3 Forordningens virkeområde og sentrale definisjoner
3.1 Gjeldende rett
Som nevnt i kapittel 2.4.1, er det ikke utarbeidet et særskilt regelverk for foretak som yter folkefinansieringstjenester i Norge. Folkefinansieringstjenester ytes i dag i henhold til regler som gjelder for annen virksomhet på finansmarkedsområdet. Tilbydere av investeringsbaserte folkefinansieringstjenester er under dagens ordning som hovedregel henvist til å søke konsesjon etter verdipapirhandelloven. Tilbydere av lånebaserte folkefinansieringstjenester kan drive virksomhet som er konsesjonspliktig etter finansforetaksloven, eventuelt innrette virksomheten i medhold av finansforetakslovens regler om låneformidlingsvirksomhet, som krever registrering.
3.2 Forventet EØS-rett
Forordningen om folkefinansiering gir fullharmoniserte regler om yting av folkefinansieringstjenester, herunder regler om organisering, konsesjon og tilsyn med folkefinansieringsplattformer, drift av plattformen, samt om åpenhet og markedsføring av tilbud om folkefinansieringstjenester, se forordningen artikkel 1 nr. 1.
Fortalen avsnitt 8 fremholder at forordningen tar sikte på å avhjelpe hindringer for et velfungerende indre marked for folkefinansieringstjenester ved å fremme grensekryssende finansiering av næringsvirksomhet. Folkefinansieringstjenester i forbindelse med utlån til forbrukere som definerte i forbrukerkredittdirektivet1 artikkel 3, bokstav a, faller derfor ikke inn under forordningens anvendelsesområde.
I fortalen fremholdes det at folkefinansiering i økende grad er en veletablert form for alternativ finansiering for nyetablerte virksomheter og små og mellomstore bedrifter (SMB). Det fremholdes videre at forordningen kan bidra til å gjennomføre målsetningene i kapitalmarkedsunionen. Det vises til at manglende adgang til finansiering for SMB er et problem i Europa, selv i de medlemsstater hvor tilgangen til bankfinansiering har vært stabil under finanskrisen. Forordningens formål er å bedre tilgangen til finansiering for innovative selskaper, oppstartsselskaper og andre små og mellomstore bedrifter. Det vises videre til at folkefinansiering, i tillegg til å utgjøre en alternativ kilde til finansiering, kan gi bedriftene som mottar finansiering andre fordeler, for eksempel tilgang til investorer med kunnskap og ekspertise og økt mulighet for markedsføring.
Fortalen påpeker at flere medlemsstater allerede har innført nasjonale regler for folkefinansiering som er tilpasset de lokale markedene og investorenes karakteristika og behov. Fordi reguleringen er nasjonal, har det oppstått forskjeller både når det gjelder betingelser for drift av plattformene, tillatt aktivitet og konsesjonskrav. At de rettslige rammene er ulike forårsaker vesentlige juridiske omkostninger både for investorer og tilbydere som ofte har vanskelig for å finne ut hvilke regler som gjelder på tvers av landegrensene. Fortalen viser til at ulik regulering har ført til at folkefinansiering hovedsakelig er av lokal karakter, og har avskåret utvikling av et felleseuropeisk marked for folkefinansiering. Forskjellene i regulering hindrer grensekryssende tjenester, og har dermed en direkte innvirkning på det indre markedets funksjon for denne typen tjenester. Etter fortalen er det nødvendig å fastsette felleseuropeiske regler i forordnings form, for å fremme grensekryssende folkefinansiering og lette adgangen til å levere og motta slike tjenester i det indre marked, å avhjelpe de eksisterende hindringer for et velfungerende indre marked for folkefinansieringstjenester og å sikre investorene et høyt beskyttelsesnivå. Forordningen gir en overgangsperiode frem til 10. november 2022 for plattformer som allerede opererer under et nasjonalt regelverk, se forordningen artikkel 48 nr. 1.
Kommisjonen skal før 10. november 2023 utarbeide en rapport om utviklingen i markedet for folkefinansiering. Herunder skal Kommisjonen vurdere om regelverket fungerer etter sin hensikt og eventuelt fremme forslag til endringer, blant annet i virkeområdet for regelverket, kravene til folkefinansieringsforetakene, hvitvasking mv. Se artikkel 45 som gir en utførlig liste over forhold som skal vurderes i rapporten.
Folkefinansiering er nærmere definert i forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Etter bestemmelsen innebærer folkefinansiering matching av investorer som ønsker å tilby finansiering og prosjekteiere som ønsker finansiering gjennom en folkefinansieringsplattform der aktiviteten består av:
1. Formidling av lån
2. Plassering uten fulltegningsgaranti av omsettelige verdipapirer og instrumenter som er tillatt for folkefinansiering og som er utstedt av en prosjekteier eller et spesialforetak (special purpose vehicle, «SPV»), og mottak og formidling av ordre i de samme omsettelige verdipapirene og instrumentene.
For «plassering uten fulltegningsgaranti» og «mottak og formidling av ordre» viser definisjonen i artikkel 2 nr. 1 bokstav a punkt 2 til MiFID II anneks I avsnitt A nr. 7 og nr. 1, slik at det fremgår at innholdet er det samme som i disse investeringstjenestene. Det er gjort tilpasninger i MiFID II for å unngå overlapp med folkefinansieringsforordningen. I endringsdirektivet til MiFID II innlemmes således tilbydere av folkefinansieringstjenester i listen av foretak og aktiviteter som er unntatt fra MiFID II, se direktiv EU 2020/1504 artikkel 1.
