3 Hensyn som taler for og mot strafferegulering av det å overføre smitte og utsette andre for smittefare

3.1 Innledning – generelle utgangspunkter

Et viktig prinsipielt utgangspunkt er at individene har en alminnelig handlefrihet som det kreves en særlig begrunnelse for å gjøre inngrep i. I ethvert samfunn vil det likevel måtte oppstilles en rekke begrensninger i handlefriheten for å ivareta forskjellige hensyn og interesser.

I sosiologisk teori tales det om «sosial kontroll». Den viktigste sosiale kontrollen skjer i det stille, fra familie, venner og omgivelsene for øvrig, ved ytringer og annen atferd som gir signaler om for eksempel mishag overfor handlinger eller situasjoner. Dette kan forsterkes ved bruk av belønninger, tilbakeholdelse av goder og andre handlinger for å påvirke atferd.1

I en velferdsstat som Norge har borgerne en rekke individuelle rettigheter. Det offentlige (staten, fylkeskommunen eller kommunen) har plikt til å oppfylle rettighetene. Men det offentlige utøver også sosial kontroll overfor borgerne. Dette ved å påvirke eller tvinge dem til å opptre konformt, eller i det minste innenfor godtatte normer. Blant virkemidlene er informasjon, økonomiske ordninger og administrative tiltak, i særskilte tilfelle tvangstiltak. Det kan iverksettes tiltak av begrensende eller inngripende karakter overfor den enkelte, men bare dersom det har hjemmel i lov. Tiltakene kan være begrunnet i vedkommendes egen interesse eller i samfunnsinteresser, for eksempel hensynet til andre borgeres sikkerhet. Både legalitetsprinsippet og menneskerettighetskonvensjoner som Norge er forpliktet til å følge, tilsier at en ikke kan gripe inn i borgernes private livsområde, eller i deres grunnleggende friheter, uten at det finnes hjemmel for dette.

Straff er det sterkeste middelet staten bruker for å styre borgernes atferd. Straff er et onde, ment som et onde og uttrykk for klander.2

Av en annen karakter enn de virkemidlene det offentlige som sådan har til rådighet, er privatrettslige reaksjoner som krav om erstatning for skade voldt på annen person eller annens eiendom.

Hvilke typer tiltak eller sanksjoner som er tjenlige for å få borgerne til å holde seg innenfor normene og ved brudd på normene, vil variere fra felt til felt. Det er ikke gitt at alle handlingstyper som det er nødvendig å underlegge en viss rettslig regulering, behøver å straffesanksjoneres. Det må vurderes om en uønsket handling er av en slik karakter og har et slikt alvor at det kan forsvares å anvende straff. For noen handlinger fremstår dette som selvsagt, mens det i andre tilfeller kreves en nærmere vurdering.3 I vurderingen av hva som bør være straffbelagt, er det blant annet naturlig å ta hensyn til hvilke andre virkemidler som står til rådighet ved den aktuelle typen handlinger.

Synet på hva som bør være straffbart, skifter med tid og sted. Også synet på hvilke generelle vilkår som bør være oppfylt for å straffe, og hvilke reaksjoner som bør kunne ilegges, varierer over tid.Slike holdningsendringer skyldes en rekke forhold, blant annet den stadige tekniske utviklingen og skifter i det økonomiske, politiske, etiske og religiøse klimaet.4

Strafferegulering bygger på konsekvensetikk, pliktetikk og andre etiske perspektiver, slik som dydsetikk, allmenmoral, kasuistikk med fler. Slike perspektiv gir ikke entydige svar på de moralske spørsmålene knyttet til strafferegulering av smitte, da de ulike hovedretningene innen etikk kommer i ulike støpninger som har forskjellige tolkninger og gir ulike svar. De ulike etiske perspektivene vil derfor være inkorporert i den følgende drøftingen uten å omtales eksplisitt. Folkehelseargumentet er i stor utstrekning basert på nytteetikk (en form for konsekvensetikk). Den allmenne rettsfølelse kan beskrives av flere etiske perspektiver, deriblant pliktetikk, dydsetikk og allmennmoral. Retten til privatliv og selvbestemmelse kan begrunnes både ut fra nytteetikk og pliktetikk. Skadefølgeprinsippet er i hovedsak et konsekvensetisk prinsipp.

I punkt 3.2 redegjøres for hovedprinsipper for kriminalisering som ble lagt til grunn i arbeidet med ny straffelov. Resten av kapittel 3 omhandler ulike hensyn spesielt knyttet til strafferegulering av smitteoverføring og smittefare. Det bemerkes at systematiseringen kunne vært gjort langs andre skillelinjer enn den valgte inndelingen i punkt 3.4 til 3.10, og at ikke alle hensyn og argumenter faller sammen med slike skiller. Noen av hensynene kan passe i flere av kategoriene, og det kan i punktene være omtalt flere beslektede hensyn eller argumenter i tillegg til det som er valgt til overskrift.

3.2 Prinsipper for kriminalisering – straffeloven 2005

3.2.1 Straffelovkommisjonen

Straffelovkommisjonen behandlet grunnleggende spørsmål om kriminalisering i delutredning I5 kapittel 4 Straffens formål og virkninger, kapittel 5 Makt, rett og kriminalisering – håndhevelse av straffebudene og kapittel 28 Alternativer til straff. I delutredning VII6 drøftet kommisjonen enkelte spørsmål om bruk av straff som ble ansett som spesielt viktige for kommisjonens arbeid, se særlig side 79–86.

Straffelovkommisjonen understreket at den hadde

«[…] til oppgave å vurdere hvilke handlinger som skal være straffbare. Spørsmålene omkring hvilke lovregler som for øvrig skal gjelde i samfunnet, og hvordan ulike typer av lovbrudd kan møtes med ulike reaksjoner, rekker langt videre. Det er ikke handlefrihetens yttergrense, men først og fremst grensen mellom straffbar og straffri atferd som er tema for kommisjonens vurderinger.»

Videre ble det uttalt:

«Det er neppe mulig å angi entydige kriterier for hvilke handlinger som bør sanksjoneres med straff. Det er heller ikke gitt at vurderingen blir helt den samme uavhengig av om man står overfor en handlingstype som er belagt med straff i dag, eller om man vurderer å kriminalisere nye handlingstyper, […]

Kommisjonen mener generelt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff.»

Straffelovkommisjonen mente at det først og fremst er handlinger som på en eller annen måte medfører skade eller fare for skade, som bør straffesanksjoneres. Dette overordnede prinsippet – skadefølgeprinsippet – innebærer at

«[…] straff bare bør brukes som reaksjon på handlinger som medfører, eller kan medføre, at noen påføres skade. Prinsippet bygger på at individet i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør kunne anvendes når tungtveiende grunner taler for det. Slike tungtveiende grunner vil stort sett bare foreligge når en handlingstype kan medføre skadevirkninger.»

Kommisjonen utdypet dette slik:

«Det første spørsmålet som reiser seg, er hvilke følger som skal regnes som «skade» i relasjon til skadefølgeprinsippet. For mange typer atferd er dette ukontroversielt. Drap og tyveri er eksempler på lovbrudd hvor skadevirkningene ligger i dagen. Men ellers kan det være uklart om ulike typer atferd har skadevirkninger. Det er to grunner til dette. For det første kan det være omstridt hvorvidt en aktuell virkning bør ansees som skade i relasjon til skadefølgeprinsippet. For det andre vil det kunne være usikkert om en type atferd rent faktisk har en mulig skadevirkning.

Når det gjelder spørsmålet om hva som bør ansees som «skade», er et sentralt spørsmål i hvilken grad den alminnelige moraloppfatning skal tillegges betydning. Det har vært hevdet at samfunnet hviler på en moralsk konsensus. Det som truer moralen, truer etter et slikt syn også samfunnet. Fordi en av lovens hovedoppgaver er å beskytte samfunnet, vil mange av tilhengerne av dette synet mene at det er legitimt å anvende straff for å beskytte samfunnets felles moral. Dersom man skal innpasse skadefølgeprinsippet i et slikt perspektiv, må «skade» defineres så vidt at også skader som fører til en oppløsning av samfunnsmoralen, omfattes av begrepet. Handlinger kan i dette perspektivet ikke betraktes isolert fra deres virkning på den rådende moraloppfatning. Dersom man legger til grunn et så vidt skadebegrep, kan også atferd som virker støtende på andre menneskers moraloppfatning, sies å medføre «skade».

Et visst fellesskap i verdi- og moralsyn er nødvendig for at et samfunn skal kunne fungere uten for store konflikter. Moralnormer som omhandler liv, legeme, frihet og eiendom, er trolig av slik fundamental betydning. Det kan imidlertid reises en rekke innvendinger mot det synet at straffeloven bør verne om samfunnets felles moral også når en handling ikke har andre skadevirkninger enn en oppløsning av samfunnsmoralen.

Én slik innvending er at det på en rekke områder neppe er grunnlag for å snakke om noen felles moral. På mange områder er det en liten grad av enhet i det moralske synet. En annen innvending er at det er meget usikkert om forekomsten av handlinger som oppfattes som umoralske av et flertall av befolkningen, virkelig utgjør noen trussel mot moralnormene. I alle fall en del moralnormer kan tenkes å leve vel så godt med en viss opposisjon. En ytterligere innvending er at en mest mulig konform moral framstår som en noe tvilsom verdi å tilstrebe uten hensyn til de aktuelle moralnormenes konkrete innhold. En siste innvending mot kriminalisering av handlinger som ikke har påviselige skadevirkninger utover en mulig svekkelse av samfunnets felles moral, er at straff trolig har liten påvirkningskraft på det gjeldende moralsynet på mange livsområder. […]

Når det gjelder spørsmålet om hvordan man skal forholde seg til usikkerhet omkring de faktiske virkningene av en type atferd, må man ta stilling til hvor stor fare for skade som skal kreves før en handlingstype kriminaliseres. Dette spørsmålet kan ikke besvares generelt. Det vil selvsagt ha betydning hvilke skadefølger den aktuelle handlingstypen kan ha. Dersom de mulige skadefølgene er alvorlige, vil det måtte kreves en lavere grad av sannsynlighet før kriminalisering er aktuelt, enn dersom det er snakk om mindre alvorlige mulige skadefølger. Videre vil det ha betydning hvilke hensyn som isolert sett taler for å tillate den aktuelle handlingstypen. Mange typer virksomhet som har et fornuftig formål, innebærer en viss risiko. Dette gjelder mange typer verdiskapende virksomhet, men også ulike fritidsaktiviteter. Slike aktiviteter kan lettere aksepteres til tross for at de kan ha skadevirkninger, enn atferd som ikke har noen egenverdi utover den generelle handlefriheten. […]

Et annet spørsmål som reiser seg i forhold til anvendelsen av skadefølgeprinsippet, er om det bør avgrenses mot skade som noen gjør på seg selv. En livsstil eller enkeltstående handlinger som kan innebære skadevirkninger på individet selv, må etter kommisjonens syn langt på vei aksepteres. Kommisjonen mener likevel at det kan være grunn til å ha enkelte bestemmelser som tar sikte på å verne mennesker mot skade på seg selv, såkalte paternalistiske straffebud, og at selvbestemmelsesretten således kan ha en grense. […]

En hovedbegrunnelse for å unngå paternalistiske straffebud er at det er mer adekvat å sette inn helsemessige tiltak av ulik art for å forhindre slike handlinger.

I mange tilfeller kan man imidlertid hevde at straffebud med paternalistiske trekk også tar sikte på å avverge skadefølger på samfunnet eller for vedkommendes nærmeste. På grunn av vårt utbygde velferdssystem kan for eksempel personskader som noen påfører seg selv, sies å skade samfunnet ved at ulike helse- og trygdeordninger belastes. Atferd som innebærer skade på individet selv, vil dessuten i mange tilfeller også berøre familie og omgangskrets. Også skadeverk på egen eiendom – som ikke er straffbart – kan kanskje sies å påføre samfunnet skade ved at verdier går tapt. I dag er det særlig denne type argumenter som begrunner paternalistiske straffebud.

