8 Internasjonale forpliktelser og tilrådninger

8.1 Innledning

Utvalget skal i henhold til mandatet redegjøre for «Norges internasjonale forpliktelser på området kriminalisering og hiv jf. Ungass».

FNs generalforsamling hadde i 2001 en spesialsesjon (UNGASS1) om hiv/aids, som er omtalt i punkt 8.3.3 sammen med erklæringer fra FNs generalforsamling i 2006 og 2011 som oppfølgning av erklæringen fra spesialsesjonen i 2001. Utvalget finner imidlertid grunn til å gi en bredere omtale av internasjonale forpliktelser og tilrådninger.

Internasjonalt samarbeid finner sted i mange ulike former og fora.

EU og EØS-avtalen er eksempler på svært omfattende og rettslig forpliktende samarbeid.

Andre traktater og konvensjoner inngått mellom to eller flere stater er også rettslig bindende. En rekke konvensjoner inngås i regi av internasjonale organisasjoner som De forente nasjoner (FN), Europarådet og Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO). Slike konvensjoner er bindende for de statene som har ratifisert dem. Staten har da en folkerettslig forpliktelse til å gjennomføre konvensjonens bestemmelser på sitt territorium.

Mange konvensjoner fastsetter regler om særskilte uavhengige organer som skal overvåke den nasjonale gjennomføringen. Enkelte konvensjoner har også en individklageordning, for eksempel den Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) som behandler påstander om brudd på den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

I regi av internasjonale organisasjoner finner det også sted et omfattende arbeid utom konvensjonene. En rekke organer vedtar erklæringer, anbefalinger og lignende som fastlegger prinsipper på det aktuelle feltet og oppfordrer statene og/eller andre parter til å sikre visse rettigheter eller iverksette tiltak av ulik karakter. I noen erklæringer påtar statene seg forpliktelse til å arbeide for å nå visse mål, som uttrykk for statenes intensjoner, men uten at det er rettslig bindende. En rekke organisasjoner utarbeider også andre former for tilrådninger, retningslinjer m.m. på sine felt.

Både FN og Europarådet har menneskerettskonvensjoner, og flere av menneskerettighetene har betydning på felt som ligger innenfor utvalgets mandat, jf. punkt 8.2. I punkt 8.3 til 8.5 beskrives annet relevant arbeid innen FN, Europarådet og EU. I punkt 8.6 følger en kort oppsummering.

8.2 Menneskerettigheter

8.2.1 Innledning

Grunnloven § 110c pålegger myndighetene å respektere og sikre menneskerettighetene. Dette gjelder uavhengig av om den enkelte rettighet er gjennomført i norsk rett – gjennom menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett), som inkorporerer fem sentrale konvensjoner, jf. punkt 6.13, eller på annen måte2. De konvensjonene som er inkorporert ved menneskerettsloven, skal etter lovens § 3 gå foran annen norsk lovgivning ved motstrid. Også i andre tilfeller vil menneskerettighetene kunne være et tolkningsmoment, og man vil presumere at lovgivningen er i samsvar med menneskerettighetene.

Menneskerettighetene omfatter grunnleggende krav blant annet til individets frihet overfor staten og deltagelse i samfunnslivet (sivile og politiske rettigheter), men stiller også krav om at staten må sikre individenes nødvendige behov i rimelig grad (økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter).

FNs to generelle menneskerettskonvensjoner om henholdsvis sivile og politiske rettigheter (SP)3 og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)4, samt barnekonvensjonen (BK)5 og kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK)6 er alle inkorporert ved menneskerettsloven. FNs erklæring om universelle menneskerettigheter fra 1948 la til grunn mange av de prinsippene som senere er nedfelt i konvensjonene, men uten å være folkerettslig bindende for statene.

FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne slår fast at de alminnelige menneskerettigheter skal gjelde også for mennesker med nedsatt funksjonsevne. De land som ratifiserer konvensjonen, påtar seg «å treffe alle lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak som er nødvendige for å virkeliggjøre de rettigheter som er nedfelt i denne konvensjon». Virkemidlene presiseres nærmere i de enkelte artikler i konvensjonen. Konvensjonen omhandler særlig rettighetene i SP og ØSK, men det er også referanse til blant annet kvinnediskrimineringskonvensjonen og barnekonvensjonen. Konvensjonen fastsetter også enkelte rettigheter som ikke er eksplisitt omtalt i andre konvensjoner. Det gjelder blant annet tilgjengelighet, jf. art. 9. Det legges til grunn at kroniske infeksjoner kan være et diskrimineringsgrunnlag som beskyttes av konvensjonen. Norge har signert, men foreløpig ikke ratifisert konvensjonen. Se punkt 6.11 om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Europarådets konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK)7, som er en regional konvensjon av stor betydning i Europa, er også inkorporert ved menneskerettsloven. Europarådet har også en egen konvensjon om forebyggelse av tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff8, som må ses i sammenheng med EMK art. 3. Den europeiske sosialpakten (ESP)9 beskytter økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Det er statene som har forpliktelser etter menneskerettighetskonvensjonene. Ikke-statlige aktører kan formelt sett ikke bryte menneskerettighetene, men kan på særlig grunnlag bli forpliktet til å respektere rettighetene (tredjepartsvirkning). I tillegg til direkte konvensjonsbrudd, kan en stat ha indirekte ansvar dersom den skulle ha forhindret en handling utført av andre, men unnlot å gjøre det.10

De fleste menneskerettighetskonvensjoner beskytter «enhver», det vil i utgangspunktet si alle som befinner seg på den aktuelle statens territorium, uavhengig av nasjonalitet og annen status. Visse begrensninger gjelder, jf. særlig ØSK art. 2 nr. 3 om økonomiske rettigheter for ikke-statsborgere i utviklingsland.

De ulike menneskerettighetene må sees i sammenheng. Det heter at de i prinsippet er innbyrdes likeverdige, og at de utgjør et udelelig hele, jf. FNs verdenserklæring for menneskerettigheter. Det er likevel slik at noen rettigheter er absolutte, mens andre gir en (større) skjønnsmargin i gjennomføringen ut fra nasjonale forhold og politikk, eller under visse omstendigheter kan fravikes. Noen rettighetsbestemmelser angir kriterier for når hovedregelen kan fravikes, jf. for eksempel EMK art. 5 om retten til frihet og sikkerhet, eller gir en mer generell innskrenkningshjemmel som kan benyttes for eksempel til å opprettholde eller innføre visse inngrep eller kontrolltiltak, jf. for eksempel EMK art. 8 nr. 2 om retten til privatliv.11 Folkehelse er blant de allmenne hensyn som kan begrunne visse innskrenkninger i enkelte rettigheter.

Unntak må være lovfestet og tilstrekkelig klare og presise, slik at rettstilstanden er forutsigbar. Inngrepet må bygge på legitime interesser, som i noen tilfeller er definert i rettighetsbestemmelsen. Videre må inngrepet være proporsjonalt og fylle formålet samt være det minst inngripende tiltaket som kan anvendes for å nå formålet. Et begrep som gjerne brukes i EMK er at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Menneskerettighetene deles gjerne i de to hovedkategoriene sivile og politiske rettigheter og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Visse av de økonomiske, sosial og kulturelle forpliktelsene er gjenstand for progressiv realisering fra statens side, og vil variere med ressurssituasjonen i landet, mens andre forpliktelser krever umiddelbar realisering, for eksempel forbudet mot diskriminering, jf. ØSK art. 2, og forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling, jf. EMK art. 3.

En del menneskerettigheter er utformet noe forskjellig i de ulike konvensjonene, slik at praksis kan bli noe forskjellig på globalt og regionalt plan. En rekke av bestemmelsene er korte og generelle standarder, og utdypes og utfylles gjennom uttalelser fra overvåkningsorganene og praksis. Statene har i noen grad en nasjonal skjønnsmargin innenfor konvensjonens rammer når det gjelder hva rettighetene innebærer, især når det gjelder økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.12

På menneskerettsfeltet er konvensjonene det eneste folkerettslig bindende regelverket. EMDs dommer i medhold av EMK er bindende for den innklagede staten, og er en tung rettskilde ved senere tolkning av konvensjonen. Dessuten legges det svært stor vekt på uttalelser fra andre konvensjonsorganer, for eksempel de generelle kommentarene (General Comments) til de ulike FN-konvensjonene.

Andre organers erklæringer og anbefalinger, uttalelser fra spesialrapportører mv. omtales gjerne som «soft law». De er ikke bindende for statene i tolkning og gjennomføring av menneskerettighetene. Erklæringene har ofte et globalt siktemål og reflekterer ikke nødvendigvis det store spennet i kulturelle forskjeller mellom regionene og landene. Statene står relativt fritt når det gjelder hvilken vekt «soft law» skal tillegges, og vil i sine vurderinger av hva som er forenlig med menneskerettighetene, ta hensyn til forholdene i landet, som på relevante punkter kan skille seg vesentlig fra forholdene i mange andre land.

8.2.2 Særlig relevante menneskerettigheter på utvalgets område

Utvalgets arbeidsfelt berøres i noen grad av flere menneskerettigheter, blant annet følgende:

• forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling (EMK art. 3, SP art. 7)

• retten til personlig frihet og sikkerhet og vilkårene for frihetsberøvelse, retten til overprøving m.m. (EMK art. 5, SP art. 9)

• retten til en rettferdig rettergang (EMK art. 6, SP art. 14)

• retten til respekt for privatliv og familieliv (EMK art. 8, SP art. 17)

• forbudet mot diskriminering (EMK art. 14, SP art. 26, ØSK art. 2)

• retten til helse (ØSK art. 12, ESP art. 11 og 13)

I punkt 8.2.3 behandles spørsmålet om menneskerettighetenes betydning for bruk av straff på det aktuelle området. I punktene 8.2.4 til 8.2.8 omtales noen av menneskerettighetene nærmere, også med henvisning til dokumenter som er redegjort for i punkt 8.3 og 8.4.

FNs høykommissær for menneskerettigheter (OHCHR) og FNs aidsprogram (UNAIDS) har i sine internasjonale retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter13 omtalt hva de mener menneskerettighetene innebærer i en rekke spørsmål knyttet til hiv og aids, og gitt råd om hvordan rettighetene kan sikres. Retningslinje 3, som gjelder folkehelse-/smittevernlovgivning, og retningslinje 4, som retter seg mot straffelovgivning og straffeforfølgning blant annet for smitteoverføring, er gjengitt i punkt 8.3.6.

Det danske Institut for Menneskerettigheder har utgitt en rapport14 med oversikt over anbefalinger fra konvensjonsorganer på menneskerettsfeltet vedrørende hiv/aids i perioden 2005 til 2010. Av oversikten fremgår at ingen av de åtte konvensjonsorganene som rapporten omfatter, i denne perioden har avgitt merknader med direkte relevans for spørsmålet om straff for smitteoverføring i forbindelse med rapportering fra Norge eller andre land. Når det gjelder Norge er den eneste anbefalingen vedrørende hiv/aids fra Kvinnekomiteen15 som ønsket bedre statistikk og analyse med hensyn til forekomsten av hiv/aids i ulike befolkningsgrupper, herunder kvinner. Dette var til Norges 7. periodiske rapport i tilknytning til kvinnediskrimineringskonvensjonen i 2007. I behandlingen av Norges 8. periodiske rapport i 2011 er dette temaet ikke berørt, så det må antas fulgt opp tilfredsstillende. Etter gjennomgang av Norges 8. rapport, ba Kvinnekomiteen om informasjon om situasjonen for hivpositive kvinner og forebyggende tiltak16, men temaet ble ikke forfulgt i komiteens avsluttende merknader17.

8.2.3 Straffelovgivning om smitteoverføring og smittefare

Menneskerettskonvensjonene har ingen bestemmelser som direkte regulerer spørsmålet om bruk av straff som sanksjon mot smitteoverføring eller det å utsette andre for smittefare. Utvalget kan heller ikke se at det kan utledes av konvensjonene at det på generelt grunnlag er uforenlig med menneskerettighetene å ha slik strafferegulering. EMD har heller ikke avsagt noen dommer om dette temaet.

Utvalget legger således til grunn at det ikke i seg selv er i strid med menneskerettighetene at et land har straffebestemmelser som enten direkte retter seg mot smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare, eller rammer dette på annen måte. Dette må gjelde også om brudd på bestemmelsene kan medføre frihetsstraff. Menneskerettighetene vil imidlertid innebære visse krav til lovgrunnlaget og behandlingen av straffesakene samt fullbyrdelsen av straffen, jf. blant annet EMK art. 5 om når frihetsberøvelse kan være aktuelt, jf. punkt 8.2.5.

I OHCHR og UNAIDS’ internasjonale retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter18 rådes statene til å gjennomgå sin straffelovgivning og sitt straffesystem og sikre at disse er forenlige med menneskerettsforpliktelsene og ikke misbrukes i forbindelse med hiv eller spesielt rettes mot sårbare grupper, se retningslinje 4. I kommentaren heter det blant annet:

«(a) Criminal and/or public health legislation should not include specific offences against the deliberate and intentional transmission of HIV but rather should apply general criminal offences to these exceptional cases. Such application should ensure that the elements of foreseeability, intent, causality and consent are clearly and legally established to support a guilty verdict and/or harsher penalties.»

Det er kun overføring av hivsmitte med hensikt som nevnes. I lys av senere dokumenter fra UNAIDS, jf. punkt 8.3.5, er det nærliggende å tro at det i dette ligger et synspunkt om at andre tilfeller ikke bør straffeforfølges. Men dersom oppfatningen skulle være at det er uforenlig med menneskerettighetene å straffbelegge overføring av hiv under andre omstendigheter, burde dette vært sagt uttrykkelig og begrunnet. Dette er heller ikke påberopt i for eksempel UNAIDS’ Policy Brief, jf. punkt 8.3.5.

