7 Tvungen overføring mv.

7.1 Gjeldende rett

Fra 2008 ble det med bakgrunn i direktivet art. 15 og 16 innført særlige regler om tvungen overføring og innløsningsrett i vphl. § 6-22, jf. NOU 2005: 17 pkt. 13 og Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 30. Før lovendringen var tilbyderen etter å ha gjennomført frivillig tilbud som førte til eierskap på mer enn 90 % av aksjene og stemmene i målselskapet, og derfor hadde rett til tvungen overføring av de resterende aksjene, likevel pålagt å fremme et pliktig tilbud, jf. NOU 1996: 2 pkt. 9.3.17. Det var tidligere lagt til grunn at tvungen overføring først kunne gjennomføres etter at tilbudsperioden for det pliktige tilbudet var løpt ut. Oslo Børs la imidlertid i praksis til grunn at tvungen overføring ville kunne besluttes og gjennomføres umiddelbart etter fremsettelse av et pliktig tilbud, jf. Vedtak og uttalelser 2000 s. 90–95 og NOU 2005: 17 pkt. 13.2.

Samtidig med lovendringen i 2008 ble det tilføyd et nytt syvende ledd i asal. § 4-25, der det fremgår at det gjelder særlige regler i vphl. § 6-22 ved tvungen innløsning i forbindelse med tilbudsplikt og frivillige tilbud etter verdipapirhandelloven kapittel 6. Det er antatt at vphl. § 6-22 for sitt område er en særregel i forhold til allmennaksjeloven, og setter på enkelte punkter til side reglene der, jf. Aarbakke m. fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven Lovkommentar (2017) s. 1070.

De selskapsrettslige regler om tvungen overføring av aksjer i datterselskaper mv. fremgår i asal. § 4-25. Etter bestemmelsen kan en aksjeeier som eier ni tideler eller mer av aksjene i et allmennaksjeselskap og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen overta de øvrige aksjene, jf. første og sjette ledd. Retten til å kreve tvungen overføring av aksjer gjelder generelt, ikke bare i tilknytning til tilbud til samtlige aksjeeiere. Løsningssummen fastsettes, i mangel av minnelig overenskomst eller aksept av tilbud etter asal. § 4-25 tredje ledd, ved skjønn som normalt vil være på hovedaksjeeierens kostnad. I henhold til rettspraksis, jf. blant annet Rt. 2003 s. 713 (Norway Seafoods ASA), legges aksjenes virkelige verdi til grunn ved beregning av innløsningssummen. Når hovedaksjeeier har truffet beslutning om å overta aksjene, overføres aksjene i selskapet til hovedaksjeeierens VPS-konto. Samtidig skal hovedaksjeeieren innbetale det samlede tilbudsbeløpet på særskilt konto i en bank, jf. asal. § 4-25 femte ledd. Også hver av de øvrige aksjeeierne har under nevnte vilkår rett til å kreve at aksjeeier som eier ni tideler eller mer av aksjene i et allmennaksjeselskap og en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen overtar aksjene, jf. asal. § 4-25 første ledd annet punktum, jf. sjette ledd.

Det følger av vphl. § 6-22 første ledd at dersom tilbyder etter fremsettelse av pliktig eller frivillig tilbud har ervervet mer enn ni tideler av de stemmeberettigede aksjene i målselskapet og en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen, kan tilbyder beslutte overføring av de øvrige aksjer i henhold til asal. § 4-25. Gjenværende aksjeeiere har tilsvarende rett til å kreve at tilbyder overtar aksjene. Det er således kumulative vilkår om ni tideler av stemmene og den stemmeberettigede aksjekapitalen, hvilket er noe forskjellig fra vilkårene for tvungen overføring i asal. § 4-25 der det som nevnt er krav om at vedkommende eier ni tideler eller mer av aksjene og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen. Dette vil ha betydning dersom det i målselskapet er aksjer uten stemmerett eller der det er ulik stemmevekt mellom de stemmeberettigede aksjene i målselskapet.