[…]

I enkelte tilfeller kan det også være aktuelt å kriminalisere atferd som ikke har noen direkte skadevirkninger, og som i seg selv ikke framstår som straffverdig. Det er først og fremst kontroll- eller effektivitetshensyn som kan danne grunnlag for kriminalisering i slike tilfeller. […]»

Kommisjonen drøftet spørsmålet om straffens begrunnelse, berettigelse og hensiktsmessighet under henvisning til at dette hører til strafferettens grunnlagsproblemer, og i noen grad må vurderes når man skal behandle kriminaliseringsspørsmål. Det ble blant annet uttalt:

«Kommisjonen mener at både rettferdighetsbetraktninger og straffens nyttevirkninger kan begrunne samfunnets bruk av straff. Særlig utgjør straffens evne til å forebygge farlig eller skadelig atferd en begrunnelse for straff. Begrepet «begrunnelse» er imidlertid tvetydig. Dels kan det brukes om «hensyn som taler for bruk av straff». Dels kan det brukes i betydningen «tilstrekkelig begrunnelse». For at straff skal være tilstrekkelig begrunnet, må de hensynene som taler for bruk av straff, veie tyngre enn de hensynene som taler mot. Etter kommisjonens syn er det klart at straffen som institusjon er tilstrekkelig begrunnet, i den forstand at det finnes mange tilfeller der hensynene for bruk av straff veier tyngre enn hensynene mot. Kommisjonens oppgave er imidlertid å vurdere hvilke konkrete handlingstyper som skal kriminaliseres. I denne sammenhengen er det viktig å kartlegge også de hensynene som taler mot bruk av straff. Slike mothensyn er dels et spørsmål om hvor langt straffens berettigelse strekker seg, […], dels et spørsmål om i hvilken grad det er hensiktsmessig å benytte straff, […]»

Om berettigelsen av straff uttalte kommisjonen:

«Straffen er et tilsiktet onde. Skal staten tilføre borgerne et slikt tilsiktet onde, krever det en moralsk berettigelse. Etter kommisjonens syn kan man i prinsippet ikke nøye seg med å undersøke hva som kan oppnås med straff, når man skal avgjøre om en handling skal være straffbar. En formålsbegrunnelse vil ikke nødvendigvis innebære en tilstrekkelig moralsk legitimering av straffen. […] bruk av straff krever en moralsk berettigelse utover straffens nyttevirkninger.

I hvilke tilfeller straff er moralsk berettiget, er et meget vanskelig spørsmål. Nyttehensyn er etter kommisjonens syn relevante – det vil nok for mange framstå som meningsløst og derfor også etisk betenkelig at samfunnet skulle påføre borgere et tilsiktet onde hvis det ikke skulle tjene til noe. For at samfunnet skal være berettiget til overhodet å bruke straff som virkemiddel, må det imidlertid også kreves at en straffereaksjon framstår som rimelig eller rettferdig. Humanitetshensyn og forholdsmessighetsbetraktninger står her sentralt. Ved vurderingen vil det ha betydning om straff er nødvendig for å verne en interesse, eller om et tilfredsstillende vern kan oppnås med andre og mindre inngripende midler, […]. Skrankene mot bruk av straff må nødvendigvis bli skjønnsmessige.»

Kommisjonen uttalte videre om hensiktsmessigheten av straff:

«[…] Det bør da være avgjørende for spørsmålet om kriminalisering hvorvidt straff samlet sett er en hensiktsmessig reaksjon på ulike handlingstyper. […]

Ved vurderingen av om det er hensiktsmessig å kriminalisere en type lovbrudd, må straffens nyttevirkninger holdes opp mot straffens omkostninger. […] Men både straffens nyttevirkninger og omkostninger er usikre. Etter kommisjonens syn taler denne usikkerheten for at man foretar en grundig, konkret vurdering av om straff er en hensiktsmessig reaksjon på uønsket atferd, før denne atferden kriminaliseres.

Det er særlig straffens ulike prevensjonsvirkninger som er viktige fra et nytteperspektiv, selv om det at befolkningen opplever at uønsket atferd rammes med en rettferdig straff, også kan ha visse nyttevirkninger. Kommisjonen behandler ikke straffens nyttevirkninger nærmere her. Det kan imidlertid se ut til at lovgiver i mange sammenhenger har hatt en for optimistisk tro på hva som kan oppnås med straff. I mange tilfeller kan det se ut til å ha vært en kort vei fra en handlingstype har vært mislikt av de styrende myndigheter, til den har blitt belagt med straff. Forholdet mellom straffens nyttevirkninger og omkostninger har ikke alltid blitt tilstrekkelig vurdert i denne sammenhengen. I det følgende peker kommisjonen på en del grunner til å være varsom med bruk av straff.

De mothensynene som gjør seg gjeldende i forhold til kriminalisering, varierer med mange forhold. Det har stor betydning om det fastsettes en strafferamme med fengselsstraff eller bare bot i et straffebud. Straffens omkostninger er nokså forskjellige for disse straffartene. Den mest innlysende omkostningen ved straff er de menneskelige belastningene ubetinget fengselsstraff kan ha på den domfelte og dennes familie. Det er imidlertid også en rekke andre forhold som tilsier at man bør være varsom med kriminalisering.

Kriminalisering bør unngås dersom det ikke er mulig å håndheve et straffebud uten å krenke viktigere interesser enn de interessene straffebudet er satt til å verne. Eksempler på interesser som kan komme i konflikt med kriminalisering, er hensynet til privatlivets fred og ytringsfriheten. […]

I forhold til enkelte uønskede handlingstyper lar det seg dessuten vanskelig gjøre å utforme straffebud som kan håndheves på en måte som i tilstrekkelig grad tar hensyn til forutberegnelighet. Kommisjonen mener slike lovtekniske hensyn kan utgjøre en tilstrekkelig begrunnelse for å avstå fra kriminalisering. Det bør således for eksempel utvises forsiktighet med å innføre straffebud som inneholder vide rettslige standarder. […]

Videre må ressurshensyn tas i betraktning ved vurderingen av i hvilken grad samfunnet skal bruke straff som reaksjon mot uønskede handlinger. […]

Utstrakt kontroll kan dessuten i seg selv være et onde, selv om håndhevingen er effektiv i forhold til de ressursene som settes inn. Det er verken praktisk mulig eller ønskelig å strafforfølge ethvert lovbrudd. Å tilstrebe noe slikt ville kreve et overvåkningsnivå i samfunnet som de færreste ønsker. Dette gjelder særlig i forhold til mindre alvorlige lovbrudd. Men dersom et straffebud aldri er i bruk, til tross for at det konstateres en rekke overtredelser som det ville være praktisk mulig å strafforfølge, er det grunn til å vurdere behovet for det aktuelle straffebudet.»

Kommisjonen drøftet privatrettslige virkninger og administrative sanksjoner som alternativ til straff etter å ha påpekt at

«Straff kan, […], være lite hensiktsmessig på grunn av menneskelige, samfunnsmessige og økonomiske omkostninger. Men for mange handlingstyper vil straff kunne være mer hensiktsmessig enn ingen reaksjon. Før man kriminaliserer slik atferd, bør det imidlertid undersøkes om andre, mindre inngripende rettsvirkninger av lovbrudd kan gi et like godt eller mer hensiktsmessig vern av de beskyttede interessene.»

Kommisjonen fremhevet at langt de fleste normovertredelser bare møtes med sivile reaksjoner, og ikke straff.

For overtredelser av spesiallovgivningen pekte kommisjonen på at det i betydelig utstrekning finnes administrative sanksjoner som kan være et alternativ til straff. Kommisjonen fremhevet at slike sanksjoner oppleves som mindre belastende, men at den preventive effekt ofte vil opprettholdes eller endog bedres fordi tilsyns- eller kontrollmyndigheter med spesialinnsikt vil oppklare flere forhold enn politiet. En administrativ reaksjon kan dessuten ofte bli ilagt raskere enn en straffereaksjon.

Kommisjonen pekte på at også andre virkemidler kan «være egnet til å påvirke atferd, ikke minst ulike former for positive reaksjoner som alternativ til negative sanksjoner, for eksempel ulike former for subsidier eller andre støtteordninger.»

Kommisjonen uttalte at et hovedsynspunkt var:

«Et begrensende prinsipp for bruk av straff, som har en side mot både straffens berettigelse og hensiktsmessighet, er at straff bare bør brukes dersom man ikke kan oppnå en like god eller bedre nytteeffekt med andre og mindre inngripende virkemidler.»

Om betydningen av at en handlingstype allerede er straffbar, bemerket kommisjonen:

«Ved vurderingen av om en handlingstype skal være straffbar, er det ikke uten betydning om den aktuelle typen atferd allerede er straffbar. En revisjon av straffelovgivningen innebærer et stort arbeid. Det ville ikke være praktisk mulig å foreta inngående vurderinger av kriminaliseringsspørsmålet for alle tenkelige handlingstyper. Ved vurderingen av hvilke handlinger som skal være belagt med straff, vil det da være naturlig å ta utgangspunkt i gjeldende rett.

En grunn til å være særlig tilbakeholden med nykriminalisering er det betydelige kapasitetsproblemet man har i strafferettsapparatet. I prinsippet skulle det ikke ha noen betydning for kapasitetsspørsmålet om man avholder seg fra å kriminalisere nye handlingstyper, eller om man opphever eksisterende bestemmelser. I praksis viser det seg imidlertid at det ofte er et press i retning av å kriminalisere stadig flere handlingstyper, samtidig som viljen til å oppheve eksisterende straffebud er liten. Det er derfor viktig at lovgiver er særlig på vakt mot unødige nykriminaliseringer dersom området for det straffbare skal holdes på et rimelig nivå.»

Straffelovkommisjonen pekte også på at mange av de hensynene som er relevante ved vurderingen av om en handlingstype skal kriminaliseres, også vil være naturlig å legge vekt på ved fastsettelsen av strafferammer.

3.2.2 Sanksjonsutvalget

Også Sanksjonsutvalget drøftet hvilke handlinger som bør kriminaliseres, se NOU 2003: 15 Fra bot til bedring – Et mer nyansert og effektivt sanksjonssystem med mindre bruk av straff. En av hovedoppgavene for utvalget var å utforme prinsipper for når det bør reageres med straff mot lovbrudd. Utvalget la hovedvekt på overtredelser av spesiallovgivningen, men prinsippene og hensynene som utvalget anbefaler, supplerte og videreutviklet Straffelovkommisjonens mer generelle vurderinger av hva som bør kriminaliseres. Dette gjelder særlig spørsmålet om når administrative sanksjoner kan være et alternativ til straff, og dermed danne grunnlag for avkriminalisering.

Et hovedsynspunkt i Sanksjonsutvalgets utredning er at bruken av straff bør reduseres. Utvalget trakk særlig fram fem hensyn. Oppsummeringsvis er disse at straff må være nødvendig og at andre sanksjoner ikke er tilstrekkelige, at straff bare bør brukes ved alvorlige lovbrudd og der de interessene det er tale om å verne, er så viktige at de forsvarer straff, samt at det bør være en forutsetning at handlingen i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet.

Utvalget stilte altså opp et kvalifikasjonskrav, og det ble fremhevet at dette er relativt i den forstand at lovgiverne må ta hensyn til hvor sentrale samfunnsinteresser som vernes, og hva slags rettsområde som reguleres. Lovgiverne bør etter Sanksjonsutvalgets syn «søke å unngå straffebestemmelser som er ment å være rene symboler/verdimarkører». Utvalget understreket at kriminaliseringsspørsmålet må avgjøres etter en helhetsvurdering, der hensiktsmessighet står sentralt.

Sanksjonsutvalgets arbeid er foreløpig (pr. 1. august 2012) ikke fulgt opp i noen egen lovproposisjon.

3.2.3 Regjeringens forslag til ny straffelov

Justisdepartementet sluttet seg i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII og Sanksjonsutvalgets utredning NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.

I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) Om lov om straff (straffeloven) ble det i kapittel 6 gjort rede for straffens formål og virkninger. Departementet bemerket at i vurderingen av hvilke handlinger og unnlatelser som bør være straffbare, må disse alminnelige begrunnelsene for straff suppleres med og utdypes av andre rettspolitiske hensyn, som ble drøftet i kapittel 7. Departementet bemerket at det i

«[…] sin ytterste konsekvens foreligger to alternativer dersom det skal gjøres endringer i hva som er straffbart: Å avkriminalisere handlinger som i dag er straffbare, eller å kriminalisere handlinger som er straffrie (nykriminalisering). Problemstillingen reiser seg også i en mer avdempet form som et spørsmål om nedkriminalisering (å bruke mildere straff) eller oppkriminalisering (å bruke strengere straff).»

Departementet pekte på at de prinsippene som er lagt til grunn i arbeidet med ny straffelov, herunder Stortingets syn på prinsipper for vurderingen av hvilke handlinger som skal være straffbare, også bør legges til grunn ved senere endringer i en ny straffelov og i spesiallovgivningen.