Det er gitt definisjoner av omsettelige verdipapirer og instrumenter tillatt for folkefinansiering, i forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav m og n. For omsettelige verdipapirer vises det til definisjonen i MiFID II artikkel 4 første ledd nr. 44, mens instrumenter som er tillatt for folkefinansiering er definert som andeler i selskap med begrenset ansvar som i det enkelte medlemsland ikke er underlagt begrensninger som reelt sett forhindrer dem fra å bli omsatt, inkludert begrensninger i måten de tilbys eller markedsføres overfor allmennheten.
Prosjekteier defineres i artikkel 2 nr. 1 bokstav h som enhver fysisk eller juridisk person som søker finansiering gjennom en folkefinansieringsplattform. Etter artikkel 2 nr. 1 bokstav q er et Special Purpose Vehicle (SPV) – i denne utredningen omtalt som spesialforetak – definert som et foretak opprettet utelukkende for å gjennomføre en verdipapirisering som omhandlet i forordning (EU) nr. 1075/2013 artikkel 1 nr. 2 fastsatt av Den Europeiske Sentralbanken.
Forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav b definerer lån som avtaler der investor stiller et avtalt pengebeløp til rådighet for en prosjekteier i en avtalt periode, og hvor prosjekteieren påtar seg en ubetinget forpliktelse til å betale det aktuelle beløpet med påløpte renter tilbake til investor i overensstemmelse med en nedbetalingsplan.
Forordningen omfatter også individuell porteføljeforvaltningav lån. Porteføljeforvaltning er i artikkel 2 nr. 1 bokstav c definert som tilfeller der tilbyder av folkefinansieringstjenesten allokerer et beløp som investor har fastsatt på forhånd til ett eller flere prosjekter som tilbys på folkefinansieringsplattformen, i henhold til mandat fra investor og på grunnlag av skjønn for hver enkelt investor.
Forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav i definerer investor som enhver fysisk eller juridisk person som yter lån eller erverver verdipapirer eller instrumenter som er godkjent for folkefinansiering gjennom en folkefinansieringsplattform. Kunde er i forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav g definert som enhver potensiell eller faktisk investor eller prosjekteier som folkefinansieringsforetaket yter, eller har planer om å yte, folkefinansieringstjenester til.
Etter bokstav d er en folkefinansieringsplattform et offentlig tilgjengelig internettbasert informasjonssystem som drives eller forvaltes av en tilbyder av folkefinansieringstjenester. En tilbyder av folkefinansieringstjenester er definert som et foretak som yter folkefinansieringstjenester, se artikkel 2 nr. 1 bokstav e.
Forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav f definerer et folkefinansieringstilbud som enhver kommunikasjon fra tilbyder av folkefinansieringstjenester, i enhver form og ved ethvert middel, som inneholder tilstrekkelig informasjon om vilkårene for tilbudet og det prosjektet som tilbys til at det setter investor i stand til å investere i prosjektet.
Forordningen artikkel 1 nr. 2 gir enkelte unntak og overgangsregler for virksomhet som ellers ville falle under definisjonen i artikkel 2 nr. 1 bokstav a. For det første omfatter ikke forordningen yting av folkefinansieringstjenester der prosjekteieren er forbruker, se artikkel 1 nr. 2 bokstav a. Forordningen omfatter heller ikke andre tjenester som utføres i tilknytning til folkefinansieringstjenester og som tilbys i henhold til nasjonal rett, se artikkel 1 nr. 2 bokstav b. Endelig omfatter ikke forordningen folkefinansieringstilbud fra en prosjekteier på mer enn fem millioner euro beregnet over en periode på 12 måneder, se artikkel 1 nr. 2 bokstav c. For sistnevnte unntak er det gitt en overgangsordning på 24 måneder for land som har lavere terskelverdi enn fem millioner euro for krav til å offentliggjøre prospekter, se artikkel 49. Forordningen får i overgangsperioden bare anvendelse på tilbud opp til den nasjonale grensen.
Et folkefinansieringsforetak kan ikke ta imot innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, med mindre foretaket har konsesjon som kredittinstitusjon etter artikkel 8 i direktiv 2013/36/EU (CRD IV), jf. fortalen avsnitt 9.
Forordningen artikkel 1 nr. 3 begrenser nasjonale myndigheters adgang til å kreve konsesjon eller andre tillatelser mv. fra prosjekteiere og investorer som mottar og yter lån som formidles gjennom en folkefinansieringsplattform. Bestemmelsen lyder:
«3. Unless a crowdfunding service provider, a project owner or an investor is authorised as a credit institution in accordance with Article 8 of Directive 2013/36/EU, Member States shall not apply national requirements implementing Article 9(1) of that Directive and shall ensure that national law does not require an authorisation as credit institution or any other individual authorisation, exemption or dispensation in connection with the provision of crowdfunding services in the following situations:
(a) for project owners that in respect of loans facilitated by the crowdfunding service provider accept funds from investors; or
(b) for investors that grant loans to project owners facilitated by the crowdfunding service provider.»
Av forordningen artikkel 8 nr. 1 fremgår det at foretak som yter folkefinansieringstjenester ikke kan yte kreditt til prosjekteier.
3.3 Utvalgets vurderinger
3.3.1 Kort om forordningen
Utvalget bemerker at folkefinansiering som regel innebærer finansiering av et prosjekt eller en virksomhet der relativt små beløp innhentes fra et større antall personer, enten som lån eller ved bruk av egenkapitalinstrumenter, gjennom en offentlig tilgjengelig, nettbasert plattform («folkefinansieringsplattform»), hvor den som ønsker finansiering kobles sammen med den som tilbyr finansiering. Folkefinansiering skiller seg dermed fra mer tradisjonelle finansieringsformer ved måten den som søker finansiering kobles sammen med tilbyder av finansieringen. Gjennom folkefinansieringsplattformer får den som søker finansiering mulighet til å nå ut til et stort antall personer (både forbrukere og næringsdrivende) med opplysninger om et lån eller en investeringsmulighet. Forbrukere og næringsdrivende med ledig likviditet får på sin side informasjon om plasseringsmuligheter som ellers ikke hadde vært tilgjengelige for dem. Folkefinansiering utgjør dermed et alternativ til tradisjonelle former for finansiering, for eksempel banklån.