Utvalget stiller spørsmål ved om det kan utledes av menneskerettighetene at det ikke bør innføres særskilte straffebud om overføring av hiv med hensikt. Men utvalget vil understreke at straffebud og straffeforfølgning også når det gjelder smitteoverføring/-fare, må være i samsvar med de alminnelige menneskerettskravene på strafferettens område. Dette omfatter blant annet forbud mot tilbakevirkende kraft og krav om rettferdig rettergang og at straffebud må være tilstrekkelig klare slik at rettsstillingen er forutsigbar.

Forutsigbarhet er et viktig aspekt, og dette vil nettopp kunne være lettere å ivareta i særskilte bestemmelser på feltet enn gjennom alminnelige straffebud som verner liv og helse. I en særskilt bestemmelse kan man også regulere de nærmere vilkår for straff, herunder skyldkrav, betydningen av samtykke, straffenivå mv. på en måte som er spesielt tilpasset denne type saker. Utvalget kan ikke se at det vil være uforenlig med menneskerettighetene å ha særskilte straffebestemmelser om smitteoverføring og smittefare vedrørende navngitte sykdommer eller mer generelt, for eksempel begrenset ut fra et alvorlighetskrav. Statene må ha en skjønnsmargin i utformingen av straffeloven og de enkelte straffebudene, hvor også rettstradisjon og forholdene i landet for øvrig vil kunne ha betydning.

Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på retten til en rettferdig rettergang, som blant annet omfatter krav om upartiskhet, offentlighet med visse begrensninger, rettergang innen rimelig tid og minsterettigheter for siktede.

Bruk av tvangsmidler i forbindelse med straffeprosessen, herunder pågripelse og varetektsfengsel, samt gjennomføringen av idømt straff vil også måtte skje under varetakelse av de krav menneskerettighetene stiller til frihetsberøvelse og behandling av innsatte mv.

Spesialrapportøren for helse avga 27. april 2010 en rapport19 om forholdet mellom retten til helse og blant annet kriminalisering av overføring av hivsmitte, jf. punkt 8.3.8. Han konkluderer med at kriminalisering ikke oppfyller de ønskede folkehelsemål, men tvert imot ofte motarbeider dem og realisering av retten til helse. Det heter videre at kriminalisering dessuten bryter mot en rekke andre menneskerettigheter, slik som retten til privatliv, forbud mot diskriminering og retten til likhet for loven og til lik beskyttelse etter loven, som i sin tur har betydning for retten til helse. Utvalget bemerker at det empiriske grunnlaget for noen av spesialrapportørens konklusjoner synes begrenset, men samtidig foreligger det i det hele tatt lite vitenskapelig dokumentasjon om virkningen for folkehelsen av strafferegulering. Etter utvalgets oppfatning et det klart rom for andre konklusjoner om hva som er forenlig med menneskerettighetene på de aktuelle feltene, enn det spesialrapportøren legger til grunn.

8.2.4 Forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling

Forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling (SP art. 7 og EMK art. 3) gjelder alle, men kan være av særlig betydning for eksempel for behandlingen av innsatte i fengsler og smitteførende personer20, også i samvirke med andre rettigheter, herunder retten til frihet og sikkerhet og retten til helse, jf. punkt 8.2.5 og 8.2.8. Se også SP art. 10 nr. 1 hvoretter alle som er berøvet friheten, skal behandles humant og med respekt for menneskets iboende verdighet.

I retningslinjene om menneskerettigheter og hiv/aids21 utgitt av OHCHR og UNAIDS, jf. punkt 8.3.6, er det uttalt at forbudet i SP art. 7, som et ledd i beskyttelsen av innsattes liv og helse, kan tilsi at det i fengsler iverksettes smitteverntiltak som informasjon og andre forebyggende tiltak, herunder tilgang til kondomer og rent injeksjonsutstyr, og at det iverksettes tiltak for å motarbeide seksuelle overgrep i fengsler mv. Smittevern i fengsler er nærmere omtalt i punkt 8.3.9.

Smittevernlovens regler om gjennomføring av (tvungen) isolering av smittede personer kan sees i lys av blant annet forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling. Intensjonen er å legge til rette for at det inngrepet frihetsberøvelsen innebærer, ikke skal bli mer belastende enn nødvendig. Etter lovens § 5-4 første ledd skal avdelingen eller sengeposten «være spesielt lagt til rette for å motta smittede slik at de kan få det medisinske og pleiemessige behandlingstilbud som vil føre til så kortvarig isolering som mulig». Etter andre ledd skal pleiemessige og sikkerhetsmessige tiltak som iverksettes under isoleringen for å gjennomføre en effektiv isolering, være begrenset til det som er helt påkrevd i forhold til faren for smitteoverføring. Oppholdet skal så langt råd er, gi muligheter for normal livsutfoldelse og kontakt med nære pårørende. Om tvungen isolering av smitteførende personer, se for øvrig punkt 8.2.5.

EMD har i flere saker22 behandlet spørsmålet om avslag på asyl og/eller oppholdstillatelse og påfølgende utsending av hivpositive eller aidssyke personer, vil være i strid med EMK art. 3 på grunn av den store forskjellen mellom behandlingsmulighetene i de to aktuelle landene. Det skal helt særskilte omstendigheter til før utsending anses som brudd på art. 3. Se punkt 6.18 om utlendingsloven.

8.2.5 Retten til personlig frihet og sikkerhet

Retten til personlig frihet og sikkerhet innebærer blant annet at individene ikke skal undergis frihetsberøvelse uten etter de særskilt fastsatte vilkårene. Beskyttelsen gjelder både strafferettslig og administrativ frihetsberøvelse.

Etter SP art. 9 nr. 1 har enhver «rett til frihet og personlig sikkerhet. Ingen må utsettes for vilkårlig arrest eller annen vilkårlig frihetsberøvelse. Ingen må berøves friheten uten av slike grunner og i overensstemmelse med slik fremgangsmåte som er fastsatt i lov.»

Etter EMK art. 5 må ingen bli berøvet sin frihet unntatt i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov og i tilfeller som beskrevet i nr. 1 bokstav a til f:

a. lovlig frihetsberøvelse av en person som er domfelt av en kompetent domstol;

[…]

c. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å stille ham for den kompetente rettslige myndighet på grunn av rimelig mistanke om at han har begått en straffbar handling, eller når det er rimelig grunn til å anse dette nødvendig for å hindre ham i å begå en straffbar handling eller i å flykte etter å ha gjort det;

[…]

e. lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, av sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere;

[…]

I tillegg til de vilkår som fremgår direkte av bestemmelsen, legges til grunn et krav om at de nasjonale rettsreglene om frihetsberøvelsen skal være tilgjengelige og tilstrekkelig klare og presise, slik at rettstilstanden er forutsigbar. Reglene skal beskytte mot vilkårlige inngrep fra statens side. Dette gjelder både strafferettslige regler og for eksempel smittevernlovgivning.

EMD har også uttalt at frihetsberøvelse er et så alvorlig inngrep at det ikke kan rettferdiggjøres uten at mindre inngripende tiltak har vært overveid, men funnet utilstrekkelige for å sikre den interessen som begrunner frihetsberøvelse. Frihetsberøvelsen skal være nødvendig og proporsjonal i det enkelte tilfellet. Dette gjelder særlig når det ikke er en straffedom, men administrativ frihetsberøvelse, se EMDs dom i Enhorn-saken omtalt nedenfor.

Isolering av smitteførende person i medhold av den tidligere svenske smittevernloven av 1988, ble prøvet av EMD i saken Enhorn mot Sverige23. Enhorn var hivpositiv og hadde smittet en ung mann ved seksuell omgang. Fordi Enhorn senere ikke hadde overholdt de forholdsreglene han var meddelt etter smittevernloven, ble det fattet vedtak om tvungen isolering i sykehus for å unngå at han skulle smitte andre. Frihetsberøvelsen ble forlenget ved halvårlige nye vedtak gjennom perioden fra 1995 til 2001. Enhorn avvek flere ganger for lengre perioder, slik at den tid han faktisk var isolert, utgjorde i underkant av halvannet år. EMD uttalte at lovligheten av en frihetsberøvelse som nevnt i EMK art. 5 nr. 1 bokstav e, beror på om spredning av den aktuelle sykdommen er farlig for folkehelsen eller offentlig sikkerhet, og om isolering er siste utvei for å hindre smittespredning. Mindre inngripende tiltak må vurderes og være funnet utilstrekkelig for å sikre de offentlige interessene. Vilkåret om at smittespredningen er farlig, ble funnet oppfylt i Enhorn-saken. EMD fant imidlertid ikke bevist at andre mindre inngripende tiltak var forsøkt og at isolering var siste utvei for å unngå smittespredning, blant annet ut fra opplysninger om Enhorns atferd i perioden. Basert på lengden av både det tidsrom det var fattet tvangsvedtak for, og den faktiske isoleringen, kom EMD til at myndighetene ikke hadde foretatt en riktig avveining mellom behovet for å unngå smittespredning og Enhorns rett til frihet. EMD kom således til at det forelå brudd på EMK art. 5.

Den norske smittevernloven § 5-2 om tvungen undersøkelse og kortvarig isolering og § 5-3 om tvungen isolering angir vilkårene for slike tvangsvedtak etter norsk rett, jf. punkt 4.3.6. I § 5-3 er noen av kravene til frihetsberøvelse uttrykkelig lovfestet, herunder at andre tiltak som kan forebygge eller motvirke overføring av sykdommen, skal være forsøkt eller at det er overveiende sannsynlig at slike tiltak ikke vil føre frem. Man skal først ha søkt å få vedkommende til å medvirke frivillig. Tvungen isolering kan bare gjennomføres når dette etter en helhetsvurdering er den klart mest forsvarlige løsningen i forhold til faren for smitteoverføring og den belastningen som tvangsinngrepet må antas å medføre, og det er overveiende sannsynlig at andre ellers vil bli smittet. Smittevernlovens saksbehandlingsregler skal også sikre den smittedes rettigheter, se §§ 5-5 til 5-7 og §§ 7-5, 7-6 og 7-8, jf. punkt 4.3.6 og 4.3.8. Som omtalt i punkt 4.3.6, har det bare vært et titalls tvangssaker etter smittevernloven som trådte i kraft i 1995. De aller fleste har vært rettet mot tuberkulosepasienter.

EMK art. 5 har også prosedyrekrav som må sikres, herunder skal enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, ha «rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig». Se punkt 6.15 om prøving av administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren, herunder tvungen isolering etter smittevernloven, etter tvisteloven kapittel 36. Når det gjelder pågripelse i forbindelse med straffeforfølgning, vises til straffeprosesslovens regler, jf. kapittel 14 om pågripelse og fengsling.

I retningslinjene om hiv/aids og menneskerettigheter utgitt av FNs høykommissær for menneskerettigheter (OHCHR) og UNAIDS, jf. punkt 8.3.6, bemerkes under henvisning til SP art. 9 at karantene eller isolering ikke må brukes bare på grunnlag av smittestatus, men at begrensninger i friheten etter en konkret vurdering vil kunne rettferdiggjøres i sjeldne tilfeller som gjelder overlagte og farlige handlinger. Det pekes videre på at obligatorisk eller tvungen hivtesting, for eksempel for sårbare grupper, kan være i strid med retten til frihet og sikkerhet, og at folkehelsehensyn ikke rettferdiggjør et slikt inngrep i individets fysiske integritet.24

Personer som er undergitt frihetsberøvelse enten administrativt eller strafferettslig, vil ha i behold de menneskerettighetene som det ikke gjøres inngrep i som en direkte følge av (den lovlige) frihetsberøvelsen, jf. blant annet punkt 8.2.4, 8.2.8 og 8.3.9.

8.2.6 Retten til beskyttelse av privatlivet

Retten til beskyttelse av privatlivet er relevant for flere spørsmål innenfor utvalgets arbeid.

I EMK er rettigheten nedfelt slik:

Art. 8 Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Bestemmelser som på ulike måter straffbelegger seksuell aktivitet, herunder seksuell omgang som fører til (fare for) overføring av smitte, vil måtte oppfylle kravene i nr. 2. Et slikt inngrep må være saklig, nødvendig og proporsjonalt.

Etter EMDs praksis kan inngrep i skadelige seksuelle aktiviteter av hensyn til for eksempel folkehelse, moral eller andres frihet og rettigheter, etter omstendighetene være forenlig med bestemmelsen, men som utgangspunkt kreves det tungtveiende grunner for å kunne rettferdiggjøre inngrep i intime sider av privatlivet.25

Sammen med andre bestemmelser, blant annet EMK art. 3, kan retten til privatliv også ha betydning i forbindelse med undersøkelse av om en person lider av en smittsom sykdom. Et klart utgangspunkt vil være at testing skal skje frivillig. Tvungen testing vil etter omstendighetene kunne rettferdiggjøres dersom vilkårene for inngrep er oppfylt. Flere internasjonale organer har, under henvisning til retten til privatliv og andre rettigheter, påpekt at hivtesting bør skje etter informert samtykke. Se punkt 8.4 om anbefalinger fra Europarådets ministerkomité, og punkt 8.3.6 om retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter utgitt av OHCHR og UNAIDS. I retningslinjene understrekes også viktigheten av personvern, herunder taushetsplikt for helsepersonell med hensyn til helseopplysninger, for eksempel om smittestatus, under henvisning til SP art. 17.26 I retningslinje nr. 3 bokstav g heter det likevel at helsepersonell i nærmere beskrevne situasjoner bør kunne bryte taushetsplikten for å informere pasientens seksualpartnere dersom de utsettes for smittefare, jf. punkt 8.3.6.