Departementet sluttet seg til skadefølgeprinsippet og uttalte:

«Skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnvilkår for kriminalisering: Atferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. I tillegg må to andre kriterier vurderes for at loven skal sette straff for en bestemt atferd: (1) Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.»

Det ble imidlertid bemerket:

«Skadefølgeprinsippet kan ikke forstås som absolutte regler som avskjærer muligheten for å kriminalisere en handling som ikke medfører skade eller fare for skade. Poenget med prinsippet er at det gir utgangspunkter som stiller krav om en særskilt tungtveiende begrunnelse dersom straff likevel skal tas i bruk.»

Videre het det:

«Kjernen i skadefølgeprinsippet er at bruken av straff må være rasjonell og human. Individene bør i størst mulig grad kunne handle fritt, og straff bør bare brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Fordelene med å kriminalisere en handling må veies opp mot ulempene, inkludert de negative konsekvensene en domfellelse og soning vil få for dem som blir strafforfulgt. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store nok dersom handlingene som man ønsker å hindre, kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern. Til slike interesser regnes særlig individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteresser.

Ikke alle handlinger som volder skade, er uønsket og verdt å bekjempe. Fremstillingen nedenfor gir flere eksempler på at en skadevoldende handling eller virksomhet har andre, positive virkninger som mer enn oppveier skadefølgene: Det kan ha verdi å la den enkelte få lov til å utsette seg selv for farefull virksomhet, for eksempel risikopreget idrett. Også mer kollektive interesser kan forsvare at en skadevoldende virksomhet ikke blir forbudt: Det bør være tillatt å produsere biler og fly selv om produksjonen fører til at personer dør. Som en felles merkelapp på den tillatte risiko benyttes ofte uttrykket «den alminnelige handlefrihet».»

Departementet drøftet en rekke aspekter knyttet til skadefølgeprinsippet:

«Den mest grunnleggende konsekvensen av skadefølgeprinsippet er at man bør avkriminalisere – og i hvert fall ikke nykriminalisere – handlinger som i vår tid ikke er egnet til å medføre skade eller fare for skade.

[…]

Departementet er enig med Straffelovkommisjonen i at straff ikke bør brukes utelukkende for å verne moralske eller religiøse normer.

[…]

Et ønske om å bli beskyttet mot ulike mildere former for psykisk eller fysisk ubehag vil normalt ikke være tilstrekkelig for å nyte et strafferettslig vern. […] Skulle strafferettsapparatet ta seg av alle mellommenneskelige handlinger og ytringer som volder ubehag, ville det dessuten kunne foreta seg lite annet. De fleste ville nok også oppleve det som støtende om denne typen av handlinger og ytringer skulle bli en sak for statens maktapparat.

Det er imidlertid en viktig oppgave å skape en større grad av bevissthet i befolkningen om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller etisk forsvarlige, og at samfunnets forsvarsverk mot det å volde medmennesker ubehag bør baseres på andre virkemidler enn straff.

[…]

Straff bør som hovedregel heller ikke brukes på handlinger som utelukkende eller i det alt vesentlige er skadelige for gjerningspersonen selv, som for eksempel utøvelse av ekstremsport.

Situasjonen kan imidlertid være en annen hvis også andre personer eller samfunnet påføres skade – direkte eller indirekte.

[…]

Det som er sagt om selvpåført skade eller fare for skade, gjelder langt på vei også for skadevoldende handlinger som utføres med samtykke fra den som rammes, som for eksempel deltakelse i en slåsskamp. Når enkelte skadevoldende handlinger likevel bør straffes selv om den fornærmede samtykker, skyldes det særlig at handlingen også skader kollektive interesser – for eksempel i form av ekstrabelastninger på helse- og trygdevesenet. I tillegg vil en skadevoldende handling utført med samtykke kunne ha en forrående virkning på samfunnet.»

Departementet uttalte videre at straff ikke uten videre bør brukes for å legge til rette for kontroll eller for å tvinge fram hjelp.

Under overskriften «Lovgiverne bør ha bevisbyrden for at en handling medfører skade eller fare for skade» bemerket departementet:

«Dersom skadefølgen er usikker, og ikke av det mest alvorlige slaget, bør handlinger ikke kriminaliseres for «sikkerhets skyld». Dette kan uttrykkes slik at lovgiveren har bevisbyrden for at handlingen som kriminaliseres, utgjør en uakseptabel risiko for skade på beskyttelsesverdige interesser. Kravet til bevis bør være relativt, i den forstand at det kreves bedre dokumentasjon desto mindre handlingen er egnet til å skade interessene som skal vernes.»

Departementet understreket videre at det ikke er tilstrekkelig for å begrunne kriminalisering at grunnvilkåret i skadefølgeprinsippet er oppfylt, slik at handlingen av den grunn er straffverdig. Det ble uttalt:

«Prinsippene for kriminalisering bør inkludere to tilleggsvilkår, nemlig at andre, tilstrekkelige virkemidler ikke finnes og at straff er hensiktsmessig. På den annen side kan andre kriterier tenkes å tale for at det bør skje en kriminalisering i samsvar med skadefølgeprinsippet, for eksempel om dette bidrar til å markere grunnleggende verdier i samfunnet.»

Departementet bemerket videre at straff bare bør benyttes som en siste utvei:

«Å gjøre en handling straffbar bør være det siste virkemidlet samfunnet griper til for å styre atferd. Kriminalisering bør med andre ord være av subsidiær karakter, og bare brukes hvor andre sanksjoner mot lovbrudd ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. Muligheten for å styre atferd gjennom andre sanksjoner og reaksjoner mot lovbrudd enn straff melder seg særlig for mindre alvorlige overtredelser, både av bestemmelser som verner private og offentlige interesser.

[…]

Konsekvensene av å ta i bruk alternative sanksjoner bør være at strafferettsapparatet for fremtiden som et utgangspunkt ikke belastes med mindre krenkelser av private interesser, som for eksempel pliktbrudd i forhold mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker, […] Men synspunktet vil nok først og fremst få den virkning at det begrunner at man avstår fra nykriminalisering. En avkriminalisering av private krenkelser vil lettere bli oppfattet som legitimering, selv om andre sanksjoner står til rådighet. Grensen mellom avkriminalisering og legalisering er ikke alltid like lett å formidle. Et forslag om for eksempel å avkriminalisere små skadeverk, medfører ikke at slike handlinger blir rettmessige; de vil fremdeles være ulovlige angrep på eiendomsretten. For enkelte kan det imidlertid fremstå slik at handlingen nå er «lov», og det overses at den medfører andre rettslige konsekvenser, som erstatningsansvar. Noen overtredelser vil dessuten være såpass bagatellmessige at det er upraktisk med andre virkemidler enn straff. Slik vil det for eksempel være ved små skadeverk og naskerier. Slike lovbrudd kan hver for seg være så bagatellmessige at sivilrettslig søksmål ikke fremstår som noen løsning. Men samlet sett vil lovbruddene kunne utgjøre et stort samfunnsproblem. Av ressurshensyn kan det imidlertid være aktuelt å vurdere en enklere form for strafforfølgning for noen slike lovbrudd, for eksempel forenklet forelegg.

For overtredelser av offentligrettslig reguleringslovgivning finnes det allerede i dag i stor grad andre sanksjoner som utgjør alternativer til kriminalisering og straff, […]»

Under overskriften «Straff bør bare benyttes dersom det er hensiktsmessig» uttalte departementet:

«Som nevnt foran, bør det ikke være tilstrekkelig for å kriminalisere en handling at den medfører skade eller fare for skade og at tilstrekkelig etterlevelse bare kan oppnås ved bruk av straff. I tillegg til vilkåret om at andre sanksjoner ikke er tilstrekkelige, må det stilles som vilkår at bruk av straff er hensiktsmessig. I det ligger at en handling bare bør kriminaliseres dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Vilkåret om hensiktsmessighet gjør at hensynene som taler mot bruk av straff, må trekkes inn i vurderingen. Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonen som trekker frem særlig syv slike mothensyn, jf. utredningen side 82–84: (1) Menneskelige belastninger for den domfelte og dennes familie, særlig ved ubetinget fengselsstraff, (2) håndheving vil krenke privatlivets fred eller ytringsfriheten, (3) straffebudet må utformes så vagt at forutberegneligheten blir dårlig, (4) ressurshensyn; straff bør ikke brukes dersom ressursknapphet avskjærer oppfølging i praksis, (5) ønsket om et begrenset overvåkingsnivå gjør at ikke alle typer lovbrudd bør strafforfølges, (6) strafforfølgning av bagatellovbrudd kan skape en følelse av ufrihet i befolkningen og svekke respekten for straff, og (7) kriminalisering kan tvinge virksomheten under jorden slik at den antar farligere former eller skaper et illegalt marked. I tillegg kan en mer generelt fremheve at bruk av straff må fremstå som et tilstrekkelig effektivt redskap for å påvirke atferden.»

Det ble pekt på et særlig behov for å vurdere om enkelte handlinger bør avkriminaliseres:

«Siden straffeloven ble vedtatt i 1902, har nykriminaliseringen vært langt større enn avkriminaliseringen, ikke minst på grunn av fremveksten av annen og mer spesialisert lovgivning (spesiallovgivningen). Jo mer omfattende straffelovgivningen er samlet sett, desto større kan risikoen være for at folk mister respekten for straff. Særlig gjelder dette dersom antallet straffebud som retter seg mot mer bagatellmessige overtredelser, er stort.

I de siste tiårene har kriminalitetsutviklingen dessuten vært så kraftig at det er blitt tydeligere at strafferettsapparatet ikke har kapasitet til å forfølge alle straffbare handlinger. Politiet og påtalemyndigheten må i større grad enn før prioritere hvilke saker som skal følges opp. Manglende håndhevelse kan lett slite på befolkningens tillit til rettssystemet og de rettshåndhevende myndigheter. Og mer bagatellmessige forhold som av ulike grunner må strafforfølges, stjeler ressurser fra forfølgningen av mer alvorlige forhold. På den annen side har fremveksten av en stor offentlig forvaltning, med flere kontroll- og tilsynsorganer og utvikling av nye typer av sanksjoner, gjort at behovet for å benytte straff til å styre atferd er mindre enn før.

Et annet utviklingstrekk er at samfunnet er blitt mer pluralistisk og sekularisert. I løpet av de siste 30-40 årene har holdningen til moralske og religiøse spørsmål endret seg betydelig i deler av befolkningen. Gamle holdninger er myket opp og gjort mindre markante, og nye verdier og holdninger har kommet til – blant annet som en følge av innvandring av personer fra andre kulturer.»

Departementet uttalte videre:

«Et sentralt spørsmål er om det bør ha noen betydning for kriminaliseringsspørsmålet om en handling allerede er straffbar. Stilt på en annen måte er spørsmålet om det skal mer til for å avkriminalisere enn for å unnlate å kriminalisere en handling. Straffelovkommisjonen fremhever at det ikke er uten betydning om «den aktuelle typen atferd allerede er straffbar», jf. delutredning VII på side 86. Underforstått peker kommisjonens drøftelse i retning av at det er mer aktuelt å unngå nykriminalisering enn å avkriminalisere handlinger som i dag er straffbare. Kommisjonen synes særlig å begrunne dette med at det ikke er «praktisk mulig å foreta inngående vurderinger av kriminaliseringsspørsmålet» for ethvert eksisterende straffebud, og at det da er naturlig å ta utgangspunkt i gjeldende rett. For å unngå kapasitetsproblemer understreker kommisjonen det som særlig viktig at «lovgiver er på vakt mot unødige nykriminaliseringer dersom området for det straffbare skal holdes på et rimelig nivå».

Departementet er enig med kommisjonen i at prinsippene for kriminalisering gjør seg sterkest gjeldende ved nykriminalisering. For handlinger som har vært straffbare over lengre tid, vil en avkriminalisering lettere skape inntrykk av at samfunnet aksepterer handlingen, enn tilfellet er ved en manglende nykriminalisering. En avkriminalisering kan oppfattes som et signal fra samfunnet om at handlingen ikke lenger anses som skadelig eller farlig. Det stemmer når straffebud som utviklingen har løpt fra blir opphevet og når opphevingen skyldes et endret syn på hva som er skadelig. Men det stemmer dårlig når begrunnelsen for avkriminalisering er at straff ikke er den rette reaksjon til tross for at handling er uønsket.»