I vphl. § 6-22 andre ledd er det angitt en presumsjon om innløsningssummens størrelse i form av at tilbudsprisen skal legges til grunn dersom tvungen overføring finner sted innen tre måneder etter utløpet av tilbudsfristen, med mindre særlige grunner tilsier en annen pris, jf. vphl. § 6-22 andre ledd. Når det gjelder hvilke særlige grunner som kan tilsi en annen pris er det i forarbeidene uttalt blant annet følgende, jf. NOU 2005: 17 pkt. 13.3, som departementet sluttet seg til i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 30.5:

«Utvalget understreker at det er tale om en presumsjonsregel i den forstand at den gjelder med mindre særlige grunner tilsier noe annet. Eksempel på forhold som kan tilsi at tilbudsprisen fravikes, kan være at det har skjedd vesentlige endringer i perioden fra tilbudet ble gjennomført til tvungen innløsning ble erklært. Det kan også forekomme at overtakelsestilbudet ikke vil kunne anses som en reell «take-over»-situasjon f.eks. fordi de fleste aksjeeiere som aksepterte tilbudet var nærstående av tilbyder, eller fordi overtakelsestilbudet ikke utgjorde kontrollskifte fordi tilbudsgrensen var passert tidligere på en måte som ikke utløste tilbudsplikt ved passering av tilbudspliktgrensen, men først ved etterfølgende erverv, jf vphl. § 4-6. Dersom presumsjonen avbevises, vil verdsettelsesprinsippene følge alminnelige regler. Utvalget antar imidlertid at presumsjonsregelen vil gi noe klarere forutberegnelighet for aksjeeierne og således redusere behovet for omstendelige skjønnsprosedyrer. Utvalget bemerker at presumsjonsregelen kan påberopes både av tvangsinnløser og av aksjeeierne. Presumsjonsregelen vil også kunne få betydning for saksomkostningsspørsmålet. Utgangspunktet etter asal § 4-25 (2) er at tvangsinnløser dekker saksomkostningene ved skjønnet. Dersom særlige grunner taler for det, kan det imidlertid bestemmes at utgiftene helt eller delvis skal dekkes av den annen part. Utvalget legger til grunn at det forhold at man har nektet å akseptere tvangsinnløsning til en kurs tilsvarende tilbudsprisen, etter omstendighetene vil kunne være en slik særlig grunn som medfører at de tvangsinnløste aksjeeiere helt eller delvis må dekke saksomkostningene ved skjønnet.»

Dersom det foreligger særlige grunner slik at presumpsjonen ikke benyttes, skal verdsettelsen følge normale regler som er utviklet gjennom praksis i tilknytning til aksjelovene. Utover prispresumsjonen vil etablerte prinsipper for beregning av det aktuelle selskapets verdi ligge til grunn for verdivurderingen.

Det følger av vphl. § 6-22 tredje ledd at en tilbyder på visse vilkår kan gjennomføre tvungen overføring uten at det først må fremsettes et pliktig tilbud. Dette kan skje dersom følgende vilkår er oppfylt: (1) tvungen overføring iverksettes senest fire uker etter at erverv av aksjer ved frivillig tilbud er gjennomført, (2) løsningssummen tilsvarer minst det laveste beløp tilbudsprisen ville ha vært ved pliktig tilbud, og (3) det stilles tilsvarende garanti som ved fremsettelse av pliktig tilbud etter § 6-10 syvende ledd. Allmennaksjeloven § 4-25 femte ledd gjelder ikke i den utstrekning det er stilt slik garanti. Oslo Børs har i egenskap av å være tilbudsmyndighet etablert en praksis med å kontrollere om vilkårene i tredje ledd er oppfylte. Tilbyder må i den forbindelse besvare enkelte kontrollspørsmål knyttet til pris og transaksjoner, samt oversende utkast til garantidokument for kontroll. Før tilbudsmyndigheten kan godkjenne at vilkårene er oppfylt, må tilbyder ha oversendt dokumentasjon på at tilbyder eier mer enn 90 % av aksjene i målselskapet (dvs. utskrift fra VPS), bekreftet kopi av styrevedtaket om tvungen overføring samt underskrevet garanti fra banken. Tilbyder må videre bekrefte at iverksettingstidspunktet for tvungen overføring er senest fire uker etter at erverv av aksjer ved frivillig tilbud er gjennomført.

