorde seg skyld i et tillitsbrudd ved at hun ikke informerte, heller ikke etter at hun ble kjent med at fM også hadde et seksuelt forhold til en annen, med den følge at fM overførte smitte til sin nye kjæreste, senere ektefelle.

Ved utmålingen av erstatning i form av oppreisning ble det lagt vekt på at fM også var påført betydelig psykisk belastning og at han og ektefellen må «ta særlige forholdsregler i sitt seksualliv for å unngå resistens ved behandlingen» og at det ikke ser ut til å la seg gjøre å få felles barn. LMR uttalte: «Selv om forløpet ved HIV-2 smitte fremstår som mindre aggressivt enn ved HIV-1, har det sakkyndige vitnet gjort rede for en vanskeligere behandling, særlig fordi det foreligger færre behandlingsalternativer og medikamenter.»

A.7 LMR – Fare for hivsmitte for to kvinner – tredjegangs domfellelse etter strl. § 155

• Instans(er): Frostating lagmannsrett (RG 2008 s. 417; LF-2007-141545; 07-141545AST-FROS); Trondheim tingrett (TTRON-2007-68068; 07-068068MED-TRON)

• Dato siste kjennelse: 4. desember 2007

• Tiltalte: tM (f. 1957)

• Fornærmede: fK1 og fK2

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt.

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: LMR: Som TR (anke vedrørende bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet nektet fremmet; anke vedr. straffutmålingen forkastet): TR: Fengsel i 1 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: tM hadde ett samleie med fK1 og to med fK2, alle uten kondom, og uten at de fornærmede var kjent med at tM var hivpositiv. tM var under hivbehandling. Han påberopte seg at han måtte frifinnes på grunn av lavt virusnivå i blodet og derav liten smittefare. Det ble lagt til grunn at tM var informert om at kondombruk likevel var et «ufravikelig krav».

LMR viste til HR-dom i Rt. 2006 s. 1246 avsnitt 25. LMR har som straffskjerpende momenter (i forhold til HR-dommene fra 2002 og 2006) lagt vekt på at tM ikke selv varslet om smittefaren i ettertid heller, og at tM ikke hadde tilstått. Videre ble det lagt vesentlig vekt på at det var tredje gangs domfellelse etter strl. § 155, jf. strl. § 61. (Se sak A.16 og A.17.) LMR uttalte:

«I tillegg til den skjerpelse som ligger i de tidligere domfellelser kommer som ytterligere moment As egen holdning til den smitterisiko han utsetter omgivelsene for ved sin opptreden. I sin forklaring for lagmannsretten har han vist liten eller ingen vilje til å endre sin adferd fremover. Tvert i mot har han uttalt at partneren må ta ansvaret for egen seksualitet – selv om partneren er uten kunnskap om smitterisikoen. På denne bakgrunn er det også av individualpreventive grunner nødvendig med en streng reaksjon.»

I formildende retning ble det tatt et visst hensyn til at saken var blitt noe gammel.

A.8 LMR – Fare for hivsmitte for fire kvinner

• Instans(er): Hålogaland lagmannsrett (LH-2006-170180); Nord-Troms tingrett (TNHER-2006-133512; 06-133512MED-NHER)

• Dato siste dom: 20. desember 2006

• Tiltalte: tM (f. 1986)

• Fornærmede: 4 fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt. og legemiddelloven § 31, jf. § 24 (narkotikabruk) (samt strl. § 350 – frifinnelse på dette punkt)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: LMR: Fengsel i 10 måneder; TR: Fengsel i 7 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: tM (som var fra Rwanda, men hadde bodd i Norge siden 2001) hadde beskyttede og ubeskyttede samleier med fire jenter fra høsten 2005 til sommeren 2006, herunder til sammen minst 18 ubeskyttede samleier. tM visste at han var hivpositiv, og han var under kontinuerlig medisinering som hadde «gitt gode resultater, og han har fra høsten 2002 ikke hatt målbart fritt hivvirus i blodet». Han fortalte ikke fK om sin smittestatus før samleiene, men fortalte det senere til en fK.

Det var under TRs behandling av saken ikke endelig avklart om noen av fK var blitt smittet, men det var så langt ingen tegn til det, og det fremgår intet om dette i LMR-dommen.

LMR viste under straffutmålingen til HR-dommen fra 2006, og la i tillegg til antall fornærmede og antall ubeskyttede samleier, vekt på at tM ikke informerte de fornærmede i ettertid heller, unntatt én av dem, samt at han under etterforskningen prøvde å holde skjult hvem han hadde hatt samleie med.

A.9 HR – Fare for hivsmitte for en mann

• Instans(er): Høyesterett (HR-2006-1770-A; Rt. 2006 s. 1246); Gulating lagmannsrett (LG-2005-162323); Midhordland tingrett (TMIHO-2005-91197; 05-091197MED-MIHO)

• Dato siste dom: 17. oktober 2006

• Tiltalte: tK (f. 1974)

• Fornærmede: fM

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt.

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: HR (dissens): Fengsel 120 dager; LMR: Fengsel 6 måneder, hvorav 90 dager betinget; TR: Fengsel 1 år og 6 måneder, hvorav 6 måneder betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: tK (som var fra Thailand, men hadde bodd i Norge siden 2002) visste at hun var hivpositiv. tK og fM hadde tre ubeskyttede samleier før tK ga fM en lapp der det sto «HIV». Før første samleie skal tK ha tatt opp spørsmålet om bruk av kondom, men TR la til grunn at tK ikke gjorde dette på en slik måte at fM forsto at hun var hivpositiv. LMR la til grunn at tK hadde forsøkt å informere ham uten hell, og at det var fM som ønsket ubeskyttet sex. HR bemerket at fM tok en kalkulert risiko ved å ha ubeskyttet samleie med en ukjent kvinne, men at tK skulle krevet bruk av kondom.

tK var under behandling, og det ble påberopt at hun måtte frifinnes fordi smittefaren var så lav at det ikke utgjorde «en nærliggende mulighet», jf. juridisk litteratur. TR drøftet hvilken grad av risiko som er nødvendig for å anse at noen er blitt utsatt for fare på en slik måte at det er straffbart etter strl. § 155 og viste til at loven ikke angir noe bestemt krav til smitterisikoens størrelse, og at vilkåret om å utsette noen for «fare» etter rettens syn derfor er «oppfylt hva enten denne faren er stor eller liten».

Domfeltes fullstendige anke ble bare tillatt fremmet for så vidt gjaldt straffutmålingen. LMR la i forbindelse med straffutmålingen til grunn at tK var «under effektiv behandling, og hadde ikke målbare virusverdier i blodet» og at smitterisikoen derfor var liten og at «kunnskapen om HIV-viruset og smitteoverføring stadig øker, noe som gir rom for en mer nyansert straffeutmåling».

HR la til grunn at behandlingen hadde innvirkning på smitterisikoen, men viste til sakkyndiguttalelse for HR om at det er vanskelig å si noe om smittsomhet hos den enkelte pasient selv om undersøkelser av større antall pasienter tyder på at graden av smittsomhet påvirkes av virusmengden i blodet, at det ikke foreligger matematisk proporsjonalitet mellom virusmengden i henholdsvis blod og genitalsekreter, og at pasienter under behandling pålegges de samme smitterestriksjoner med hensyn til sex som andre pasienter, dvs. bruk av kondom.

HR bemerket at skyldspørsmålet var avgjort av TR, men understreket «at etter som følgjene av smitte med hiv-viruset er svært alvorlege, vil tilhøvet vere strafflagt etter straffelova § 155 første straffealternativ også om det er relativt lite sannsynleg med smitte».

HR uttalte også at «[…] det ikkje kan leggjast til grunn at utviklinga av nye behandlingsmetodar dei siste ti åra gir grunn til ei revurdering av behovet for strafferettsleg vern mot smittefare og smitteoverføring».

HR viste til endringen i strafferammen fra 2003 og forarbeidene til lovendringen. Flere momenter ble vektlagt i straffutmålingen, blant annet at fM ikke ble smittet, at det gjaldt et avgrenset antall samleier, at tK var under behandling som reduserte smittefaren, herunder også det subjektive ved at hun visste dette, at fM valgte å ta en kalkulert risiko ved ikke å bruke kondom, og at tK i etterkant ga beskjed om at hun var smittet. HR uttalte at det ikke var aktuelt med samfunnsstraff i denne saken, ut fra at det skal mye til for å bruke samfunnsstraff ved overtredelse av strl. § 155 «som er gitt til vern av viktige samfunnsinteresser og som er grunna i tungtvegande samfunnsomsyn».

Det var dissens om straffutmålingen i HR (3-2). Førstvoterende (med tilslutning fra to andre dommere) viste til forarbeidene til straffskjerpingen i 2003 og bemerket: «Ut frå ei samla vurdering av denne lovendringa kan eg vanskeleg sjå at det vart lagt opp til eit auka straffenivå, utanom dei alvorlegaste tilfella.» Det ble pekt på at det er i godt samsvar med vanlig strafferettslig tankegang å legge vekt på utfallet av det straffbare forholdet selv om det var utenfor domfeltes kontroll. Den annenvoterende (med tilslutning av én annen dommer) pekte blant annet på at de uttalelsene i høringsnotatet som det var vist til, har generell rekkevidde, og ikke sondrer etter sakenes alvorlighetsgrad. Mindretallet mente straffen burde være fengsel i 6 måneder, i sin helhet ubetinget. Det ble bemerket at uenigheten gjaldt det generelle straffenivået ved slike forbrytelser.

A.10 TR – Fare for hivsmitte for en kvinne

• Instans(er): Oslo tingrett (05-183771MED-OTIR/07)

• Dato siste dom: 21. februar 2006

• Tiltalte: tM (f. ca. 1962)

• Fornærmede: 1 fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt.

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: Fengsel i 8 måneder hvorav 4 måneder betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: Retten fant bevist at tM, som kom fra Elfenbenskysten, men var bosatt i Norge, gjentatte ganger hadde ubeskyttet samleie med fK i visse perioder i løpet av et tidsrom på over tre år. Han hadde ikke opplyst at han var hivpositiv.

tM var under behandling og hadde lave virusmengder i blodet. Under henvisning til den sakkyndiges rapport hvor det het at det aldri ville være tilrådelig å unnlate å bruke kondom selv om virusmengden i blodet er lav, la retten til grunn at «tiltalte er «smitteførende» i lovens forstand uavhengig av virusmengden i blodet». Fornærmede forklarte at hun ønsket kondombruk, men at tM sa dette ikke var nødvendig, og kondom ble ikke brukt unntatt noen ganger i begynnelsen.

Under straffeutmåling ble det lagt vekt på at tM «på kynisk og egoistisk måte, og over lengre tid, har eksponert [fK] for fare for hiv-smitte». Retten uttalte at allmennpreventive grunner taler for at slik eksponering straffes strengt, og at lovgiver ønsket å understreke det ved straffskjerpingen i 2003. Retten la til grunn at «skaderisikoen i denne konkrete sak har ligget i det nederste risikosjikt grunnet lav virusmengde i tiltaltes blod». Det var dissens under straffutmålingen, slik at en av meddommerne mente straffen burde ligget noe høyere.

A.11 TR- Hivsmitte overført til en kvinne

• Instans(er): Oslo tingrett (TOSLO-2005-73703; RG 2006 s. 501)

• Dato siste dom: 23. sepember 2005

• Tiltalte: tM (f. 1953)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt. (men TR la til grunn strl. § 155 slik den lød før 1. september 2003)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja

• Straff: Fengsel i 2 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 200 000

Saksforhold: tM og hans kone var begge hivpositive og visste dette. tM hadde over en periode på flere år en rekke samleier med en annen kvinne fK, med og uten kondom, mange ubeskyttede. tM informerte ikke fK om at han var hivpositiv. Han påberopte seg at han hadde fortrengt det blant annet på grunn av alkoholmisbruk og fordi konen også var smittet. Dette ble ikke lagt til grunn av retten. tM gikk til behandling, men brukte periodevis bevisst ikke medisinene fordi han på arbeidsplassen ønsket å skjule at han var smittet. Da fK oppdaget medisinene, sa tM at han ikke var syk, og fK forsto ikke at tM var hivpositiv. tM hadde erkjent straffeskyld for uaktsom overtredelse, men ble dømt for forsettlig overtredelse under henvisning til at han bevisst utsatte fK for smittefare.

Under straffutmålingen viste retten til HR-avgjørelsen i Rt. 2000 s. 195. Det ble lagt vekt på at fK ble smittet og hadde utviklet aidsrelaterte symptomer, herunder sannsynligvis varige endringer i hjernen. Hun var potensielt dødelig syk med lungesvikt da hun oppsøkte lege. Det ble også lagt vekt på at tM ikke hadde informert henne om faren, slik at hun eventuelt kunne startet behandling tidligere.

A.12 TR – Hivsmitte overført til en kvinne

• Instans(er): Oslo tingrett (05-073729MED-OTIR/04)

• Dato siste dom: 21. september 2005

• Tiltalte: tM (f. 1963)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja

• Straff: Fengsel i 2 år og 5 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 150 000

Saksforhold: tM(som var fra Gambia, men hadde bodd i Norge siden 1987) hadde flere samleier med fK i løpet av en høst. tMvisste at han var hivpositiv. TR la til grunn at han ikke opplyste fK om dette, men tvert i mot benektet det på spørsmål fra fK. De benyttet kondom de første gangene, men sluttet med det etter at fK hadde tatt hivtest som var negativ og tM hadde forsikret henne om at tilsvarende gjaldt ham.

tM ble dømt for forsettlig overtredelse. Under straffutmålingen ble det vist til straffskjerpelsen i 2003. Det ble lagt vekt på at fK ble smittet og at smitten hadde ført til betydelige konsekvenser for henne, både kroppslige plager og stor psykisk belastning, som førte til at hun ikke fortsatte i fulltidsstudier, konsekvenser for familieliv m.m. Det ble som en skjerpende omstendighet vist til at tM ikke bare hadde fortiet at han var hivpositiv, men forsikret at han var frisk.