Se punkt 4.3.3 om smittevernlovens regler om blant annet legers opplysningsrett og -plikt.

EMD har behandlet flere saker etter EMK art. 8 vedrørende taushetsplikt om smittestatus.

Saken Colak og Tsakiridis mot Tyskland27 gjaldt spørsmålet om legen som Colak og hennes samboer benyttet, skulle ha brutt taushetsplikten overfor samboeren for å informere Colak om at samboeren var hivpositiv, slik at Colak kunne ha unngått å bli smittet eller i alle fall kommet tidligere til behandling. Nasjonale domstoler hadde ikke funnet grunnlag for erstatning. EMD vurderte blant annet om Tyskland skulle hatt nærmere regler for når leger skal gjøre unntak fra taushetsplikten i situasjoner hvor andre hensyn tilsier at det gis opplysninger. EMD bemerket at det ikke er mulig for lovgiver å regulere alle tenkelige tilfeller hvor det må foretas en slik avveining. EMD fant at det ikke forelå brudd på verken EMK art. 2 om retten til liv, art. 6 nr. 1 om retten til en rettferdig rettergang eller art. 8 om beskyttelse av privatlivet og familielivet.

EMDs sak Z mot Finland28 gjaldt spørsmålet om vitneplikt for Zs leger og fremleggelse av Zs pasientjournal i straffesak vedrørende seksuelle overgrep begått av Zs ektefelle mot tredjepart. Formålet var å belyse tidspunktet for tiltaltes (kunnskap om) hivsmitte, noe som var av betydning i straffesaken. Z selv hadde benyttet seg av sin rett til ikke å vitne i saken mot ektefellen. Saken gjaldt også offentliggjøring av dom i saken med Zs navn og hivstatus, samt det forhold at straffesaksdokumentene kun var unntatt fra offentlighet i ti år. EMD kom til at det forelå brudd på art. 8, men bare med hensyn til de to sistnevnte forholdene. Legenes vitnemål og fremleggelse av journal var således ikke uforenlig med konvensjonen.

8.2.7 Forbudet mot diskriminering

Forbudet mot diskriminering i EMK art. 14 lyder:

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

ØSK art. 2 fastsetter også at konvensjonsrettighetene skal sikres uten forskjellsbehandling, mens SP art. 26 slår fast:

Alle er like for loven og har uten noen form for forskjellsbehandling rett til lik beskyttelse av loven. I dette øyemed skal lovgivningen forby enhver form for forskjellsbehandling og sikre alle likeverdig og effektiv beskyttelse mot forskjellsbehandling på noe slikt grunnlag som rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller stilling forøvrig.

Diskrimineringsforbudet innebærer at en direkte eller indirekte forskjellsbehandling av personer i sammenlignbare situasjoner ikke er lovlig såfremt forskjellsbehandlingen er usaklig eller ikke er proporsjonal i forhold til et saklig grunnlag.

Forbudet er omtalt i generelle kommentarer fra ØSK-komitéen29 og Menneskerettskomitéen30.

FNs Menneskerettskommisjon har uttalt at begrepet «stilling for øvrig/annen status» omfatter helsestatus, herunder hiv/aids.31 I følge retningslinjene om hiv/aids og menneskerettigheter utgitt av OHCHR og UNAIDS, innebærer dette at statene ikke må diskriminere personer som har hiv/aids eller tilhører risikogrupper, på grunnlag av faktisk eller antatt smittestatus. Det pekes også på at diskriminering på andre grunnlag kan føre til økt sårbarhet for å bli smittet.32

I en sak, Kiyutin mot Russland33, om oppholdstillatelse som var avslått på grunnlag av positiv hivstatus, kom EMD til at avslaget utgjorde et brudd på EMK art. 14 sett i sammenheng med art. 8 om retten til familieliv. Klageren hadde kone og barn i Russland og oppholdt seg der da han ble diagnostisert. EMD la til grunn at helsetilstand, herunder hivstatus, kan utgjøre «annen status» etter art. 14, og at et forbud mot å gi hivpositive personer oppholdstillatelse innebar forskjellsbehandling som ikke kunne rettferdiggjøres som nødvendig og proporsjonal for å oppnå et saklig formål, selv om folkehelsehensyn i utgangspunktet er et legitimt hensyn. EMD viste blant annet til at hivpositive er en sårbar gruppe som har vært utsatt for omfattende stigmatisering og diskriminering, og at statenes skjønnsmargin med hensyn til forskjellsbehandling da er liten. Det ble også vist til at den aktuelle loven ikke ga rom for individuell vurdering av den enkelte hivpositives atferd og forhold for øvrig, og at få andre blant Europarådets medlemsland har tilsvarende forbud.

Om FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, se punkt 8.2.1 ovenfor. Likestillings- og diskrimineringsombudets og Likestillings- og diskrimineringsnemndas oppgaver er knyttet til norsk regelverk som gjennomfører forbud mot diskriminering blant annet på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion eller nedsatt funksjonsevne. Det er lagt til grunn at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven verner hivpositive mot diskriminering på grunnlag av sykdommen, herunder også diskriminerende handlinger som har sitt utspring i uberettiget smittefrykt. Se punkt 6.11 om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og punkt 6.12 om diskrimineringsombudsloven.

8.2.8 Retten til helse

Retten til helse er i ØSK art. 12 formulert slik:

1. Konvensjonspartene anerkjenner retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk.

2. De tiltak som konvensjonspartene treffer for å oppnå full virkeliggjørelse for denne rettighet, skal omfatte tiltak som er nødvendige for å:

   1. Minske foster- og spebarndødeligheten og fremme barnets sunne utvikling,

   2. Forbedre alle sider ved hygienen i miljø og industri,

   3. Forebygge, behandle og kontrollere epidemiske, endemiske, yrkesmessige og andre sykdommer,

   4. Skape vilkår som trygger alle legebehandling og pleie under sykdom.

WHOs definisjon av helse som «en tilstand av komplett fysisk, psykisk og sosialt velvære og ikke bare fravær av sykdom eller lyte» ble ikke tatt inn i ØSK, men det er klart at retten til helse innebærer mer enn bare tilgang til helsetjenester.

Retten til helse innebærer ikke at alle har krav på å være friske eller ha god helse; dette er noe statene ikke kan sikre individene. Retten innebærer derimot at statene plikter å legge til rette for at individene kan bevare eller oppnå best mulig helse. Staten kan ikke påvirke alle faktorer av betydning for individenes helsetilstand, for eksempel genetisk disposisjon, men kan arbeide for optimale forhold når det gjelder ytre forhold som vannkvalitet, mattrygghet, bo- og arbeidsforhold, miljø og annet av betydning for folkehelsen. Videre innebærer retten at statene må gjøre tilgjengelig informasjon om helse og sunn livsførsel og iverksette andre forebyggende tiltak. Staten må også sørge for undersøkelse, behandling og pleie ved sykdom eller skade.

Art. 12 inneholder komponenter av sosio-økonomiske forpliktelser som er gjenstand for progressiv realisering avhengig av de tilgjengelige ressursene. Retten til helse omfatter imidlertid også forpliktelser som krever umiddelbar realisering, herunder statenes plikt til å respektere, beskytte og oppfylle retten til helse uten diskriminering av noe slag, jf. art. 2 nr. 2. Det samme gjelder prinsipper som at helsehjelp som hovedregel bare skal ytes etter samtykke, at pasienter ikke skal underkastes medisinsk forskning uten etter samtykke mv.

Retten til helse må sees i sammenheng med en rekke andre menneskerettigheter, blant annet retten til liv, retten til frihet og sikkerhet, ikke-diskriminering, og retten til utdanning. Rettighetene må tolkes og praktiseres slik at de ikke strider mot hverandre. Dette innebærer blant annet at adgangen til å benytte tiltak som isolert sett kunne være nyttige for å oppnå helseformål, for eksempel isolering av smitteførende personer, vil kunne være begrenset av andre menneskerettigheter, jf. punkt 8.2.5 om retten til personlig frihet og sikkerhet. Det kan etter omstendighetene være vanskelig å avveie folkehelsehensyn mot individets rett til frihet, selvbestemmelse og verdighet.34

ØSK overvåkes av en egen ekspertkomité35 etter delegasjon fra FNs økonomiske og sosiale råd. I generelle kommentarer sammenfatter komiteen sitt syn på hvordan konvensjonens ulike bestemmelser på generelt grunnlag skal forstås, og kommentarene er en viktig kilde til forståelsen av bestemmelsens rettslige innhold. Innholdet i ØSK art. 12 er utdypet i komiteens General Comment no. 1436.

ØSK-komiteen understreker at retten til helse inneholder både krav og friheter, jf. avsnitt 8. Av frihetene nevnes særlig retten til å kontrollere egen kropp og helse, vernet mot tortur, og retten til å være fri fra medisinsk og eksperimentell behandling uten eget samtykke. På den annen side har individene etter art. 12 krav på tilgang til nødvendige helsetjenester med tanke på å gi alle personer lik mulighet til å nyte den høyest oppnåelige helsestandard. Tjenestene skal være av god kvalitet og tilpasset mottageren. Staten skal aktivt sørge for å sikre nødvendige tilbud om forsvarlig helsehjelp, også til dem som ikke selv har evne til å utøve sine rettigheter, jf. avsnitt 37. Retten til helse innebærer også at staten må avstå fra å gripe negativt inn i individers helsesituasjon ved å påføre dem helseskade eller ved å nekte tilgang til helsetjenester, jf. avsnitt 50–51.

ØSK-komiteen skriver om art. 12 nr. 2 bokstav c:

«16. The prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases» (art. 12.2 (c)) requires the establishment of prevention and education programmes for behaviour-related health concerns such as sexually transmitted diseases, in particular HIV/AIDS, and those adversely affecting sexual and reproductive health, and the promotion of social determinants of good health, such as environmental safety, education, economic development and gender equity. The right to treatment includes the creation of a system of urgent medical care in cases of accidents, epidemics and similar health hazards, and the provision of disaster relief and humanitarian assistance in emergency situations. The control of diseases refers to States' individual and joint efforts to, inter alia, make available relevant technologies, using and improving epidemiological surveillance and data collection on a disaggregated basis, the implementation or enhancement of immunization programmes and other strategies of infectious disease control.»

Plikten for statene til å forebygge epidemiske sykdommer vil blant annet omfatte tiltak som setter befolkningen i stand til å beskytte seg selv og andre mot smitte. Tiltakene kan bestå i å sørge for informasjon og utdanning, tilby vaksiner, tilveiebringe forebyggende midler som kondomer og rent injeksjonsutstyr. Videre må det gis tilbud om behandling for om mulig å kurere sykdommen eller smittebærertilstanden, samt veiledning og støtte til smitteførende personer med tanke på å unngå videre smitte. Forholdene kan tilsi særlige tiltak overfor marginaliserte grupper som ikke i tilstrekkelig grad nås med de alminnelige forebyggende tiltakene og tjenestetilbudene.

Det må antas at statene etter omstendighetene også vil kunne være forpliktet til å sette i verk mer inngripende smitteverntiltak, om nødvendig med tvang, for å verne befolkningen mot utbrudd av smittsomme sykdommer. Folkehelsehensyn og andre offentlige hensyn må avveies mot det inngrep tiltaket vil utgjøre overfor individene, og de ulike menneskerettighetene må som nevnt avveies mot hverandre. ØSK-komiteen uttaler i avsnitt 34 at statene må avstå fra å anvende tvangstiltak for eksempel i forbindelse med smittsomme sykdommer, unntatt i helt særlige tilfelle, og da etter spesifikke og strenge regler.

Om begrensninger eller inngrep i rettigheter skriver ØSK-komiteen også:

«28. Issues of public health are sometimes used by States as grounds for limiting the exercise of other fundamental rights. The Committee wishes to emphasize that the Covenant's limitation clause, article 4, is primarily intended to protect the rights of individuals rather than to permit the imposition of limitations by States. Consequently a State party which, for example, restricts the movement of, or incarcerates, persons with transmissible diseases such as HIV/AIDS, refuses to allow doctors to treat persons believed to be opposed to a government, or fails to provide immunization against the community's major infectious diseases, on grounds such as national security or the preservation of public order, has the burden of justifying such serious measures in relation to each of the elements identified in article 4. Such restrictions must be in accordance with the law, including international human rights standards, compatible with the nature of the rights protected by the Covenant, in the interest of legitimate aims pursued, and strictly necessary for the promotion of the general welfare in a democratic society.

29. In line with article 5.1, such limitations must be proportional, i.e. the least restrictive alternative must be adopted where several types of limitations are available. Even where such limitations on grounds of protecting public health are basically permitted, they should be of limited duration and subject to review.»

ØSK-komiteen uttaler også at retten til helse innebærer at statene ikke må utelukke eller begrense adgang til forebyggende tiltak og helsehjelp for visse grupper, herunder innsatte i fengsler, minoriteter, asylsøkere og personer uten lovlig opphold, jf. avsnitt 34. Sett i sammenheng med forbudet mot diskriminering og andre rettigheter, kan dette blant annet tilsi at smitteverntiltak bør gjøres tilgjengelig for innsatte i fengsel på lik linje med befolkningen for øvrig, se også punkt 8.3.9 om smittevern i fengsler.

Forbudet mot diskriminering innebærer videre at smitteførende personer har krav på helsetjenester mv. uten å bli diskriminert på grunn av sin smittestatus. Saklig forskjellsbehandling er imidlertid ikke i strid med menneskerettighetene dersom også proporsjonalitetskravet er oppfylt.