De bestemmelsene i straffeloven som spesielt gjelder smitteoverføring og smittefare, ble behandlet i Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 (siste delproposisjon – sluttføring av spesiell del og tilpasning av annen lovgivning). Se omtale i punkt 5.3.2 til 5.3.4 av Straffelovkommisjonens forslag, proposisjonen og behandlingen i Stortinget.

3.2.4 Stortingets lovbehandling

Justiskomiteen7 sluttet seg til grunntrekkene i departementets syn slik det var kommet til uttrykk i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004).

Komiteen uttalte:

«Komiteen vil understreke at straff er samfunnets sterkeste middel for å styre adferd. Mye taler for at straff bør reserveres for de alvorlige eller gjentatte overtredelsene. Etter komiteens mening bør straff kun brukes når andre sanksjoner ikke finnes eller ikke er tilstrekkelige. Straff bør videre kun brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene. Komiteen mener at fordelene med å kriminalisere en handling må veies opp mot ulempene. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store nok dersom handlingene som man ønsker å forhindre, kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern.

Som en konsekvens av dette mener komiteen at straff i utgangspunktet bør forbeholdes handlinger som medfører fare eller har en skadelig følge. Komiteen vil imidlertid påpeke at hva som betegnes som «fare» eller «en skadelig følge» vil kunne variere. En tilslutning til det såkalte skadefølgeprinsippet innebærer følgelig ikke nødvendigvis enighet i alle spørsmål om kriminalisering av handlinger og/eller unnlatelser.

Komiteen mener det vil være nødvendig å vurdere skadefølgen konkret for det enkelte straffebud ved behandlingen av Regjeringens forslag til ny spesiell del i straffeloven. Komiteen vil imidlertid fremholde at vurderingen kan bli noe ulik avhengig av om man vurderer avkriminalisering eller nykriminalisering.

Dersom skadefølgeprinsippet legges til grunn ved utforming av ny straffelov, vil straff ikke kunne brukes utelukkende for å beskytte moralske eller religiøse normer. Straff vil heller ikke kunne brukes for å beskytte mot ulike mildere former for psykisk eller fysisk ubehag. Komiteen vil i den forbindelse fremheve at det er viktig å skape en økt bevissthet i befolkningen om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller etisk forsvarlige.»

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet bemerket dessuten at de var enige i at skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnprinsipp med hensyn til hva som bør anses kriminelt og straffverdig, og uttalte videre blant annet at det ikke bør legges for stor vekt på moralske vurderinger i spørsmålet om hva som bør være straffbelagt, og at det i straffutmålingen bør tas hensyn til følgene for offeret for den straffbare handlingen.

3.3 Utgangspunkter når det gjelder hensyn ved strafferegulering av smitteoverføring, smittefare og smittespredning

En rekke hensyn kan trekkes fram i vurderingen av strafferegulering av smitteoverføring og det å utsette andre for smittefare. I dette kapitlet vil utvalget peke på relevante hensyn og argumenter, men uten å drøfte vekten av de ulike hensynene og argumentene. For utvalgets drøftelser og vurderinger, se punkt 11.2.

Hensynene og argumentene vil kunne være mer eller mindre relevante for ulike typer smitteoverføring. Utvalget bruker i hovedsak begrepet smitteoverføring om smitte som overføres (direkte eller indirekte) mellom mennesker, og begrepet smittespredning om smitte som spres gjennom luft, vann, næringsmidler mv., selv om uttrykkene verken i medisinsk terminologi eller i vanlig språkbruk er forbeholdt de respektive smittemåtene. Begrepene brukes derfor delvis også som samlebegrep for alle smittemåter.

De eksisterende norske straffebudene på feltet gjelder gjennomgående «allmennfarlige smittsomme sykdommer» og er ikke begrenset til nærmere angitte smittemåter. Gjeldende straffelov (straffeloven 1902) har to ulike straffebud (§§ 154 og 155) som rammer noe ulike situasjoner, jf. punkt 5.2.2.5 og 5.2.3. I ny straffelov (straffeloven 2005), som foreløpig ikke er trådt i kraft8, videreføres disse straffebudene samlet i § 237 om smitteoverføring, med høyere strafferammer i § 238 for grov overtredelse, punkt 5.3.6 og 5.3.8.

Hovedvekten av utvalgets arbeid har av flere grunner ligget på smitteoverføring og -fare ved seksuell omgang, jf. punkt 2.3, og redegjørelsen nedenfor vil bære preg av det. Utvalget mener likevel det også er viktig å få fram hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved andre smittemåter. Argumenter som er relevante i forbindelse med smittefare ved seksuell omgang, er ikke nødvendigvis relevante i forbindelse med smitte som overføres fra person til person på andre måter eller spres via mat, vann eller luft. Noen argumenter vil kunne være relevante for alle smittemåter i ulik grad. Visse hensyn vil i første rekke gjøre seg gjeldende ved andre smittemåter enn seksuell omgang, og enkelte særlig i forbindelse med næringsvirksomhet.

De ulike hensynene kan tale for enten å ha eller ikke ha strafferegulering på feltet, eller for hvordan (eventuelle) straffebestemmelser bør utformes med hensyn til de objektive og subjektive vilkår for straff. Gjennom utformingen av straffebud kan man regulere hvilke typer sykdommer og smittemåter som omfattes, om bare smitteoverføring eller om også smittefare skal rammes, nærmere krav til gjerningspersonens subjektive skyld, betydningen av samtykke fra den som utsettes for smittefare, strafferammen m.m.

Noen overordnede hensyn brukes i debatten på feltet som argument både for og mot strafferegulering, men da fra ulikt hold og ut fra ulike forutsetninger. Utvalgets vil prøve å synliggjøre dette når et hensyn kan trekke begge veier.

Utvalget har i liten grad funnet vitenskapelig dokumentasjon for virkningen av strafferegulering vedrørende smitteoverføring og -fare og dermed holdbarheten av noen av de hensynene og argumentene som nevnes. Det er vanskelig å finne gode forskningsmetoder for å besvare slike spørsmål. Dette gjelder ikke bare på det aktuelle området, men generelt om lovers tilsiktede og utilsiktede virkninger.9 Få eller ingen studier har på en fullgod måte dokumentert direkte sammenhenger mellom strafferegulering og smittedes atferd og opplevelse av diskriminering/stigmatisering, eller sammenhenger mellom strafferegulering og ikke-smittedes (og eventuelt udiagnostisertes) valg av beskyttelsesstrategier og villighet til test, jf. punkt 9.3.2. Dette betyr at det er vanskelig å gi en grundig vurdering av holdbarheten til argumentene.

I mangel av empiriske funn vedrørende sentrale spørsmål som gjelder virkningen av straffetrussel og bruk av straff, må man derfor anlegge en analytisk tilnærming. Det gjør at relevansvurderinger får større plass og blir viktigere.

3.4 Folkehelseargumentet

En viktig begrunnelse for de eksisterende straffebestemmelsene vedrørende smitteoverføring og smittefare, er ønsket om å verne folkehelsen. Smittsomme sykdommer er ikke bare en fare eller plage for den enkelte som smittes, men kan være en trussel mot folkehelsen.

I folkehelseloven (lov 24. juni 2011 nr. 29 om folkehelsearbeid) § 3 er folkehelse definert som «befolkningens helsetilstand» og folkehelsearbeid som «samfunnets innsats for å påvirke faktorer som direkte eller indirekte fremmer befolkningens helse og trivsel, forebygger psykisk og somatisk sykdom, skade eller lidelse, eller som beskytter mot helsetrusler, samt arbeid for en jevnere fordeling av faktorer som direkte eller indirekte påvirker helsen».

Smittevern er ett av mange elementer i folkehelsearbeidet, jf. punkt 6.7 om folkehelseloven.

Flere samfunnsinteresser tilsier at det er viktig å unngå spredning av smittsomme sykdommer, og da særlig sykdommer som kan være livstruende, uhelbredelige og plagsomme eller langvarige og alvorlige.

Spredning av slike sykdommer vil kunne medføre et stort behov for helsehjelp, i form av behandling for sykdommer hvor dette finnes, og behov for pleie. Dette kan føre til en stor belastning på helsetjenesten samt medføre store utgifter til legemidler, ved siden av de belastninger det påfører for personer som blir syke og deres nærmeste. Forskning med tanke på å utvikle og forbedre behandlingsmetoder er også ressurskrevende.

Dersom mange rammes av langvarig, alvorlig sykdom, vil det dessuten kunne medføre store utbetalinger av sykepenger og uføretrygd. Det er også av andre grunner uheldig eller farlig dersom store deler av befolkningen faller ut av arbeidslivet for kortere eller lengre perioder slik at viktige samfunnsfunksjoner ikke kan ivaretas på en god måte.

I tillegg kommer de lidelser og belastninger av ulike slag som sykdom vil kunne innebære for den enkelte smittede og dennes pårørende, kolleger og omgivelser for øvrig. Lidelsene og belastningene vil variere med sykdommens symptomer og varighet og dessuten avhenge av om sykdommen kan helbredes, medfører kroniske plager eller eventuelt snarlig død.

Faren for virkninger av et slikt omfang at det vil utgjøre et samfunnsproblem, vil variere både med hvor smittefarlig en sykdom er, hvordan den smitter og hvor alvorlig sykdommen er. Slike forhold kan variere også for den enkelte sykdom avhengig av omstendighetene, jf. vedlegg 1 når det gjelder hiv. Konsekvensene både for den smittede, for de nærmeste og for samfunnet vil også avhenge av de til enhver tid tilgjengelige behandlingsmulighetene (medisinsk og eventuelt begrenset ut fra ressurshensyn).

Den store variasjonen i både smittefaren og konsekvensene dersom smitte faktisk overføres, kan sies å gjøre det vanskelig å lovregulere ulike tiltak for å kunne hindre smitteoverføring og -fare på en god måte.

Straffereguleringen er uansett bare ett virkemiddel i så måte. Viktigheten av å unngå spredning av smittsomme sykdommer kommer til uttrykk ved at de fleste stater har en særskilt folkehelse-/smittevernlov, som hjemler ulike administrative smitteverntiltak. Vilkårene for å iverksette tiltakene varierer, og mange tiltak er begrenset til å gjelde visse typer smittsomme sykdommer, eventuelt bare når det er tale om alvorlig utbrudd av sykdom. Se omtale av den norske smittevernloven (lov 5. august 1994 nr. 55 om vern mot smittsomme sykdommer) i kapittel 4. Denne loven supplerer den alminnelige helselovgivningen og hjemler på nærmere vilkår en rekke smitteverntiltak, særlig ved det som regnes som allmennfarlige smittsomme sykdommer. Blant tiltakene er mulighet for å nedlegge forbud mot å delta i arbeid eller undervisning, stenging av offentlige lokaler mv., vaksineringspåbud og bruk av tvangsundersøkelse og -isolering i særskilte tilfeller. Formålet med smittevernlovgivning er både å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved at det kan iverksettes smitteverntiltak, og å sikre behandling og rettssikkerhet for den som er smittet.

En straffetrussel vedrørende smitteoverføring og smittefare har som formål å bidra til å forebygge smittespredning. Tanken er at straffebudet vil kunne påvirke borgerne til å unngå smittefarlig atferd. En straffetrussel vil kunne ha effekt både individualpreventivt ved at den enkelte smittede søker å unngå å bryte loven og pådra seg straff, og allmennpreventivt ved at det danner seg en holdning i befolkningen om at den straffbelagte atferden er noe man søker å unngå om man skulle befinne seg i en slik situasjon (normdannende). Dette vil igjen kunne lede til en «kultur» der man sørger for å iverksette forebyggende tiltak, for eksempel gjennomført bruk av kondom i forbindelse med seksuelt overførbare sykdommer. Idømt straff vil kunne ha en avskrekkende virkning og slik medføre at den domfelte avholder seg fra å bryte loven igjen. En effekt av fengselsstraff er også at den domfelte under soning av straffen blir holdt innesperret og dermed ikke vil utgjøre smittefare overfor den alminnelige befolkningen i denne perioden. Kontakt mellom innsatte i fengsler, også smittefarlig samkvem, kan begrense verdien av denne effekten.

Bestemmelsene om smitteoverføring og smittefare i straffeloven kan sees som et supplement til smittevernloven og de forebyggende tiltak som kan iverksettes i medhold av denne. I vurderingen av om det er behov for og hensiktsmessig med et slikt supplement av folkehelsegrunner, er det blant annet naturlig å se hen til hva man vet om effekten av de ulike typene tiltak og lovbestemmelser.