A.13 TR – Kvinne i Thailand utsatt for fare for hivsmitte av nordmann

• Instans(er): Anke vedr. straffekravet nektet fremmet (Gulating lagmannsrett, 05-118822AST); Sunnhordland tingrett (TSUHO-2005-45579, RG 2006 s. 259)

• Dato siste dom:11. juli 2005

• Tiltalte: tM (f. 1962)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første str.alt., jf. strl. § 12 nr. 3 litra a (forhold begått i utlandet)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: fK ble/var smittet, i straffespørsmålet ble det ikke funnet bevist at fK ble smittet av tM

• Straff: Fengsel i 6 måneder, hvorav 3 måneder betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Ankesak om sivilrettslig krav hevet som forlikt; TR: Kr. 30 000

Saksforhold: tM (hivpositiv nordmann) hadde under et opphold i Thailand samleie med fK. Han ønsket ikke å ha sex med fK eller andre personer som han ikke visste allerede var smittet. tM forsøkte på flere måter å informere fK om at han var hivpositiv, men det er uklart om hun forsto at det var hiv han led av. Kvinnen var pågående, og tiltalte ble utsatt for et sterkt sexpress han ikke greide å motstå. De hadde ett ubeskyttet samleie, og senere noen samleier med kondom. En test en tid etterpå viste at kvinnen var hivpositiv. Retten fant det ikke bevist utover enhver rimelig tvil at det var tiltalte som hadde smittet fornærmede. tM ble likevel dømt idet det er tilstrekkelig etter § 155 å utsette en annen for smitterisiko. Retten uttalte at det forhold at den statistiske risikoen for smitte ved ett samleie er lav, ikke er avgjørende.

Det var påberopt at tM måtte frifinnes fordi det var en voldtektslignende situasjon. Retten sluttet seg til at den som blir utsatt for voldtekt ikke kan straffes etter strl. § 155 fordi vedkommende ikke handler rettsstridig, men fant ikke at det her var tale om voldtekt eller en voldtektslignende situasjon, selv om tM ble utsatt for et sterkt sexpress. Retten bemerket at tM heller ikke kunne frifinnes som følge av at han hadde forsøkt å opplyse om sykdommen, da samtykke fra den som utsettes for smittefare, ikke fritar for straff.

TR viste under straffutmålingen til at det foreliggende tilfellet ikke var sammenlignbart med tidligere HR-avgjørelser. Det ble i formildende retning lagt vekt på at det dreide seg om et enkeltstående tilfelle og at «tiltalte ved å gifte seg med fornærmede og på den måten har sørget for at hun kom til et land med offentlig helsetilbud, til en viss grad har søkt å ta ansvar for hennes situasjon i ettertid».

TR la i forbindelse med det sivilrettslige kravet (oppreisning) til grunn som mest sannsynlig at fK var blitt smittet av tM. I utmålingen ble det lagt vekt på at fK selv bevisst tok en ikke ubetydelig risiko, jf. skadeserstatningsloven § 5-1 om skadelidtes medvirkning.

A.14 TR- Fare for hivsmitte for to kvinner

• Instans(er): Trondheim tingrett (04-003116MED-TRON)

• Dato siste dom: 23. april 2004

• Tiltalte: tM (f. 1953)

• Fornærmede: fK1 og fK2

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: Fengsel i 1 år og 4 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 70 000 til hver av de to fK

Saksforhold: tM hadde jevnlig ubeskyttede samleier med de to fK, som han var kjæreste/samboer med i ulike perioder, over en periode på ca. to år for hver fK.

tM visste at han var hivpositiv og var orientert om smittefaren, forholdsregler mv. Virusmengden i blodet var gått tilbake som følge av behandling, men tM var informert om at han likevel var bærer av viruset. tM påberopte seg at han trodde han ikke var smittefarlig når virusmengden i blodet ikke var målbar, og at han ikke hadde fått noen ny orientering om smittefaren (men heller ingen bekreftelse på sin antagelse).

Det var usikkert hvor stor virusmengden i blodet var da han innledet forhold til fK1. Han gjorde henne ikke kjent med at han var hivpositiv eller med at det forelå noen særskilt smittefare. Han sa at han hadde en annen sykdom som kunne sammenlignes med hiv, og benektet på direkte spørsmål flere ganger at han hadde hiv. Legen som behandlet tM for hiv på sykehuset, ønsket å innkalle fK1, men tM formidlet ikke innkallingen og sa dessuten at han hadde informert fK1.

Heller ikke overfor fK2 opplyste tM om sin diagnose og smittefaren. Blant annet da fK2 ble kjent med hivlegemidlene han tok, avkreftet han at han hadde hiv og bortforklarte legemiddelbruken med at han hadde en sjelden virussykdom som han hadde pådratt seg i Afrika, og som hadde likhetstrekk med hiv. Han opplyste at han var kvitt sykdommen, og at medisinen var «etterbehandling». Han benektet at det forelå smittefare. tM opplyste senere at han var på sykehus for kreftbehandling og hadde kort tid igjen å leve, mens han i realiteten var der for behandling for hiv.

Under straffutmålingen pekte TR på at farepotensialet var betydelig selv om ingen av de to fK ble smittet. TR uttaler at det må betegnes som en tilfeldighet at ingen ble smittet, og at dette ikke kan anses som formildende. Retten viste til at det gjaldt «en livsfarlig sykdom, som krever tett oppfølgning med medisiner livet ut.» Det ble ansett straffskjerpende at handlingene var begått forsettlig, og at tM fortiet og løy om sin tilstand og dessuten narret fK2 til å tro at han led av kreft. tMs atferd ble betegnet som et betydelig tillitsbrudd overfor begge fK. Det ble også ansett skjerpende at han gjentok mønstret med fortielse og løgn i forholdet til fK2 etter å ha avsluttet forholdet til fK1.

TR viste til straffskjerpelsen ved lovendringen i 2003, men forholdene var begått før dette, så tM ble dømt etter lovens tidligere ordlyd med ett straffalternativ og strafferamme på tre år. Strl. § 62 om straff for flere forhold (slik den lød før 10. januar 2003) kom til anvendelse, slik at øvre strafferamme i denne saken var fire og et halvt år. TR viste til HR-avgjørelser i Rt. 2000 s. 195 og Rt. 2002 s. 606.

A.15 HR – Hivsmitte overført til en mann

• Instans(er): HR (Rt. 2002 s. 606, HR-2001-1362, 130-2002); Frostating LMR (LF-2001-456 M); Romsdal herredsrett (00-00740 M)

• Dato siste dom: 8. mai 2002

• Tiltalte: tK (f. 1952)

• Fornærmede: fM

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Ja

• Straff: HR: Fengsel 1 år og 6 måneder, hvorav 6 måneder betinget; LMR: Fengsel 1 år og 6 måneder; Herredsretten: Fengsel 1 år og 6 måneder + inntil 5 års sikring

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: tK hadde flere ubeskyttede samleier, trolig et betydelig antall, med fM over en periode på rundt et halvt år, i tillegg til beskyttede samleier. Det er opplyst at de hadde et «kjærestelignende forhold». tK visste at hun var hivpositiv, og retten la til grunn at hun visste hvordan hiv smitter og hadde fått veiledning om hvordan hun skulle unngå det. tK fortalte ikke fM om sin smittestatus, og han var ikke kjent med det på annen måte. Det ble lagt til grunn at fM ble smittet av tK. Begge parter ble vurdert som noe ressurssvake. I rettspsykiatrisk erklæring ble det konkludert med at tK hadde mangelfullt utviklede og varig svekkede sjelsevner. Det ble vurdert om fM hadde utnyttet tKs ressurssvakhet mv. for å oppnå seksuell omgang, men HR viste til at tK også hadde hatt ubeskyttet seksuell omgang med andre etter at hun var blitt kjent med at hun var smittet.

Herredsretten ga påtalemyndigheten bemyndigelse til å anvende sikringsmidler for inntil fem år, men bemerket at det ikke var aktuelt så lenge tK levde i ordnede forhold. LMR fant ikke kravet om kvalifisert gjentagelsesfare oppfylt.

HR gjorde seks måneder av fengselsstraffen betinget under henvisning til at saken hadde tatt lang tid uten at dette kunne lastes tK.

A.16 TR – Fare for hivsmitte for en kvinne – annengangs domfellelse etter § 155

• Instans(er): Trondheim byrett (01-00291 M)

• Dato siste dom: 8. mai 2001

• Tiltalte: tM (f. 1957)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei (ikke påvist)

• Straff: Fengsel 1 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Ikke fremmet krav

Saksforhold: tM hadde ett ubeskyttet samleie med fK uten å opplyse at han var hivpositiv. De to hadde truffet hverandre samme kveld. Retten la til grunn at fK ønsket at de skulle bruke kondom av hensyn til «alle sykdommene som er ute og går», men at tM hadde opplyst at «han ikke hadde kondom, samt at han skulle passe på å ikke få utløsning inne i henne og ta med prevensjon neste gang».

Det er uttalelser i dommen om smitterisikoen ved et enkeltstående samleie uten sædavgang. Retten la til grunn at risikoen var tilstrekkelig til det var «nærliggende mulighet» for smitte.

fK lot seg teste en gang etter at hun ved opplysning fra andre ble kjent med tMs smittestatus. Prøveresultatet var negativt, men fK fulgte ikke opp med senere tester for å få bekreftet at hun ikke var smittet.

tM var tidligere dømt for å ha utsatt to andre kvinner for smittefare, og den ene av disse ble også smittet, se sak A.17. Retten la stor vekt på dette, og viste til opplysninger om at tM hadde utsatt en rekke kvinner for hivsmitte etter at han selv fikk diagnosen. Retten karakteriserte tMs opptreden som «særdeles kynisk», og viste til at både allmennpreventive og individualpreventive hensyn tilsa en meget streng reaksjon. I og med at det gjensto vesentlig soningstid av den tidligere dommen, la retten noe vekt på at den totale soningen ikke skulle bli for lang.

A.17 HR – Hivsmitte overført til en kvinne og fare for hivsmitte for en annen kvinne

• Instans(er): HR (Rt. 2000 s. 195, (55-2000); HR-2000-10-A, snr. 62/1999) (anken bare tillatt fremmet med hensyn til straffutmålingen); Frostating lagmannsrett (LF-1999-355 M); Orkdal herredsrett (99-2)

• Dato siste kjennelse: 8. februar 2000

• Tiltalte: tM (f. 1957)

• Fornærmede: fK1 og fK2

• Tiltalt etter: Strl. § 155 første ledd (slik den lød før 1995, slik den lød januar–juni 1995 og etter 23. juni 1995)

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: fK1: ja; fK2: nei

• Straff: HR: som LMR (anke forkastet); LMR: Fengsel 2 år og 10 måneder; Herredsretten: Fengsel 2 år og 10 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Som herredsretten: Kr. 150 000 til fK1 og kr. 50 000 til fK2

Saksforhold: tM utsatte to kvinner for fare for hivsmitte ved seksuell omgang under samboerforhold i henholdsvis et års tid og fire år. Han hadde mange titalls samleier med hver av dem uten beskyttelse og uten å opplyse at han var hivpositiv. Den ene av kvinnene ble smittet. LMR fant at tM «unnvek og unnlot å følge opp henvendelser fra helsemyndighetene på hjemstedet om oppfølgning og videre informasjon» etter at han i 1990 var diagnostisert som hivpositiv og hadde fått informasjon om hvilke forholdsregler han måtte ta for å unngå å smitte andre. Han utviklet aids mot slutten av forholdet til fK2.

Det er uttalelser i LMR-dommen om skyldkravet, identifikasjon av smittetidspunktet, fortsatt forbrytelse, strafferamme og straffenivå og foreldelsesreglene. Det fremgikk at tM hadde utsatt ytterligere fire kvinner for smittefare, men at disse forholdene var foreldet.

HR viste til sakkyndig uttalelse og bemerket: «Selv om utsiktene ved HIV-infeksjon og AIDS som følge av de nye medisinene er bedre enn de var tidligere, må smittens alvorlige konsekvenser være et helt vesentlig moment i en slik sak.»

HR uttalte blant annet:

«Når det gjelder As subjektive forhold, dreier det seg her om forsett. Han har anført at han kom i en tvangssituasjon, hvor informasjon til samboerne ville utløse anmeldelse. Til dette bemerker jeg at han allerede ved første samleie burde ha opplyst om HIV-smitten. For øvrig bemerker jeg at han ikke brukte kondom, og at han heller ikke tok andre forholdsregler utover at han ifølge lagmannsrettens dom avsto når han var svært syk og de to siste årene av samlivet med C hadde få samleier og trakk seg ut før sædavgang. Som de tidligere retter, mener jeg at hans forhold må karakteriseres som et kynisk tillitsbrudd overfor de to kvinnene.»

HR fant det klart at det måtte idømmes en lang fengselsstraff, under henvisning til allmennpreventive hensyn og de meget alvorlige forhold saken gjaldt, tatt i betraktning arten av smitte, skaderisikoen, skadefølgen for fK1 og domfeltes subjektive forhold. HR bemerket at det ikke er noe som hindrer domstolene i å bruke hele den strafferammen som er fastsatt i § 155, selv om praksis på mange andre områder ut fra tradisjon og ulike begrunnelser for straffen, ligger i nedre del av strafferammen. Det ble reist spørsmål av LMR og HR om den øvre strafferamme på tre år i straffeloven § 155 var vel overveid fra lovgivers side, særlig med sikte på hivinfeksjon.