Komiteen påpeker også at statene må respektere retten til å ha tilgang til prevensjonsmidler og andre midler til å bevare seksuell og reproduktiv helse, jf. avsnitt 14 og 34. For å oppfylle retten til helse må statene også sørge for informasjon på dette og andre områder, herunder opplysningskampanjer om blant annet hiv/aids, jf. avsnitt 36.

Europarådets parlamentarikerforsamling har i en erklæring om seksuell og reproduktiv helse og rettigheter37 uttalt at retten til helse på dette feltet innebærer at

«[…] people are able to enjoy a mutually satisfying and safe relationship, free from coercion or violence and without fear of sexually transmitted infections (STIs), including HIV/Aids, or unwanted pregnancies. Individuals and couples should be able to regulate their fertility without adverse or dangerous consequences.»

Forsamlingen anmoder medlemsstatene om å samarbeide om en europeisk strategi på området og å sørge for gjennomføring av omfattende nasjonale strategier. Statene oppfordres også til å sikre tilgang til hjelpemidler og tjenester, å sørge for alders- og kjønnstilpasset informasjon og utdanning samt særskilte tiltak for sårbare grupper. Videre oppfordres til å «increase STI screening, treatment and voluntary counselling and testing (VCT) for HIV and subsequent treatment for those found to be HIV positive». Statene oppfordres også til å «encourage the whole of society, particularly the public sector, and international organisations to adopt, in response to the HIV/Aids issue, humane, constructive and non-discriminatory policies and practices, which protect the rights of individuals who have been infected». Erklæringen ble fulgt opp med en anbefaling til Ministerkomiteen.38

Se også punkt 8.3.6 om OHCHR og UNAIDS’ internasjonale retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter39, og punkt 8.3.8 om rapport fra spesialrapportøren for helse om forholdet mellom retten til helse og kriminalisering av frivillig seksuell omgang mellom voksne på tre områder, herunder overføring av hivsmitte, jf. også punkt 8.2.3.

8.3 De forente nasjoner (FN)

8.3.1 Innledning

FNs menneskerettskonvensjoner er omtalt i punkt 8.2 med noe nærmere omtale av enkelte av rettighetene.

En rekke FN-organer er på sine felt involvert i arbeid rettet mot smittsomme sykdommer, særlig hiv/aids. Overordnede prinsipper og mål er fastsatt på høyt nivå, og det utøves arbeid på mange plan i en rekke ulike former. I dette punktet omtales noen av organene og deres erklæringer eller andre dokumenter som har relevans for utvalgets arbeid.

8.3.2 Tusenårsmålene

På et eget Tusenårstoppmøte i forkant av FNs generalforsamling i 2000, ble det med tilslutning fra alle verdens land vedtatt en Tusenårserklæring med felles mål for det globale arbeidet mot fattigdom m.m. Erklæringen omfatter mange sider ved FNs virksomhet, som fred, sikkerhet, nedrustning, fattigdom og menneskerettigheter. Det ble fastsatt åtte Tusenårsmål som skal nås innen 2015, herunder å utrydde ekstrem fattigdom og sult, sikre utdanning for alle, styrke kvinners stilling, redusere barnedødelighet, redusere svangerskapsrelatert dødelighet, bekjempe hiv/aids, malaria og andre dødelige sykdommer, sikre miljømessig bærekraftig utvikling og bygge et globalt partnerskap for utvikling.

Tusenårsmål 6, som er å bekjempe hiv/aids, malaria og andre sykdommer, har som delmål å stoppe, og begynne å reversere, spredningen av hiv/aids innen 2015, å sikre at alle som trenger det, får tilgang til behandling for hiv/aids, og å stoppe, og begynne å reversere, spredningen av malaria og andre dødelige sykdommer.

8.3.3 FNs spesialsesjon om hiv/aids og politiske erklæringer fra FNs generalforsamling

FNs generalforsamling hadde i 2001 en spesialsesjon (UNGASS40) om hiv/aids hvor det ble vedtatt en erklæring (Declaration of Commitment on HIV/AIDS «Global Crisis – Global Action«41) som blant annet angir hva statene i samarbeid med internasjonale organisasjoner og sivilt samfunn skal gjøre for å reversere hiv-/aidsepidemien. Erklæringen er ikke rettslig bindende, men gir uttrykk for hva statene er kommet til enighet om, også med tidsfrister for visse mål. Målene omfatter forebygging, behandling og en rekke andre aspekter ved epidemien. Erklæringen inneholder også uttalelser knyttet til stigmatisering, diskriminering, menneskerettigheter og grunnleggende friheter, se for eksempel punktene 13, 16, 21, 37 og 58.

I 2006 holdt FNs generalforsamling et høynivåmøte om hiv/aids for å gjennomgå oppnåelsen av målene satt i 2001, og for å fornye forpliktelsene. Generalforsamlingen vedtok en erklæring (Political Declaration on HIV/AIDS42) som viderefører erklæringen fra 2001, men som også satte nye mål. Det pekes på at full realisering av menneskerettigheter og grunnleggende friheter er et viktig element, og at det også er viktig å arbeide mot stigmatisering og diskriminering for å kunne bekjempe epidemien. Det pekes videre på viktigheten av å fjerne rettslige og andre barrierer for forebygging og behandling, samt å skape et sosialt og rettslig miljø som er støttende og trygt med tanke på å informere andre om smittestatus. Se blant annet erklæringens punkt 11, 15, 24, 25 og 29.

På et høynivåmøte i 2011 vedtok FNs generalforsamling en ny erklæring (Political Declaration on HIV/AIDS: Intensifying our Efforts to Eliminate HIV/AIDS43) under henvisning til erklæringene fra 2001 og 2006. Erklæringen fornyer forpliktelsene til å arbeide for å bekjempe epidemien og nå Tusenårsmål 6. Når det gjelder menneskerettigheter, stigmatisering, diskriminering m.m. vises særlig til erklæringens punkt 77, 78 og 80:

«77. Commit to intensify national efforts to create enabling legal, social and policy frameworks in each national context in order to eliminate stigma, discrimination and violence related to HIV and promote access to HIV prevention, treatment, care and support and non-discriminatory access to education, health care, employment and social services, provide legal protections for people affected by HIV, including inheritance rights and respect for privacy and confidentiality, and promote and protect all human rights and fundamental freedoms, with particular attention to all people vulnerable to and affected by HIV;

78. Commit to review, as appropriate, laws and policies that adversely affect the successful, effective and equitable delivery of HIV prevention, treatment, care and support programmes to people living with and affected by HIV and to consider their review in accordance with relevant national review frameworks and time frames;

79. Encourage Member States to consider identifying and reviewing any remaining HIV-related restrictions on entry, stay and residence in order to eliminate them;

80. Commit to national HIV and AIDS strategies that promote and protect human rights, including programmes aimed at eliminating stigma and discrimination against people living with and affected by HIV, including their families, including by sensitizing the police and judges, training health-care workers in non-discrimination, confidentiality and informed consent, supporting national human rights learning campaigns, legal literacy and legal services, as well as monitoring the impact of the legal environment on HIV prevention, treatment, care and support;»

8.3.4 WHO

Verdens helseorganisasjon (WHO) har ansvaret for koordinering av arbeid på helsefeltet innen FN-systemet. Organisasjonen arbeider bredt på feltet ved blant annet å sette globale standarder i helsespørsmål, formidle informasjon og retningslinjer, fremme forskning og koordinere arbeidet for å bedre internasjonal helse, herunder overvåke helsetilstanden og analysere trender. Se WHOs program Engaging for Health – 11th General Programme of Work, 2006-2015 – A Global Health Agenda.

Smittsomme sykdommer er ett blant mange av WHOs arbeidsområder, og da ikke minst de sykdommene som er særskilt omtalt i Tusenårsmålene, det vil si hiv/aids og malaria, jf. punkt 8.3.2. WHO er en av medeierorganisasjonene til UNAIDS, jf. punkt 8.3.5.

WHO har gitt ut en rekke retningslinjer etc. vedrørende smittsomme sykdommer, herunder hiv og hepatitt, som behandler ulike aspekter ved forebygging og behandling mv. Mange av anbefalingene har et globalt siktemål eller retter seg i hovedsak mot høyendemiske land eller lav-/middelinntektsland, og må tilpasses forholdene i det enkelte land.44

Forebygging av smitte i fengsler er omhandlet i noen av WHOs dokumenter, som da i noen tilfeller er gitt ut i samarbeid med UNODC og UNAIDS, jf. punkt 8.3.9.

Det er lang tradisjon for internasjonalt samarbeid om vern mot smittsomme sykdommer, med bestemmelser om hvilke tiltak landene kan og skal iverksette for å hindre spredning av epidemier. Internasjonale karantenereglementer har vært fastsatt og revidert flere ganger siden 1851, fra 1951 av WHO. Det internasjonale helsereglement av 1969 omfattet i hovedsak kun navngitte sykdommer som pest, asiatisk kolera, gulfeber, flekktyfus, tilbakefallsfeber og kopper.45

WHO vedtok i 2005 et nytt internasjonalt helsereglement (IHR)46 som omfatter alle former for alvorlige hendelser av betydning for internasjonal folkehelse uavhengig av årsak eller kilde. Dette kan være både smittespredning og spredning av andre helseskadelige faktorer av for eksempel kjemisk, nukleært eller radiologisk utspring. Helsetruslene kan skyldes naturlige prosesser, naturkatastrofer, ulykker eller villede handlinger. IHR tar sikte på å forebygge, varsle, beskytte mot, kontrollere, og sikre en helsemessig respons ved alvorlige hendelser som truer internasjonal folkehelse. Samtidig legges det visse begrensninger på medlemsstatenes handlefrihet for å unngå unødvendig forstyrrelse av internasjonal handel og trafikk. Statene må varsle WHO om alle hendelser som kan være «alvorlige hendelser av betydning for internasjonal folkehelse», og statene må styrke eller sikre sin kapasitet for overvåkning av og respons på slike hendelser. WHO kan samle informasjon, anbefale tiltak, samt sørge for teknisk assistanse om nødvendig. IHR etablerer også prosedyrer som WHO må følge i sitt arbeid for å opprettholde global helsesikkerhet. WHO har nært samarbeid med medlemslandene og andre partnere, for å sørge for teknisk rådgivning og støtte for å mobilisere de ressursene som kreves for å implementere og gjennomføre IHR på en effektiv og god måte.47

Et eksempel på bruk av IHR er at WHO 25. april 2009 erklærte utbruddet av influensa A (H1N1) for en «hendelse av betydning for internasjonal folkehelse», hvilket iverksatte reglementet fullt ut nasjonalt og internasjonalt.

IHR er på smittevernområdet gjennomført i norsk rett gjennom smittevernloven, lov om helsemessig og sosial beredskap og helseregisterloven samt forskrift 21. desember 2007 nr. 1573 om varsling av og tiltak ved alvorlige hendelser av betydning for internasjonal folkehelse (IHR-forskriften) som gir utfyllende bestemmelser, blant annet varslingsregler. I forbindelse med folkehelseloven ble gjennomføringen av IHR vurdert, også på smittevernområdet, jf. Prop. 90 L (2010–2011) Lov om folkehelsearbeid (folkehelseloven) s. 162–164. Det ble innført hjemmel i smittevernloven § 2-2 åttende ledd for å opprette utbruddsregistre. Se også smittevernloven § 4-3 som gir Kongen hjemmel til å gi forskrifter om ulike tiltak for å motvirke at smittsomme sykdommer føres inn i landet eller spres til andre land (karantenetiltak). Etter smittevernloven § 1-2 fjerde og femte ledd gjelder lovens bestemmelser for øvrig med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat, og Kongen kan gi regler til gjennomføring av avtale med fremmed stat om forhold som omfattes av loven.

8.3.5 UNAIDS

UNAIDS (FNs aidsprogram, The Joint United Nations Program on HIV/AIDS) ble etablert i 1996 og har ti medeierorganisasjoner: UNICEF, UNDP, UNFPA, UNESCO, UNHCR, WHO, UNODC, ILO, WFP og Verdensbanken. UNAIDS har et sekretariat og ledes av et styre (Programme Coordinating Board) med representanter fra en rekke medlemsland, medeierorganisasjonene og ikke-statlige organisasjoner. Norge deler en styreplass med Danmark og Finland.

UNAIDS’ mandat er å sikre en integrert og helhetlig tilnærming til bekjempelsen av hiv og aids innen FN-familien, herunder å bedre koordineringen av FN-organisasjonenes arbeid på landnivå.48 Mandatet omfatter blant annet målsetninger om å fremme global enighet om politikk og programtilnærming på feltet, styrke nasjonale myndigheters kapasitet til å utvikle helhetlige nasjonale strategier og gjennomføre effektive hiv- og aidstiltak, fremme bred politisk og sosial mobilisering for å forebygge og respondere på hiv og aids på landnivå, og arbeide for økt politisk forpliktelse på globalt og nasjonalt nivå, herunder å sikre tilstrekkelige ressurser til hiv-/aidsarbeid.

Norge yter store økonomiske bidrag til UNAIDS som en del av arbeidet for tusenårsmålene, jf. punkt 8.3.2.

I Utenriksdepartementets profilark49 om UNAIDS heter det i punkt 3 om norsk politikk overfor UNAIDS blant annet:

«Norge ønsker å styrke UNAIDS som hovedorgan for normutvikling og overvåking av aidsepidemien og å videreutvikle UNAIDS sin rolle som rådgiver for land om optimal forebygging, gitt til enhver tid tilgjengelig teknologi og kunnskap, og tilpasset epidemiens profil i hvert land.

Norge støtter UNAIDS i arbeidet med å sette søkelys på svake helsesystemer og kritisk mangel på personell for å sikre integrerte og robuste tjenester for aidsbehandling, herunder tenke alternative tjenestemodeller og ytterligere involvering av det sivile samfunnet.