Som omtalt i kapittel 2.2 utgjør folkefinansieringsforordningen en del av handlingsplanen for kapitalmarkedsunionen (CMU) herunder satsingen på finansiell teknologi (fintech) i EU.
Forordningen stiller en rekke materielle og organisatoriske krav til tilbydere av folkefinansieringstjenester, herunder krav til egnethet for eiere og ledelse, krav til sikkerhetsstillelse, virksomhetskrav, rapporteringskrav og krav om investorbeskyttelse. Forordningen gir videre regler om tillatelse til og tilsyn med tilbydere av folkefinansieringstjenester. Forordningen omfatter både lånebasert og investeringsbasert folkefinansiering. Utvalget bemerker at det har betydning for forståelsen av forordningen at både en långiver og den som investerer i egenkapitalbaserte instrumenter i forordningens sammenheng omtales som «investor», se artikkel 2 nr. 1 bokstav i. Regelverket er til en viss grad innrettet på samme måte som regelverket som gjelder for foretak som yter tjenester i verdipapirmarkedet (MiFID II), men med de tilpasninger som følger av at investeringsobjektet også kan være lån og individuelle porteføljer av lån. I tråd med forutsetningene er også regelverket mindre detaljert enn MiFID II med tilhørende forordninger, kommisjonsdirektiv og kommisjonsforordninger.
3.3.2 Unntak fra forordningens anvendelsesområde
Folkefinansieringsforordningen artikkel 1 nr. 2 gir enkelte unntak fra forordningens anvendelsesområde. Etter artikkel 1 nr. 2 bokstav a gjelder forordningen ikke for prosjekteiere som er forbrukere. Det vil i praksis si at forordningen ikke gjelder lån til forbrukere.
Etter artikkel 1 nr. 2 bokstav b gjelder forordningen heller ikke for andre tjenester i tilknytning til folkefinansieringstjenestene og som ytes i overenstemmelse med nasjonal rett. Utvalget bemerker at unntaket må ses i sammenheng med regelen i artikkel 12 nr. 13 som fastslår at folkefinansieringsforetak også kan drive virksomhet som ikke omfattes av forordningen, herunder virksomhet som omfattes av annen EU-lovgivning, eller som er regulert særskilt i nasjonal rett. Som omtalt i kapittel 3.3.5 legger for eksempel forordningen til grunn at verdipapirforetak kan yte folkefinansieringstjenester, hvis de har konsesjon til dette. Det samme gjelder for kredittinstitusjoner. Dersom folkefinansieringsforetaket yter andre tjenester eller driver annen virksomhet enn den som reguleres av forordningen, vil regelverket som gjelder for disse tjenestene eller denne virksomheten gjelde for denne delen av folkefinansieringsforetakets virksomhet. Utvalget bemerker at dette vil gjelde både der virksomheten som ikke er omfattet av folkefinansieringsforordningens regler omfattes av annet EØS-regelverk, for eksempel regelverket om betalingstjenester, og der den andre virksomheten er regulert av nasjonalt regelverk. Se også omtale av konsesjonsprosessen i kapittel 5.1.3.
Endelig omfatter ikke forordningen folkefinansieringstilbud fra en enkelt prosjekteier på mer enn fem millioner euro beregnet over en periode på 12 måneder etter nærmere angitt metode, se artikkel 1 nr. 2 bokstav c. Det gjøres samtidig en endring i prospektforordningen artikkel 1 nr. 4, som får en ny bokstav k hvor det fastsettes at plikten til å offentliggjøre prospekt etter prospektforordningen ikke gjelder for tilbud fremsatt gjennom et folkefinansieringsforetak, forutsatt at beløpet er under fem millioner euro, se folkefinansieringsforordningen artikkel 46. Artikkel 49 inneholder imidlertid en overgangsregel. Hvis den samlede terskelverdien for plikt til offentliggjøring av prospekt etter prospektforordningen i en medlemsstat er på mindre enn fem millioner euro, kommer folkefinansieringsforordningen i en periode på 24 måneder fra den 10. november 2021 bare til anvendelse på folkefinansieringstilbud med en samlet verdi på opp til terskelverdien i den aktuelle medlemsstaten.
Utvalget bemerker at beløpsgrensen for å kreve EØS-prospekt i Norge er satt til 8 millioner euro. For tilbud om kjøp eller tegning av verdipapirer med et samlet vederlag på mellom 1 millioner euro og 8 millioner euro skal det imidlertid utarbeides nasjonalt prospekt. Utvalget legger til grunn at reglene om nasjonalt prospekt ikke vil kunne beholdes for tilbud som fremsettes etter folkefinansieringsforordningen, altså for folkefinansieringstilbud fra en enkelt prosjekteier på mindre enn fem millioner euro beregnet over en periode på 12 måneder. Folkefinansieringsforordningens krav til Key Investment Information Sheet vil imidlertid komme til anvendelse, slik at investor vil få informasjon i det formatet, se omtale i kapittel 6. Utvalget bemerker at det er et spørsmål om reglene om nasjonalt prospekt kunne vært opprettholdt for disse tilbudene i overgangsperioden på 24 måneder. Utvalget kan imidlertid ikke se at det er noe behov for en overgangsordning og foreslår ikke regler om dette. Utvalget bemerker videre at verdipapirhandelloven § 7-6 allerede gjør unntak fra plikt til å utarbeide nasjonale prospekter i tilfeller som er omfattet av prospektforordningen artikkel 1 nr. 4. Ettersom det nye unntaket for folkefinansieringstilbud er utformet som et nytt punkt k i denne bestemmelsen, er det ikke behov for å foreslå noen endringer i reglene om nasjonale prospekter.