LMR la til grunn at skadeserstatningsloven § 3-5 første ledd punkt a var oppfylt både overfor fK1 (fysisk skade) og fK2 (psykisk skade).

A.18 HR – Venerisk sykdom overført til hustru

• Instans(er): HR (Rt. 1930 s. 64) (tidligere instans ukjent)

• Dato siste dom: 7. januar 1930

• Tiltalte: tM

• Fornærmede: fK (tMs ektefelle)

• Tiltalt etter: Strl. § 155

• Smittsom sykdom: Venerisk sykdom

• Smitte overført: Ja

• Straff: HR: Fengsel i 90 dager; Byretten: Fengsel i 90 dager, betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): -

Saksforhold: «Ektemann, som med formodning om, at han led av venerisk sygdom, hadde smittet sin hustru, blev av byretten idømt 90 dager fengsel – betinget dom. Høiesterett skjerpet dommen til ubetinget.» (Dommen er ikke inntatt med full gjengivelse i Rt., kun dette korte sammendrag er inntatt under «Meddelelser».)

Saken betraktes ikke som relevant for utvalgets vurderinger.

B. Saker som gjelder straffeloven 1902 § 155 og andre forhold av betydning for straffutmålingen

B.1 LMR – Voldtekt, mishandling i familieforhold, motarbeiding av rettsvesenet, legemsfornærmelse og overføring av hepatitt C

• Instans(er): Hålogaland lagmannsrett (LH-2010-201878, (10-201878AST-HALO); Øst-Finnmark tingrett (TOSFI-2010-175101; 10-175101MED-OSFI)

• Dato siste dom: 9. mars 2011

• Tiltalte: tM (f. 1967)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt), § 219 første ledd, § 132a første ledd a, jf. andre ledd, jf. fjerde ledd første str.alt., § 155 andre str.alt., § 228 første ledd

• Smittsom sykdom: Hepatitt C

• Smitte overført: Ja

• Resultat: TR dømte for alle forholdene. I ankesak om noen av forholdene frifant LMR for voldtekt etter at tiltalen var trukket pga. bevisets stilling, straffutmålingen i LMR gjelder de øvrige forholdene.

• Straff: LMR: Fengsel i 1 år og 2 måneder; TR: Fengsel i 4 år

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Krav frafalt av fK; TR: Kr. 150 000

Saksforhold:tM gjennomførte en rekke ubeskyttede samleier med fK over en periode på noen måneder. De var kjærester og delvis samboere. De første månedene fant samleiene sted uten at tM fortalte at han var smittebærer av hepatitt C. tM var kjent med smittefaren ved seksuell omgang. fK ble smittet. Det var et turbulent forhold mellom partene. I forbindelse med straffutmålingen la LMR etter opplysning fra aktor til grunn at hepatitt C er mindre smittefarlig enn hiv. LMR la til grunn at straffen isolert sett for dette forholdet ville vært noe lavere enn i fengsel i 120 dager som i Rt. 2006 s. 1246, men at det måtte tillegges noe vekt at fK faktisk ble smittet.

B.2 LMR – Voldtekt og fare for smitte med hepatitt C m.m.

• Instans(er): Gulating lagmannsrett (LG-2007-101138, 07-101138AST-GULA/AVD1); Bergen tingrett (TBERG-2007-26498; 07-024698MED-BBYR/03)

• Dato siste dom: 7. januar 2009

• Tiltalte: tM (f. 1981)

• Fornærmede: fM

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt), § 155 første str.alt., § 198 (samleie med søsken) m.m.

• Smittsom sykdom: Hepatitt C

• Smitte overført: Nei

• Straff: LMR: som TR: Fengsel i 2 år og 6 måneder (som fellesstraff med tidligere dom)

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Kr. 125 000; TR: Kr. 100 000

Saksforhold: tM voldtok sin yngre halvbror fM ved analt samleie uten bruk av kondom. tM visste at han hadde hepatitt C og var kjent med smittefaren ved seksuell omgang. Smittefaren, som LMR omtalte som «rettnok liten, men likevel reell», ble ansett som straffskjerpende. Smittefaren ble også tillagt vekt i erstatningsutmålingen.

B.3 TR – Frifinnelse – tiltale for voldtekt, overføring av hiv og fare for smitte med hepatitt C m.m.

• Instans(er): Oslo tingrett (TOSLO-2008-149636, 08-149636MED-OTIR/01)

• Dato siste dom: 12. november 2008

• Tiltalte: tM (f. 1963)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt), § 155, § 229 (skade/hensette i bevisstløs tilstand)

• Smittsom sykdom: Hiv og hepatitt C (begge nevnt i tiltalepost II om strl. § 155)

• Smitte overført: Ja mht. hiv

• Straff: -

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): -

Saksforhold: Tiltalepunktet om strl. § 155 omfattet både hiv og hepatitt C, og gjaldt samme forhold som tiltalepunktet om voldtekt. tM ble frifunnet på alle punkter i tiltalen fordi retten ikke fant tilstrekkelig bevis til å kunne domfelle ham, uten at det er særskilte premisser i dommen knyttet til tiltalepunktet om smitteoverføring. Det synes ikke omtvistet at smitte var overført fra tM til fK, men det var uenighet om når og under hvilke omstendigheter det hadde skjedd.

B.4 LMR – Voldtekt og fare for hivsmitte

• Instans(er): Begjæring om gjenopptakelse forkastet (GK-2007-111); Anke til HR nektet fremmet (HR-2007-652-U); Frostating lagmannsrett (LF-2007-1418); Trondheim tingrett (TTRON-2006-168277; 06-168277MED-TRON)

• Dato siste dom: 28. februar 2007 (LMR)

• Tiltalte: tM (f. 1978)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt) og § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: LMR: Fengsel i 4 år og 2 måneder; TR: Fengsel i 4 år og 8 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: som TR: Kr. 130 000

Saksforhold: tM voldtok fK ved vaginalt samleie uten bruk av kondom. tM (som var fra Uganda, men hadde bodd i Norge siden 2005) visste at han var hivpositiv. Ifølge legeerklæring ble tM fulgt opp «for asymptomatisk HIV-infeksjon. […] Pasienten anses smitteførende […]».

Ved straffutmålingen ble det blant annet vist til straffskjerpelsen i § 155 i 2003 for de alvorligste overtredelsene og HR-dommen i Rt. 2006 s. 1246. Det ble lagt vekt på brutaliteten, tMs misbruk av fKs tillit og de psykiske skadevirkningene for fK etter overgrepet samt uvissheten om hun var blitt smittet fram til det mer enn seks måneder senere ble avklart at hun ikke var smittet. Det ble videre påpekt at strl. § 155 sto sentralt ved straffutmålingen, og at det i denne sammenheng må anses som straffskjerpende at den seksuelle omgang hadde skjedd ved voldtekt med den økte smitterisikoen dette innebærer. På grunnlag av sakkyndig uttalelse ble det lagt til grunn at smittefaren regelmessig vil være noe høyere ved voldtekt enn ved ordinært frivillig samleie på grunn av «økt friksjon og fare for mikroskopiske sårdannelser i kvinnens vagina». Det ble også vist til at tM ikke kontaktet fK etterpå for å varsle at han var hivpositiv.

LMR uttalte at voldtekten isolert sett kvalifiserte til en fengselsstraff på noe over tre år. Det var dissens i LMR hvor mindretallet stemte for fengsel i 4 år og 10 måneder. Mindretallet la også vekt på at tM forgrep seg som han gjorde til tross for at han hadde engasjert seg i frivillig opplysningsarbeid mot hivsmitte, og begikk voldtekt som ikke ga fK noen mulighet til å avstå fra seksuell kontakt eller beskytte seg mot smitte.

Smittefaren ble også vektlagt i fastsettelsen av oppreisningen.

B.5 LMR – Seksuell omgang med mindreårig, fare for hivsmitte m.m.

• Instans(er): Anke til HR over straffekravet nektet fremmet (HR-2007-526-U); Gulating lagmannsrett (LG-2006-149332); Haugesund tingrett (THAUG-2005-173870)

• Dato siste dom: 13. desember 2006 (LMR)

• Tiltalte: tM (f. 1960)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 196 (seksuell omgang med barn under 16 år), § 155 første str.alt. samt trusler, vinnings- og narkotikaforbrytelser m.m.

• Smittsom sykdom: Hiv (og hepatitt C, men bare hiv nevnt i tiltalen)

• Smitte overført: Nei (ikke smittet med hiv, fremgår ikke om smittet med hepatitt C)

• Straff: LMR: Fengsel i 2 år; TR: Fengsel i 1 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Kr. 50 000; TR: Kr. 0

Saksforhold: tM hadde oralt og vaginalt samleie med fK under noe uklare omstendigheter idet begge parter var påvirket av narkotika. fK var 14 år gammel. LMR la til grunn at tM kynisk og beregnende utnyttet fK. tM var hivpositiv og hadde hepatitt C. LMR la til grunn at tM hadde utvist forsett og viste til at tiltalte hadde vært hiv-positiv i mer enn 20 år og var vel kjent med smitterisikoen forbundet med dette.

LMR uttalte under straffutmålingen:

«Når det gjelder overtredelsene av straffeloven § 196 og § 155 må disse anses som graverende. Det vises da til at tiltalte – slik lagmannsretten ser det – på kynisk og beregnende måte utnyttet en ung, ukjent pike ved at han først ga henne så mye narkotika at hun ikke maktet å gjøre motstand, for deretter å misbruke henne seksuelt. I den forbindelse må det ses hen til at tiltalte – etter det lagmannsretten legger til grunn – ga B en injeksjon av ulike narkotiske stoff som ga en uvant og meget sterk rusreaksjon, ved at hun ble svimmel og uklar. Dertil kommer at tiltalte både er HIV-positiv og har hepatitt C, som begge er seksuelt overførbare, smittsomme sykdommer. Når han likevel unnlot å opplyse om dette og hadde ubeskyttet seksuell omgang med B, fremstår dette som særlig alvorlig. Selv om risikoen for smitte er liten, er den alltid til stede og det beror på tilfeldigheter om den annen part blir smittet eller ikke. Både allmennpreventive og individualpreventive hensyn tilsier derfor en streng reaksjon.»

Om oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3-5 uttalte LMR: «[…] Straffeloven § 155 er ikke særskilt nevnt, men rettspraksis viser at fornærmede i slike saker også kan tilkjennes erstatning i medhold av denne bestemmelsen.» I erstatningsutmålingen lagt vekt på fKs langvarige frykt for å være hivsmittet fram til dette ble avkreftet etter et halvt år.

B.6 TR – Seksuell omgang med mindreårig, fare for smitte med hepatitt B

• Instans(er): Nordmøre tingrett (05-099553MED-NOMO)

• Dato siste dom: 27. september 2005

• Tiltalte: tM (f. 1981)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 196 (seksuell omgang med barn under 16 år), § 155 første str.alt.

• Smittsom sykdom: Hepatitt B

• Smitte overført: Nei

• Straff: Fengsel i 9 måneder hvorav 120 dager betinget

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 40 000

Saksforhold: tM hadde ett vaginalt samleie med fK som var 14 år. De kjente hverandre litt, men var ikke kjærester. Samleiet fant sted da fK var på besøk hos tM. fK var kjent med at tM hadde hepatitt B. fK oppsøkte lege og gikk til langvarig behandling på grunn av smittefaren. Først etter et års tid kunne det konstateres at hun ikke var smittet.

Basert på en sakkyndig erklæring la retten til grunn at faren for å bli smittet ved ett enkelt samleie statistisk sett er 3–20 %. Retten la videre til grunn at risikoen for å få sykdommen i kronisk form er relativt liten, men at man i så fall kan utvikle skrumplever i løpet av få år, noe som på lang sikt sannsynligvis har dødelig utgang. Retten konkluderte med at hepatitt B er en allmennfarlig smittsom sykdom i straffeloven § 155’s forstand.

Ved straffutmålingen ble det vist til at tiltalte hadde hatt en kynisk holdning og utnyttet et ungt menneske og utsatt henne for risiko for alvorlig og langvarig sykdom. I forbindelse med oppreisningen ble det vist til så vel den seksuelle krenkelsen som fornærmedes frykt for å være smittet og den langvarige medisinske behandlingen fK fikk som følge av smittefaren.

B.7 LMR – Voldtekt og fare for hivsmitte

• Instans(er): Anke til HR nektet fremmet (HR-2005-1224-U); Borgarting lagmannsrett (LB-2004-75159, RG 2005 s. 1595); Oslo tingrett (04-006670MED-OTIR/06)

• Dato siste dom: 23. mai 2005 (LMR)

• Tiltalte: tM (f. 1955)

• Fornærmede: fK

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt) og § 155

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: LMR: som TR: Fengsel i 4 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): LMR: Kr. 130 000; TR: Kr. 175 000

Saksforhold: tM utsatte fK for hivsmitte ved frivillig ubeskyttet seksuell omgang jevnlig over en periode på et års tid mens de delvis var samboere, og ved en senere anledning da han voldtok henne. tM visste at han var hivpositiv, men fortalte ikke fK dette. fK fikk vite om dette på annen måte etter at de var flyttet fra hverandre, men før voldtekten.