Fra tilbudsmyndighetens side er det presisert at vphl. § 6-22 ikke i seg selv gir hjemmel eller grunnlag for tvungen overføring for selskaper etablert utenfor Norge. Adgangen til tvungen overføring i forhold til slike selskaper vil bero på nasjonal rett (selskapsstatuttet) for det aktuelle målselskapet.

7.2 EØS-rett

Det er gitt regler om tvungen overføring og innløsningsrett for minoritetsaksjeeiere i direktivet art. 15 og 16. Direktivets regler gjelder etter at et tilbud er fremsatt til samtlige aksjeeiere i målselskapet og dette tilbudet omfatter alle deres aksjer i selskapet, jf. art. 15 nr. 1 og art. 16 nr. 1. Det følger av direktivets fortale pkt. 24 at EØS-statene kan videreføre nasjonale bestemmelser om tvungen overføring og innløsningsrett i andre sammenhenger.

Direktivet art. 15 nr. 2 første ledd krever at det innføres regler om at en tilbyder skal kunne kreve innløsning av alle gjenværende aksjeeiere til en rettferdig pris («fair price») i minst en av følgende to situasjoner; (a) når tilbyder eier aksjer som utgjør minst 90 prosent av aksjekapitalen med stemmerett og 90 prosent av stemmerettighetene til målselskapet og (b) når tilbyder etter at tilbudet er akseptert har ervervet eller ved avtale har forpliktet seg til å erverve aksjer som utgjør minst 90 prosent av målselskapets aksjekapital med stemmerett og 90 prosent av stemmerettene som omfattes av tilbudet. For alternativ (a) kan EØS-statene sette en høyere terskel, som likevel ikke kan være høyere enn 95 prosent av aksjekapitalen med stemmerett og 95 prosent av stemmerettighetene til målselskapet. Dersom målselskapet har mer enn én aksjeklasse, kan EØS-statene fastsette at tilbyderen kun kan utøve tvungen overføring for den aksjeklasse der tilbyderen har nådd terskelgrensen, jf. art. 15 nr. 3 andre ledd.

Videre skal det finnes regler som gjør det mulig å beregne når tersklene er nådd, jf. direktivet art. 15 nr. 3 første ledd. Retten til tvungen overføring må benyttes innen tre måneder etter utløpet av tilbudsfristen som fremgår av direktivet art. 7, jf. direktivet art. 15 nr. 4.

Det skal tilbys en rettferdig pris («fair price»), jf. direktivet art. 15 nr. 5 første ledd. Vederlaget skal ha samme form som vederlaget i det forutgående tilbudet eller bestå av kontanter, jf. direktivet art. 15 nr. 5 første ledd. Det kan bestemmes at kontanter skal tilbys som et alternativ.

Etter et frivillig tilbud anses vederlaget i tilbudet som rettferdig dersom tilbyderen ved aksept av tilbudet har ervervet aksjer som utgjør minst 90 prosent av den stemmeberettigede kapital som var omfattet av tilbudet, jf. direktivet art. 15 nr. 5 annet og tredje ledd.

I direktivet art. 16 er det gitt bestemmelser om at gjenværende aksjeeiere etter pliktig eller frivillig tilbud til alle aksjeeiere i målselskapet har tilsvarende rett til å kreve innløsning av sine aksjer.