Folkehelsehensyn vil ha størst legitimitet ved store epidemier av alvorlige sykdommer, slik at det er da en straffetrussel i størst grad kan rettferdiggjøres ut fra slike hensyn. På den annen side er det vanskelig å si hvilke virkemidler som vil være mest effektive i forsøket på å hindre større utbredelse i slike situasjoner. Virkemidler i medhold av smittevernloven kan være å sørge for god informasjon til befolkningen og iverksette ulike tiltak som vaksinering, isolering, stenging av skoler, arbeidsplasser eller offentlige lokaler mv. Det må vurderes hvilken rolle en straffetrussel kan ha i arbeidet med å forebygge smittespredning så vel ved store smitteutbrudd som i andre situasjoner.

En straffetrussel kan ha den ønskede forebyggende virkning i større eller mindre grad. Det er også mulig at den ikke har slik effekt. Dessuten kan det tenkes at straffetrusselen av ulike grunner har en motsatt effekt, det vil i denne sammenheng si at den ikke forebygger smitte, men virker på en slik måte at faren for smitteoverføring økes. Det hevdes fra flere hold at en straffetrussel ikke understøtter smittevernloven og arbeidet for å forebygge smitte, men har slike kontraproduktive virkninger, se punkt 3.7 og 3.8.

Som nevnt i punkt 3.3, foreligger det lite eller ingen vitenskapelig dokumentasjon for at straffebud om smitteoverføring og smittefare faktisk har forebyggende effekt når det gjelder smittefarlig atferd. Tilsvarende er også tilfelle for påstander om at slike straffebud ikke har noen forebyggende virkning eller at de virker mot sin hensikt.

Når det gjelder sykdommer som smitter ved seksuell omgang, vil den ønskede forebyggende effekten ved et straffebud konkret være at smittede personer avholder seg fra slik omgang i den perioden de er smitteførende, eller om mulig innretter seg slik at den seksuelle omgangen likevel ikke medfører smittefare.

I punkt 5.2.2.7 fremgår at straff i praksis gjennomgående ikke kommer til anvendelse dersom kondom har vært brukt. Dette til tross for at kondombruk ikke helt utelukker smittefare, men reduserer smittefaren i betydelig grad, jf. vedlegg 1 hva gjelder hiv. I tillegg til å redusere smittefaren, viser det en omsorg for medmenneskers helse ved at man går til det skritt å iverksette et beskyttende tiltak, som også er anbefalt i smittevernveiledning og fra helsemyndigheter. Dette reduserer det klanderverdige selv om smitte skulle bli overført i en slik situasjon. Et krav om full seksuell avholdenhet ville være svært inngripende, i alle fall ved kroniske sykdommer/smittebærertilstander. Ved rettslige inngrep i menneskers privatliv, herunder seksualliv, av hensyn til offentlige interesser, må arten og graden av inngrepet avveies mot de interesser inngrepet skal verne. En slik proporsjonalitetsvurdering avspeiler også det menneskerettslige vernet av personers privatliv, slik dette er nedfelt for eksempel i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 8, jf. punkt 8.2.6.

Ved sykdommer som spres gjennom mat, vann eller luft mv., kommer ofte næringsinteresser inn i bildet. Her vil smittespredning oftest kunne skje dersom den ansvarlige ikke følger de krav til sikkerhet og kontroll som er nedfelt i matloven eller folkehelselovens bestemmelser om miljørettet helsevern, begge med tilhørende forskrifter. Straffebud som rammer slik smittespredning, vil kunne tilskynde at virksomheter iverksetter kontrolltiltak m.m. for å forebygge smittefare og oppdage smittefarlige produkter etc. selv om slike tiltak kan være ressurskrevende. En straffetrussel vil kunne bidra til at profitthensyn ikke settes foran produktsikkerhet mv.

Det vil ofte være en langt større aktuell befolkningsgruppe som vil kunne utsettes for smitte fra en enkelt smittekilde gjennom mat, vann og luft enn ved seksuell omgang og annen personlig kontakt. Dette og andre forskjeller ved de ulike typene av smittespredning, kan tale for ulik strafferegulering. Blant annet vil vurderingene kunne falle ulikt ut med hensyn til om skyldkravet bør være forsett eller enten grov eller alminnelig uaktsomhet.

Også på andre samfunnsområder enn folkehelse og smittevern har man straffebestemmelser, enten i særloven eller i den alminnelige straffeloven, som supplement til lover som primært har til formål å forebygge skade eller andre negative effekter ved å regulere feltet og pålegge aktører ansvar samt hjemle administrative tiltak av ulike slag. Et eksempel kan være miljøvern.

At vern av offentlige interesser (folkehelsen) er et sentralt hensyn bak de eksisterende bestemmelsene om smitteoverføring og smittefare i straffeloven vises ved at bestemmelsene er plassert i kapittel 14 om «Almenfarlige Forbrydelser» i straffeloven 1902, og i kapittel 23 om «Vern av folkehelsen og det ytre miljø» i straffeloven 2005. Straffebestemmelser som i første rekke skal verne individets liv og helse, er plassert i andre kapitler. Selv om vern av folkehelsen er sentralt, er beskyttelse av individet også et element i begrunnelsen for straffebestemmelsene om smitteoverføring/-fare. Det å bli påført smitte kan ha alvorlige helsemessige konsekvenser.

Det er likevel på det rene at straffebud om legemsbeskadigelse/kroppsskade vil kunne anvendes i idealkonkurrens10 med straffebestemmelsene om smitteoverføring fordi straffebudene skal beskytte ulike interesser eller ulike sider ved forbrytelsen, jf. punkt 5.2.2.13 om straffeloven 1902 og punkt 5.3.6 om straffeloven 2005. Utvalget er imidlertid ikke kjent med noen eksempler på dette i norsk rettspraksis, og det vil ofte kunne være vanskelig å domfelle for smitteoverføring og smittefare etter bestemmelsene om legemsbeskadigelse/kroppsskade på grunn av skyldkravet, jf. punkt 3.5 og 11.2.1.3.

3.5 Eget straffebud eller alminnelige straffebestemmelser

Straffeloven har generelle bestemmelser om legemsbeskadigelse/kroppsskade som kan komme til anvendelse uavhengig av hvordan en skade er oppstått, forutsatt at gjerningspersonen har utvist skyld. Se straffeloven 1902 kapittel 22 om forbrytelser mot liv, legeme og helbred og straffeloven 2005 kapittel 25 om voldslovbrudd. Det kan argumenteres for at man ikke behøver egne straffebestemmelser om smitteoverføring/-fare, men at man i stedet bør anvende disse alminnelige straffebestemmelsene.

Dette er rettssituasjonen i en del andre land, herunder Sverige og England, jf. punkt 7.3 og 7.5.

I Norge ble spørsmålet senest drøftet i forbindelse med forslaget til ny straffelov, se Ot.prp. nr. 22 (2008–2009) s. 118–120 hvor departementet konkluderte med at det ikke ville være noen fullgod løsning å benytte alminnelige straffebud. Det ble vist til at en bestemmelse om smitteoverføring dekker andre sider av forholdet enn bestemmelsene om kroppsskade. Straffebestemmelser om smitteoverføring er i hovedsak begrunnet i samfunnsmessige interesser – beskyttelsen av folkehelsen, mens bestemmelsene om kroppsskade skal verne enkeltpersoners legemlige integritet. Det ble videre uttalt at bestemmelsene om kroppsskade bare vil komme til anvendelse dersom en person faktisk pådrar seg smitte. Departementet anså det ønskelig at den risikoatferden det er å utsette noen for smittefare, fortsatt skal være straffbar. Det ble også pekt på at skyldkravet i bestemmelsene om kroppsskade ofte ikke vil være oppfylt i smittetilfeller, slik at handlingen ikke rammes. Norsk straffelov har ikke et generelt straffebud som rammer det å fremkalle fare for andre, slik man har i Sverige. Departementet fant det heller ikke ønskelig å overføre straffebud om smitteoverføring/-fare til smittevernloven. Det ble vist til at bestemmelsen omfatter meget alvorlige overtredelser som bør stå i straffeloven.

Et argument som av noen brukes for at man bør anvende de alminnelige straffebestemmelsene om legemskrenkelser, er at det bidrar til stigmatisering av smittede å ha særskilte straffebestemmelser om smitteoverføring/-fare. Dette er særlig påpekt når det gjelder hiv. Se også punkt 8.3.5 om anbefalinger fra UNAIDS. Selv om straffeloven 1902 § 155 etter ordlyden ikke spesielt rammer hivsmitte, er det i de senere tiår i hovedsak slik smitte som er straffeforfulgt, selv om det også har vært enkelte straffesaker vedrørende hepatitt B og hepatitt C. På den annen side vil anvendelsen av generelle straffebud gjøre det vanskelig eller umulig å regulere vilkårene for straff på dette området spesielt. Hvilke tilfeller som rammes, vil bero på en tolkning av det alminnelige straffebudet. Dette er blitt trukket fram i noen land, herunder England, jf. punkt 7.5. I en egen straffebestemmelse rettet direkte mot smitteoverføring, kan lovgiver derimot vedta særskilte regler med hensyn til skyld, samtykke mv. ut fra de særegne omstendigheter som gjør seg gjeldende på dette livsområdet.

3.6 Om eventuell strafferegulering bare bør ramme smitteoverføring eller også smittefare

Straffeloven 1902 § 155 og de vedtatte §§ 237 og 238 i straffeloven 2005 rammer så vel det å overføre smitte som det å utsette noen for smittefare selv om det ikke resulterer i at fornærmede blir smittet. Utvalget må ta stilling til om det fortsatt bør være slik.

UNAIDS anbefaler at straff bare skal anvendes dersom det rent faktisk er overført smitte, jf. punkt 8.3.5. Dette fordi det bare er i slike tilfeller det har oppstått en skade. Dette kan sies å være i samsvar med en allmenn forståelse av skadefølgeprinsippet og rettferdighetsprinsippet. Når en person som utsetter andre for smittefare, straffes på samme måte som en som har påført andre mennesker en sykdom, kan dette oppfattes som urettferdig fordi ulike tilfeller (konsekvenser) behandles likt. Enkelte former for konsekvensetikk vil også hevde at bare reell smitte bør straffereguleres. Andre former for konsekvensetikk vil derimot også trekke inn andre konsekvenser, som at en rekke individer vil velge å ta sjansen hvis bare reell smitte er straffbart og sannsynligheten for smitte er lav.

Dersom bare faktisk smitte straffes, vil man på den andre siden kunne si at «like handlinger» – handlinger som har utsatt en annen person for like stor risiko – bedømmes strafferettslig ulikt fordi resultatet ble forskjellig, og dette selv om resultatet ligger utenfor de involverte partenes kontroll. Ut fra ønsket om en forebyggende virkning, er de norske straffebudene utformet slik at de omfatter ikke bare tilfeller der noen faktisk blir smittet, men også rammer det å utsette en annen for smittefare. Det vil i mange tilfelle være helt uforutsigbart for partene om atferden, for eksempel ubeskyttet seksuell omgang, faktisk vil føre til smitte, selv om partene i noen grad vil kunne ha kontroll over eller kjennskap til faktorer som kan påvirke graden av smittefare. Derfor kan det hevdes at det er risikoatferd man må søke å unngå for slik å unngå smittespredning. Resultatet gjenspeiles i norsk rettspraksis i straffutmålingen ved at faktisk smitte straffes strengere enn smittefare.

Som det fremgår i punkt 3.2 om den nye straffelovens forarbeider, er skadefølgeprinsippet langt på vei lagt til grunn som et utgangspunkt for hva som bør straffbelegges. Begrepet skadefølge brukes i den sammenheng ikke utelukkende om handlinger som rent faktisk medfører skade, men også om tilfeller der det oppstår fare for skade.

Det å straffbelegge ikke bare handlinger som fører til skade, men også risikoatferd, er kjent også fra andre rettsområder. En slik fare- og skadepotensialtenkning ligger til grunn for at for eksempel promillekjøring er straffbart. Promillekjøring er gjort straffbart ikke bare uavhengig av om kjøringen førte til skade, men også uten hensyn til om det oppsto noen konkret faresituasjon. Dette er altså et straffebud som retter seg mot en type handling uavhengig av om det faktisk oppstår fare eller skade.