Det var tatt ut tiltale for fullbyrdet overtredelse av § 155, men TR dømte tM for forsøk på overtredelse av § 155, jf. § 49. TR la til grunn at tM hadde til forsett å overføre hivsmitte til fK eller utsette henne for smittefare, men drøftet spørsmålet om tM objektivt sett var «smitteførende» og objektivt sett utsatte fK for «fare» for å bli smittet. Under henvisning til at tM var under behandling og ikke hadde målbar virusmengde i blodet, fant retten at det «var så vidt liten smitterisiko at det ikke forelå noen «fare» for, det vil si nærliggende mulighet for, at fornærmede skulle bli hivsmittet». Retten la til grunn at smitterisikoen var større ved voldtekten enn ved den tidligere frivillige seksuelle omgangen, men fant likevel ikke tilstrekkelige bevis for at smittefaren var så stor at faregraden oppfylte det som kreves etter straffeloven 1902 § 155. Det ble vist til at det ikke var funnet skader i fKs underliv etter voldtekten.

LMR dømte for fullbyrdet overtredelse av § 155, og det er ingen bemerkninger i dommen med hensyn til spørsmålet om forholdet skulle anses som forsøk. Skyldspørsmålet ble avgjort av lagretten, men ikke spørsmålet om det forelå forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 155 (i og med at lovbruddet skjedde før lovendringen i 2003 da det ble to straffalternativer). LMR la til grunn at tM handlet forsettlig og bemerket:

«Den omstendighet at han var kjent med at det som følge av vellykket behandling var liten risiko for smitte, kan ikke innebære at lovbruddet bedømmes som uaktsomt utført når det dreier seg om en voldtekt. Det er en handling som enhver, også tiltalte vet er en risikohandling i forhold til smitteoverføring. Etter lagmannsrettens oppfatning må straffeloven § 155 forstås slik at en som har skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom og som forsettlig utsetter en annen for en handling som innebærer en smitterisiko, vil være skyldig i forsettlig overtredelse.»

Under straffutmålingen ble det blant annet vist til tilleggsbelastningen ved at fK ved voldtekten visste at tM var hivpositiv og den lange ventetiden før det ble endelig avklart at hun ikke var smittet (seks måneder) samt sterke bivirkninger av de forebyggende medisinene.

LMR fant at det var grunnlag for å tilkjenne oppreisning etter skadeserstatningsloven § 3-5 bokstav a idet fornærmede var påført psykisk skade som følge av at tM var hivpositiv da overgrepet ble begått, og tilkjente derfor som følge av disse særlige belastningene en høyere oppreisning enn normbeløpet for voldtekt.

B.8 HR – Voldtekt og fare for hivsmitte

• Instans(er): HR (Rt. 1992 s. 1076; HR-1992-95-A); Eidsivating lagmannsrett (LE-1992-1018 M)(1. instans)

• Dato siste kjennelse: 2. september 1992

• Tiltalte: tM (f. 1956)

• Fornærmede: fK1 og fK2

• Tiltalt etter: Strl. § 192 (voldtekt; bare fK1) og § 155 første ledd

• Smittsom sykdom: Hiv

• Smitte overført: Nei

• Straff: HR: som LMR (anken forkastet); LMR: Fengsel i 3 år og 6 måneder

• Erstatning for skade av ikke økonomisk art (oppreisning): Kr. 75.000 til fK1

Saksforhold: tM (som var fra Sør-Afrika og hadde bodd i flere afrikanske land, men hadde bodd i Norge siden 1987) visste at han var hivpositiv. Han voldtok fK1 (tre samleier) og hadde flere frivillige samleier med fK2, alt uten bruk av kondom. Ingen av de fornærmede kjente tMs smittestatus.

HR bemerket at straffen «kan synes streng for en voldtektsforbrytelse», men at dette «stiller seg annerledes når man tar hensyn til at den også omfatter det forhold at domfelte på en hensynsløs og kynisk måte har utsatt de to kvinner for fare for å bli påført en livstruende sykdom. Kvinnene har levd under sterk psykisk påkjenning inntil det ble fastslått at de anses HIV negative.»

Ved straffutmålingen ble enkelte omstendigheter lagt til grunn som formildende (uvanlig lang varetekt, at tM ville føle soningen hardere på grunn av begrensede kontaktmuligheter til hjemlandet og hivsmitten, samt «klossete opptreden» hos fK1 som la seg i samme seng som ham).

5.2.3 Straffeloven 1902 § 154

Bestemmelsen rammer den som «bevirker eller medvirker til, at en farlig smitsom Sygdom finder Indgang eller almindelig Udbredelse blandt Mennesker, Husdyr eller Vækster».

Strafferammen er fengsel inntil ti år, men fra fem til 21 år dersom noe menneske omkommer eller får betydelig skade på legeme eller helbred. Under særdeles formildende omstendigheter kan bøter anvendes.

Bestemmelsen er i hovedsak uendret siden straffelovens vedtagelse i 1902. Bestemmelsen ble ikke endret ved smittevernloven. Den skjerpede strafferammen, som tidligere var fengsel fra fem år inntil på livstid, ble endret ved lov 12. juni 1981 nr. 62.

Kravet om at det må gjelde en farlig smittsom sykdom omtales av Kjerschow72 med henvisning til forarbeidene til straffeloven 1902. I nyere litteratur legger Bratholm og Matningsdal til grunn at begrepet i normaltilfellene vil bli tolket som synonymt med smittevernlovens begrep «allmennfarlig smittsom sykdom» for så vidt gjelder sykdommer som kan overføres til mennesker.73 I forarbeidene til straffeloven 2005 la også departementet til grunn at begrepet nå antakelig må forstås på denne måten, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 128. Smittevernlovens definisjon og forskriftsfastsatte liste vil imidlertid ikke være avgjørende, jf. punkt 5.2.2.5 om dette i tilknytning til straffeloven 1902 § 155 som dessuten bruker smittevernlovens begrep.

Bestemmelsen i § 154 stiller ingen særskilte krav til smittemåte. Alle smittemåter kan således i prinsippet omfattes.

Kjerschow74 omtaler også hva som ligger i begrepene «finder Indgang» og «almindelig Udbredelse». Smitteoverføring til en enkelt person av en sykdom som er alminnelig utbredt i egnen omfattes ikke. Bestemmelsen omfatter sykdomsspredning til områder hvor sykdommen ikke forekommer fra før. På steder hvor sykdommen forekommer, må handlingen medføre videre utbredelse. Det legges til grunn at det må være tale om fare for en ubestemt krets av personer. Det er uklart hvor mange personer som må smittes.

I «bevirker» ligger at det ikke er nødvendig at gjerningspersonen selv smitter en rekke andre. Straffebudet kan ramme den som smitter én person, som i sin tur smitter flere andre. 75

Bestemmelsen er et skadedelikt, det må faktisk ha funnet sted smittespredning som beskrevet. Det er altså ikke tilstrekkelig for fullbyrdet overtredelse at gjerningspersonen har handlet slik at det oppsto fare for slik smittespredning.

Skyldkravet er forsett, og forsettet må dermed også omfatte kravet om å finne inngang eller allmenn utbredelse. I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 128 bemerkes at dette har ført til at bestemmelsen har vært vanskelig å anvende i praksis.76

I straffebudet likestilles den som «bevirker» og den som «medvirker til» slik smittespredning. Forsøk er også straffbart, jf. straffeloven 1902 § 49.

Etter straffeloven 1902 § 159 er det dessuten straffbart å inngå avtale («forbund») med noen i hensikt å bevirke eller medvirke til forbrytelse mot § 154. Strafferammen er fengsel inntil ti år.

Hagstrøm77 drøfter hva som skal til for å anvende § 154 i forbindelse med hiv. Dette har i alle fall delvis sammenheng med at det da boken ble skrevet var uavklart om dagjeldende § 155 som rettet seg mot «smitsom Kjønssygdom», var anvendelig i forbindelse med hiv, jf. punkt 5.2.2.1. Se også uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling78 og Bratholm og Matningsdal.79

Overtredelse som fører til at noe menneske omkommer eller får «betydelig skade på legeme eller helbred», jf. legaldefinisjonen i § 9, straffes med fengsel fra fem til 21 år, jf. § 154 andre ledd. Dette er den eneste av straffebestemmelsene om smittsomme sykdommer som har fastsatt minstestraff. Skadefølgene nevnt i andre ledd behøver ikke nødvendigvis omfattes av gjerningspersonens forsett, jf. straffeloven 1902 § 43, hvoretter det er tilstrekkelig at den handlende kunne ha innsett muligheten for en slik følge, eller at han har unnlatt etter evne å avverge følgen etter at han ble oppmerksom på faren.

Bestemmelsen i § 154 kan etter omstendighetene brukes i konkurrens med straffebestemmelser om legemskrenkelser. Ved skade eller død hos husdyr eller planter, kan straffebestemmelsene om skadeverk og grovt skadeverk i straffeloven 1902 §§ 291 og 292 være aktuelle i konkurrens med § 154.80

Påtalen er ubetinget offentlig.

Avvergelsesplikten etter straffeloven 1902 § 139 omfatter forbrytelser som nevnt i § 154.81

Straffebudet i § 154 videreføres ikke som en egen bestemmelse i ny straffelov. Når det gjelder smitte til mennesker, vil handlinger som rammes av straffeloven 1902 § 154 kunne rammes av straffeloven 2005 §§ 237 og 238. Omfattende spredning av en sykdom vil være et moment som gjør at overtredelsen regnes som grov, jf. § 238. Smittespredning blant dyr og planter anses nå ivaretatt ved matloven (lov 19. desember 2003 nr. 124 om matproduksjon og mattrygghet mv.) som har en egen straffebestemmelse i § 28, jf. punkt 6.9. Det vises til Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 128–129. For øvrig vil straffebestemmelser om skadeverk etter omstendighetene kunne anvendes ved spredning av smitte til husdyr og planter som tilhører andre. For særlige tilfeller antas at også straffebestemmelser om miljøkriminalitet vil kunne være aktuelle. Det vises til Straffelovkommisjonens delutredning VII82 s. 401 og Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 129.

Utvalget har ikke kjennskap til domfellelser etter straffeloven 1902 § 154.

Utvalget har søkt å klarlegge om straffebudet har blitt vurdert anvendt i forbindelse med smittespredning gjennom vann eller luft som har ført til sykdomsutbrudd med mange syke og i noen tilfeller flere døde.

I Bergen hadde man i 2004 et utbrudd av sykdommen giardiasis (infeksjon med parasitten Giardia lamblia) som følge av spredning med drikkevann. Det antas at mer enn 5000 personer ble smittet. Rundt 500 personer sendte erstatningssøknad til Bergen kommune. Politietterforskning ble iverksatt, men saken ble først henlagt. Etterforskningen ble tatt opp igjen etter pålegg fra overordnet påtalemyndighet, og det ble utferdiget et forelegg til Bergen kommune på kr. 800 000 for brudd på matloven og drikkevannsforskriften (forskrift 4. desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann). Forelegget ble trukket tilbake på grunn av kompetansemangel hos politiet til å utstede slik bot. Saken ble senere henlagt av riksadvokaten under henvisning til at det ikke forelå tilstrekkelig grunn til å ilegge foretaksstraff, herunder ble det tatt i betraktning at Bergen kommune var i ferd med å få bygget det mest avanserte drikkevannsanlegget i Norge på det tidspunktet giardiasisutbruddet skjedde. Norges Miljøvernforbund, som hadde inngitt anmeldelse for forholdet, påklaget henleggelsen. Riksadvokaten sendte saken til Økokrim, men klagen ble ikke tatt til følge. Se punkt 6.9 om matloven. Straffeloven 1902 § 154 synes ikke vurdert.

Østfold politidistrikt har etter henvendelse fra utvalget opplyst at det i 2005 ble iverksatt etterforskning på bakgrunn av et utbrudd av legionellose som medførte at ca. 55 personer ble syke og ti døde. Saken ble henlagt med begrunnelsen «Henlagt fordi anmeldtes forhold ikke er straffbart» fordi man fant at det ikke forelå uaktsomhet fra bedriftens side. Det er ikke opplyst hvilke straffebestemmelser som ble vurdert i saken.

Det var utbrudd av legionellose i Østfold også i 2008, men Østfold politidistrikt har opplyst at de ikke har funnet andre straffesaker knyttet til spredning av legionellasmitte enn den nevnte henleggelsen.

Rogaland politidistrikt har etter henvendelse fra utvalget opplyst at politiet i Stavanger i 2001 iverksatte etterforskning i sak som gjaldt legionellasmitte som ble spredt fra kjøletårn ved et hotell. Rundt 28 personer ble syke og syv døde. Saken ble henlagt i 2003 under koden «avgjort utenfor straffesak», og henleggelsen ble tiltrådt av statsadvokaten i Rogaland. Utvalget har ikke mottatt opplysninger om grunnlaget for henleggelsen og hvilke straffebestemmelser som ble vurdert.

Videre iverksatte politiet i Stavanger i 2007 etterforskning i sak som gjaldt legionellasmitte i en svømme- og idrettshall. Saken ble i 2008 henlagt etter bevisets stilling for så vidt gjaldt smittevernoverlegen, og henlagt overfor kommunen under henvisning til at foretaksstraff ikke ble ansett hensiktsmessig. Legen og kommunen hadde status som mistenkte, men det ble ikke tatt ut siktelse. Utvalget har ikke mottatt opplysninger om hvilke straffebestemmelser saken ble vurdert opp mot, men saken var kodet «spesiallover/diverse», det vil at det ikke var straffeloven. Det er opplyst at kommunen etter utbruddet i Stavanger i 2001 hadde arbeidet iherdig med legionellaforebygging, og at dette trolig medvirket til henleggelse.