Norge legger vekt på at UNAIDS skal ha et menneskerettighets- og likestillingsperspektiv i sitt arbeid, og støtter prioriteringen av arbeid for lovgivning som sikrer rettigheter til kvinner og jenter, til utsatte grupper som injiserende sprøytebrukere og seksuelle minoriteter, samt arbeid for å redusere lovgivning som kriminaliserer hivsmitte.»

Norge har også ytt økonomisk støtte til et prosjekt i regi av UNAIDS knyttet til kriminalisering av hivsmitte i høyinntektsland (se nedenfor), som det også er vist til i utvalgets mandat.

UNAIDS’ arbeid er globalt, men er i hovedsak rettet mot land der forekomsten av hiv og aids er stor. UNAIDS har ikke noe Europa-kontor, slik for eksempel WHO har, og anbefalinger mv. har et globalt siktemål og er i liten grad tilrettelagt for skandinaviske eller europeiske forhold.

Utvalgets vurderinger vil i hovedsak være basert på vår kulturelle kontekst, som kan være svært ulik den globale. Den kulturelle konteksten varierer for øvrig også innen regioner og kategorier som høyinntektsland.

UNAIDS har gitt ut en rekke publikasjoner, også sammen med andre FN-organer, herunder internasjonale retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter sammen med FNs høykommissær for menneskerettigheter (OHCHR), se punkt 8.3.6, og om forebygging av smitte i fengsler sammen med UNODC og WHO, jf. punkt 8.3.9.

Virkeområder og mål er definert i UNAIDS’ strategi for 2011–2015 Getting to Zero. Blant målene for perioden er å redusere seksuell overføring av hivsmitte med en halvdel, også blant ungdom, menn som har sex med menn og i forbindelse med sexarbeid, og eliminere smitteoverføring fra mor til barn og blant injiserende rusmiddelbrukere. Andre mål er å sikre universell tilgang til antiretroviral behandling, og å halvere antallet land som har «punitive laws and practices around HIV transmission, sex work, drug use or homosexuality that block effective responses». UNAIDS’ rapport Together we will end AIDS50 (2012) inneholder oppdatert oversikt over antall nydiagnostiserte, personer under behandling, aidsrelaterte dødsfall mv., samtidig som det pekes på mulige vitenskapelige fremskritt og samfunnsutvikling som kan bidra til å nå visjonen «zero new HIV infections, zero discrimination and zero AIDS-related deaths». I rapporten omtales også bruk av straff for smitteoverføring (s. 68).

UNAIDS og UNDP (United Nations Development Programme) avholdt i 2007 en International Consultation on the Criminalization of HIV Transmission hvor deltagerne blant annet understreket viktigheten av å sikre menneskerettighetene i tråd med retningslinjene fra OHCHR og UNAIDS, jf. særlig retningslinje nr. 4. Som oppfølgning av dette ga UNAIDS i 2008 ut Policy Brief – Criminalization of HIV Transmission.

I sitt Policy Brief oppfordrer UNAIDS statene til å begrense (anvendelsen av) straffelovgivningen til å omfatte tilfeller av smitteoverføring med hensikt («intention»), det vil si der en person som vet at han eller hun er hivpositiv, handler i den hensikt å overføre smitte, og overføring faktisk skjer.

Det uttales at det ikke er opplysninger som indikerer at en bred anvendelse av straffelovgivning på feltet vil «achieve either criminal justice or prevent HIV transmission». Det heter videre at man derimot risikerer å undergrave folkehelsen og menneskerettighetene.

Lovgivere, påtalemyndigheter og dommere oppfordres i UNAIDS’ Policy Brief til å avvise bruk av straff i andre tilfeller enn der smitte er overført med hensikt. Især bør man avstå fra å bruke straff i tilfeller der det ikke forelå en betydelig («significant») smittefare, og der vedkommende ikke var kjent med sin smittestatus eller hvordan hiv smitter, hadde opplyst om smittestatus eller trodde den andre var kjent med denne, eller unnlot å opplyse om smittestatus på grunn av frykt for vold eller andre alvorlige negative konsekvenser. Det samme gjelder der vedkommende iverksetter rimelige tiltak for å redusere smittefaren, herunder praktiserer sikrere sex ved å bruke kondom eller på andre måter unngår handlinger med høyere risiko for smitte, eller tidligere hadde blitt enig med den andre parten om et gjensidig akseptabelt risikonivå.

Statene anbefales å unngå å innføre særskilte lover/straffebestemmelser om hiv, og heller bruke generell strafferett ved smitteoverføring med hensikt. Det anbefales også å utstede retningslinjer for politi og påtalemyndighetene for å sikre at straffeforfølgningen begrenses til saker hvor smitte er overført med hensikt. Videre anbefaler UNAIDS at statene sikrer at eventuell anvendelse av de generelle straffelovene ved tilfeller av hivoverføring, er forenlig med menneskerettslige forpliktelser.

Det uttales at straff kan motarbeide effektiv forebygging ved at folk blir mindre villig til å la seg teste, noe som både er uheldig for den enkelte og har betydning for risikoen for å smitte andre, blant annet fordi hivbehandling påvirker smittsomheten. Videre fremheves at anvendelse av straff plasserer ansvaret bare hos den som allerede er smittet, og på den måten utvanner folkehelseoppfordringene om delt ansvar for seksuell helse. Folk kan også feilaktig tro at den som ikke opplyser å være hivpositiv, er hivnegativ. Det pekes dessuten på at tilliten til helsepersonell og forskere vil kunne skades fordi folk kan frykte at opplysninger om smittestatus kan bli brukt mot dem i en straffesak.

Statene oppfordres til heller å øke forebyggingsinnsatsen og støtte frivilling testing og rådgivning for par, frivillig informasjon om smittestatus til partner og «ethical partner notification». Med det sistnevnte siktes til rett, men ikke plikt, for helsepersonell til å opplyse en pasients seksualpartner om smittestatus til tross for hovedregelen om taushetsplikt overfor pasienten. Med henvisning til retningslinjene om hiv/aids og menneskerettigheter, oppstilles kriterier for når dette kan være aktuelt, jf. kommentarene til retningslinje 3, gjengitt i punkt 8.3.6.

UNAIDS peker på en etisk forpliktelse til ikke å skade andre, men uttaler at hivpositive ikke bør ha rettslig opplysningsplikt overfor seksualpartnere eller helsepersonell. Når det gjelder helsepersonell, vises til muligheten for å iverksette «universal precautions» mot blodsmitte, noe som også er anbefalt i retningslinjene for hiv/aids og menneskerettigheter, omtalt i punkt 8.3.6.

Som ledd i det nevnte prosjektet vedrørende kriminalisering av overføring av hivsmitte i høyinntektsland, arrangerte UNAIDS i 2011 et ekspertmøte51 og i februar 2012 et høynivåmøte om temaet.52 UNAIDS har pr. 1. august 2012 ikke publisert noen møterapport eller annen oppfølgning etter høynivåmøtet eller prosjektet i sin helhet. Etter det utvalget forstår, tar UNAIDS sikte å gi ut reviderte anbefalinger med hensyn til strafferegulering og straffeforfølgning av overføring av hiv og smittefare mv.

I dokumentet «Non-discrimination in HIV responses»53 til UNAIDS’ styremøte i juni 2010, omtales en rekke spørsmål knyttet til hivrelatert diskriminering og stigma og arbeidet for å redusere dette. Her nevnes også The People Living with HIV Stigma Index54 som er et verktøy utarbeidet for å måle og registrere endringer i stigma og diskriminering, jf. punkt 10.4. Noen av resultatene fremgår i UNAIDS’ rapport Together we will end AIDS.55

8.3.6 FNs høykommissær for menneskerettigheter

OHCHR (FNs høykommissær for menneskerettigheter) har som mandat å arbeide for universell implementering av menneskerettighetene og å samordne menneskerettighetsarbeid i FN-systemet. OHCHR er også sekretariat for de konvensjonsbaserte tilsynskomitéene og FNs Menneskerettsråd.

OHCHR og UNAIDS utga i 1998 internasjonale retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter. Retningslinjene skulle være et verktøy for stater og andre i arbeid knyttet til hiv/aids, og vise hvordan menneskerettigheter har betydning på feltet og kan implementeres eller sikres i praksis. En konsolidert, revidert versjon av retningslinjene ble gitt ut i 2006.56 Dokumentets del I inneholder 12 retningslinjer rettet mot statene med tanke på å iverksette eller sikre rettslige og administrative tiltak samt praksis som fremmer menneskerettighetene og hivrelaterte folkehelsemål.

Retningslinje 3 gjelder folkehelse-/smittevernlovgivning, mens retningslinje 4 retter seg mot straffelovgivning og straffeforfølgning blant annet for overføring av hiv. Med kommentarer lyder disse:

«GUIDELINE 3: PUBLIC HEALTH LEGISLATION

19. States should review and reform public health laws to ensure that they adequately address public health issues raised by HIV, that their provisions applicable to casually transmitted diseases are not inappropriately applied to HIV and that they are consistent with international human rights obligations.

20. Public health legislation should include the following components:

(a) Public health law should fund and empower public health authorities to provide a comprehensive range of services for the prevention and treatment of HIV and AIDS, including relevant information and education, access to voluntary testing and counselling, STD and sexual and reproductive health services for men and women, condoms and drug treatment, services and clean injection materials, as well as adequate treatment for HIV and AIDS-related illnesses, including pain prophylaxis.

(b) Apart from surveillance testing and other unlinked testing done for epidemiological purposes, public health legislation should ensure that HIV testing of individuals should only be performed with the specific informed consent of that individual. Exceptions to voluntary testing would need specific judicial authorization, granted only after due evaluation of the important considerations involved in terms of privacy and liberty.

(c) In view of the serious nature of HIV testing and in order to maximize prevention and care, public health legislation should ensure, whenever possible, that pre-and post-test counselling be provided in all cases. With the introduction of home-testing, States should ensure quality control, maximize counselling and referral services for those who use such tests and establish legal and support services for those who are the victims of misuse of such tests by others.

(d) Public health legislation should ensure that people not be subjected to coercive measures such as isolation, detention or quarantine on the basis of their HIV status. Where the liberty of persons living with HIV is restricted, due process protection (e.g. notice, rights of review/appeal, fixed rather than indeterminate periods of orders and rights of representation) should be guaranteed.

(e) Public health legislation should ensure that HIV and AIDS cases reported to public health authorities for epidemiological purposes are subject to strict rules of data protection and confidentiality.

(f) Public health legislation should ensure that information relative to the HIV status of an individual be protected from unauthorized collection, use or disclosure in the health-care and other settings and that the use of HIV-related information requires informed consent.

(g) Public health legislation should authorize, but not require, that health-care professionals decide, on the basis of each individual case and ethical considerations, whether to inform their patients’ sexual partners of the HIV status of their patient. Such a decision should only be made in accordance with the following criteria:

• (i) The HIV-positive person in question has been thoroughly counselled;

• (ii) Counselling of the HIV-positive person has failed to achieve appropriate behavioural changes;

• (iii) The HIV-positive person has refused to notify, or consent to the notification of his/her partner(s);

• (iv) A real risk of HIV transmission to the partner(s) exists;

• (v) The HIV-positive person is given reasonable advance notice;

• (vi) The identity of the HIV-positive person is concealed from the partner(s), if this is possible in practice; and

• (vii) Follow-up is provided to ensure support to those involved, as necessary.

(h) Public health legislation should ensure that the blood/tissue/organ supply is free of HIV and other blood-borne diseases.

(i) Public health law should require the implementation of universal infection control precautions in health-care and other settings involving exposure to blood and other bodily fluids. Persons working in these settings must be provided with the appropriate equipment and training to implement such precautions.

(j) Public health legislation should require that health-care workers undergo a minimum of ethics and/or human rights training in order to be licensed to practise and should encourage professional societies of health-care workers to develop and enforce codes of conduct based on human rights and ethics, including HIV-related issues such as confidentiality and the duty to provide treatment.

GUIDELINE 4: CRIMINAL LAWS AND CORRECTIONAL SYSTEMS

21. States should review and reform criminal laws and correctional systems to ensure that they are consistent with international human rights obligations and are not misused in the context of HIV or targeted at vulnerable groups.

(a) Criminal and/or public health legislation should not include specific offences against the deliberate and intentional transmission of HIV but rather should apply general criminal offences to these exceptional cases. Such application should ensure that the elements of foreseeability, intent, causality and consent are clearly and legally established to support a guilty verdict and/or harsher penalties.

(b) Criminal law prohibiting sexual acts (including adultery, sodomy, fornication and commercial sexual encounters) between consenting adults in private should be reviewed, with the aim of repeal. In any event, they should not be allowed to impede provision of HIV prevention and care services.

(c) With regard to adult sex work that involves no victimization, criminal law should be reviewed with the aim of decriminalizing, then legally regulating occupational health and safety conditions to protect sex workers and their clients, including support for safe sex during sex work. Criminal law should not impede provision of HIV prevention and care services to sex workers and their clients. Criminal law should ensure that children and adult sex workers who have been trafficked or otherwise coerced into sex work are protected from participation in the sex industry and are not prosecuted for such participation but rather are removed from sex work and provided with medical and psycho-social support services, including those related to HIV.

(d) Criminal law should not be an impediment to measures taken by States to reduce the risk of HIV transmission among injecting drug users and to provide HIV-related care and treatment for injecting drug users. Criminal law should be reviewed to consider:

• the authorization or legalization and promotion of needle and syringe exchange programmes;

• the repeal of laws criminalizing the possession, distribution and dispensing of needles and syringes.