7.3 Utvalgets vurdering

7.3.1 Informasjon om beslutning om tvungen overføring

Utvalget mener det er svært viktig at markedet får informasjon om beslutninger om tvungen overføring og sentrale vilkår for overføringen straks etter at slik beslutning er truffet. Det vises til at beslutningen medfører at aksjene i selskapet overtas av hovedeieren ved tvang mot et vederlag for aksjene («løsningssum»). Utvalget foreslår å innføre krav om at en aksjeeier som beslutter tvungen overføring plikter å offentliggjøre sin beslutning om og sentrale vilkår for tvungen overføring straks. Kravet om å offentliggjøre slik beslutning vil gjelde for alle selskaper som omfattes av virkeområdet til kapittel 6, uavhengig av det rettslige grunnlaget for tvungen overføring. Det vil si at plikten omfatter beslutninger om tvungen overføring på grunnlag av verdipapirhandelloven og allmennaksjeloven for norske selskaper og annen nasjonal rett for så vidt gjelder selskaper som ikke er etablert i Norge. Det forutsettes at beslutningen offentliggjøres på en måte som gjør at informasjonen så langt som mulig spres bredt i markedet og når ut til alle gjenværende aksjeeiere, for eksempel gjennom børsmelding. Bestemmelsen foreslås inntatt i loven, jf. lovforslaget § 6-21.

7.3.2 Tvungen overføring av aksjer i forbindelse med tilbud

Utvalget foreslår i utgangspunktet at prinsippene og bestemmelsene om tvungen overføring i vphl. § 6-22 videreføres. I lys av erfaringer med disse reglene, foreslås imidlertid enkelte tillegg og endringer. Vphl. § 6-22 oppstiller både noen særregler for vilkår for tvungen overføring, samt unntak fra plikten til å fremme pliktig tilbud på visse vilkår.

Utvalget er kjent med at det har vært reist spørsmål om anvendelsesområdet for reglene i gjeldende vphl. § 6-22 overfor utenlandske selskaper som er notert på regulert marked i Norge. Utvalget viser til at anvendelsesområdet for reglene om tvungen overføring reguleres av asal. § 4-25. Dette samsvarer med praksisen Oslo Børs, i egenskap av å være tilbudsmyndighet, har etablert. For å klargjøre anvendelsesområdet mener utvalget det er hensiktsmessig å presisere i loven at bestemmelsen om tvungen overføring av aksjer i forbindelse med frivillige og pliktige tilbud bare gjelder selskaper etablert i Norge, jf. lovforslaget § 6-22 første ledd. Det begrensede virkeområdet vil imidlertid ikke gjelde for eventuelle unntak fra tilbudsplikt etter tvungen overføring, jf. nedenfor.

I direktivet er det lagt opp til at tvungen overføring skal kunne skje når tilbyderen innehar aksjer som utgjør minst 90 % av kapitalen med stemmeretter og 90 % av stemmerettene i målselskapet, jf. direktivet art. 15 nr. 2 bokstav a). Utvalget foreslår at inntreden av retten til tvungen overføring justeres slik at det blir samsvar mellom verdipapirhandelloven og aksjeretten på dette punktet. Det foreslås derfor å presisere i lovbestemmelsen at tilbyder kan beslutte tvungen overføring iht. allmennaksjeloven § 4-25 dersom tilbyder etter fremsettelse av pliktig eller frivillig tilbud har ervervet ni tideler eller mer av de stemmeberettigede aksjene i selskapet og en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen. Det vises til lovforslaget § 6-22 andre ledd første punktum.