Prospektforordningen er gjennomført i norsk rett ved inkorporasjon i lov, jf. verdipapirhandelloven § 7-1 første ledd. Etter verdipapirhandelloven § 7-1 tredje ledd har departementet hjemmel til å gjennomføre senere endringer i forordningen i forskrift. Det er lagt til grunn at derogasjonshjemmelen kan brukes ved mindre endringer i prospektforordningen selv om forordningen er gjennomført ved lov, se Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 3.2. Den endringen som gjøres i prospektforordningen ved folkefinansieringsforordningen er etter utvalgets syn en slik mindre endring som kan gjennomføres ved forskrift. Fordi folkefinansieringsforordningen vil gjennomføres ved lovvedtak, foreslår imidlertid utvalget at det i lovforslaget også tas med en bestemmelse som gjennomfører den nevnte endringen i prospektforordningen. Utvalget viser til forslag til endring av verdipapirhandelloven § 7-1 første ledd i lovforslaget § 4-3 om endringer i andre lover.
Folkefinansieringsforordningen gir også enkelte andre overgangsregler. Etter forordningen artikkel 48 kan folkefinansieringsforetak fortsette å yte tjenester som omfattes av forordningen i medhold av nasjonale regler for folkefinansiering til 10. november 2022, eller inntil de er gitt tillatelse etter forordningens artikkel 12.
3.3.3 Utvalgets forslag til gjennomføring av forordningen
Utvalget foreslår at forordningen om folkefinansiering gjennomføres i en ny lov om folkefinansiering av næringsvirksomhet. Her vil forordningen innarbeides med en inkorporasjonsbestemmelse. Det vises til forslag til lovbestemmelse i § 1-1 første ledd.
Forordningen inneholder imidlertid også en rekke hjemler for EU-kommisjonen til å fastsette utfyllende regler i form av kommisjonsforordninger (artiklene 6, 7, 8, 12, 16, 19, 20, 21, 23, 28, 31 og 32). Utvalget foreslår at det fastsettes en hjemmel for departementet til å fastsette utfyllende forskrifter for å gjennomføre kommisjonsforordninger til forordningen, se lovforslaget § 1-1 tredje ledd.
I tråd med praksis for gjennomføring av parlaments- og rådsforordninger på finansområdet, foreslår utvalget at forskriftshjemmelen også skal inneholde en derogasjonsbestemmelse slik at det åpnes for å kunne gjennomføre enkelte mindre endringer i forordningen om folkefinansiering i forskrifts form. Utvalget viser til at det ved tidligere gjennomføring av forordninger i lovs form på finansområdet vært inntatt en særskilt hjemmel til å kunne gjøre endringer i forordningen ved forskrift på nærmere angitte vilkår, blant annet ved gjennomføringen av MiFIR i verdipapirhandelloven § 8-1 tredje ledd. Utvalget legger til grunn at hjemmelen kan benyttes for endringer i de tilfeller der endringene er av en slik karakter at de normalt ville vært gjennomført i forskrift, etter en konkret skjønnsmessig vurdering. På denne måten kan det legges til rette for en hensiktsmessig, rettidig gjennomføring av mindre endringsforordninger, selv om hovedforordningen er inkorporert i lovs form.
Forordningen forutsetter at medlemsstatene utarbeider enkelte bestemmelser i nasjonalt lovverk. Herunder fastsetter forordningen at hvert medlemsland skal utpeke en nasjonal tilsynsmyndighet. Forordningen kreves videre at nærmere angitte tilsynsvirkemidler stilles til rådighet for tilsynsmyndigheten, og at det utarbeides regler om administrative tiltak og sanksjoner.
Som gjennomgangen i kapittel 2.4 viser, gir forordningen regler som har grenseflater mot og kan gripe inn i gjeldende regler for finanssektoren. Gjennomføring av forordningen innebærer dermed at det må vurderes om det er behov for å gjøre unntak og tilpasninger i både verdipapirhandelloven, finansforetaksloven, finansavtaleloven mv. Behovet for endringer i andre lover behandles fortløpende i utredningen.
3.3.4 Lånebasert folkefinansiering
3.3.4.1 Tjenester som omfattes av forordningen
Utvalget viser til at forordningen omfatter lånebasert folkefinansiering i form av formidling av lån, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Etter fortalen avsnitt 11 omfattes blant annet tjenester som presentasjon av folkefinansieringstilbud til kunder, prissetting og vurdering av kredittrisiko av folkefinansieringsprosjektet eller prosjekteiere. I samme avsnitt vises det til at definisjonen bør hensynta ulike forretningsmodeller som muliggjør en låneavtale mellom en eller flere investorer og en eller flere prosjekteiere via folkefinansieringsplattformen.
Lån er i forordningen definert som en avtale der en investor stiller et avtalt pengebeløp til rådighet for en prosjekteier i en avtalt periode, og hvor prosjekteieren påtar seg en ubetinget forpliktelse til å betale det aktuelle beløpet med påløpte renter tilbake til investor i overensstemmelse med en nedbetalingsplan, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav b. I fortalen avsnitt 11 er det vist til at folkefinansieringsforetaket skal gjøre det lettere for prosjekteier og investor å inngå en låneavtale, og selv aldri opptrer som kreditor overfor prosjekteier.