Skadedelikter er straffebud hvor fullbyrdet overtredelse innebærer at det har oppstått en skade, for eksempel på annen person eller annen persons eiendom. I tillegg har man både konkrete og abstrakte faredelikter.11 De konkrete faredeliktene krever at det faktisk oppsto fare som beskrevet i straffebudet, mens de abstrakte faredeliktene rammer handlinger som er egnet til å skape fare som beskrevet, selv om det ikke nødvendigvis oppsto slik fare. Når straffeloven 1902 § 155 rammer det å utsette en annen for smittefare, er dette et konkret faredelikt (mens alternativet faktisk smitteoverføring er et skadelikt). Forurensningsloven § 78 første ledd straffbelegger en rekke brudd på forurensningslovens bestemmelser. Etter § 78 andre ledd heves strafferammen blant annet dersom overtredelsen har «voldt fare for stor skade eller ulempe», noe som også er et krav om konkret fare. Vegtrafikkloven § 3, jf. straffebestemmelsen i § 31, er et eksempel på et abstrakt faredelikt: «Enhver skal ferdes hensynsfullt og være aktpågivende og varsom så det ikke kan oppstå fare eller voldes skade og slik at annen trafikk ikke unødig blir hindret eller forstyrret.» For overtredelse kreves ikke at fare faktisk oppsto. På den annen side er det mange former for atferd som i større eller mindre grad er farlig for andre, som ikke er strafferegulert.

3.7 Smittedes frihet og ansvar

I dette punktet omtales hensyn og argumenter knyttet til smittede personer. Disse vil i hovedsak ha relevans ved sykdommer som smitter ved kontakt mellom mennesker, særlig smitte ved seksuell omgang. De hensyn og argumenter som omtales i punkt 3.7 og 3.8 vil i mindre grad ha relevans for andre former for smittespredning, herunder via luft, vann og næringsmidler mv.

En straffetrussel for smitteoverføring/-fare retter seg mot den smittede parten, det vil si den som allerede er smittet og risikerer å overføre smitte til andre som ikke allerede er smittet.12 Det er derfor særlig relevant å se på hvordan straffetrusselen påvirker smittedes atferd, selv om ikke-smittedes forhold også har relevans, jf. punkt 3.8.

Hensikten med en straffetrussel vil være at smittede skal avholde seg fra handlinger som kan bringe smitten videre. Det er som nevnt usikkert i hvilken grad en straffetrussel kan bidra til dette, og hvilken betydning en straffetrussel vil ha i forhold til andre virkemidler. Det er også usikkert hvordan en straffetrussel påvirker smittedes liv på andre måter.

Det kan hevdes at noen former for smittefarlig atferd hos smittede personer er klart straffverdige, men at det i utformingen av straffereguleringen må tas hensyn til at andre tilfeller ikke er like straffverdige, om i det hele tatt.

Det må tas i betraktning at de fleste smittede uansett strafferegulering trolig vil ha et ønske om – og føle et moralsk ansvar for – å unngå å smitte andre. Av ulike grunner lever ikke alle alltid opp til dette i praksis. Det er ikke gitt at straffansvar bidrar til økt etterlevelse, særlig dersom det som regel ikke er holdningen hos den smittede som er problemet, men vansker med å gjennomføre idealet i praksis. Dette kan for eksempel skyldes livskriser eller rusmiddelbruk. Det kan hevdes at det er psykososial støtte som trengs, ikke straff. Det kan videre hevdes at et moralsk ansvar ikke nødvendigvis behøver reflekteres i et straffebud.

Når det gjelder smitte ved seksuell omgang, må man ta i betraktning menneskets grunnleggende behov for nærhet og bekreftelse og den sårbarhet som foreligger ikke minst i nære relasjoner. De færreste vil ønske å smitte andre, men mange kan finne det vanskelig å være åpne om smittestatus, blant annet av frykt for avvisning. Beskyttelse i form av kondombruk kan bli oppfattet som et tegn enten på at man er smittet eller mistenker den andre for å være det, noe som også kan være problematisk når man nærmer seg et annet menneske med tanke på å innlede et forhold av kortere eller lengre varighet, jf. punkt 9.3.5.

Rasjonalitet er avhengig av kontekst. De handlingsvalg som er veloverveide og fornuftige i én sosial sammenheng, er ikke nødvendigvis like fornuftig i en annen sammenheng. Med hensyn til bruk av smittebeskyttelse er det ikke gitt at mennesker handler med samme type rasjonalitet i en seksuell samhandlingssituasjon som i andre sammenhenger. I nære relasjoner, og spesielt når følelser og ønske om å danne parforhold er involvert, foretar mennesker derfor ikke alltid det som fremstår som rasjonelle, veloverveide beslutninger sett fra et helseperspektiv. Det viktige spørsmålet er imidlertid om dette fritar oss for ansvar for våre handlinger. Fra ett perspektiv vil det hevdes at individuelt ansvar mister sin tradisjonelle mening i nære relasjoner og at ansvaret her blir et felles ansvar. Ett annet (mer individorientert) perspektiv vil holde fast på individets ansvar også i nære relasjoner. Flere etiske perspektiver vil vektlegge et særlig moralsk ansvar i nære relasjoner. En utfordring med å redusere den enkeltes ansvar i nære relasjoner, er at dette kan brukes til å legitimere inngrep og regulering av områder som ellers hører til privatsfæren. Dersom man ikke klarer å handle rasjonelt (i gitte situasjoner eller i forhold til bestemte mål) kan man hevde at vedkommende har redusert autonomi, og at andre derfor kan (eller må) gripe inn. Dette kan kalles «sårbarhetens tveeggede sverd». Sårbarheten kan brukes til å få økt toleranse og oppmerksomhet, men også til å legitimere inngrep og regulering.

Det kan videre være relevant å se hen til at seksuell omgang, også ubeskyttet sådan, mellom samtykkende voksne mennesker, er alminnelige handlinger. Handlingene utføres normalt ikke i den hensikt å smitte den andre, men for å tilfredsstille grunnleggende behov. I spørsmålet om (eventuell) strafferegulering som berører slike forhold, bør det derfor vurderes om alt ansvar skal legges på den smittede parten eller i hvilke grad det kan sies å være et felles ansvar for begge parter å unngå smitteoverføring, jf. punkt 3.8.

UNAIDS mener at det bare bør anvendes straff der det virkelig er grunn til bebreidelse, og anbefaler at straff kun anvendes når smitteoverføring skjer med hensikt, jf. punkt 8.3.5. En slik løsning vil kunne sies å ramme de aller groveste tilfellene, men i alle fall når det gjelder smitte ved seksuell omgang, vil det gjennomgående være vanskelig eller umulig å bevise smittehensikt selv om det i noen tilfeller skulle kunne foreligge slik hensikt. De fleste land som har straffebud på dette området, inkluderer alminnelig forsett, herunder et likegyldighetsforsett («recklessness») eller eventuelt forsett, se kapittel 7. Flere land bruker også alminnelige straffebestemmelser som rammer uaktsomme handlinger. En rekke empiriske studier viser at det er bred enighet på tvers av nasjoner og kulturer om at folk bør holdes ansvarlige for negative følger av handlinger selv om følgene ikke er intenderte.13

Hivpositive og andre som er smittet av kroniske sykdommer som smitter ved seksuell omgang, kan ikke pålegges seksuell avholdenhet for resten av livet, og (eventuell) strafferegulering må tilgodese deres muligheter for å ha et seksualliv. Forsvarlig bruk av kondom og lignende smitteverntiltak beskytter i relativt stor utstrekning mot smitteoverføring, jf. vedlegg 1 for så vidt gjelder hiv.

Det hevdes fra flere hold at en straffetrussel som rammer (fare for) smitteoverføring kan gjøre det vanskeligere å være åpen om smittestatus, og dermed vanskeligere å forklare eller insistere på kondombruk. Det å leve med skjult smittestatus og kanskje skyldfølelse m.m. for å ha pådratt seg smitten, samt frykt for og skyldfølelse over å utsette andre for smittefare i større eller mindre grad, kan også føre til dårligere psykisk helse. Dette kan igjen påvirke evnen til å sørge for «sikrere sex». Redsel for å smitte andre kan gjøre seg gjeldende også til tross for bruk av kondom, som selv ved konsekvent bruk ikke gir full beskyttelse.

Det hevdes av noen at straffeloven 1902 § 155 slik den har blitt benyttet i praksis, har skapt stor forvirring og avmaktsfølelse blant hivpositive, og har store konsekvenser for hivpositives seksualliv. Begrepet «sikker sex» er erstattet av «sikrere sex» fordi det alltid vil være en fare for at smitte kan overføres, selv om man tar forholdsregler og for eksempel benytter kondom. Det hevdes at straffetrusselen ikke blir lettere å leve med selv om bruk av kondom høyst sannsynlig vil frita for straff. Dette kan ha sammenheng med at betydningen av kondombruk ikke er nedfelt i loven selv om det etter hvert er klargjort i forarbeidene til straffeloven 2005 og i rettspraksis. Usikkerhet om bevismulighetene og hva som vil bli resultatet dersom det skulle bli påstand mot påstand, kan også være av betydning.

Forutsigbarhet er av slike og andre grunner et relevant hensyn ved (eventuell) strafferegulering. Det er viktig at borgerne vet eller kan få rede på hvilke handlinger eller unnlatelser som er straffbelagt og hvilke som ikke er straffbelagt. Særlig for personer som vil være smitteførende i lang tid, kanskje for resten av livet, er det av stor betydning å vite hvilken atferd som er henholdsvis straffbar og straffri, slik at de kan innrette seg etter dette uten å legge unødig store begrensninger i sin livsutfoldelse ut fra – en eventuelt ubegrunnet – frykt for å pådra seg straffansvar.

En straffetrussel vil kunne ha negativ innvirkning på kommunikasjon og åpenhet mellom smittede og helsepersonell. For eksempel vil smittede som i perioder ikke klarer å praktisere «sikrere sex», kunne finne det vanskelig å være åpne om dette overfor helsepersonell, som ellers ville hatt mulighet til å gi ytterligere veiledning og støtte eller annen smittevernhjelp som kunne bidra til å påvirke atferden i positiv retning. Dette til tross for at helsepersonell som den store hovedregel har taushetsplikt også om pasienters smittestatus, jf. punkt 4.3.3, og ikke anmelder slike forhold til politiet. Helsepersonell vil etter omstendighetene kunne bidra når det gjelder å finne mestringsstrategier for i størst mulig grad å unngå smittefare og vedrørende andre utfordringer ved det å leve med en smittsom sykdom.

Det kan hevdes at strafferegulering av smitteoverføring og smittefare kan virke fordomsfremmende og stigmatiserende fordi det gjør smittebærertilstanden til gjenstand for spesiell oppmerksomhet og spesielt ansvar. En slik effekt er uttrykt når det gjelder hiv selv om straffelovens smittebestemmelser verken var spesifikt intendert for eller er begrenset til å gjelde hiv. Mange hivsmittede opplyser at de føler seg stigmatisert selv om de i stor grad holder sin smittestatus skjult. Dette reiser spørsmål om betydningen av selvstigmatisering. Det kan spørres om opplevelsen av stigmatisering bør påvirke straffereguleringen, og i så fall hvordan, eller om stigmatisering bør søkes motvirket på andre måter. Dette kan også ha betydning i valget mellom en særskilt strafferegulering av smitteoverføring/-fare eller bruk av alminnelige straffebestemmelser om legemskrenkelser, jf. punkt 3.5. Fjerning av strafferegulering på området vil kunne ha en symboleffekt som kan tenkes å bidra til redusert stigma. På den annen side må det vurderes om en eventuell avkriminalisering vil gi andre, uønskede signaler, for eksempel at handlingene ikke lenger anses som uakseptable eller like alvorlige som tidligere, jf. punkt 3.2.3.

Mange hivsmittede ønsker å holde sin smittestatus skjult, blant annet på grunn av frykt for stigmatisering. Som nevnt kan en straffetrussel medføre at det blir enda vanskeligere eller mindre ønskelig å være åpen om slike forhold. På den annen side vil en straffetrussel etter omstendighetene kunne oppleves som et ekstra press med hensyn til å opplyse potensielle sexpartnere om smittestatus. Opplysningene vil kunne spres videre på en uønsket måte som den smittede ikke har kontroll over. Straffeforfølgning vil kunne medføre at opplysningene om så vel den siktedes som den fornærmedes smittestatus spres i forbindelse med etterforskning og rettsforfølgning.