(e) Prison authorities should take all necessary measures, including adequate staffing, effective surveillance and appropriate disciplinary measures, to protect prisoners from rape, sexual violence and coercion. Prison authorities should also provide prisoners (and prison staff, as appropriate), with access to HIV-related prevention information, education, voluntary testing and counselling, means of prevention (condoms, bleach and clean injection equipment), treatment and care and voluntary participation in HIV-related clinical trials, as well as ensure confidentiality, and should prohibit mandatory testing, segregation and denial of access to prison facilities, privileges and release programmes for HIV-positive prisoners. Compassionate early release of prisoners living with AIDS should be considered.»

Se punkt 8.2.3 for utvalgets merknader til kommentaren i punkt (a) til retningslinje 4.

I dokumentets del III kommenteres hvordan en rekke ulike rettigheter kan ha betydning i forbindelse med hiv/aids. Blant annet omtales retten til liv, retten til helse, retten til frihet og sikkerhet, retten til likebehandling og frihet fra diskriminering, retten til frihet, retten til å danne familie, retten til arbeid og forbudet mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling. Se punkt 8.2.4 til 8.2.8 om enkelte av rettighetene.

OHCHR og UNAIDS har også gitt ut andre dokumenter, blant annet håndbøker om hiv og menneskerettigheter for ulike målgrupper.

8.3.7 UNDP og The Global Commission on HIV and the Law

FNs utviklingsprogram, UNDP (United Nations Development Program), er det største av FNs fond og programmer, med hovedmandat knyttet til godt styresett, kriseforebygging og fattigdomsreduksjon. Innenfor UNAIDS-fellesskapet har UNDP et særlig ansvar for lovgivning relatert til hiv.

The Global Commission on HIV and the Law

UNDP oppnevnte i 2010 The Global Commission on HIV and the Law i samarbeid med UNAIDS. Kommisjonen skulle «develop actionable, evidence-informed and human rights-based recommendations for effective HIV responses that promote and protect the human rights of people living with and most vulnerable to HIV». Formålet var blant annet å bidra til å belyse forhold av betydning for oppnåelsen av Tusenårsmålene, jf. punkt 8.3.2.

Kommisjonen så blant annet på «(1) punitive laws and practices that effectively criminalize lives; (2) law and practices that sustain violence and discrimination as lived by women; and (3) laws and practices that impede treatment access». Kommisjonen avholdt regionale dialogmøter i flere verdensdeler, herunder også et i høyinntektsland.57 Det ble avholdt møter hvor det deltok representanter for myndigheter og sivilt samfunn, og det var i forkant inngitt skriftlige innspill. Se nærmere om dialogen for høyinntektsland i punkt 10.3. I sin rapport58, avgitt i juli 2012, peker kommisjonen på en rekke ulike faktorer vedrørende lov og rett (lovgivning, praktisering og «access to justice» (rett til rett59)) som har eller kan ha betydning for hivpositive og arbeidet med forebygging og behandling av hiv/aids – i positiv eller negativ retning. Kriminalisering av smitteoverføring og smittefare er ett av flere temaer. Kapitlet60 om dette temaet avsluttes med følgende anbefalinger:

«To ensure an effective, sustainable response to HIV that is consistent with human rights obligations:

2.1. Countries must not enact laws that explicitly criminalise HIV transmission, HIV exposure or failure to disclose HIV status. Where such laws exist, they are counterproductive and must be repealed. The provisions of model codes that have been advanced to support the enactment of such laws should be withdrawn and amended to conform to these recommendations.

2.2. Law enforcement authorities must not prosecute people in cases of HIV non-disclosure or exposure where no intentional or malicious HIV transmission has been proven to take place. Invoking criminal laws in cases of adult private consensual sexual activity is disproportionate and counterproductive to enhancing public health.

2.3. Countries must amend or repeal any law that explicitly or effectively criminalises vertical transmission of HIV. While the process of review and repeal is under way, governments must place moratoria on enforcement of any such laws.

2.4. Countries may legitimately prosecute HIV transmission that was both actual and intentional, using general criminal law, but such prosecutions should be pursued with care and require a high standard of evidence and proof.

2.5. The convictions of those who have been successfully prosecuted for HIV exposure, non-disclosure and transmission must be reviewed. Such convictions must be set aside or the accused immediately released from prison with pardons or similar actions to ensure that these charges do not remain on criminal or sex offender records.»

Kommisjonens rapport inneholder også en rekke andre anbefalinger, blant annet knyttet til ulike risikogrupper for hivsmitte. Herunder anbefales at landene avkriminaliserer narkotikabruk og besittelse til eget forbruk, kjøp og salg av seksuelle tjenester og homoseksuelle handlinger.

8.3.8 Menneskerettsrådet og spesialrapportøren for helse

FNs Menneskerettsråd (som fra 2006 erstattet Menneskerettskommisjonen61 av 1946) har i 2009 og 2011 avgitt erklæringer om The protection of human rights in the context of human immunodeficiency virus (HIV) and acquired immunodeficiencysyndrome (AIDS) 62. Erklæringene henviser til flere av de ovennevnte dokumentene og inneholder en rekke oppfordringer knyttet til menneskerettsaspekter ved hiv/aids, herunder følgende:

«Urges all States to consider taking steps towards the elimination of criminal and other laws that are counterproductive to HIV prevention, treatment, care and support efforts, including laws directly mandating disclosure of HIV status or that violate the human rights of people living with HIV and members of key populations, and also urges States to consider the enactment of laws protecting these persons from discrimination, abuse and violence in HIV prevention, treatment, care and support efforts;»

En tilsvarende oppfordring til statene er tatt inn i Menneskerettsrådets erklæring63 om forlengelse av mandatet for spesialrapportøren for helse i 2010. Menneskerettsrådet utpeker uavhengige spesialrapportører på ulike felt for å undersøke situasjonen i bestemte land eller særskilte temaer ut fra et menneskerettsperspektiv. Spesialrapportørene er ikke ansatt i FN, men innehar er en honorær stilling, og uttaler seg på egne vegne. Det er blant annet oppnevnt en spesialrapportør for helse (Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health). Fra august 2008 er dette Anand Grover fra India.

Spesialrapportøren for helse avga 27. april 2010 en rapport64 om forholdet mellom retten til helse og kriminalisering knyttet til frivillig seksuell omgang mellom voksne på tre områder: (1) sex mellom personer av samme kjønn, seksuell orientering og kjønnsidentitet, (2) sexarbeid og (3) overføring av hiv. Rapportens del IV (punkt 51–75) omhandler hivsmitte, og det konkluderes med at kriminalisering ikke oppfyller de ønskede folkehelsemål, men tvert imot ofte motarbeider dem og realisering av retten til helse. Det heter at kriminalisering dessuten bryter mot en rekke andre menneskerettigheter, slik som retten til privatliv og rettigheter vedrørende diskriminering samt retten til likhet for loven og til lik beskyttelse for loven, noe som i sin tur har betydning for retten til helse. Spesialrapportøren slutter seg til synspunktene i UNAIDS’ Policy Brief fra 2008, jf. punkt 8.3.5.

Spesialrapportøren uttaler også at den frihetsberøvelsen fengselsstraff medfører, ikke hindrer overføring av hiv til andre idet det finner sted høyrisikoatferd i fengsler verden over, både i form av ubeskyttet sex og i forbindelse med sprøytenarkomani. Videre hevder han at det er tvilsomt om fengselsopphold har noen rehabiliterende effekt på personer som bryter straffebestemmelser om smitteoverføring, særlig når det gjelder overføring uten hensikt, eller påvirker fremtidig atferd og derved reduserer smittefare.

Spesialrapportøren anbefaler statene i punkt 76 blant annet:

«(c) To immediately repeal laws criminalizing the unintentional transmission of or exposure to HIV, and to reconsider the use of specific laws criminalizing intentional transmission of HIV, as domestic laws of the majority of States already contain provisions which allow for prosecution of these exceptional cases;

(d) To introduce monitoring and accountability mechanisms so as to ensure their obligations to safeguard the enjoyment of the right to health through legislative, judicial and administrative mechanisms, including policies and practices to protect against violations;

(e) To provide human rights education for health professionals, and to create an environment conducive to collective action and participation.»

Rapporten ble behandlet i Menneskerettsrådet i juni 2010. Rådet avga ikke noen erklæring i sakens anledning. Under den interaktive dialogen med spesialrapportøren for helse og to andre spesialrapportører var det en rekke land som tok ordet, og en del av disse berørte den nevnte rapporten. Flere av kommentarene gjaldt det kontroversielle spørsmålet om seksuell orientering. Enkelte land kom også inn på spørsmålet om kriminalisering av overføring av hiv, men få ga uttrykk for at de sluttet seg til spesialrapportørens vurderinger.

I en rapport65 fra 2011 om straffelover og andre rettslige begrensninger som påvirker aspekter vedrørende retten til seksuell og reproduktiv helse, omtaler spesialrapportøren for helse blant annet perinatal overføring av hiv. Han peker da særlig på det problematiske ved straffebestemmelser som rammer kvinner dersom de ikke gjør det som er mulig for å forebygge smitteoverføring i forbindelse med svangerskap og fødsel, samtidig som de samme landene ikke oppfyller sine forpliktelser til å sikre befolkningen nødvendige helsetjenester, herunder nettopp behandling som kan redusere faren for slik smitteoverføring.

Se punkt 8.2.3 om bruk av straff i saker om smitteoverføring, og punkt 8.2.8 for omtale av retten til helse.

8.3.9 UNODC og smittevern i fengsler

United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) er en av de ti medeierorganisasjonene til UNAIDS. UNODC har blant annet overordnet ansvar for UNAIDS’ arbeid med hivforebygging og -omsorg blant sprøytenarkomane og i fengsler. UNODC overvåker oppfyllelsen av FNs Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, og bistår landene med å implementere FN-resolusjoner om helsetjenester til innsatte i fengsler, herunder også hivforebyggende tiltak.

UNODC viser til at andelen hivpositive i mange land er atskillig høyere blant innsatte enn i befolkningen for øvrig. På grunn av sprøytedeling, usikker sex og flere andre forhold er også smittefaren stor i mange fengsler, både for hiv, hepatitt og tuberkulose.

Smittevern i fengsler

Menneskerettskonvensjonene har enkelte bestemmelser som særskilt retter seg mot personer under soning i fengsel og andre former for frihetsberøvelse, for eksempel EMK art. 5 og SP art. 10, jf. punkt 8.2.5.

Det legges til grunn at innsatte beholder alle menneskerettigheter som ikke fratas dem som en direkte følge av frihetsberøvelsen. Se generell kommentar til SP art. 1066 fra FNs Menneskerettskomité67 som overvåker statenes gjennomføring av SP. Dette er også nedfelt i en anbefaling fra Europarådets ministerkomité om europeiske fengselsregler68. For eksempel vil innsatte på linje med andre ha grunnleggende rettigheter som retten til liv og retten til å bli behandlet med respekt og verdighet og ikke utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling. Det samme gjelder retten til helse, som også omfatter retten til forebyggende tiltak mot smittsomme sykdommer, jf. punkt 8.2.8.

I henhold til FNs grunnleggende prinsipper for behandling av fanger69 skal innsatte ha tilgang til landets helsetjenester uten å bli diskriminert (prinsipp 9).

Flere FN-organer har engasjert seg i arbeid for å bedre forholdene for innsatte i fengsler, også med tanke på å forebygge overføring av hiv og andre smittsomme sykdommer. UNODC, WHO og UNAIDS har utarbeidet anbefalinger og retningslinjer. Disse er ikke bindende, men gir veiledning for implementering av de generelle prinsippene og rettighetene.

WHO ga i 1993 ut Guidelines on HIV infection and AIDS in prisons70. Vedrørende helsetjenester og forebygging av smitteoverføring, understrekes det i retningslinjene at alle innsatte har rett til helsehjelp, herunder forebyggende tiltak, tilsvarende det som er tilgjengelig for den alminnelige befolkningen. Det uttales at «in countries where clean syringes and needles are made available to injecting drug users in the community, consideration should be given to providing clean injection equipment during detention and on release».

Slike anbefalinger ble gjentatt i HIV/AIDS Prevention, Care, Treatment and Support in Prison Settings – A Framework for an Effective National Response71, gitt ut i 2006 av UNODC, WHO og UNAIDS i fellesskap.

De samme tre organisasjonene ga i 2007 ut Evidence for action technical papers – Interventions to address HIV in prisons – Needle and syringe programmes and decontamination strategies72 i serien Evidence for action technical papers of Effectiveness of Interventions to address HIV in prisons. Her redegjøres for innsamlet kunnskap/dokumentasjon om effekten av blant annet å gi innsatte tilgang til henholdsvis desinfeksjonsmidler for rensing av sprøyter, og rene sprøyter og annet injeksjonsutstyr. Det konkluderes med at tilgang til rene sprøyter medfører færre tilfeller av sprøytedeling og at dette synes å redusere smitteoverføring i fengsler. Samtidig er det ikke funnet at tilgangen til sprøyter har alvorlige negative konsekvenser som økt narkotikabruk eller bruk av sprøyter som våpen. Videre pekes på at tilgang til desinfeksjonsmidler heller ikke utgjør noe sikkerhetsproblem, men at denne metoden ikke er dokumentert tilstrekkelig effektiv verken i eller utenfor fengsler. Det anbefales derfor at innsatte gis tilgang til rent injeksjonsutstyr, og uttales at desinfeksjonsmidler er et mindre effektivt alternativ som bare bør velges dersom myndighetene motsetter seg sprøyteprogram som gir tilgang til rent injeksjonsutstyr.