Forordningen omfatter også individuell porteføljeforvaltning av lån. Porteføljeforvaltning av lån innebærer at folkefinansieringsforetaket på vegne av en investor allokerer et avtalt beløp til ett eller flere prosjekter på plattformen som folkefinansieringsforetaket opererer. Beløpet allokeres i henhold til mandat fra investor og etter folkefinansieringsforetakets skjønn. Det vises til artikkel 2 nr. 1 bokstav c og omtale i kapittel 4.2.3.
Et folkefinansieringsforetak kan også operere en oppslagstavle («bulletin board»), der folkefinansieringsforetakets kunder kan annonsere interesse for å kjøpe eller selge lån og finansielle instrumenter som opprinnelig ble tilbudt gjennom foretakets plattform. Dette er omtalt i kapittel 6.2.3.
Folkefinansieringsforetak får som nevnt ikke yte lån til prosjekter som tilbys på foretakets plattform. I fortalen avsnitt 11 vises det til at virksomhet som omfattes av forordningen skiller seg fra virksomheten til en kredittinstitusjon (bank eller kredittforetak) ved at sistnevnte yter kreditt for egen regning og tar imot innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten. Et folkefinansieringsforetak kan ikke motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, med mindre foretaket har konsesjon som kredittinstitusjon, jf. fortalen avsnitt 9. Et folkefinansieringsforetak kan heller ikke drive betalingstjenestevirksomhet uten også å ha tillatelse til dette, se fortalen avsnitt 29. Imidlertid kan kredittinstitusjoner og betalingsforetak drive med folkefinansiering etter en forenklet søknad, se omtale i kapittel 5.1.3.3.
Som nevnt i kapittel 3.2 skal medlemsstatene etter forordningen sikre at det ikke stilles krav om konsesjon som kredittinstitusjon eller annen form for konsesjon for prosjekteiere som tar imot lån (låntakere) eller investorer som yter lån (långivere), jf. forordningen artikkel 1 nr. 3 og fortalen avsnitt 9. Medlemsstaten kan heller ikke ha et konsesjonssystem som innebærer at det må gis unntak fra, eller dispensasjon for, låntaker eller långiver.
3.3.4.2 Forslag til endringer i finansforetaksloven
Utvalget bemerker at folkefinansieringsforordningens primære formål er å legge til rette for investeringsbasert og lånebasert folkefinansiering på tvers av landegrensene. Etter dagens norske regler faller yting av lånebaserte folkefinansieringstjenester under definisjonen av finansieringsvirksomhet i finansforetaksloven. Lånebasert folkefinansiering ytes i praksis først og fremst av låneformidlingsforetak, se finansforetaksloven § 2-18.
Folkefinansieringsforordningens regulering av lånebasert folkefinansiering griper inn i og overlapper med reguleringen i finansforetaksloven. For å unngå at samme type virksomhet reguleres av to ulike regelsett, og for å oppfylle forordningens krav om at det ikke skal stilles flere eller andre krav til folkefinansieringsforetak i nasjonale regler enn de som fremkommer i forordningen, er det behov for å gjøre tilpasninger i finansforetaksloven.
Utvalget foreslår å ta inn lovgivningen om folkefinansieringsforetak i oppregningen i finansforetaksloven § 2-1 første ledd, slik at folkefinansieringsforetak kan drive finansieringsvirksomhet uten tillatelse etter finansforetaksloven i den utstrekning de har tillatelse til å drive slik virksomhet etter folkefinansieringsloven. Unntaket er nødvendig fordi forordningen åpner opp for at folkefinansieringsforetak kan få tillatelse til å drive virksomhet som uten unntak etter § 2-1 første ledd ville regnes som konsesjonspliktig finansieringsvirksomhet, herunder formidling av kreditt. Det foreslåtte unntaket omfatter ikke folkefinansiering som faller utenfor forordningens virkeområde, for eksempel formidling av kreditt til forbrukere.
Utvalget foreslår også en regel som presiserer at finansforetaksloven § 2-18 om låneformidlingsforetak ikke gjelder for folkefinansieringsforetak som har konsesjon etter folkefinansieringsloven.
Dersom folkefinansieringsforetaket i tillegg til folkefinansieringsvirksomheten ønsker å drive virksomhet som faller utenfor reguleringen i folkefinansieringsforordningen, må foretaket forholde seg til reglene som gjelder for denne virksomheten, herunder konsesjonsreglene i finansforetaksloven, se for eksempel omtale av betalingstjenester i kapittel 4.2.1.
Videre foreslår utvalget en bestemmelse som angir at å yte kreditt til næringsvirksomhet via en folkefinansieringsplattform drevet av et folkefinansieringsforetak, ikke regnes som finansieringsvirksomhet. En slik bestemmelse vil etter utvalgets mening ivareta forordningens krav om at nasjonale myndigheter skal sikre at det ikke stilles krav om konsesjon som kredittinstitusjon eller annen form for konsesjon for investorer som yter lån (långiver), jf. forordningen artikkel 1 nr. 3 og fortalen avsnitt 9.
Utvalget bemerker imidlertid at forordningen artikkel 1 nr. 3 begrenser seg til å fastsette at nasjonale myndigheter ikke kan kreve konsesjon mv. for å delta i folkefinansieringsprosjekter som låntaker eller långiver. Bestemmelsen regulerer ikke situasjonen der låntaker eller långiver allerede har konsesjon etter et annet regelverk. For eksempel vil finansieringsvirksomhet etter finansforetaksloven kunne drives av bank, kredittforetak eller finansieringsforetak. Hvilke regler som gjelder for denne virksomheten berøres ikke av folkefinansieringsforordningen, men reguleres av finansforetaksloven og øvrig regelverk for virksomheten. Med andre ord gjelder virksomhetsreglene for den konsesjonstypen foretaket allerede har, herunder virksomhetsbegrensningsregler, regler om virksomhetsutøvelsen mv. Folkefinansieringsforordningen tar ikke sikte på å gjøre inngrep i reglene som gjelder for andre konsesjonspliktige virksomheter.