UNAIDS anbefaler at straff bare kommer til anvendelse overfor personer som er klar over sin smittestatus, jf. punkt 8.3.5. Dette er et spørsmål om hvilken grad av subjektiv skyld som skal kreves hos gjerningspersonen. Hovedskyldformene i norsk strafferett er forsett og uaktsomhet. I straffeloven 1902 § 155 er det i tillegg særskilt bestemt at straff kommer til anvendelse overfor den som hadde skjellig grunn til å tro at han/hun var smitteførende. Dette kravet er ikke videreført i straffeloven 2005, som heller ikke opprettholder kravet om at gjerningspersonen selv er smittet. Dette er begrunnet i at også vann- og matprodusenter mv. skal kunne rammes av straffetrusselen i §§ 237 og 238. Spørsmålet om betydningen av tiltaltes kunnskap vil da inngå i vurderingen av om det foreligger skyld etter de alminnelige skyldformene.

Det er flere hensyn som gjør seg gjeldende i vurderingen av om bare den som vet at han eller hun er smittet, skal straffes (når det er tale om smitte mellom personer).

Det hevdes at en straffetrussel kan føre til at personer som tror de kan være smittet med hiv, lar være å la seg teste. Tanken er at det vil være vanskeligere å straffeforfølge dem dersom de ikke hadde sikker kunnskap om at de var smittet, og det iallfall ikke foreligger bevis for at de visste det.

Det kan imidlertid også være andre grunner til at noen ikke ønsker å få undersøkt om eller stadfestet at de er smittet. Det foreligger lite forskningsbasert kunnskap om bakenforliggende faktorer som kan forklare variasjoner i hivtestatferd. Det som finnes av forskningslitteratur, antyder at testaktivitet varierer med en rekke psykososiale levekårsvariabler, jf. punkt 9.3.2.

Det er uheldig om personer som er smittet, ikke lar seg teste. Når en smittet person er diagnostisert, vil vedkommende få veiledning om smittefaren og tiltak som bør iakttas for å unngå å smitte andre, og det vil bli vurdert når det kan være aktuelt å sette i gang behandling. For en rekke sykdommer vil behandling kunne kurere sykdommen. Dette er av betydning både for den smittedes egen helse og fordi vedkommende ikke lenger vil stå i fare for å smitte andre. Når det gjelder hiv, er behandling ofte av stor betydning for vedkommendes helse og livsutsikter. Behandlingen reduserer i alminnelighet også smittefaren, selv om det ikke er holdepunkter for å si at smittefaren opphører helt, jf. vedlegg 1. Testing med påfølgende behandling vil således kunne være av stor betydning både for den smittedes egen situasjon og for den smittefare han eller hun utgjør. Dersom det i en risikoutsatt gruppe sprer seg en oppfatning om at man ikke bør testes for å unngå straffansvar, stiller dette ekstra krav til det forebyggende arbeidet.

Forhold som nevnt kan på den annen side anses som et argument for at (eventuell) strafferegulering ikke bare bør rette seg mot den som er diagnostisert, men også mot den som har grunn til å tro at han eller hun er smittet, selv om dette kan være vanskeligere å bevise.

Når det gjelder smittespredning gjennom luft, vann og mat vil omstendighetene være annerledes, og ofte vil den som holdes til ansvar, ikke selv være smittet. De argumentene som er omtalt ovenfor i dette punktet, vil derfor i liten grad gjøre seg gjeldende ved slik smitte, men den som er ansvarlig for en virksomhet eller et produkt vil tilsvarende kunne ha interesse av ikke å kontrollere virksomheten (eller produktet) dersom det bare vil medføre straffbarhet dersom vedkommende visste om de forholdene ved virksomheten (eller produktet) som medførte smittefare.

3.8 Ikke-smittedes frihet og ansvar

Den som ikke er smittet, kan sies å ha et selvstendig moralsk ansvar for å unngå å bli smittet. Enkelte land har en lovfestet plikt for en hver til å ta forholdsregler mot smittsomme sykdommer og bidra til å unngå smittespredning, jf. punkt 7.3 om Sverige og punkt 7.8 om Island.

De fleste vil i egeninteresse søke å unngå smitte, men mange vil også opptre slik at det i visse situasjoner oppstår en større eller mindre risiko for smitteoverføring. For eksempel ved seksuell kontakt vil mange bevisst eller ubevisst ta en slik risiko. Det kan derfor diskuteres hvilke konsekvenser atferden til den personen som blir smittet eller utsatt for smittefare, bør ha strafferettslig sett.

Det ble under arbeidet med straffeloven 1902 vurdert om også den som blir smittet eller utsatt for smittefare, skulle straffes der denne hadde satt seg i slik en situasjon, jf. punkt 5.2.2.1. Dette kunne være en logisk konsekvens av hensynet til å unngå smittespredning av folkehelsegrunner, men en slik tilnærming ble funnet uhensiktsmessig blant annet av bevismessige grunner.

Om man ikke vil gå så langt som å straffe den (i utgangspunktet) ikke-smittede parten, kan man se på hvilken betydning den ikke-smittedes atferd bør ha for straffbarhet for den smittede parten.

Når det gjelder sykdommer som smitter ved seksuell omgang, vil man kunne hevde at det er opp til den enkelte å beskytte seg selv, i motsetning til en del andre smittemåter som det er vanskeligere å beskytte seg mot. Ser man bort fra seksuelle overgrep, kan man selv velge hvem man innleder seksuelle forbindelser med, og hva de skal bestå i. Det kan hevdes at partene i et jevnbyrdig forhold har et felles ansvar for å unngå smitte. Man kan sette som vilkår at det brukes beskyttelse, og man kan velge å avstå fra sex, for eksempel dersom man vet eller antar at det foreligger en særskilt smittefare, eller partneren ikke godtar at det brukes beskyttelse eller praktiseres annen form for «sikrere sex». Dette er smitte som det i ganske stor grad er mulig å beskytte seg mot ved forsvarlig bruk av kondom. Helsemyndighetene oppfordrer til kondombruk, blant annet ved seksuell aktivitet med tilfeldig partner, for å forebygge så vel uønsket svangerskap som overføring av seksuelt overførbare infeksjoner. Enkelte lands smittevernlovgivning omfatter stort sett ikke seksuelt overførbare sykdommer fordi smittemåten gjør det enklere å beskytte seg mot smitten enn når det gjelder for eksempel luft- og vannbårne sykdommer, jf. punkt 7.4 om rettstilstanden i Nederland.

Det vil i praksis være enklere for menn (som regel den penetrerende part) å ha kontroll over kondombruk enn for kvinner (og menn som den reseptive part), men ved frivillig sex i jevnbyrdige forhold vil også den reseptive part gjennomgående kunne påvirke kondombruk. Hvordan man tror at et krav til – eller et forslag om – bruk av kondom vil bli oppfattet, kan imidlertid påvirke både smittedes og ikke-smittedes atferd, og både den penetrerende og den reseptive part. Evnen til å foreta rasjonelle valg med hensyn til smitteforebygging vil kunne påvirkes av omstendighetene og det rasjonale som gjelder andre sider av situasjonen, herunder det følelsesmessige forholdet til (den potensielle) sexpartneren. Om befolkningens holdninger til og praksis når det gjelder kondombruk m.m., se punkt 9.3.3, 9.3.5 og 9.3.6.

Det kan spørres om det at den ikke-smittede velger å ta en risiko ved å samtykke til ubeskyttet sex, skal frita den smittede for straffeansvar. Et neste spørsmål blir da om dette i så fall skal gjelde uansett eller bare dersom den smittede har informert om sin smittestatus, slik at det kan anses å foreligge et informert samtykke.

En synsvinkel er at den smittede parten har et ekstra ansvar for å forebygge smitte fordi han eller hun vet om den konkrete smittefaren, ikke bare den generelle smittefaren som alle velinformerte borgere bør kjenne til. Et annet syn er at begge har likt ansvar uansett.

Dersom den smittede informerer om smittefaren slik at den ikke-smittede har samme kunnskapsgrunnlag, vil argumentet om felles ansvar gjøre seg mer gjeldende enn om den smittede tilbakeholder informasjon eller gir villedende opplysninger for ikke å gi til kjenne sin smittestatus. Man står da ved spørsmålet om hvilken strafferettslig betydning informert samtykke bør ha. Generell strafferett gir ikke noe entydig svar på virkningen av samtykke, og betydningen varierer blant annet med hvilke interesser straffebudet skal verne og grovheten av lovbruddet, jf. punkt 5.2.2.11. Lovgiver kan i noen grad regulere virkningen av samtykke i særbestemmelser, slik det er gjort i straffeloven 2005 § 237, jf. punkt 5.3.7.

En særskilt situasjon er der den smittede parten selv ikke kjenner til smittefaren. Det er usikkert hvor mange tilfeller av overføring av eksempelvis hiv som skjer før den smittede selv er klar over å være smittet. Smittefaren er medisinsk sett atskillig større hos nysmittede enn hos den som har vært hivsmittet noe tid, jf. vedlegg 1. De som er diagnostisert, vil dessuten i mange tilfeller opptre ansvarlig og sørge for beskyttelse, slik at smittefaren blir vesentlig redusert. Smittefaren vil gjennomgående være særlig lav hos velbehandlede hivpasienter, i alle fall når de ikke har andre seksuelt overførbare infeksjoner. Slik sett kan man hevde at det ikke er tilstrekkelig at de som er diagnostisert, sørger for beskyttelse, men at også de som ikke er smittet eller i hvert fall ikke vet at de er smittet, må sørge for beskyttelse av hensyn til seg selv og partneren. Det kan da spørres om den som har en atferd som i større grad innebærer risiko for smitte, har et større ansvar enn andre for å sørge for beskyttelse, og om dette bør gjenspeiles i (eventuell) strafferegulering.

Hvorvidt smittede personer som ikke hadde (sikker) kunnskap om å være smittet da den smittefarlige handlingen fant sted, rammes av straffebudet, blir et spørsmål om hvilket krav til subjektiv skyld man anvender i strafferegulering av smitteoverføring/-fare, og hva som skal til for at skyldkravet er oppfylt jf. punkt 3.7.

En mulig konsekvens av straffansvar for den smittede kan være at ikke-smittede – og de som tror de ikke er smittet – føler mindre ansvar for selv å beskytte seg. Dersom straffansvar for den smittede fører til at ikke-smittede tar for gitt at smittede vil informere om smittefaren før eventuelt smittefarlig samkvem, eller eventuelt sørge for smittebeskyttelse, vil dette kunne motvirke helsemyndighetenes oppfordringer til befolkningen om selv å sørge for å beskytte seg. En slik oppfatning om redusert ansvar for egen helse hos ikke-smittede, vil kunne motvirke et av målene med straffereguleringen, det vil si å forebygge smittespredning. Dette under forutsetning av at den smittede part ikke sørger for beskyttelse ut fra sitt kjennskap til den konkrete smittefaren, og at den ikke-smittede tror at straffetrusselen gjør at smittede informerer om sin status eller bruker beskyttelse. Det foreligger ikke dokumentasjon for at ikke-smittedes atferd påvirkes av slike antagelser.

I hvilken grad en ikke-smittet skal ha frihet til utsette seg for smittefare, kan ha betydning for samtykkespørsmål knyttet til straffansvar for den smittede.

Selv om mange ut fra etiske vurderinger generelt vil oppfatte det slik at den enkelte har en form for plikt til å leve et sunt liv og passe godt på helsen, er dette ikke lovfestet. Brudd på alminnelige tilrådinger om kosthold, trening mv. kan ikke sanksjoneres, i motsetning til ansvaret for ikke å skade andre. Man står fritt til å ødelegge egen helse gjennom usunne vaner med hensyn til ernæring, røyking, alkohol og annen risikoatferd. Dette til tross for at slik livsførsel kan påføre samfunnet betydelige utgifter knyttet til helsetjenester, trygd og andre velferdsordninger. Bevisst å utsette seg for risiko for å få en smittsom sykdom kan sies å stå i en særstilling fordi man ikke bare utsetter seg selv for sykdommen, men står i fare for også å føre den videre til andre. Risikoatferd på dette området kan derved føre til en større smittespredning med konsekvenser for dem som smittes og for samfunnet, ikke bare lidelse for den enkelte som selv samtykker til å bli utsatt for smittefare.