Se også Evidence for action on HIV/AIDS and injecting drug use – Policy Brief: Reduction Of Hiv Transmission In Prisons fra 2004 og HIV and AIDS in places of detention – A toolkit for policymakers, programme managers, prison officers and health care providers in prison settings73 fra 2008, begge gitt ut av de samme tre organisasjonene.

Andre tiltak som i dokumentene anbefales for å forebygge smitte i fengsler, er tilgang til kondomer, smittevernveiledning og helsetjenester blant annet rettet mot hiv og andre seksuelt overførbare infeksjoner.

I sine retningslinjer om hiv/aids og menneskerettigheter anbefaler OHCHR og UNAIDS at fengselsmyndighetene blant annet iverksetter tiltak for å forhindre voldtekt og andre seksuelle overgrep, og sørger for informasjon og veiledning om smittefare, tilbud om frivillig testing, tilgang til forebyggende midler som kondomer, desinfeksjonsmidler og rent injeksjonsutstyr, jf. retningslinje nr. 4 med kommentarer, gjengitt i punkt 8.3.6.

Smittevern i fengsler er også tatt opp i rapporten74 fra The Global Commission on HIV and the Law, som er omtalt i punkt 8.3.7.

Se punkt 8.4.2 og 8.4.3 om relevante anbefalinger fra Europarådets ministerkomité og parlamentarikerforsamling.

8.4 Europarådet

8.4.1 Innledning

Europarådet arbeider særlig for styrking av menneskerettighetene, det parlamentariske demokratiet og rettsstaten i medlemslandene.

Om sentrale Europarådskonvensjoner om menneskerettigheter og relevante saker behandlet av EMD, se punkt 8.2. Her i punkt 8.4 behandles andre dokumenter fra organer under Europarådet.

Utvalget er ikke kjent med at den europeiske menneskerettskommissæren har avgitt relevante uttalelser.

8.4.2 Europarådets ministerkomité

Europarådets ministerkomité har avgitt flere anbefalinger til medlemslandene vedrørende hiv og aids, blant annet om felles europeisk helsepolitikk for bekjempelse av aids75 og om etiske spørsmål knyttet til hiv ved helsehjelp og i sosiale sammenhenger76. Blant anbefalingene er at det ikke bør iverksettes isolering av hivpositive, at testing bør være frivillig og ledsaget av rådgivning, og at personvernhensyn tilsier taushetsplikt som hovedregel, men at det under visse omstendigheter kan være aktuelt å gi opplysninger til partner hvis pasienten selv ikke informerer om smittestatus.

I vedlegget til Recommendation No. R (93) 6 of the Committee of Ministers to member states concerning prison and criminological aspects of the control of transmissible diseases including aids and related health problems in prison77 heter det i del II. Criminological aspects:

«27. The priority in controlling transmissible diseases, including HIV/Aids, is the introduction of preventive measures and information designed to develop awareness and a sense of responsibility among the public.

28. Sanctions relating to the transmission of transmissible diseases and HIV/Aids should be envisaged within the context of existing offences, and the institution of criminal proceedings should be considered as a last resort.

29. Such criminal proceedings should be aimed at sanctioning those who, in spite of information and awareness-building campaigns to prevent the spread of HIV/Aids, have nevertheless endangered the lives, physical integrity or health of others.

30. Health care officials or practitioners who have violated norms and practices designed to prevent the spread of transmissible diseases, or who do not fulfil their duty to treat individuals infected by HIV/Aids, should be liable to disciplinary sanctions and, if appropriate, be subject to the criminal laws in force.»

Når det gjelder smittevern i fengsler, anbefales i vedlegget del I blant annet at innsatte informeres om behovet for desinfeksjon av injeksjonsutstyr og at desinfeksjonsmiddel gjøres tilgjengelig. Se også punkt 8.3.9 om FN-organers anbefalinger vedrørende smittevern i fengsler.

Ministerkomiteen har etter det utvalget er kjent med, ikke senere avgitt anbefalinger eller andre uttalelser av direkte relevans for de sentrale spørsmålene i utvalgets arbeid.

8.4.3 Europarådets parlamentarikerforsamling

Europarådets parlamentarikerforsamling har avgitt flere resolusjoner og anbefalinger vedrørende hiv og aids.78

I Recommendation 1080 (1988) on a co-ordinated European health policy to prevent the spread of Aids in prisons anbefaler parlamentarikerforsamlingen Ministerkomiteen å invitere medlemsstatene til blant annet å informere så vel fengselsansatte som innsatte om hiv, ha tilbud om hivtesting for innsatte, gjøre kondomer tilgjengelig for innsatte, forebygge ulovlig innføring av rusmidler og injeksjonsutstyr i fengslene, tilby rusmiddelavhengige hjelp og, som en siste utvei, gi tilgang til rent injeksjonsutstyr. Det ble også anbefalt at European Committee on Crime Problems (CDPC) skulle utarbeide standard minimumsregler for behandling av hivpositive i fengsel med utgangspunkt i anbefalingen. Det ble etablert en ekspertkomité79 som skulle se nærmere på flere av spørsmålene som ble tatt opp i anbefalingen. Utkommet av CDPCs og ekspertkomiteens arbeid var en anbefaling til medlemsstatene, vedtatt av Ministerkomiteen 18. oktober 1993 (R (93)6), jf. punkt 8.4.2. Se også punkt 8.3.9 om smittevern i fengsler.

I Recommendation 1116 (1989) on Aids and human rights punkt 8 D heter det at parlamentarikerforsamlingen

«D. invite the member states of the Council of Europe:

1. to make all necessary arrangements for protecting the confidentiality and/or anonymity of seropositive persons and AIDS victims ;

2. not to apply Article 5, paragraph 1.e, of the European Convention on Human Rights to justify automatic isolation or hospitalisation solely on grounds that the applicant or holder is infected by the HIV virus ;

3. not to refuse the right of asylum on the sole ground that the asylum-seeker is contaminated by the HIV virus or suffers from AIDS ;

4. where appropriate, to apply only in conformity with the principles of common law the concept of criminal liability to persons who, while knowing that they carry the virus, have transmitted it to other persons by having sexual relations with them, provided that no coercion was involved and the other persons are adults and duly informed.»

I Resolution 1536 (2007) HIV/Aids in Europe viser forsamlingen blant annet til at stigma og diskriminering kan hindre arbeidet med å bekjempe hivepidemien, og til viktigheten av å sørge for at menneskerettighetene oppfylles, både for hivpositive og for mennesker i marginaliserte eller sårbare grupper med tanke på å redusere faren for å bli smittet. Det vises til en rekke av de ovennevnte dokumentene fra Europarådet og FN.

I resolusjonens punkt 11 heter det:

«11. The Assembly calls upon parliaments to:

11.1. draw up laws or amend existing legislation to define national standards of protection for those suffering from HIV/Aids, especially for people in vulnerable groups, such as women and children, with particular attention being paid to the situation of anyone having lost a close family member as a result of HIV/Aids;

11.2. review and adjust legislation to ensure that it conforms to the International Guidelines on HIV/Aids and Human Rights;

11.3. enact legislation to punish those who wilfully transmit HIV/Aids.»

8.4.4 Den europeiske komiteen for sosiale rettigheter (ECSR)

Den europeiske komiteen for sosiale rettigheter (ekspertkomiteen) (European Committee of Social Rights – ECSR), som overvåker gjennomføringen av den Europeiske sosialpakten (ESP), vurderte i en sak80 om seksualundervisningen i Kroatia var i strid med ESP art. 11 nr. 2, 16 eller 17. ECSR kom til at seksualundervisningen ikke var i strid med grunnleggende krav til helseopplæring eller var kjønnsdiskriminerende, men at noe av undervisningsmaterialet i tekst og bilde var diskriminerende overfor homofile, og i strid med art. 11 nr. 2 sett i sammenheng med diskrimineringsforbudet i fortalen til ESP. Komiteen viser i avgjørelsens punkt 45 til en tidligere uttalelse om at art. 11 nr. 2 krever at det skal gis helseopplæring gjennom hele skoletiden, og i sær i emner som forebygging av røyking og alkoholmisbruk, trafikksikkerhet, sunne spisevaner samt seksuell og reproduktiv helse, særlig forebygging av seksuelt overførbare infeksjoner og aids. I punkt 48 heter det blant annet at ikke-diskrimineringsprinsippet i fortalen innebærer at undervisningen ikke må

«[…] be used as a tool for reinforcing demeaning stereotypes and perpetuating forms of prejudice which contribute to the social exclusion of historically marginalised groups and others that face embedded discrimination and other forms of social disadvantage which has the effect of denying their human dignity».

8.5 EU

8.5.1 Innledning

Helse står på dagsorden i EU-samarbeidet i ulike sammenhenger, noe som blant kommer til uttrykk gjennom målet om «Health in all policies». Overvåking og bekjempelse av smittsomme sykdommer er én side av dette. EU er på en rekke måter involvert i arbeid for å forebygge og bekjempe særlig hiv og aids, både i regionen og globalt. Så vel Kommisjonen, Rådet og Europaparlamentet som en rekke andre EU-organer har engasjert seg i feltet.

Traktaten om opprettelsen av Den Europeiske Union (EU-traktaten) artikkel 6 slår fast at unionen skal respektere de grunnleggende rettigheter slik de er sikret i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). EU-traktaten er ikke del av EØS-avtalen.

I en uttalelse fra EU og medlemslandene på Verdensdagen for aids 2011 vises det til pågående arbeid, mål og forpliktelser, herunder Tusenårsmålene, FNs politiske erklæring juni 2011 og mål fastsatt av UNAIDS når det gjelder forebygging og bekjempelse av hiv og aids.

Avsnitt 11 og 16 lyder:

«11. The EU underlines the importance of paying special attention towards key populations at higher risk including men who have sex with men, people who inject drugs, migrants, prisoners, ethnic minorities, sexworkers and their clients. Often, these populations are marginalized and hard-to-reach, which increases their vulnerability to HIV. In this regard, we also note with concern that most young people still have limited access to sexual and reproductive health programmes that provide information, skills, services and social support. It is vital to ensure a wide access to carefully tailored programmes, services and commodities for prevention, including confidential HIV testing and counseling, affordable and high quality male and female condoms, comprehensive sex education and information, harm reduction programmes and all other available preventive measures.

[…]

16. The EU reaffirms that all people living with HIV or AIDS, especially children and young people, should benefit from the best available standards of care, treatment and support. We reiterate a need to integrate HIV/AIDS and sexual and reproductive health and rights (SRHR) into policies and programs at local, national, regional and international levels. The Member States should protect people living with HIV or AIDS from discrimination, stigmatization and deprivation of their rights and freedoms. The EU also reaffirms its involvement and support to the removal of restrictions on entry, stay and residence for people living with HIV as well as decriminalisation of homosexuality and the removal of punitive laws, which are neither the adequate response to the epidemic nor the right support to vulnerable groups.»

Utvalget har ikke kjennskap til bindende EU-regelverk (forordninger eller direktiver) som berører spørsmål av direkte relevans for utvalgets arbeid.

Av en annen karakter er den ordningen81 man i EU/EØS har for å yte helsehjelp som personer får behov for det under opphold i et annet land enn der de har sin faste tilknytning. Dette er også aktuelt for smittevernhjelp.82

8.5.2 Charter of Fundamental Rights of the European Union

EUs charter om grunnleggende rettigheter (Charter of Fundamental Rights of the European Union)83 «brings together into a single text all the personal, civic, political, economic and social rights enjoyed by people within the EU».

Rettighetene som er nedfelt i charteret, tilsvarer i stor grad de rettighetene som følger av menneskerettskonvensjonene, jf. punkt 8.2.

Charteret ble rettslig bindende innen EU da Lisboa-traktaten trådte i kraft. EU-organene må respektere rettighetene som er nedfelt i charteret. Charteret gjelder også for EU-land, men bare i gjennomføringen av EU-rett. Charteret utvider ikke EUs kompetanse utover det som følger av EU-traktaten, og EU kan ikke gripe inn mot brudd på charteret med mindre det faller innenfor EUs kompetanseområde. Charteret er ikke bindende for Norge etter EØS-avtalen.

8.5.3 Kommisjonen

Europakommisjonen vedtok i 2007 en helsestrategi for EU for perioden 2008–201384 som blant annet omfatter smittsomme sykdommer.

Kommisjonen kom i 2009 med en meddelelse om bekjempelse av hiv og aids i EU og nabolandene85 og en tilknyttet handlingsplan for perioden 2009–201386. Handlingsplanen fastsetter som mål å bidra til å redusere antallet nye infeksjoner i alle europeiske land innen 2013, å bedre tilgang til forebygging, behandling, pleie og støtte samt å forbedre livskvaliteten for hivpositive og andre som er berørt av eller sårbare overfor hiv. Det pekes på tiltak innen politisk lederskap og involvering av sivilt samfunn, herunder å opprettholde HIV/AIDS Civil Society Forum87 og HIV/AIDS Think Tank88. Videre foreslås tiltak som sikring av menneskerettigheter og motarbeidelse av stigmatisering og diskriminering, blant annet gjennom opplysningskampanjer og opplæring i sosial- og helsesektoren.

HIV/AIDS Civil Society Forum og HIV/AIDS Think Tank er etablert av Kommisjonen for å bidra med politikkgjennomføring og styrke samarbeidet mellom land, sivilt samfunn og internasjonale organisasjoner. HIV/AIDS Think Tank er et forum for informasjonsutveksling og styrking av samarbeid, og har representanter fra EUs medlemsland og naboland. HIV/AIDS Civil Society Forum er en gruppe av sentrale europeiske nettverk og ikke-statlige organisasjoner på feltet, som gir råd til HIV/AIDS Think Tank om politikkutforming og -gjennomføring.