Utvalgets flertall, bestående av utvalgsleder Truyen og medlemmene Irgens, Stray, Grandal, Vidjeland og Lund bemerker at utlånsvirksomhet som drives av nevnte typer foretak er kjernevirksomhet for flere av disse foretakene. Flertallet bemerker videre at det ikke er nødvendig å endre regelverket som gjelder for finansforetak for å gjennomføre folkefinansieringsforordningen. Flertallet bemerker videre at om og i hvilken grad det bør gjøres endringer i eller unntak fra reglene som gjelder for finansforetakenes virksomhet, må utredes med utgangspunkt i hensynene dette regelverket skal ivareta. Flertallet mener derfor at unntaket for kredittgivning bør utformes som en bestemmelse hvor det angis at å yte kreditt til næringsvirksomhet via et folkefinansieringsforetak, ikke regnes som finansieringsvirksomhet, med mindre den som yter kreditten er et finansforetak, jf. lovforslaget § 2-1 tredje ledd bokstav g. På denne måten ivaretas forordningens artikkel 1 nr. 3 uten at det samtidig gjøres endringer i regelverket som gjelder for finansforetak.
Et mindretall bestående av medlemmene Solem, Nygaard og Sigurdsen mener at kredittgivning til næringsdrivende via folkefinansieringsplattform heller ikke bør utgjøre finansieringsvirksomhet der långiver er et finansforetak. Ellers vil finansforetak som tar del i folkefinansierte lån til næringsdrivende, til forskjell fra øvrige långivere, være underlagt pliktene som følger av finansavtaleloven 2020 kapittel 3 til 6, jf. § 1-2 sjette ledd tredje setning. Samtidig vil de fleste og mest sentrale delene av kapittel 3 til 6 være fravikelige. Dette vil antakelig føre til at folkefinansieringsforetakene kommer til å innta bestemmelser i sine standardavtaler om at disse reglene ikke skal gjelde, siden det praktisk sett vil være vanskelig for finansforetakene å forholde seg til reglene gitt deres begrensede rolle i slike lånetransaksjoner. Det er derfor mye som tyder på at man med flertallets forslag vil ende opp med en kompleks regulering som i praksis ikke vil gjelde, noe som vil være uheldig. Mindretallet mener derfor at finansforetaks kredittgivning via folkefinansieringsplattform bør være underlagt de samme reglene som andre långivere, på samme måte som når finansforetak tegner seg i obligasjonslån.
Et samlet utvalg bemerker at unntaksbestemmelsen i finansforetaksforskriften § 2-18 må endres som følge av forslaget om å gjennomføre forordningen. Utvalget foreslår en endring av forskriften som innebærer at unntaket fra definisjonen av finansieringsvirksomhet i forskriften avgrenses til å gjelde folkefinansiering av lån til forbrukere, innenfor de samme parameterne som tidligere.
3.3.5 Investeringsbasert folkefinansiering
3.3.5.1 Hvilke investeringer omfattes?
Utvalget bemerker at forordningen omfatter investeringsbaserte folkefinansieringstjenester knyttet til to kategorier instrumenter, nemlig omsettelige verdipapirer og instrumenter som er tillatt for folkefinansieringsformål, se forordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav a avsnitt ii.
Omsettelige verdipapirer skal etter definisjonen i bestemmelsen forstås på samme måte som i MiFID II artikkel 4 første ledd nr. 44. Definisjonen er innarbeidet i verdipapirhandelloven § 2-4 første ledd og omfatter blant annet aksjer, obligasjoner og derivater.
Når det gjelder instrumenter som er tillatt for folkefinansieringsformål, viser fortalen avsnitt 13 til at i det enkelte medlemsland finnes andeler i selskap med begrenset ansvar som ikke er underlagt begrensninger som reelt sett forhindrer dem fra å bli omsatt, inkludert begrensninger i måten de tilbys eller markedsføres overfor allmennheten, men som likevel ikke faller inn under definisjonen av omsettelige verdipapirer. I fortalen heter det:
«Shares of certain private limited liability companies incorporated under the national law of Member States are also freely transferable on the capital markets and should therefore not be prevented from being included within the scope of this Regulation.»
Slike instrumenter kan dermed benyttes til folkefinansieringsformål i medhold av forordningen. Forutsetningen er imidlertid at instrumentene reelt sett er omsettelige og at tilsynsmyndigheten som har gitt konsesjon til folkefinansieringsforetaket, har tillatt at instrumentet benyttes til folkefinansieringsformål, se artikkel 2 nr. 2. Nasjonale tilsynsmyndigheter skal melde slike instrumenter inn til ESMA som skal gjøre informasjon om tillatte instrumenter tilgjengelig for markedet se artikkel 2 nr. 3.