7.3.3 Unntak fra plikten til å fremsette pliktig tilbud ved tvungen overføring

Som beskrevet ovenfor, er det ifølge vphl. § 6-22 tredje ledd tre vilkår som må være oppfylt for at tvungen overføring kan skje uten at det fremmes pliktig tilbud. Disse vilkårene oppstiller således et særskilt unntak fra plikten til å fremsette pliktig tilbud. I slike situasjoner gjelder i prinsippet de samme hensynene som ligger til grunn for reglene om pliktig tilbud, herunder hensynene til beskyttelse av minoritetseiere og likebehandling. Dette taler etter utvalgets syn for at det bør være en viss kontroll med at disse vilkårene er oppfylte. Etter det utvalget forstår, har Oslo Børs etablert en fast praksis for å kontrollere om vilkårene for å benytte prosedyren i vphl. § 6-22 er oppfylte. I den forbindelse kontrolleres det blant annet om løsningssummen tilsvarer minst det beløp tilbudsprisen ville ha vært ved pliktig tilbud. Etter utvalgets syn bør kravet om kontroll fremgå av loven, og utvalget foreslår en ny bestemmelse om dette, jf. lovforslaget § 6-23 andre ledd.

Ifølge prosedyren angitt i allmennaksjeloven § 4-25 tredje ledd, kan tilbyder velge å sende et skriftlig tilbud (evt. kunngjøring) til aksjeeierne. Utover at aksjeeierne må gjøres oppmerksomme på fristen på minst 2 måneder og følgene av å oversitte denne, og da som et vilkår for at reglene om aksept ved passivitet skal få anvendelse, oppstiller ikke allmennaksjeloven andre krav til meldingens innhold. Etter utvalgets syn er det viktig at de gjenværende minoritetseierne blir informert om tvungen overføring, herunder tilbudet om løsningssummen og andre forhold av betydning for deres vurdering. Det vises til at tvungen overføring vil tre i stedet for et pliktig tilbud. Utvalget foreslår derfor å innføre et krav om at tilbyderen skal utarbeide et skriftlig dokument som skal fremsettes til gjenværende aksjeeiere. Dokumentet bør minst gjengi løsningssummen og opplysninger om forhold av betydning ved vurdering av tilbudet. Det må vurderes konkret hvilke opplysninger dette vil omfatte, men det antas at det minst bør inneholde opplysninger om frist og fremgangsmåte for aksept, oppgjør og garanti. Det foreslås videre at dokumentet skal kontrolleres av tilbudsmyndigheten før det fremsettes. Etter at dokumentet er kontrollert, skal det gjøres kjent gjennom en direkte henvendelse til aksjeeierne så snart som mulig. Etter det utvalget er kjent med er det allerede etablert en praksis for at tilbyder sender et skriftlig tilbud til gjenværende aksjeeiere, slik at dette ikke anses å være spesielt byrdefullt for tilbyder.

På denne bakgrunn foreslår utvalget å innføre krav om at tilbyder skal fremsette et dokument som inneholder tilbud om løsningssum og opplysninger om forhold av betydning for aksjeeiers vurdering av tilbudet. Videre foreslås at dokumentet på forhånd skal kontrolleres av tilbudsmyndigheten. Bestemmelsen foreslås inntatt som et fjerde vilkår for at tvungen overføring kan finne sted uten at det fremmes pliktig tilbud, jf. lovforslaget § 6-23 første ledd nr. 4.

For så vidt gjelder tilbudsmyndighetens tilsyns- og kontrolloppgaver i forbindelse med tvungen overføring, oppstår et spørsmål om tilbudsmyndigheten kan kreve gebyr for utøvelse av kontroll- og tilsynsoppgaver i denne forbindelse. Tilbudsmyndighetens oppgaver vil i første rekke omfatte kontroll av oppfyllelsen av de materielle vilkår for tvungen overføring, herunder kontroll av tilbudspris og garantistillelse. Dette tilsier at omfanget av tilsyns- og kontrollarbeid relatert til tvungen overføring langt på vei vil tilsvare kontrollen ved pliktige tilbud. Utvalget mener derfor det bør innføres en adgang for tilbudsmyndigheten til å kreve gebyr fra tilbyder for kostnader i tilknytning til disse oppgavene, jf. nærmere omtale i pkt. 8.5.