Kommisjonen vedtok i 2009 en tiltaksplan89 vedrørende sikkerhet knyttet til kjemiske, biologiske, radiologiske og nukleære trusler. Dette omfatter blant annet smittespredning i terrorøyemed.

Kommisjonen fremmet i desember 2011 forslag til bedre ordninger for å møte alvorlige grenseoverskridende helsetrusler90. Initiativet omfatter beredskap mot en rekke helsetrusler og skal sikre en gjennomkoordinert innsats i Europa i krisesituasjoner. Dette omfatter både smittsomme sykdommer og andre helsetrusler av biologisk, kjemisk eller miljømessig opprinnelse, men ikke radioaktiv stråling. Ordningen skal blant annet samordne eksisterende beredskapsordninger i EU og sikre koordinert gjennomføring av IHR (se punkt 8.3.4) i EUs medlemsstater.

Innen rammen av EUs helseprogram (tidligere folkehelseprogram) er det gitt støtte til en rekke hivrelaterte prosjekter. Noen av dem er omtalt i publikasjonen «Joining together to tackle HIV/AIDS in Europe» fra Kommisjonens generaldirektorat for helse- og forbrukersaker (DG Sanco) og Executive Agency for Health and Consumers (EAHC)91.

8.5.4 Rådet for Den europeiske union (Rådet)

EU Statement on HIV Prevention for an AIDS Free Generation92, godkjent av Rådet, ble gitt ut i anledning Verdens aidsdag 2005. Det vises i uttalelsen til UNGASS, jf. punkt 8.3.3, og annet arbeid på feltet. Det fokuseres på viktigheten av forebyggende arbeid for å nå målet om en aidsfri generasjon. Det uttales at de forebyggende tiltakene må tilpasses forholdene i de enkelte land, men blant annet bør omfatte flere beskrevne elementer, herunder informasjon om seksuell helse og tilgang til kondomer m.m., og helsefremmende og skadereduserende tiltak for rusmiddelbrukere, herunder substitusjonsbehandling og tilgang til rent injeksjonsutstyr.

8.5.5 Europaparlamentet

I en resolusjon93 fra 2008 fokuserer Europaparlamentet på viktigheten av at flere hivpositive blir diagnostisert tidlig og kommer under behandling. Europaparlamentet oppfordrer Kommisjonen og Rådet til å utarbeide en strategi for tidlig testing og behandling. Ulike aktører oppfordres blant annet til å arbeide for å fremme menneskerettighetene og motarbeide stigmatisering og diskriminering samt å sørge for god informasjon og tilgang til gratis, anonym testing.

Europaparlamentet anmoder i en resolusjon94 fra 2010 Kommisjonen og Rådet om å følge opp sine forpliktelser og trappe opp innsatsen for hiv/aids som et prioritert område innen global folkehelse, med menneskerettigheter som et sentralt aspekt i forebygging og behandling av hiv og aids, også i utviklingsarbeid. Det vises til en rekke tidligere dokumenter både fra EU-organer og andre organisasjoner. Under henvisning til UNAIDS’ Policy Brief (se punkt 8.3.5) oppfordres Kommisjonen og Rådet til å «promote efforts towards the decriminalisation of unintentional HIV/AIDS transmission and exposure, including by encouraging the recognition of HIV/AIDS as a disability for the purposes of existing and future non-discrimination legislation», også i politisk dialog på globalt plan og landnivå. Videre oppfordres Kommisjonen og medlemslandene blant annet til å støtte skadereduksjonsprogram for innsatte i fengsler og injiserende rusmiddelbrukere. I resolusjonen oppfordres også European Union Agency for Fundamental Rights (FRA) til å samle mer kunnskap om menneskerettssituasjonen for hivpositive i Europa.

8.5.6 European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)

European Union Agency for Fundamental Rights (FRA), som ble opprettet i 200795, har som mandat å gi EU-institusjoner, andre organer og medlemsstater evidensbaserte råd om fundamentale rettigheter i implementeringen av EU-rett. Det heter at når FRA viser til fundamentale rettigheter, er dette i den betydning som fremgår av art. 6 nr. 2 i Traktaten om den Europeiske Union, herunder EMK, og som reflektert i Charter of Fundamental Rights of the European Union. FRAs arbeid, som fastlegges av Rådet i et femårig rammeverk, utføres som et komplement til arbeidet i andre EU-organer, Europarådet og andre internasjonale organisasjoner på menneskerettsfeltet. FRA har en særskilt samarbeidsavtale96 med Europarådet. Fundamental Rights Platform (FRP) er et nettverk for samarbeid og informasjonsutveksling mellom FRA og sivilt samfunn.

FRA viste til Europaparlamentets resolusjon fra 2010 (se punkt 8.5.5) i et fakta-ark97 hvor det også refereres til UNAIDS’ Policy Brief når det gjelder kriminalisering av hivsmitte. FRA viser i fakta-arket til en rekke bestemmelser i Charter of Fundamental Rights of the European Union, art. 4, 8, 21, 24, 26, 35 og 45. Dette er i hovedsak rettigheter og friheter som tilsvarer de menneskerettighetene som er omtalt i punkt 8.2. Det heter at det er avgjørende for en effektiv respons overfor hiv i og utenfor EU at hivpositive sikres likebehandling og at deres fundamentale rettigheter respekteres.

8.5.7 The European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC)

The European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC) er et EU-byrå som ble opprettet i 2005 med det mål å styrke Europas smittevern. ECDC skal identifisere, vurdere og formidle trusler mot menneskers helse som skyldes smittsomme sykdommer.98 Norge deltar i smittevernbyråets virksomhet etter EØS-avtalens regler om samarbeid på særlige områder utenom de fire friheter.99

ECDC samarbeider med nasjonale folkehelseorganer i Europa for å styrke og utvikle overvåking og varslingssystemer, og driver sammen med WHO Europa epidemiologisk overvåkning. ECDC og Kommisjonen samarbeider om særskilte overvåkningsprosjekter, herunder gjennomføringen av Dublin-erklæringen om bekjempelse av hiv/aids i EU og Sentral-Asia100. ECDC har gitt ut en rekke rapporter og andre publikasjoner om forebygging og kontroll med smittsomme sykdommer.

ECDC uttaler i en rapport101 om implementeringen av Dublin-erklæringen, at Europakommisjonen bør vurdere å gi FRA i oppdrag å utføre grundig forskning og analyse vedrørende hivrelatert diskriminering i Europa.

ECDC legger i en rapport om hivtesting102 til grunn frivillighet, informert samtykke og konfidensialitet som hovedprinsipper for testing. Rapporten omtaler også en rekke andre temaer, herunder stigmatisering og fordommer hos helsepersonell som barriere for testing, samt rettslige og økonomiske dissentiver. Det heter at rettslige barrierer for testing blant annet kan være strafferegulering av homoseksuell omgang, og videre:

«In particular, criminal prosecutions for HIV transmission or exposure are unlikely to serve the interests of public health and may create a situation where remaining undiagnosed constitutes a defence for the individual.»

ECDC og European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction (EMCDDA) har i en publikasjon om forebygging og kontroll med smittsomme sykdommer blant injiserende rusmiddelbrukere103, blant annet pekt på viktigheten av tilgang til rent injeksjonsutstyr i fengsler for å forebygge spredning av hiv, hepatitt B og hepatitt C.

8.5.8 Erklæringer fra konferanser i Dublin, Vilnius og Bremen

Norge har tatt del i avgivelsen av flere erklæringer om hiv og aids under konferanser i EU-regi.104

Deltagerne på konferansen «Partnership to fight HIV/AIDS in Europe and Central Asia» i Dublin i 2004 avga den såkalte Dublin-erklæringen105. Der vises blant annet til relevante FN-erklæringer, jf. punkt 8.3.2 og 8.3.3. Erklæringen omfatter en rekke tiltak, blant annet å fremme universell tilgang til informasjon, veiledning og tjenester innen forebygging og behandling, overvåkning og utveksling av erfaringer, økt engasjement innen forskning og utvikling samt eliminering av diskriminering og stigmatisering. Det er et rapporteringssystem knyttet til Dublin-erklæringen.

Senere samme år kom Vilnius-erklæringen106 om å styrke innsatsen mot hiv og aids i Europa og nabolandene, som en oppfølgning av Dublin-erklæringen. Erklæringen ble avgitt på en europeisk høynivåkonferanse i Vilnius hvor det deltok helseministre og andre representanter fra medlemslandene, medisinske eksperter, representanter for industri og sivilt samfunn.

Under konferansen «Responsibility and Partnership – Together Against HIV/AIDS» i Bremen i mars 2007 ble det avgitt en erklæring om bekjempelse av hiv og aids (Bremen-erklæringen)107. Konferansen ble arrangert av formannskapet108 for Rådet for Den europeiske union, og blant deltagerne var representanter for helsemyndigheter i EU-stater og naboland, internasjonale partnere og Europakommisjonen. Det ble vist til de to ovennevnte erklæringene fra Dublin og Vilnius, flere FN-erklæringer samt Europakommisjonens handlingsplan for bekjempelse av hiv og aids i EU og nabolandene for perioden 2006–2009. Det ble blant annet fokusert på universell tilgang til kunnskapsbasert hivforebygging, utveksling av erfaringer i forebyggingsarbeid, bedring av opplysningsarbeid om seksuell helse mv. Arbeid for å fremme menneskerettighetene, herunder å motarbeide diskriminering, var også blant temaene. Deltakerne forpliktet seg til å involvere partnerorganisasjoner som WHO, UNAIDS, the Global Fund to Fight AIDS, Tuberculosis and Malaria (GFATM), ECDC, EMCDDA, samt sivilt samfunn og privat sektor, blant annet for å bedre samarbeidet for å sikre behandling til overkommelig kostnad. Erklæringen inneholder også oppfordringer til Kommisjonen, sivilt samfunn og privat sektor (media, arbeidsgivere, fagforeninger109 og farmasøytisk industri).

8.6 Oppsummering

Fremstillingen ovenfor viser at en rekke internasjonale organer har avgitt uttalelser som på ulike måter har relevans for temaer innen utvalgets mandat.

Det kan også nevnes at ILO (International Labour Office) har utarbeidet An ILO code of practice on HIV/AIDS and the world of work110 (2001) som berører en rekke temaer, blant annet ikke-diskriminering, testing, konfidensialitet, forebygging og opplysningsvirksomhet.

Videre har Verdensbanken gitt ut Legal Aspects of HIV/AIDS – A Guide for Policy and Law Reform111 (2007) som kommenterer en rekke aspekter, herunder også strafferegulering knyttet til smitteoverføring og smittefare.

I folkeretten – som på andre rettsområder – er visse kilder bindende eller skal tillegges stor vekt (i folkeretten ofte omtalt som «hard law»), mens andre kilder er av mindre betydning, selv om de kan være tolkningsmomenter og også på andre måter vil kunne ha betydning utover den begrensede vekt de tillegges rent rettslig («soft law»). Blant annet vil rekommandasjoner og annen «soft law» kunne bli brukt av håndhevingsorganer for å belyse og/eller klargjøre det nærmere innholdet av mer bindende tekster.

Som nevnt i punkt 8.2.1 er konvensjonene det eneste folkerettslig bindende regelverket på menneskerettsfeltet.112 EMDs dommer i medhold av EMK er en tung rettskilde ved tolkning av konvensjonen, og den enkelte stat er forpliktet etter konvensjonen til å respektere dommer som går staten imot. Det legges også stor vekt på uttalelser fra andre konvensjonsorganer, for eksempel de generelle kommentarene (General Comments) til de ulike FN-konvensjonene.

«Soft law» er ikke bindende for landenes tolkning og gjennomføring av menneskerettighetene. Erklæringer som landene har vært med på å avgi, kan imidlertid være forpliktende på andre måter, selv om de ikke er rettslig bindende, for eksempel ved at landene har påtatt seg en politisk forpliktelse til å øke innsatsen og ressursene på et felt.

Mange erklæringer og uttalelser har et globalt siktemål og reflekterer ikke nødvendigvis de store kulturelle forskjellene mellom regioner og stater. Statene står ganske fritt når det gjelder hvilken vekt de tillegger «soft law» i sine vurderinger av hva som er forenlig med menneskerettighetene. De vil derfor i stor utstrekning kunne ta hensyn til nasjonale forhold, så lenge forståelsen er forenlig med konvensjonstekstene med kommentarer fra konvensjonsorganene og praksis fra EMD.

I EU-sammenheng er det særlig traktaten og rettsakter i form av forordninger og direktiver, samt vedtak i medhold av disse, som er bindende. For Norges del er dette begrenset til EØS-avtalen, herunder de rettsakter som er gjort til en del av EØS-avtalen. Rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen har også stor betydning.

Utvalget konstaterer at det ikke foreligger «hard law» av direkte betydning for spørsmålet om det er forenlig med menneskerettighetene å anvende straff for smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare. Verken konvensjoner som Norge har ratifisert, konvensjonsorganenes kommentarer eller dommer fra EMD berører dette temaet direkte. Det kan heller ikke utledes noe sikkert om dette av konvensjonene. Det samme gjelder EØS-retten. De uttalelser som foreligger om temaet, har klart karakter av «soft law».

Utvalget legger således til grunn at det ikke i seg selv er i strid med menneskerettighetene at et land har straffebestemmelser som enten direkte retter seg mot smitteoverføring og smittefare, eller rammer dette på annen måte, jf. punkt 8.2.3.

De fleste erklæringer, uttalelser mv. som har en viss relevans for dette spørsmålet og utvalgets arbeid for øvrig, gjelder hiv og aids. Utvalget har i svært liten grad funnet uttalelser vedrørende andre smittsomme sykdommer, selv om tuberkulose, malaria og hepatitt er nevnt i noen sammenhenger, i første rekke sammen med hiv/aids.