Straffeloven 1902 § 154 synes heller ikke vurdert i forbindelse med etterforskningen mot produsenten av munnpenselen Dent-O-Sept som medførte pseudomonasinfeksjon hos en rekke pasienter i helseinstitusjoner etc. Temaet for politiets etterforskning var mulige straffbare overtredelser av lov 12. januar 1995 nr. 6 om medisinsk utstyr, herunder også lovens bestemmelser om det offentliges tilsynsansvar og meldeplikt. Politiet kom etter en samlet vurdering av de innsamlede bevis til at det ikke kunne føres bevis for at bedriften hadde opptrådt på en slik måte at straffansvar kunne gjøres gjeldende etter lov om medisinsk utstyr § 12. Saken ble henlagt etter bevisets stilling.

5.2.4 Straffeloven 1902 § 154a

Bestemmelsen i § 154a rammer spredning av «uriktig eller villedende informasjon som i vesentlig grad kan motvirke gjennomføring av tiltak som er nødvendig for å hindre, stanse eller begrense alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom». Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Strafferammen er bøter eller fengsel inntil to år, og medvirkning straffes på samme måte.

Straffebudet i § 154a ble tilføyd i forbindelse med smittevernloven. Regelen ble gitt med tanke på kritiske situasjoner hvor folkehelsen er truet, og begrunnet med at uriktig eller villedende informasjon vil kunne få en viss grobunn og derigjennom hindre gjennomføring av aktuelle tiltak. Eksempler kan være opprop om boikott av et påbud om vaksinering, eller anbefaling av uvirksomme tiltak til fortrengsel for effektive tiltak. Det vises til NOU 1990: 2 s. 101 og Ot.prp. nr. 91 (1992–1993) s. 181.

Bratholm og Matningsdal drøfter blant annet hva som ligger i flere av bestemmelsens begreper.83 Begreper som er definert i smittevernloven, vil vanligvis forstås på samme måte i forbindelse med straffeloven, men smittevernlovens definisjoner vil ikke nødvendigvis være avgjørende.

Utvalget har ikke kjennskap til domfellelser etter straffeloven 1902 § 154a.

Bestemmelsen er ikke videreført i ny straffelov. Straffelovkommisjonen mente bestemmelsen legger for sterke bånd på ytringsfriheten, jf. Grunnloven § 100. Kommisjonen pekte også på at smittevernloven § 4-8 gir hjemmel til å pålegge ethvert innenlandsk massemedium å ta inn meldinger til befolkningen ved alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom. På den måten kan man motvirke skadevirkninger og feilinformasjon, jf. Straffelovkommisjonens delutredning VII s. 401–402. Se også Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 129.

5.2.5 Straffeloven 1902 § 156

Straffebudet i § 156 rammer overtredelse av regler og enkeltvedtak som er gitt til forebyggelse eller motarbeidelse av smittsomme sykdommer.

Bestemmelsen lyder:

§ 156. Den, som vidende om, at han derved volder Fare for, at en smitsom Sygdom finder Indgang eller almindelig Udbredelse blandt Mennesker eller Husdyr, overtræder de Regler, der lovlig er givne til Forebyggelse eller Motarbeidelse af Sygdommen, eller enkeltvedtak truffet i medhold av smittevernloven, straffes med Bøder eller med Fængsel indtil 2 Aar, men indtil 4 Aar, saafremt paa Grund heraf noget Menneske omkommer eller faar betydelig Skade paa Legeme eller Helbred. Medvirkning straffes på samme måte. Overtredelse av smittevernloven § 5-1 straffes likevel ikke.

Det antas at begrepene «finder Indgang» og «almindelig Udbredelse» tolkes på samme måte som etter straffeloven 1902 § 154, jf. punkt 5.2.3.

I motsetning til § 154 krever ikke § 156 at sykdommen er farlig, og det kreves heller ikke at smittespredning faktisk har skjedd. Bestemmelsen i § 156 er således et faredelikt. Faren må være skapt ved overtredelse av regelverk eller enkeltvedtak som angitt. Kjerschow84 legger til grunn at det må være skapt en konkret fare for smittespredning, at faren må være nærliggende og at den må være en «almenfare». Bratholm og Matningsdal85 tillegger at faren må være slik at det er en forholdsvis nærliggende mulighet at sykdommen finner inngang eller blir alminnelig utbredt, men at det ikke kreves sannsynlighet for dette.

Så vel en handling som en unnlatelse kan være overtredelse i lovens forstand. Alternativet som gjelder overtredelse av enkeltvedtak etter smittevernloven, ble tilføyd i forbindelse med vedtagelse av smittevernloven fordi det var uklart om bestemmelsen gjaldt overtredelse av enkeltvedtak. Samtidig ble det fastsatt at overtredelse av smittevernloven § 5-1 om plikter for den som er eller kan være smittet, ikke straffes, jf. § 156 i.f.

I tillegg til brudd på smittevernloven, kan overtredelse av matlovgivningen etter omstendighetene være straffbar etter § 156, men dette antas mindre aktuelt nå som matloven har en egen straffehjemmel, jf. punkt 6.9. Når det gjelder enkeltvedtak, gjelder § 156 bare overtredelse av vedtak etter smittevernloven.

Det kreves årsakssammenheng mellom regelbruddet og smittefaren.86

Skyldkravet er forsett. I tillegg kreves at gjerningspersonen er «vidende om» at han eller hun volder slik fare som straffebudet omfatter. Dette innebærer et krav om positiv kunnskap.87

I motsetning til § 154 som gjelder sykdom hos mennesker, husdyr eller vekster, rammer § 156 bare sykdom hos mennesker og husdyr.

Til forskjell fra §§ 154 og 155 kreves det ikke at den smittsomme sykdommen er (allmenn-)farlig.

Strafferammen er bøter eller fengsel inntil to år, også for medvirkning. Strafferammen økes til fengsel i inntil fire år dersom overtredelsen fører til at noe menneske omkommer eller får «betydelig skade på legeme eller helbred», jf. legaldefinisjonen i § 9. Disse følgene behøver ikke omfattes av gjerningspersonens forsett, jf. straffeloven 1902 § 43. Dersom forsettet omfatter følgene, kan straffeloven 1902 §§ 231 eller 233 om forsettlig grov legemsbeskadigelse eller drap være aktuelle, eventuelt i konkurrens med § 156.

Bestemmelsen kan ikke anvendes i konkurrens med bestemmelser i helsepersonellovgivningen. Det er i smittevernloven § 8-1 fastsatt at straffeloven 1902 §§ 156 og 357 ikke kommer til anvendelse ved overtredelse av plikter som omfattes av helsepersonellovgivningen. Dersom helsepersonell bryter smittevernloven på en måte som ikke bryter helsepersonellovgivningen, kan derimot §§ 156 og 357 være aktuelle.88

Utvalget har ikke kjennskap til domfellelser etter straffeloven 1902 § 156, med unntak av en sak fra 1963 som er nevnt i klagesak89 for sivilombudsmannen vedrørende fare for tuberkulosesmitte i en fengselsanstalt. Det fremgår at den ene av de smittefarlige personene var domfelt etter § 156 fordi han ikke etterkom de hygieniske påbud som var pålagt ham (trolig i medhold av tuberkuloselovgivningen). Dette var før lovendringen i forbindelse med smittevernloven hvoretter § 156 ikke (lenger) rammer smittedes brudd på sine plikter, jf. siste punktum. I forbindelse med straffutmålingen skal retten blant annet ha uttalt: «Ved utmålingen av straffen for forbrytelsen mot strl. § 156 legger retten i skjerpende retning vekt på at tiltalte har lagt for dagen en høy grad av lettsindighet og ansvarsløshet ved til stadighet uten permisjon fra vedkommende sykehus eller helseheim å ha ferdedes på og ved Oslo Østbanestasjon og andre steder i Oslo hvor han kom i berøring med mange mennesker. Han har derfor gjennom lengere tid utsatt almenheten for en betydelig smittefare.» I en annen sak90 som også gjaldt fare for tuberkulosesmitte, ble den smittede frifunnet for overtredelse av § 156, jf. tuberkuloselovgivningen.

Se punkt 5.2.3 for omtale av påtaleavgjørelser i enkelte tilfeller av smittespredning hvor det ble etterforsket om det forelå brudd på særlovgivning, jf. også punkt 6.9 om matloven.

I straffeloven 2005 videreføres ikke straffeloven 1902 § 156 som sådan. Men smittevernloven § 8-1 endres fra å være en henvisning til straffelovens bestemmelser til å være en selvstendig straffebestemmelse som langt på vei tilsvarer § 156. Det vises til Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 118–119 og de spesielle merknadene til endringene i smittevernloven § 8-1 (s. 503). Bestemmelsen gjelder imidlertid bare brudd på smittevernloven eller vedtak i medhold av denne. Matloven har en egen straffebestemmelse som kan være aktuell når det gjelder smittespredning blant dyr eller smittespredning til mennesker via mat dersom handlingen utgjør overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av matloven. Se punkt 4.3.9.1 om smittevernloven § 8-1 og punkt 6.9 om matloven. Se også punkt 6.7 om folkehelseloven, herunder om lovens kapittel 3 om miljørettet helsevern, som har en egen straffebestemmelse.

Til forskjell fra straffeloven 1902 § 156 vil smittevernloven § 8-1 ramme overtredelse av loven uavhengig av om overtredelsen skaper en konkret smittefare, på samme måte som straffeloven 1902 § 357, jf. punkt 5.2.6.

5.2.6 Straffeloven 1902 § 357

I straffeloven 1902 kapittel 36 om «Forseelser med Hensyn til den almindelige Sundhed» står § 357 som setter straff for å overtre lover eller forskrifter «sigtende til Forebyggelse eller Modarbeidelse af smitsomme Sygdomme eller til den almindelige Sundheds Beskyttelse».

I forbindelse med smittevernloven ble det i andre ledd tatt inn en tilføyelse som klargjør at det samme gjelder overtredelse av vedtak truffet i medhold av smittevernloven. Høyesterett hadde i Rt. 1971 s. 854 kommet til at «Forskrifter» også omfattet en isolasjonsbestemmelse som et helseråd hadde truffet med hjemmel i den tidligere sunnhetsloven § 15.

Så vel en handling som en unnlatelse kan være overtredelse i lovens forstand.

Det er fastsatt at overtredelse av smittevernloven § 5-1 om plikter for den som er eller kan være smittet, ikke straffes, jf. straffeloven 1902 § 357 i.f.

I motsetning til straffeloven 1902 § 156 krever § 357 ikke at det er oppstått noen konkret fare ved overtredelsen av den aktuelle lovgivningen eller vedtak i medhold av denne. Slik overtredelse uten at det skapes konkret fare, er altså en forseelse, mens brudd på § 156 er en forbrytelse.

Smittevernloven § 8-1 viser til straffeloven 1902 §§ 156 og 357, men bestemmelsene kan tenkes brukt også ved overtredelse av andre lover med de angitte formål.

Strafferammen i § 357 er bøter eller fengsel inntil tre måneder. I alvorligere tilfeller vil § 156 etter omstendighetene kunne anvendes under forutsetning av det faktisk har oppstått fare.

Utvalget er ikke kjent med domfellelser etter § 357 i de senere tiår. Eksempler på eldre saker91 er Rt. 1980 s. 1383 som gjaldt henleggelse av avfall, Rt. 1971 s. 854 som hadde sitt utspring i brudd på isolasjonsbestemmelser i forbindelse med fare for smitte med kopper, og Rt. 1950 s. 778 som gjaldt anbringelse av gjødsel på en slik måte at det forurenset naboens brønnvann. Mellbye92 skrev i 1987 at han ikke kjente til straffesaker som følge av unnlatelse av å følge plikt til innleggelse.

På samme måte som § 156, videreføres ikke straffeloven 1902 § 357 i straffeloven 2005, men smittevernloven § 8-1 endres slik at den inneholder en straffebestemmelse som langt på vei tilsvarer §§ 156 og 357. Bestemmelsen rammer overtredelse av smittevernloven og vedtak i medhold av denne uten krav om at det er oppstått konkret smittefare ved overtredelsen. Se punkt 4.3.9.1 om smittevernloven § 8-1. Se også punkt 6.7 og 6.9 om henholdsvis folkehelseloven og matloven.

5.2.7 Straffeloven 1902 § 152a

I straffeloven 1902 kapittel 14 om allmennfarlige forbrytelser står også § 152a som i særlige tilfeller kan tenkes å være aktuell i forbindelse med visse former for spredning av smittsomme sykdommer. Bestemmelsen gjelder ikke overføring ved vanlig kontakt mellom mennesker eller spredning ved annen ordinær virksomhet, men rammer blant annet bioterrorisme og bruk av og ulike former for ulovlig befatning med biologiske våpen.

Miltbrannsporer er et eksempel på smittestoff som kan misbrukes på denne måten.

På bakgrunn av FN-konvensjon 10. april 1972 om forbud mot utvikling, framstilling og lagring av bakteriologiske (biologiske) våpen og toksinvåpen, samt tilintetgjøring av slike våpen, som Norge har ratifisert, ble det ved lov 1. juni 1973 nr. 29 tilføyd en bestemmelse i straffeloven 1902 § 153a som rammet bioterrorisme og ulike former for ulovlig befatning bakteriologiske våpen m.m. Bestemmelsen i § 153a ble opphevet ved lov 22. juni 2012 nr. 49 som også endret straffeloven 1902 § 152a. Det ble lagt til grunn at den endrede § 152a dekker innholdet i § 153a. Etter lovendringene i 2012 er straffeloven 1902 § 152a i all hovedsak likelydende med straffeloven 2005 § 142 om ulovlig befatning med farlig materiale mv.