Utvalget bemerker videre at instrumentene som skal plasseres må være utstedt av prosjekteier, eller av et spesialforetak, se artikkel 2 nr. 1 bokstav a avsnitt ii. Som nevnt i kapittel 3.2 er prosjekteier definert som enhver fysisk eller juridisk person som søker finansiering gjennom en folkefinansieringsplattform, mens et spesialforetak er definert som et foretak opprettet utelukkende for å gjennomføre en verdipapirisering. Forordningen setter imidlertid snevre rammer for adgangen til å anvende spesialforetak til folkefinansiering. Etter forordningen artikkel 3 nr. 6 kan et spesialforetak bare benyttes til tilbud om folkefinansiering der spesialforetaket inneholder kun ett illikvid eller udelelig aktiva. Utvalget bemerker at fortalen fremholder at adgangen til å benytte spesialforetak til folkefinansieringsformål er snever, og ikke skal brukes på en måte som griper inn i andre konsesjonsområder. Fortalen avsnitt 22 understreker at forordningens formål er å legge til rette for direkte investering og at forordningen ikke må skape mulighet for regelverksarbitrasje for mellommenn som omfattes av andre EU-rettsakter på finansområdet, for eksempel rettsakter som gjelder for fondsforvaltere. Som nevnt i kapittel 2.4.3.4 har ESMA i «Opinion – Investment-based crowdfunding» kapittel 6.5 drøftet grensen mellom folkefinansiering og AIF-forvaltning. I Rundskriv 9/2019 behandler Finanstilsynet definisjonen av alternative investeringsfond og prosjektfinansieringsselskaper. Finanstilsynet fremholder at det må foretas en konkret vurdering av om en investeringsstruktur faller inn under AIF-loven.
3.3.5.2 Forslag til unntak i verdipapirhandelloven
Etter dagens regler er det lagt til grunn at verdipapirforetak med konsesjon til tjenesten nr. 7 og eventuelt tjeneste nr. 1 i verdipapirhandelloven § 2-1 jf. § 9-1, kan tilby investeringsbasert folkefinansiering (slik det også er lagt til grunn i MiFID II). Utvalget bemerker at folkefinansieringsforordningen artikkel 3 nr. 1 fastsetter at folkefinansieringstjenester bare kan tilbys av foretak som har konsesjon etter folkefinansieringsforordningen.
Gjennom endringsdirektiv til MiFID II, direktiv (EU) 2020/1504 av 7. oktober 2020, unntas folkefinansieringstjenester fra virkeområdet til MiFID II, ved å føye til et nytt obligatorisk unntak i MiFID II artikkel 2 nr. 1 bokstav p. Etter bestemmelsen skal ikke tilbydere av folkefinansieringstjenester, som definert i folkefinansieringsforordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav e, omfattes av reglene i MiFID II. I endringsdirektivets fortale omtales forholdet mellom folkefinansieringsforordningen og MiFID II nærmere. Avsnitt to fremholder at folkefinansieringsforordningen fastsetter regler som er særskilt tilpasset yting av folkefinansieringstjenester og som skal være felles i hele EU. I avsnitt tre omtales forholdet mellom folkefinansieringsforordningen og MiFID II nærmere. Her heter det:
«To provide legal certainty as to the persons and activities falling within the scope of Regulation (EU) 2020/1503 and of Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council, respectively, and in order to avoid a situation where the same activity is subject to multiple authorisations within the Union, legal persons authorised as crowdfunding service providers under Regulation (EU) 2020/1503 should be excluded from the scope of Directive 2014/65/EU.»
Unntaket regulerer således hvilken virksomhet som omfattes av anvendelsesområdet til henholdsvis folkefinansieringsforordningen og MiFID II, slik at en situasjon hvor samme aktivitet gjøres til gjenstand for konsesjon etter flere regelverk, avverges. Unntaket er utformet ved å vise til definisjonen av «leverandør av folkefinansieringstjenester» i folkefinansieringsforordningen artikkel 2 nr. 1 bokstav e, og vil etter ordlyden gjelde uavhengig av om vedkommende faktisk har konsesjon. Det avgjørende vil etter ordlyden være om virksomheten som utøves faktisk omfattes av folkefinansieringsforordningens definisjon av folkefinansieringstjenester, altså at det er tale om matching av kjøps- og salgsinteresse gjennom et offentlig tilgjengelig internettbasert system som drives av en tilbyder av folkefinansieringstjenester.2
Utvalget legger til grunn at det ikke lenger vil være anledning til å yte tjenester som faller inn under folkefinansieringsforordningens anvendelsesområde kun med konsesjon etter MiFID II. Tradisjonelle emisjonstjenester faller imidlertid utenfor det nye unntakets anvendelsesområde. Der et verdipapirforetak tilbyr tjeneste nr. 7 i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd «plassering av finansielle instrumenter der foretaket ikke avgir fulltegningsgaranti» eventuelt i kombinasjon med tjeneste nr. 1 «mottak og formidling av ordre knyttet til ett eller flere finansielle instrumenter», og hvor tilbudet ikke fremsettes over en folkefinansieringsplattform i forordningens forstand og ellers ikke fremstilles som et tilbud om folkefinansiering, må det legges til grunn at virksomheten fortsatt vil falle inn under verdipapirhandellovens regler.
Utvalget bemerker at det er behov for en lovendring som innarbeider det nye unntaket i MiFID II i verdipapirhandelloven. Verdipapirhandelloven § 9-3 første ledd gir unntak fra krav om tillatelse og øvrige bestemmelser som gjelder for verdipapirforetak i lovens kapittel 9 og 10, for nærmere angitte foretak. Utvalget foreslår at endringsdirektivet til MiFID II gjennomføres i denne bestemmelsen ved å ta inn et nytt punkt 10 som unntar folkefinansieringsforetak fra krav om tillatelse mv. etter verdipapirhandelloven. Forslaget innebærer at foretak som har konsesjon som verdipapirforetak og som ønsker å yte folkefinansieringstjenester, må søke konsesjon som folkefinansieringsforetak og yte tjenestene i samsvar med reglene i folkefinansieringsforordningen for denne delen av virksomheten.
