3 Krav til forberedelser i førtilbudsfasen

3.1 Innledning

Et overtakelsestilbud vil normalt påvirke kursen til aksjene i målselskapet, og ofte også kursen til aksjene i tilbyder. Videre er et overtakelsestilbud av stor betydning for, og stiller krav til, målselskapets styre og ledelse, og kan også potensielt påvirke målselskapets virksomhet. Det er derfor viktig at regelverket sikrer at det bare offentliggjøres meldinger om overtakelsestilbud i de tilfellene der tilbyder har evne og vilje til å gjennomføre tilbudet.

I direktivet forutsettes det blant annet at det gis regler som sikrer at markedet for de involverte parter i et overtakelsestilbud ikke påvirkes utilbørlig (art. 3 nr. 1 bokstav d)), at tilbudet gjøres offentlig på en måte som sikrer transparens i markedet og integritet for aksjene i målselskapet (art. 8 nr. 1), at tilbyder har gjort visse forberedelser knyttet til finansiering i forkant av at et tilbud fremsettes (art. 3 nr. 1 bokstav e)), og at målselskapets virksomhet i forbindelse med et overtakelsestilbud ikke forstyrres lenger enn det som er rimelig (art. 3 nr. 1 bokstav f)).

I lys av dette vil utvalget i det følgende vurdere nærmere om det er behov for å innføre nye krav til forberedelser i førtilbudsfasen. Sett i forhold til en normal tidslinje for overtakelsestilbud vil vurderingene i første rekke gjelde forberedelser i perioden før tilbyder offentliggjør melding om å fremsette tilbud.

3.2 Gjeldende rett

Ved pliktige tilbud skal det gis melding til tilbudsmyndigheten og målselskapet straks etter at avtale om erverv som utløser tilbudsplikt er inngått, jf. vphl. § 6-8 første ledd. I meldingen skal det opplyses om tilbud vil bli fremsatt eller om det vil bli gjennomført et nedsalg. En tilbyder kan ikke trekke seg etter at det har blitt gitt melding om at tilbud vil bli fremsatt. Et pliktig tilbud kan ikke gjøres betinget, jf. vphl. § 6-10 tredje ledd, og oppgjøret skal garanteres av en finansinstitusjon, jf. vphl. §§ 6-10 syvende ledd.

Ved frivillige tilbud skal tilbyder straks etter å ha truffet beslutning om å fremsette et frivillig tilbud, sende melding til tilbudsmyndigheten og målskapet, jf. vphl. § 6-19 tredje ledd. Det stilles ingen nærmere krav til innholdet i meldingen. Reglene oppstiller heller ingen begrensninger i adgangen til å offentliggjøre en intensjon om å fremsette et frivillig tilbud eller at fremsettelsen av et frivillig tilbud gjøres betinget av at nærmere angitte vilkår skal oppfylles. Tilbyder står i utgangspunktet fritt til å fremme tilbud med finansieringsvilkår, dvs. at tilbyder kan fremsette et frivillig tilbud uten at tilbyder har gjort noen tiltak for å sikre finansiering og oppgjør av tilbudet.

3.3 EØS-rett

Det følger av direktivet art. 3 nr. 1 bokstav e) at EØS-statene ved gjennomføring av direktivet skal sørge for at følgende prinsipp er ivaretatt; «en tilbyder kan kunngjøre et tilbud først etter å ha forvisset seg om at han/hun fullt ut kan gi kontantvederlag, dersom dette tilbys, og etter å ha truffet alle rimelige tiltak for å sikre at enhver annen form for vederlag kan gjennomføres». Begrepet «tilbud» viser til både frivillige og pliktige tilbud, jf. direktivet art. 2 nr. 1 bokstav a).

3.4 Svensk rett

Et overtakelsestilbud kan kun fremsettes etter forberedelser som viser at tilbyder har til formål å gjennomføre tilbudet, jf. Takeover-reglene pkt. II.1. Ifølge kommentarene til bestemmelsen, innebærer kravet til forberedelser blant annet at tilbyder, der oppgjøret helt eller delvis er i kontanter, skal forvisse seg om at vedkommende har finansielle ressurser til å gjennomføre tilbudet, og at tilbyder må forsikre seg om at tilstrekkelig finansiering finnes tilgjengelig under hele tilbudsperioden, herunder ved eventuelle påregnelige forlengelser av akseptfristen.