Bestemmelsen rammer også ulovlig bruk eller befatning med andre typer farlig materiale, og gjennomfører flere konvensjoner, jf. konvensjon 13. januar 1993 om forbod mot utvikling, produksjon, lagring og bruk av kjemiske våpen samt øydelegging av dei93, konvensjon 3. mars 1980 om fysisk beskyttelse av nukleært materiale og nukleære anlegg (endret 8. juli 2005) og FNs konvensjon 13. april 2005 om kjernefysisk terrorisme, jf. Prop. 96 L (2011–2012) Endringar i straffelova 1902 mv. (straffebod mot kjernefysisk terrorisme mv.).

Strafferammen i § 152a er fengsel inntil 10, 15 eller 21 år avhengig av hva slags handling det er tale om. Medvirkning straffes på samme måte, jf. § 152a siste ledd.

Andre av straffelovens bestemmelser kan også være aktuelle ved bruk av smittestoffer eller smittestoffprodukter i terrorøyemed og lignende.

Avvergelsesplikten etter straffeloven 1902 § 139 omfatter forbrytelser som nevnt i § 152a.

5.3 Straffeloven 2005 §§ 237 og 238

5.3.1 Innledning

Straffeloven 2005 (lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff) skal avløse straffeloven 1902. Loven er vedtatt, men ikke satt i kraft med unntak av kapittel 16 Folkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse. Straffeloven 2005 i sin helhet vil ikke bli satt i kraft før tidligst i 2014.

Om prinsipper for kriminalisering etter straffeloven 2005, herunder skadefølgeprinsippet, se punkt 3.2.

Straffebudet i straffeloven 1902 § 155 videreføres i straffeloven 2005 § 237 om smitteoverføring og § 238 om grov smitteoverføring. Bestemmelsene står i lovens kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø. Også straffeloven 1902 § 154 videreføres (delvis) i §§ 237 og 238.

Straffeloven 1902 §§ 154a, 156 og 357 videreføres ikke i straffeloven 2005, jf. punkt 5.2.4 til 5.2.6. Hovedinnholdet i straffebudene i §§ 156 og 357 overføres til smittevernloven § 8-1, jf. punkt 4.3.9.1. Straffeloven 1902 § 152a og straffeloven 2005 § 142 er etter lovendringer i all hovedsak likelydende, jf. punkt 5.2.7 og 5.4.

5.3.2 Straffelovkommisjonens forslag

I NOU 2002: 4 Ny straffelov – Straffelovkommisjonens delutredning VII ble det foreslått at straffeloven 1902 § 155 (og delvis § 154) videreføres – med enkelte endringer – som tre bestemmelser om henholdsvis vanlig, grov og grovt uaktsom påføring av smitte eller fare for smitte (se lovskisse §§ 25-10 til 25-12, jf. s. 335–336).

Forslaget videreførte en gjerningsbeskrivelse som omfatter både faktisk overføring av smitte og det å utsette en annen for smittefare. Kommisjonen uttalte at det vil bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering av handlingen og følgene av den om overtredelsen er grov, og anga i skissen til § 25-11 hvilke momenter det særlig burde legges vekt på i helhetsvurderingen. Det ble bemerket at det her dreier seg om ansvar for uaktsomme følger, det vil si at gjerningsmannen må ha utvist uaktsomhet i forhold til følgene for at de skal kunne tas i betraktning.

Straffelovkommisjonen pekte på at forslaget må sees i sammenheng med at straffeloven 1902 § 154 ikke ble foreslått videreført.

Straffelovkommisjonen foreslo at skyldkravet skulle være forsett (§ 25-10) eller grov uaktsomhet (§ 25-12), slik at simpel uaktsom smitteoverføring ikke skulle være straffbar. Dette i tråd med forslag om at simpel uaktsomhet som hovedregel ikke skulle rammes av ny straffelov.

Videre mente kommisjonen at det ikke var grunn til å opprettholde kravet om at gjerningspersonen selv er smitteførende, selv om dette stadig nok vil være den mest praktiske måten overtredelsen skjer på, jf. s. 335. Dette kravet fremgår av ordlyden «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende» i straffeloven 1902 § 155, noe som også innebærer et avvikende skyldkrav. Som en konsekvens av dette ble formuleringen «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende» foreslått utelatt, jf. s. 169 og 335. Forslaget innebar at straffebestemmelsene skulle rette seg mot enhver som forårsaker smittespredning, ikke bare gjerningspersoner som selv er smitteførende.

Straffelovkommisjonen foreslo en strafferamme på fengsel inntil tre år for vanlig forsettlig overtredelse og for grovt uaktsom overtredelse, herunder grovt uaktsom grov overtredelse. For forsettlig grov overtredelse ble det foreslått en strafferamme på ti år, jf. s. 338.

Kommisjonen foreslo å videreføre vilkåret om allmenne hensyn for å reise påtale når gjerningspersonen er en av fornærmedes nærmeste. Det ble vist til at ubetinget påtale kunne føre til støtende rettsforfølgninger mellom nærstående.

5.3.3 Lovproposisjonen

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning) drøftet man om straffeloven 2005 burde ha bestemmelser om smitteoverføring, før man redegjorde nærmere for utforming og innhold i de foreslåtte bestemmelsene, jf. s. 118–120.

Departementet konkluderte med at det ikke ville være noen fullgod løsning å la de generelle straffebestemmelsene om kroppsskade ivareta kriminaliseringsspørsmålet på området. Det ble vist til at en bestemmelse om smitteoverføring dekker andre sider av forholdet enn bestemmelsene om kroppsskade. En smittevernbestemmelse er i hovedsak begrunnet i samfunnsmessige interesser – beskyttelsen av folkehelsen, mens bestemmelsene om kroppsskade skal verne enkeltpersoners legemlige integritet. Det ble videre vist til at bestemmelsene om kroppsskade bare vil komme til anvendelse dersom en person faktisk pådrar seg smitte. Departementet anså det ønskelig at den risikoatferden det er å utsette noen for smittefare, fortsatt skal være straffbar. Det ble også pekt på at skyldkravet i bestemmelsene om kroppsskade ofte ikke vil være oppfylt i smittetilfeller, slik at handlingen ikke rammes. Departementet bemerket at man i norsk straffelov ikke har et generelt straffebud som rammer det å fremkalle fare for andre, slik man har i Sverige. Om rettstilstanden i Sverige, se punkt 7.3.

Departementet fant det heller ikke ønskelig å overføre straffebudet i straffeloven 1902 § 155 til smittevernloven og viste til at bestemmelsen omfatter meget alvorlige overtredelser som bør stå i straffeloven. Det stilte seg annerledes med straffeloven 1902 § 156 som allerede var knyttet til smittevernloven gjennom henvisningen i smittevernloven § 8-1, jf. punkt 4.3.9.1 og 5.2.5.

Lovforslaget i proposisjonen bygget på Straffelovkommisjonens forslag, men inneholdt bare to bestemmelser (§§ 237 og 238) i stedet for tre. Videre omfattet forslaget i proposisjonen også simpel uaktsomhet og fjernet den særskilte påtaleregelen til fordel for en samtykkebestemmelse for en nærmere bestemt personkrets ved seksuelt overførbar sykdom, jf. punkt 5.3.6 og 5.3.7.

Om høringsuttalelsene, se punkt 10.2.

Departementet kommenterte fremkommet kritikk mot § 155 slik:

«Enkelte høringsinstanser har fremhevet – særlig knyttet til HIV-smittede – at straffeloven 1902 § 155 unødig stigmatiserer denne gruppen, og at bestemmelsen indirekte kan medføre at færre personer velger å teste seg selv. Det er særlig vist til at straffeloven 1902 § 155 i de seneste tiår i praksis har vært anvendt på tilfeller med overføring av HIV-smitte eller fare for slik smitte.

Departementet vil til dette bemerke at smittevernbestemmelsen er generell, og omfatter spredning av alle typer allmennfarlige smittsomme sykdommer. Den har de siste tiårene blitt anvendt ved HIV-smitte, men bestemmelsen rammer altså en rekke tilfeller ut over dette. Smittevernbestemmelsen har en allmennpreventiv virkning, og er med det med på å hindre forekomsten og utbredelsen av allmennfarlige sykdommer. At bestemmelsen innenfor en viss tidsperiode kan ha et særskilt nedslagsfelt overfor visse allmennfarlige sykdommer, og at dette for de aktuelle grupper kan oppleves som stigmatiserende, gir ikke tilstrekkelig grunn til å la være å videreføre smittevernbestemmelsen. At straffebestemmelsen oppleves som stigmatiserende for enkelte grupper, er primært en følge av fordommer i samfunnet. Det må tas på alvor at enkelte grupper kjenner seg stigmatisert, og fordommene bør motvirkes med egnede virkemidler.»

5.3.4 Behandlingen i Stortinget

Justiskomiteen hadde flere merknader til lovforslaget uten at det ble fremsatt alternative forslag, jf. Innst. O. nr. 73 (2008–2009) s. 20–21.

Flertallet (medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre og Sosialistisk Venstreparti) uttrykte tilfredshet med forslaget om at samtykke skal frita for straff når den som er utsatt for smitte/-fare er gjerningspersonens ektefelle, registrerte partner eller samboer (se nærmere i punkt 5.3.7). Det ble pekt på at det vil kunne forhindre uheldig rettsforfølgning mellom nærstående, i tillegg til at sterke menneskelige hensyn taler for å frita for straff i slike tilfeller.

Flertallet viste til at vurdering av fare må foretas konkret i det enkelte tilfellet, og at for eksempel bruk av kondom fritar for straffansvar. Videre ble det vist til at det i dag finnes medisiner som reduserer smittefaren, og at det er grunn til å tro at denne utviklingen fortsetter. Det ble bemerket at bruk av slik medisin ikke automatisk vil frita for straff, men at det for fremtiden må vurderes konkret om en person utgjør en smitterisiko i et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt.

Komiteen hadde ikke innvendinger mot at det ikke lenger skal være et krav at gjerningspersonen selv er smittet. Flertallet viste til at et slikt krav vil kunne føre til at enkelte straffverdige forhold ikke rammes, for eksempel spredning av legionellabakterier fra kjøletårn.

Når det gjelder uaktsomhetsansvaret, hadde komiteen ikke innvendinger mot at vanlig uaktsomhet omfattes, men flertallet bemerket at uaktsomhetsterskelen «må ligge i det øvre sjiktet av den ordinære uaktsomhetsnormen». Det ble understreket at det ikke er tilstrekkelig for å pådra seg strafferettslig ansvar at man har hatt ubeskyttet sex uten å la seg teste.

Flertallet uttalte at de antar påtalemyndigheten vil utvise forsiktighet med påtale for smitteoverføring ved deling av sprøyter og lignende, og at det bare unntaksvis vil være aktuelt å påtale slike forhold.

Komiteens flertall viste også til at det internasjonalt er reist spørsmål ved lovgivning som kriminaliserer overføring av hivsmitte eller fare for dette, slik man finner i mange industrialiserte land og et raskt voksende antall utviklingsland. Det ble pekt på at argumentet om å beskytte folkehelsen benyttes både for og imot slik lovgivning, men at det er lite uavhengig og systematisert kunnskap om hvordan slike lover anvendes i praksis og de konsekvenser de har for folkehelse og vern mot overgrep. Det ble bemerket at begge sider «argumenterer for beskyttelse mot smitte, kvinners særlige sårbarhet og samfunnets holdninger til likeverdig inkludering av HIV-positive». Det ble videre vist til at UNAIDS sammen med UN Inter-regional Crime and Justice Research Institute hadde tatt initiativ til å kartlegge lovgivning på området, for å kunne gi forskningsbasert veiledning når det gjelder anvendelse av lovgivning som kriminaliserer overføring av hiv. Flertallet mente at det burde foretas en gjennomgang av den norske rettstilstanden i lys av en slik kartlegging.

Flertallet viste videre til arbeidet med ny hivstrategi og fremhevet at det i dette arbeidet er viktig med tiltak for å styrke forskning om forebygging og behandling av hiv. Det var etter flertallets syn behov for bedre kunnskap om utilsiktede effekter av gjeldende regulering og om risiko for smitteoverføring fra personer under effektiv behandling.

Et mindretall (komiteens medlemmer fra Høyre) viste til at det råder berettiget tvil om hvorvidt trussel om straff er et egnet virkemiddel for å forebygge spredning av hiv, og at den norske straffebestemmelsen «ikke nødvendigvis har vært gjenstand for oppdaterte helsefaglige vurderinger, internasjonale erfaringer og synspunkter hevdet av blant annet UNAIDS». Dette mindretallet så det som en helt nødvendig justering at samtykke mellom ektefeller og samboere skal frita for straff, men «viser til at finnes en hel rekke andre eksempler hvor en sexpartner samtykker til ubeskyttet sex, og hvor de samme prinsipielle hensynene også vil kunne gjøre seg gjeldende». Disse medlemmene støttet lovforslaget «i mangel på en bred nok evaluering av någjeldende § 155 i straffeloven».

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre fremmet følgende mindretallsforslag (forslag 5, se s. 21 og 70):

«Stortinget ber Regjeringen om å foreta en bred, helsefaglig vurdering av hvilke tiltak som effektivt virker forebyggende mot HIV-smitte, med spesielt fokus på hvorvidt oppdatert kunnskap tilsier at straffeloven 2005 §§ 237–238 rent faktisk virker forebyggende og at eventuelle forslag til lovendringer fremlegges for Stortinget innen rimelig tid.»

Bestemmelsene i §§ 237 og 238 ble enstemmig vedtatt i samsvar med lovforslaget i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009).