I tenkningen rundt hvem som har ansvar for å unngå smitte(-fare) ved seksuell omgang, kan det i noen grad trekkes paralleller til hvem som har ansvar for å unngå uønsket graviditet, selv om et slikt resultat er av en helt annen karakter. Det er en likhet ved at handlingen ofte utføres uten ønske om et slikt resultat, og at det er uforutsigbart om resultatet vil inntre. Partene vil i ulik grad kunne ha kjennskap til faktorer av betydning for risikoen for at det uønskede resultatet vil inntre. Forhold knyttet til (uønsket) svangerskap, er i liten grad strafferegulert, men man har også i norsk rett hatt enkelte straffebestemmelser knyttet til besvangring14. Se punkt 9.3.5 om betraktninger hva gjelder atferd knyttet til forebygging av henholdsvis uønsket svangerskap og seksuell smitteoverføring.

Smittespredning gjennom luft, vann og mat har den enkelte liten mulighet for å beskytte seg mot med mindre smittestoffene lar seg oppdage ved for eksempel matvarens lukt eller utseende. Ved slike smitteformer er det ikke nærliggende å snakke om et felles ansvar. Her vil produsent/leverandør/tjenesteyter måtte anses å være ansvarlig for smitteoverføring. Forbrukere må kunne stole på at vann fra springen, luft i ventilasjonsanlegget og mat kjøpt i butikken skal være uten smittefare, så sant ikke helsemyndighetene opplyser om noe annet.

3.9 Alminnelig rettsfølelse

I spørsmålet om strafferegulering er det naturlig å se hen til om reguleringen støter mot den alminnelige rettsfølelsen, det vil si hva folk flest mener er riktig eller rimelig med hensyn til hva som er straffbart, og eventuelt hvor straffenivået bør ligge. Tilsvarende om fravær av strafferegulering på et felt vil støte mot folks rettsfølelse. Den alminnelige rettsfølelsen springer i stor grad ut fra felles normer i samfunnet. Det kan være vanskelig å slå fast hva den alminnelige rettsfølelsen er på et særskilt rettsområde, og i det enkelte spørsmål på feltet.

Det kan hevdes at menigmann vil føle det støtende dersom det ikke skulle være straffbart å påføre et annet menneske en alvorlig smittsom sykdom, i hvert fall i de groveste tilfellene. Dette kan for eksempel gjelde der en gjerningsperson som visste om smittefaren, gjentatte ganger utsetter en annen for smittefare ved ubeskyttet sex uten å ha informert, men kanskje tvert imot ha feilinformert seksualpartneren, og heller ikke gjorde noe for å redusere smittefaren. Det samme gjelder dersom en produsent eller en som har ansvar for vedlikehold, vet om fare for smittespredning gjennom mat, vann eller luft uten å gjøre det de kan for å forhindre at smittestoffene spres.

Når det gjelder mindre grove tilfeller, vil det kunne hevdes at det vil støte mot den alminnelige rettsfølelse om man kan straffes for smitteoverføring eller det å ha utsatt noen for slik fare. Dette kan tenkes å være tilfelle for eksempel der smittefaren er svært lav, kanskje fordi gjerningspersonen har satt i verk beskyttende tiltak, eller når gjerningspersonen har informert om smittefaren og den ikke-smittede har samtykket til å bli utsatt for smittefaren, eller hvor den aktuelle sykdommen ikke ansees som alvorlig. Dette må også ses i sammenheng med at det vil kunne støte mot den alminnelige rettsfølelsen om smittede personer pålegges altfor strenge restriksjoner i sin livsførsel (dersom dette ikke er til tilsvarende hinder for andres livsutfoldelse).

I samfunn som i stor grad er preget av tillit og åpenhet mellom mennesker og en alminnelig tiltro til rettsapparatet, vil det trolig i større grad enn i andre samfunn kunne være en utbredt oppfatning at det er riktig å straffe det å utsette andre for smitteoverføring/-fare, i alle fall der det ikke var opplyst om smittefaren.

Det kan også være relevant å vurdere eventuelle virkninger av at strafferegulering ikke er i samsvar med den alminnelige rettsfølelsen. Dette vil for eksempel kunne gi utslag i presseoppslag av ulik karakter. Mangel på strafferegulering som rammer grove tilfeller, vil kunne føre til ønske om – og innføring av – regulering på feltet. Se punkt 7.2 om en slik prosess i Danmark i 1990-årene. Utvalget er ikke kjent med alminnelige reaksjoner på de sakene der straffeloven 1902 § 155 har vært anvendt i Norge, noe som tyder på at straffereguleringen ikke støter mot den alminnelige rettsfølelsen.

Når det gjelder smitteoverføring på annen måte enn mellom personer, kan det antas at den alminnelige rettsfølelsen i noen grad vil tilsi at det reageres med straff overfor virksomheter som – kanskje av økonomiske hensyn eller dårlig organisering – ikke i tilstrekkelig grad sørger for kontroll av for eksempel matvarer, og derved sprer smitte. Det oppleves som viktig med rutiner og etterlevelse av særlovgivning som skal bidra til trygge matvarer og trygt drikkevann.

Dersom man legger til grunn at den alminnelige rettsfølelsen i stor grad vil variere med omstendighetene, vil dette hensynet kunne være av større betydning ved utformingen av (eventuelle) straffebud, enn i spørsmålet om det i det hele tatt skal være (særskilt) strafferegulering på feltet.

3.10 Andre hensyn og argumenter

En av straffens funksjoner er gjengjeldelse overfor gjerningspersonen eller en form for opprettelse for den som er blitt skadelidende eller krenket ved den straffbare handling. Det kan hevdes at hevntanker er lite aktverdige, men dette aspektet ved straff vil likevel kunne ha betydning for å forebygge at den skadelidte søker gjengjeldelse på andre måter. Den fornærmede er i strafferetten/straffeprosessen gitt visse rettigheter og i enkelte sakstyper mulighet for å påvirke hvorvidt det tas ut tiltale. Smitteoverføring/-fare er etter straffeloven 1902 § 155 undergitt ubetinget offentlig påtale unntatt der den fornærmede er en av gjerningspersonens nærmeste, jf. punkt 5.2.2.11. Straffeloven 2005 §§ 237 og 238 har ikke særskilte påtaleregler.

Et noe annet aspekt er skadelidtes ønske om kompensasjon for påført skade, noe som kan søkes ved sivilrettslig erstatningskrav for økonomisk tap og eventuelt ikke-økonomisk skade i form av oppreisning eller menerstatning, jf. punkt 6.2. Slike krav kan etter omstendighetene ramme skadevolderen hardt selv om de har en annen karakter og et annet formål enn straff. Noen kan mene at slike reaksjoner er tilstrekkelige eller mer passende enn straff når det gjelder smitteoverføring. Når det gjelder det å ha blitt utsatt for smittefare, vil det imidlertid i mange tilfeller ikke foreligge noen skade som kan kreves erstattet, selv om det i flere dommer er tilkjent et visst beløp i oppreisning for den psykiske belastningen som følge av usikkerheten før det ble klarlagt om smitte hadde blitt overført eller ikke, jf. punkt 5.2.2.17.

Ønsket om gjengjeldelse eller kompensasjon vil i første rekke være legitimt der den som ble utsatt for smitte ikke var kjent med den konkrete smittefaren, og særlig dersom den smittede bevisst forledet den andre parten til å tro at det ikke forelå noen smittefare.

Det er også blitt pekt på at et verdigrunnlag eller moralske vurderinger kanskje er en nødvendig, men ikke en tilstrekkelig begrunnelse for å straffbelegge visse handlinger, og at det i noen grad bør underbygges eller dokumenteres at en straffetrussel har den ønskede forebyggende effekten.

Det har vært hevdet at forhold knyttet til det intime privatlivet, slik som smitte ved frivillig seksuell omgang, ikke bør undergis strafferegulering. Seksuelle forhold er imidlertid regulert også i andre typer straffebud, og ikke bare der det gjelder vold, trusler eller asymmetri mellom partene. Et eksempel er forbudet mot søskenincest, jf. straffeloven 1902 § 198 og straffeloven 2005 § 312.

Det er under utvalgets arbeid fremkommet opplysninger fra ulike hold om at politianmeldelse for smitteoverføring/-fare (og eventuelt erstatningskrav) i en del tilfeller benyttes som en form for hevn eller et pressmiddel i forbindelse med samlivsbrudd. For eksempel slik at det først etter et brudd inngis anmeldelse fra den parten som har vært utsatt for smittefare ved seksuell omgang under et samliv av kortere eller lengre varighet, men som har kjent til smittefaren og likevel jevnlig deltatt i ubeskyttet sex. Straffeloven 2005 har en bestemmelse om at straff ikke kommer til anvendelse ved smitteoverføring/-fare ved seksuell omgang med ektefelle eller andre som lever i ekteskapslignende forhold, dersom det er avgitt samtykke på forhånd, jf. punkt 5.3.7. Omstendigheter som nevnt ovenfor kan imidlertid illustrere at det er noe tilfeldig, sett fra gjerningspersonenes side, hvilke smittefarlige handlinger som straffeforfølges. Tallet på straffesaker sett i forhold til antallet personer som diagnostiseres hvert år, antyder at det kun er en liten andel gjerningspersoner som straffeforfølges. Dette har igjen sammenheng med at etterforskning stort sett skjer etter anmeldelse fra fornærmede.

Bevismessige hensyn kan også være av betydning i vurdering av strafferegulering, for eksempel slik at man søker å unngå straffebud som vil medføre svært vanskelige bevistema eller hvor det vil være vanskelig å få vitner til å avgi forklaring eller få dokumentert annet bevismateriale slik at straffeforfølgning vil bli meget vanskelig eller ressurskrevende og i praksis sjelden eller aldri vil finne sted.

Videre er det viktig med klare lovbestemmelser som sikrer forutberegnelighet med hensyn til hva som er straffbart.

Et hensyn i forbindelse med strafferamme og straffutmåling, er at straffen for smitteoverføring/-fare bør stå i rimelig forhold til straffen for andre typer lovbrudd.

Hvor stor sannsynligheten for smitteoverføring er, og hvilke konsekvenser det har å bli smittet med den aktuelle sykdommen, er forhold som vil ha betydning for straffeutmålingen. Om rettpraksis hva gjelder straffutmåling ved overtredelse av straffeloven 1902 § 155, se punkt 5.2.2.16.

Det er blitt uttrykt ønske om en form for retningslinjer eller standardisering når det gjelder hvilken skade det ansees å være å bli påført hivsmitte under de til enhver tid rådende forhold ut fra behandlingsmuligheter mv., for eksempel en medisinsk invaliditetsgrad. Tanken er at dette ville kunne gjøre erstatningsutmåling, og eventuelt også straffutmåling, mer forutsigbar. På den annen side vil det kunne være store individuelle variasjoner som gjør det vanskelig – og kanskje lite ønskelig – å fastsette en slik standard. Straffutmålingen vil i noen grad uansett måtte skje ut fra individuelle forhold.

Det kan for øvrig nevnes at det har vært pekt på faren for at straffelovgivning vedrørende hivsmitte i høyinntektsland kan bli brukt som modell for lovgivning i utviklingsland og der vil kunne bli praktisert på en uheldig måte. For eksempel vil kvinner kunne bli svært utsatt for straffeforfølgning fordi det ofte er kvinnen som er den i en familie som først får diagnosen på grunn av testing i forbindelse med svangerskap, mens det like gjerne kan være mannen som har smittet henne. Det er i mange land begrensede muligheter og ressurser til å foreta rettsmedisinske undersøkelser med tanke på hvem som kan ha smittet hvem. Samtidig gir slike analyser uansett ikke sikre svar, selv om de kan si noe om sannsynligheten for at partene har et beslektet virus og i noen tilfeller kan utelukke smitteoverføring mellom de to aktuelle partene, jf. vedlegg 1. Til dette kommer spørsmålet om straff for overføring av hiv fra mor til barn i forbindelse med svangerskap, fødsel og amming, særlig fordi man i mange land foreløpig ikke har ressurser til å forebygge slik overføring i den grad det er medisinsk mulig, og fordi amming i mange land er svært viktig for å sikre barnet tilstrekkelig og riktig ernæring.

Samtidig må det understrekes at det empiriske grunnlaget for en slik overføring av rettsregler ikke er dokumentert, og at de enkelte stater uansett har tradisjon for å oppstille straffebud ut fra egne kulturelle og politiske forutsetninger. En slik «overførings»-tenkning synes da heller ikke å ha satt sine spor i andre europeiske stater når de her nevnte straffespørsmålene har vært vurdert.