3.5 Dansk rett

Før annonsering av et frivillig eller pliktig tilbud skal tilbyder ha sikret seg at vedkommende fullt ut kan oppfylle ethvert krav med hensyn til motytelse i form av kontanter, og tilbyder skal ha truffet alle rimelige foranstaltninger for å sikre at enhver annen form for motytelse kan betales, jf. Bekendtgørelse om overtagelsestilbud § 8.

3.6 Utvalgets forslag

Gjeldende rett oppstiller ingen særlige krav til hvilke forberedelser tilbyder skal foreta i tiden før tilbyder sender melding om at det skal fremsettes et overtakelsestilbud. Utvalget er kjent med at det i praksis har forekommet at tilbyder ikke har vært i stand til å gjennomføre et tilbud som vedkommende har meldt til markedet, eller at informasjon som kommuniseres til markedet har vært så vagt formulert at det har oppstått tvil om det faktisk ville bli fremsatt et tilbud, for eksempel som følge av at tilbyder ikke har hatt eller ville ha oppnådd nødvendig finansiering. Slik opptreden og slike hendelser kan etter utvalgets oppfatning virke unødig forstyrrende på målselskapets virksomhet og være egnet til å skape usikkerhet i markedet, og således påvirke prisdannelsen. Videre viser utvalget til at det er en forutsetning etter direktivets prinsipper at en tilbyder kunngjør et tilbud først etter å ha forvisset seg om at et eventuelt kontantvederlag kan ytes fullt og det er truffet alle rimelige tiltak for å sikre at enhver annen form for vederlag kan gjennomføres.

Utvalgets flertall, bestående av medlemmene Truyen, Bjerkestrand, Gravdal, Skallerud, Stray og Vidjeland, mener det bør stilles krav til gjennomføring av forberedelser på et tidlig stadium i prosessen, for å forebygge unødige forstyrrelser av målselskapets drift og markedet som sådan, herunder prisdannelsen. Videre bør prinsippene og hensynene som direktivet gir uttrykk for reflekteres i norsk rett i større grad. Flertallet foreslår derfor å innføre et nytt krav om at tilbydere skal gjennomføre visse forberedelser før vedkommende offentliggjør melding om tilbud til markedet og målselskapet. Forslaget vil gjelde både for frivillige og pliktige tilbud. Hvilke forberedelser som det forventes at tilbyder gjennomfører, vil nødvendigvis bero på konkrete forhold ved tilbudet. Det sentrale vil være å gjennomføre forberedelser som viser at vedkommende er i stand til å gjennomføre tilbudet, herunder finansiere tilbudet. Det forutsettes at tilbyder i etterkant vil kunne dokumentere hvordan forberedelsesarbeidet ble gjennomført. Kravet til forberedelser antas å få størst betydning for frivillige tilbud, da slike tilbud normalt krever mer forberedelser enn pliktige tilbud. Det presiseres at plikten til å melde at det skal fremsettes et overtakelsestilbud vil gjelde selv om tilbyder ikke skulle ha gjennomført tilstrekkelige forberedelser. Det vil i så fall bli opp til tilbudsmyndigheten å vurdere eventuell oppfølging av overtredelsen. Videre vises det til at tilbudsmyndigheten vil føre tilsyn med etterlevelsen av bestemmelsen, jf. pkt. 8.5 og pkt. 10.5. Kravet til forberedelser i førtilbudsfasen foreslås inntatt innledningsvis i loven, jf. lovforslaget § 6-5.

Utvalgets mindretall, bestående av medlemmene Nygaard, Sigurdsen og Solem, er enige i at regelverket bør utformes slik at det hindrer adferd som kan virke unødig forstyrrende på målselskapets virksomhet og prisdannelsen i markedet. Etter mindretallets oppfatning er det likevel ikke behov for et eget krav om forberedelser før tilbyder kan sende melding om at tilbud vil bli fremsatt, samtidig som direktivet ikke gjør det nødvendig å oppstille et slikt krav. Utvalget har foreslått andre regler som gjør at tilbyder i praksis vil måtte forberede tilbud på en måte som avhjelper ulempene ved dagens regler, herunder krav til melding med informasjon om finansiering og andre forhold knyttet til det tilbudet som vil bli fremsatt (pkt. 4.2 og 5.2), og krav om at den informasjonen som gis om et planlagt tilbud skal være korrekt, klar og ikke villedende (pkt. 6.1). Mindretallet går derfor ikke inn for å innta et eget krav til tilbyders forberedelser i førtilbudsfasen.