5.3.5 De vedtatte bestemmelsene i straffeloven 2005 §§ 237 og 238

Straffebudet i § 237 er grunndeliktet, mens § 238 fastsetter høyere strafferammer for grove overtredelser av grunndeliktet.

Bestemmelsene, som ble tilføyd ved lov 19. juni 2009 nr. 74, lyder:

§ 237 Smitteoverføring

Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som overfører smitte eller utsetter en annen person for fare for å bli smittet av en allmennfarlig smittsom sykdom.

Straff kommer ikke til anvendelse når den som er blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare er ektefelle eller samboer med den som har overført smitte eller utsatt vedkommende for smittefare, og ektefellen eller samboeren på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare.

Uaktsom smitteoverføring straffes med bot eller fengsel inntil 1 år.

§ 238Grov smitteoverføring

Grov smitteoverføring straffes med fengsel inntil 6 år. Ved avgjørelsen av om smitteoverføringen er grov skal det særlig legges vekt på om den har medført

• a) allmenn utbredelse av sykdommen eller fare for slik utbredelse, eller

• b) tap av liv eller betydelig skade på kropp eller helse.

Uaktsom grov smitteoverføring straffes med fengsel inntil 3 år.

5.3.6 Nærmere om § 237 – Smitteoverføring

Straffebudet i § 237 er grunndeliktet og angir gjerningsbeskrivelsen, skyldkrav, ordinære strafferammer samt straffrihetsgrunn i form av samtykke i visse tilfeller.

Gjerningsbeskrivelsen i § 237 som lyder «overfører smitte eller utsetter en annen person for fare for å bli smittet», tilsvarer gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 1902 § 155. Som i dag er det ikke et krav at smitte faktisk overføres. Det er tilstrekkelig for fullbyrdet overtredelse at noen utsettes for smittefare, jf. spesialmotivene i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 414–415 hvor det også pekes på at hvorvidt det faktisk overføres smitte vil kunne ha betydning for om overtredelsen skal vurderes som grov, jf. § 238 første ledd bokstav b, se punkt 5.3.8.

Om smittefarens størrelse heter det i proposisjonen (spesialmotivene s. 414):

«Ordlyden antyder intet om hvor stor denne risikoen må være, men som etter gjeldende rett er det ikke nødvendig at det er sannsynlig at den annen blir smittet som følge av gjerningspersonens handling. Departementet legger til grunn at gjeldende rett videreføres på dette punkt, og at den nærmere grensedragningen og avklaringen for den nedre grense av risiko bør skje gjennom rettspraksis.»

Det er i spesialmotivene også uttalt at dersom man ved seksuelt samkvem bruker kondom, vil straffansvar ikke inntre. Dette må forstås som forsvarlig bruk av kondom.

Videre heter det:

«Dersom man er HIV-smittet, men går på medisiner, må det vurderes konkret i det enkelte tilfellet om personen utgjør en smitterisiko i et slikt omfang at lovens vilkår er oppfylt dersom personen har ubeskyttet sex. Bakgrunnen for dette er at det i dag finnes medisiner som betydelig reduserer smittefaren, og det er grunn til å tro at denne utviklingen vil fortsette.»

Dette ble understreket også av justiskomiteens flertall ved behandlingen av lovforslaget, jf. punkt 5.3.4.

På samme måte som straffeloven 1902 § 155 gjelder § 237 «allmennfarlige smittsomme sykdommer», og definisjonen og den forskriftsfastsatte listen i smittevernlovgivningen vil være rettledende for hvilke sykdommer dette omfatter, men ikke avgjørende, jf. punkt 5.2.2.5. I spesialmotivene til § 237 i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) er det vist til Ot.prp. nr. 91 (1992–93) Om lov om vern mot smittsomme sykdommer (smittevernloven) s. 28 og 121–122 om forståelsen av definisjonen av allmennfarlig smittsom sykdom i smittevernloven § 1-3. Det heter at innholdet i dette kriteriet vil kunne endres over tid, blant annet ut fra behandlingsmulighetene for ulike sykdommer og mulighetene for smitteoverføring. Se også punkt 4.3.2.3.

Skyldkravet i straffeloven 2005 § 237 er forsett eller uaktsomhet på samme måte som etter straffeloven 1902 § 155. Straffelovkommisjonen foreslo – i tråd med sitt generelle standpunkt – at bare forsett og grov uaktsomhet skulle rammes.

Hovedreglen i straffeloven 2005 § 21 er at straffelovgivningen rammer bare forsettlige lovbrudd med mindre annet er bestemt. Det er imidlertid en rekke bestemmelser som fastsetter at også uaktsomhet rammes, eller eventuelt bare grov uaktsomhet.

Lovforslaget i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) og den vedtatte § 237 omfatter både grov og alminnelig (simpel) uaktsomhet. Dette er i proposisjonen s. 119 begrunnet med at effektivitetshensyn gjør dette nødvendig på smittevernområdet. Det er videre vist til at det er den løsning straffeloven 1902 har, og at denne foreslås videreført for øvrige allmennfarlige lovbrudd, blant annet bestemmelsen om forgiftning. Det heter at forslaget bygger på en grunntanke om at det for de mest alvorlige allmennfarlige lovbruddene bør være tilstrekkelig med alminnelig uaktsomhet.

Hva som ligger i de ulike skyldkravene, er regulert i straffeloven 2005 §§ 22 og 23 som lyder slik:

§ 22.Forsett

Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud

• a) med hensikt,

• b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller

• c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet.

Forsett foreligger selv om lovbryteren ikke er kjent med at handlingen er ulovlig, jf. § 26.

§ 23.Uaktsomhet

Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom.

Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

I spesialmotivene til § 237 (s. 414) heter det: «For at det skal foreligge forsett, må lovovertrederen normalt være klar over eller regne det som overveiende sannsynlig at den handlingen han utfører, overfører eller utsetter en annen for fare for å bli smittet med en allmennfarlig smittsom sykdom.»

Eventuelt forsett må imidlertid være tilstrekkelig, slik at det foreligger forsett også om gjerningspersonen bare har holdt dette for mulig, men valgte å handle selv om det skulle være tilfelle at smitteoverføring eller smittefare ville oppstå.

En forskjell fra straffeloven 1902 § 155 er at det avvikende skyldkravet som lå i passusen «med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende» er utelatt. Bakgrunnen for dette er et ønske om at straffebudet også skal ramme tilfeller hvor smitten ikke overføres fra person til person. Etter § 237 er det således intet krav at gjerningspersonen selv er smitteførende. Bestemmelsen vil kunne ramme smitte som spres via vann, mat eller luft, for eksempel legionella-smitte som spres fra kjøletårn, jf. NOU 2002: 4 Ny straffelov – Straffelovkommisjonens delutredning VII s. 169, 335 og 336 samt Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 117 ff. I spesialmotivene heter det at overføringen «kan skje direkte – typisk ved seksuelt samkvem, dråpesmitte eller blod-til-blod smitte. Overføringen kan også skje indirekte – for eksempel ved luftbåren smitte.»

Et annet eksempel på forhold som rammes av § 237, men ikke av § 155, kan være en injeksjon med blod eller annen væske som inneholder smittestoffer som ikke nødvendigvis stammer fra gjerningspersonen. Uten det avvikende skyldkravet må spørsmålet om gjerningspersonens kunnskap eller mistanke om smittefaren vurderes som ledd i den ordinære vurderingen av om det foreligger skyld i form av forsett eller uaktsomhet. Det legges til grunn i forarbeidene at dette i praksis ikke vil medføre en vesentlig endring.

En realitetsendring er bestemmelsen i § 237 andre ledd om at samtykke fra fornærmede fritar for straff når fornærmede tilhører en nærmere angitt personkrets og det gjelder en seksuelt overførbar sykdom, se særskilt omtale av dette i punkt 5.3.7.

Utvalget kan ikke se at det blant de saker etter straffeloven 1902 § 155 som utvalget har kjennskap til fra rettspraksis, er saker som ikke også ville rammes av straffeloven 2005 § 237.

Så vel § 237 som § 238 har ulike strafferammer for forsettlige og uaktsomme overtredelser. Den ordinære strafferammen (§ 237) er fengsel inntil tre år ved forsettlig overtredelse og et år ved uaktsom overtredelse. For grov smitteoverføring (§ 238) er strafferammen fengsel inntil seks år for forsettlig og inntil tre år for uaktsom overtredelse, det vil si samme strafferamme som i straffeloven 1902 § 155, som ikke har egne strafferammer for grov overtredelse. Spørsmålet om en overtredelse er forsettlig eller uaktsom, vil prosessuelt være en del av straffespørsmålet, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 119. Spørsmålet om det foreligger vanlig eller grov overtredelse, det vil si om forholdet rammes av § 238 eller bare av § 237, er derimot en del av skyldspørsmålet. Se nærmere om § 238 i punkt 5.3.8.

Det fremgår av spesialmotivene at det ikke er meningen å endre det gjeldende straffenivået.

I straffeloven 2005 kapittel 3 Grunnvilkår for straffansvar er det blant annet bestemmelser om medvirkning og forsøk, som er straffbart etter henholdsvis §§ 15 og 16. I §§ 17 til 20 er det regler om nødrett, nødverge, selvtekt og tilregnelighet. Faktisk uvitenhet og rettsuvitenhet er regulert i §§ 25 og 26. I tillegg kommer ulovfestede rettsstridsbegrensninger.94 Se også punkt 5.2.2.8.

Geografisk virkeområde følger av straffeloven 2005 §§ 4 til 6. Under visse forutsetninger gjelder norsk straffelovgivning også handlinger foretatt i utlandet. Overtredelse av §§ 237 og 238 i utlandet rammes dersom gjerningspersonen er norsk statsborger eller har bosted i Norge, når handlingen er straffbar også etter loven i landet der den er foretatt, jf. § 5 første ledd nr. 1. Det samme gjelder andre personer som oppholder seg i Norge, når handlingen har en lengstestraff på fengsel i mer enn et år, jf. § 5 tredje ledd. Dette er aktuelt for forsettlig overtredelse av §§ 237 og 238 og uaktsom grov overtredelse, jf. § 238 andre ledd.

Etter § 5 femte ledd gjelder norsk straffelovgivning også for handlinger som er foretatt i utlandet av andre personer enn dem som omfattes av første til fjerde ledd, dersom handlingen har en lengstestraff på fengsel i seks år eller mer og er rettet mot noen som er norsk statsborger eller er bosatt i Norge. Dette omfatter forsettlig grov smitteoverføring, jf. § 238 første ledd.

Påtale etter § 5 reises bare når allmenne hensyn tilsier det, jf. syvende ledd. Ved strafforfølgning etter § 5 kan ikke straffen overstige den høyeste lovbestemte straff for tilsvarende handling i det landet der den er foretatt, jf. § 5 sjette ledd.

Bestemmelsene i §§ 237 og 238 kan anvendes samtidig (i konkurrens) med bestemmelser i straffeloven 2005 kapittel 26 om seksuallovbrudd og kapittel 25 om voldslovbrudd, i og med at bestemmelsene verner ulike interesser, jf. spesialmotivene s. 414.

5.3.7 Særskilt om samtykke – § 237 andre ledd

På samme måte som straffeloven 1902 har ikke straffeloven 2005 generelle regler om hvilken betydning fornærmedes samtykke har for straffbarheten.

I straffeloven 2005 kapittel 25 om voldslovbrudd mv. har man i § 276 bestemmelser om samtykke fra den fornærmede i tilknytning til slike lovbrudd. Straff etter §§ 271 (kroppskrenkelse), 272 (grov kroppskrenkelse), 273 (kroppsskade) og 274 første ledd (grov kroppsskade) kommer ikke til anvendelse når den handlingen er rettet mot, har samtykket, jf. § 276 første ledd. Etter § 276 andre ledd kan straffen for gjerningspersonen settes under minstestraffen eller til en mildere straffart enn den som følger av §§ 275 (drap) eller 274 andre ledd (forvoldelse av betydelig skade på en annens kropp eller helse) i tilfelle der noen med eget samtykke er drept eller påført betydelig skade på kropp eller helse.

I tillegg kan det være særskilte samtykkebestemmelser i andre deler av loven.

Straffeloven 2005 § 237 andre ledd har en bestemmelse om at straff ikke kommer til anvendelse når den som er blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare, er ektefelle eller samboer med den som har overført smitte eller utsatt vedkommende for smittefare, og ektefellen eller samboeren som er blitt utsatt for smitte(-fare), på forhånd har samtykket i å bli utsatt for slik fare.

Se punkt 5.2.2.11 om betydningen av samtykke i forbindelse med straffeloven 1902 § 155 samt den særskilte påtaleregelen i § 155 når fornærmede er blant gjerningspersonens nærmeste.

Straffelovkommisjonen95 foreslo videreføring av en særskilt påtaleregel med et vilkår om allmenne hensyn for å reise påtale når gjerningspersonen er en av den fornærmedes nærmeste, som et unntak for den foreslåtte hovedregelen om ubetinget påtale for overtredelser med en høyere strafferamme enn to års fengsel.

I Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) valgte man en annen løsning, se s. 119–120. Departementet viste til behandlingen av spørsmålet om påtalebegjæring generelt i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven) s. 59–64 og 486–487. Departementet bemerket at man hadde fulgt opp Straffelovkommisjonens forslag om at straffbare handlinger er undergitt ubetinget offentlig påtale med mindre annet er bestemt i lov, jf. straffeprosessloven ny § 62a første ledd (§ 62a tilføyes ved lov 20. mai 2005 nr. 28 som endret ved lov 19. juni 2009 nr. 74). I § 62a andre ledd er det gitt en regel om at påtalemyndigheten kan henlegge en sak med en øvre strafferamme på fengsel inntil to år hvis ikke allmenne hensyn taler imot det. Henleggelsen krever en særlig begrunnelse. Ordningen med påtalebegjæring fra den fornærmede forlates når bestemmelsen trer i kraft.

Departementet kunne heller ikke se at et særskilt unntak fra regelen om ubetinget offentlig påtale i tilstrekkelig grad varetar ønsket om ikke å utsette en ektefelle, registrert partner eller samboer for strafforfølgning dersom den som har blitt smittet eller utsatt for slik fare selv ikke ønsker dette. Departementet gikk derfor ikke inn for en slik påtaleregel, men foreslo i stedet at straff ikke kommer til anvendelse dersom den som har blitt smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare er en ektefelle, registrert partner eller samboer, og vedkommende på forhånd har samtykket i å bli utsatt for smittefare.

Samtykke fra den som utsettes for smitte eller fare for å bli smittet, fritar bare for straff i tilfeller som nevnt i § 237 andre ledd. Begrunnelsen for at samtykkebestemmelsen er gjort snever, er at § 237 skal verne den offentlige interessen i å beskytte befolkningen mot spredningen av allmennfarlige smittsomme sykdommer, jf. Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 120 og 414.

Departementet bemerket i proposisjonen at man ikke gikk inn for

«[…] en generell regel om at straff ikke kommer til anvendelse dersom samtykke foreligger (straffbarhetsvilkåret). Reelt sett har dansk rett en slik regel gjennom kriteriet «hensynsløs måde» i dansk straffelov § 252 andre ledd. Dersom vedkommende frivillig for eksempel ønsker å medvirke til ubeskyttet samleie, har ikke atferden vært hensynsløs. Departementet er også kjent med at ulike FN-organer – blant annet UNAIDS – gjennom sine retningslinjer har anbefalt slike løsninger når det gjelder kriminalisering av HIV-smitte. Avgjørende for departementets standpunkt er at smittevernbestemmelsene skal tjene å verne den offentlige interessen i å beskytte samfunnet mot spredningen av allmennfarlige sykdommer. Om den enkelte «fornærmede» har samtykket eller ikke, bør da ikke være avgjørende for om overføringen av smitte er straffbart eller ikke. Det vil også kunne oppstå vanskelige bevisspørsmål, således om det er gitt et – «informert» – samtykke eller ikke. I en del tilfeller vil samtykke-spørsmålet, utenfor faste parforhold, gjøre seg gjeldende i situasjoner som ikke legger til rette for veloverveide avgjørelser. Departementet foreslår derfor ikke noen generell regel om at samtykke fritar for straff.

Når det gjelder kjærestelignende parforhold som ikke omfattes av forslaget til samtykkeregel, vil straffeprosessloven § 62 a kunne anvendes slik at det ikke tas ut tiltale når den ene part har utvist uaktsomhet, og strafforfølgning av vedkommende ville fremstå som urimelig.»

Utvalget antar at det i praksis ikke vil bli vesentlig forskjell i straffeforfølgning av smitteoverføring/-fare innen den personkretsen som omfattes av samtykkeregelen. Dette som følge av påtalereglen i straffeloven 1902 § 155 i.f. om at offentlig påtale ikke tas ut uten etter begjæring fra fornærmede med mindre allmenne hensyn tilsier det, når fornærmede er den skyldiges nærmeste. En forskjell vil være at den som er utsatt for smitte/-fare ikke i ettertid råder over spørsmålet. Avgitt samtykke vil være straffriende selv om vedkommende i etterkant skulle ønske at straffeforfølgning finner sted.

Det virker etter utvalgets mening for øvrig mer naturlig med en samtykkebestemmelse som gjelder ektefelle og samboer, enn en påtaleregel som i utgangspunktet gjelder alle som defineres som gjerningspersonens «nærmeste», noe som også omfatter en rekke andre i familien, blant annet foreldre, barn og søsken, jf. legaldefinisjonen i straffeloven 1902 § 5 og straffeloven 2005 § 9.

Det er ikke fastsatt formkrav for samtykket. I spesialmotivene til § 237 uttales om samtykkebestemmelsen (s. 414–415):

«I annet ledd er det gitt en særregel som slår fast at straff ikke kommer til anvendelse dersom den som blir smittet av en seksuelt overførbar sykdom eller utsatt for slik smittefare er ektefellen eller samboeren til den personen som smitter eller utsetter vedkommende for smittefare, når den sistnevnte samtykker i dette. Samtykket må være informert, dvs. at den som samtykker må forstå rekkevidden av samtykket og kan vurdere konsekvensene av å utsette seg for smittefare. Dette kan for eksempel oppnås ved å kontakte helsepersonell for å få informasjon til hjelp i vurderingen av om samtykke skal gis. Det stilles ikke formkrav til samtykket, men av bevismessige grunner kan det være en fordel om det nedfelles skriftlig, eventuelt med vitner. Samtykket kan når som helst trekkes tilbake, men tilbaketrekkingen har kun virkning fremover i tid. Det må ikke hefte noen ugyldighetsgrunn ved samtykket, slik som tvang eller svik – for eksempel slik at man forleder en annen til å samtykke ved bevisst å gi uriktige opplysninger om hva slags seksuelt overførbar sykdom det gjelder.

Også registrerte partnere omfattes av annet ledd, jf. lov 30. april 1993 nr. 40 og ekteskapsloven § 95 første ledd, som tillegger et partnerskap samme rettsvirkninger som et ekteskap. Med samboere menes to personer som bor fast sammen under ekteskapslignende forhold, jf. straffeloven 2005 § 9 siste ledd.»

Ekteskapsloven er nå kjønnsnøytral, jf. punkt 6.16, og samtykkebestemmelsen må omfatte både ektepar og samboere uavhengig av kjønn.

5.3.8 Nærmere om § 238 – Grov smitteoverføring

Bestemmelsen i straffeloven 2005 § 238 setter høyere strafferammer for grove overtredelser av grunndeliktet i § 237, og angir momenter som kan medføre at overtredelsen anses som grov. Dette gjelder både forsettlige og uaktsomme overtredelser, men med ulike strafferammer.

Til tross for ordlyden innledningsvis i § 238 antas det at bestemmelsen i prinsippet også kan brukes for overtredelser som ikke har ført til faktisk smitteoverføring, men bare fare for smitte, for eksempel der svært mange utsettes for smittefare. I praksis vil det nok som oftest vil være faktisk smitteoverføring som blir vurdert å være grov, jf. særlig momentene i bokstav b. Momentene i bokstav a omfatter imidlertid også fare for allmenn utbredelse av smitten.

Kjerneområdet for § 238 vil være tilfeller hvor overføring av smitte har ført til allmenn utbredelse av sykdommen eller fare for slik utbredelse, eller har medført tap av liv eller betydelig skade på kropp eller helse, jf. momentene i § 238 første ledd bokstav a og b. Virkeområdet for bestemmelsen er imidlertid ikke begrenset til slike tilfeller. Om en overtredelse av § 237 skal regnes som grov, må bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering, og momentlisten i § 238 er ikke uttømmende. Momentene er i prinsippet verken nødvendige eller tilstrekkelige for avgjørelsen av om overtredelsen skal regnes som grov, jf. ordlyden «særlig legges vekt på». Også andre forhold kan tas i betraktning i spørsmålet om det skal dømmes for grov smitteoverføring, herunder subjektive forhold. For eksempel vil smittespredning med hensikt kunne trekke i retning av at overtredelsen er grov.

Første ledd andre punktum bokstav a omhandler tilfeller hvor overføringen enten har «medført allmenn utbredelse av sykdommen eller fare for slik utbredelse». Hva som ligger i kriteriet «allmenn», må bero på en konkret helhetsvurdering. Det bør i hvert fall kreves at overføringen har hatt et visst omfang – enten gjennom å skape en fare for overføring eller at den faktisk har hatt smitte som følge. I spesialmotivene ble det uttalt at man ikke fant «grunn til å kvantitativt angi en nedre grense», og at den nærmere grensedragningen overlates til domstolene. Det ble fremholdt at hensynene bak smittevernbestemmelsene bør stå sentralt ved vurderingen.

Første ledd andre punktum bokstav b omhandler de tilfeller hvor overføringen har medført «tap av liv eller betydelig skade på kropp eller helse».

Begrepet «betydelig skade på kropp eller helse» er definert slik i straffeloven 2005 § 11:

Med betydelig skade på kropp og helse menes tap eller vesentlig svekkelse av en sans, et viktig organ eller en viktig kroppsdel, vesentlig vansirethet, livsfarlig eller langvarig sykdom, eller alvorlig psykisk skade.

Betydelig skade er det også når et foster dør eller skades som følge av en straffbar handling.

Se også Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 409 med videre henvisninger med hensyn til slik betydelig skade.

Bestemmelsen i § 238, særlig bokstav a, må for øvrig ses i sammenheng med at straffeloven 1902 § 154 ikke videreføres, jf. punkt 5.2.3 og NOU 2002: 4 Ny straffelov – Straffelovkommisjonens delutredning VII s. 336. Strafferammen i straffeloven 1902 § 154 er ti års fengsel, men fra fem til 21 års fengsel dersom noe menneske omkommer eller får betydelig skade på legeme eller helbred som følge av handlingen.

Departementet bemerket i spesialmotivene til straffeloven 2005 § 238 (s. 415) at strafferammen på seks år for forsettlig grov overtredelse bør brukes fullt ut for de særlig grove tilfellene, og at gjeldende straffenivå etter straffeloven 1902 § 155 bør videreføres.

Andre ledd i straffeloven 2005 § 238 omhandler uaktsom grov smitteoverføring. Strafferammen er her fengsel inntil 3 år. I spesialmotivene (s. 415) er det bemerket at strafferammen er satt slik «for at en i praksis skal kunne oppnå en ønsket gradering i straffutmålingen hvor det i de aller groveste tilfellene bare er utvist uaktsomhet».

Det er i spesialmotivene uttalt at avgjørelsen av om overtredelsen er grov, prosessuelt hører til skyldspørsmålet. Det følger av straffeloven 2005 § 24 at gjerningspersonen i det minste må ha utvist uaktsomhet med hensyn til følgene for at de skal kunne tas i betraktning, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 427–428. Bestemmelsen i § 24 om uforsettlig følge lyder:

En uforsettlig følge inngår i vurderingen av om et lovbrudd er grovt dersom lovbryteren har opptrådt uaktsomt med hensyn til følgen eller unnlatt etter evne å avverge følgen etter å ha blitt oppmerksom på at den kunne inntre.

5.4 Andre relevante bestemmelser i straffeloven 2005

Bestemmelsene i straffeloven §§ 237 og 238 om smitteoverføring har en gjerningsbeskrivelse som kan tenkes å omhandle samme forhold som andre straffebestemmelser i straffeloven 2005. Især vil dette antagelig gjelde straffeloven 2005 § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet i kapittel 23 om vern av folkehelsen og det ytre miljø, og bestemmelsene om kroppsskade mv. i kapittel 25 om voldslovbrudd.

Spredning av smitte kan rammes av §§ 237 og 238, mens spredning av gift eller stoffer med tilsvarende virkning kan rammes av straffeloven 2005 § 239 om allmennfarlig forgiftning. Ved spredning av visse typer stoffer kan det være uklart om det er §§ 237 og 238 eller § 239 som bør komme til anvendelse. Dette gjelder for eksempel spredning av botulintoksin, som ikke er smittestoffer, men et toksisk smittestoffprodukt.

Avgjørende for om §§ 237 og 238 vil kunne anvendes sammen (i konkurrens) med andre straffebestemmelser, vil være om bestemmelsene tar sikte på forskjellige sider ved det straffbare forholdet. Dette vil typisk kunne være tilfelle med hensyn til straffebestemmelsene i kapittel 25 om voldslovbrudd mv., i første rekke bestemmelsene om kroppsskade i §§ 273 og 274 samt § 280 om uaktsom forvoldelse av betydelig skade på kropp eller helse. Disse straffebudene skal verne individet, mens §§ 237 og 238 (også) skal verne folkehelsen. Det må vurderes konkret om de aktuelle straffebudene fullt ut dekker hverandre. Bestemmelsene i § 239 om allmennfarlig forgiftning og § 240 om alvorlig miljøkriminalitet, vil trolig sjeldnere kunne anvendes i konkurrens med §§ 237 og 238. Dersom det sentrale ved den straffbare handling er spredning av smittsom sykdom, vil §§ 237 og 238 være de aktuelle bestemmelsene. Disse verner i vesentlig grad de samme interessene som straffebudene i §§ 239 og 240, mens selve middelet eller handlingsmåten, eventuelt unnlatelsen, er ulikartet.

Bestemmelsene om smitteoverføring må også sees i sammenheng med straffeloven 2005 § 142 om ulovlig befatning med farlig materiale. Straffebudet rammer ulovlig bruk av eksplosivt eller radioaktivt materiale, biologiske eller kjemiske våpen m.m. når handlingen begås «med forsett om derved å volde fare for tap av menneskeliv eller betydelig skade på kropp, eiendom eller miljø ulovlig». Se NOU 2000: 24 Et sårbart samfunn96 s. 194–201 om bruk av ulike smittestoffer og toksiner som biologiske stridsmidler.

Spredning av sykdommer i stort omfang kan gjøres i terrorøyemed, men §§ 237 og 238 er ikke med i oppregningen i straffeloven 2005 § 131 første ledd av hvilke straffebud som anses som terrorhandling dersom det foreligger terrorhensikt. Smittespredning anses således ikke som terrorhandling i lovens forstand.

Avvergingsplikten etter straffeloven 2005 § 196 omfatter ikke straffbare handlinger som nevnt i §§ 237 og 238.