Verdipapirhandelloven § 10-3 første ledd fastsetter at verdipapirforetak ikke kan drive annen næringsvirksomhet uten at dette har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestene eller investeringsvirksomheten. Regelen er nasjonal og har ikke noe motstykke i MiFID II. Utvalget legger til grunn at folkefinansiering vil anses som virksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestene eller investeringsvirksomheten. Utvalget bemerker at dette er virksomhet som verdipapirforetakene kan drive allerede i dag, og som folkefinansieringsforordningen også klart legger til grunn at foretak som yter investeringstjenester skal kunne tilby. Det vises til artikkel 12 nr. 14 som gir mulighet for på visse vilkår å gjennomføre en forenklet konsesjonsprosess for enkelte foretak, blant annet verdipapirforetak. Utvalget kan ikke se at det er behov for å foreta noen endring i verdipapirhandelloven § 10-3 for at verdipapirforetak skal kunne søke om konsesjon etter folkefinansieringsforordningen.
Utvalget bemerker for ordens skyld at unntaket fra verdipapirhandellovens regler bare gjelder for de tjenestene som omfattes av folkefinansieringsforordningen. I den grad et folkefinansieringsforetak skulle ønske å yte andre investeringstjenester, må det fortsatt søke konsesjon som verdipapirforetak etter verdipapirhandelloven for å yte disse tjenestene. Det vil imidlertid også være grenseflater mellom de konsesjonspliktige tjenestene etter MiFID II og aktivitet som er tillatt etter folkefinansieringsforordningen. Folkefinansieringsforetak vil for eksempel ikke kunne yte investeringsrådgivning, som er en konsesjonspliktig investeringstjeneste, se verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 5. Etter folkefinansieringsforordningen artikkel 3 nr. 4 kan imidlertid folkefinansieringsforetak foreslå konkrete folkefinansieringsprosjekter til den enkelte investor der prosjektet faller inn under en eller flere spesifikke parametere eller risikoindikatorer som investoren har valgt, og investoren gjennomgår og uttrykkelig treffer investeringsbeslutning om hvert enkelt prosjekt. I fortalen avsnitt 19 og 21 omtales adgangen til å gi råd og andre grenseflater mot MiFID II mer utførlig. Her understrekes det at adgangen til å foreslå prosjekter etter forordningen skal være basert på investors forhåndsfastsatte parametere, for eksempel sektor, type virksomhet eller kredittrating. Det understrekes videre at folkefinansieringsforetak ikke har adgang til å yte investeringstjenesten aktiv forvaltning, eller andre tjenester, på bakgrunn av investorenes forhåndsfastsatte indikatorer. Etter fortalen 21 skal ikke bruk av filtreringsvektøy betraktes som investeringsrådgivning såfremt verktøyene gir investor informasjon på en nøytral måte som ikke utgjør en anbefaling. Fortalen understreker at slike verktøy bør vise resultater basert på kriterier som gjelder objektive produktegenskaper. Objektive produktegenskaper kan etter fortalen være forutbestemte produktkriterier, for eksempel økonomisk sektor, anvendt instrument, rentesats eller risikokategori, såfremt det er gitt tilstrekkelige opplysninger om beregningsmetoden. Tilsvarende bør finansielle nøkkeltall som ikke er beregnet ut fra skjønn, betraktes som objektive kriterier, se fortalen avsnitt 21.
3.3.6 Finansavtaleloven
Utvalget bemerker at finansavtaleloven 2020 kan ha relevans i avtaleforholdet mellom folkefinansieringsforetaket og investor, i avtaleforholdet mellom folkefinansieringsforetaket og prosjekteier og i avtaleforholdet mellom prosjekteier og investor.
Som omtalt i kapittel 2.4.4 vil avtaleforholdet mellom folkefinansieringsforetaket og investor omfattes av finansavtaleloven i de tilfeller der investor er forbruker. Det betyr at reglene i finansavtaleloven kapittel 3 om finansielle tjenester får anvendelse. Utvalget har vurdert om det er behov for å gjøre unntak fra reguleringen i finansavtaleloven, og viser til at forordningen om folkefinansiering, på samme måte som verdipapirhandelloven, inneholder en rekke plikter for folkefinansieringsforetak som overlapper med pliktene som følger av finansavtaleloven. Forordningen gir blant annet detaljerte krav til investorbeskyttelse herunder om informasjon til investor før og etter avtaleinngåelsen. Utvalget viser til fremstillingen i kapittel 6. Som nevnt i kapittel 2.4.4 er behovet for unntak for tjenester som omfattes av verdipapirhandelloven nærmere omtalt i Prop. 92 LS (2019–2020). I proposisjonens kapittel 15.5 omtales unntakene samlet i forbindelse med drøftelsen av reglene om finansoppdrag:
«I motsetning til høringsnotatet foreslås det likevel at tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven, holdes utenfor reguleringen i finansavtaleloven, i de tilfeller det oppstilles særskilte regler for finansoppdrag. Disse unntakene gjelder reguleringen av finansoppdrag. Det vises her til § 3-56 første ledd, som gjør unntak for reglene i §§ 3-57 og 3-58, og unntakene som følger av § 3-22 annet ledd bokstav a og innledningen i § 3-38. I tillegg kommer unntaket for reglene i § 3-1 annet til femte ledd, jf. her sjette ledd, som generelt gjelder unntak for tjenester omfattet av verdipapirhandelloven. Sistnevnte unntak er det redegjort nærmere for i punkt 10.5. Ved å unnta disse tjenestene unngår man at samme type regler fremgår av to forskjellige lover, med den faren for uoverensstemmelse mellom reglene som dette innebærer.»
Utvalget legger til grunn at de samme hensyn som taler for at det gjøres unntak fra finansavtaleloven for tjenester som omfattes av verdipapirhandelloven gjør seg gjeldende for tjenester som omfattes av folkefinansieringsloven. Farene ved dobbelregulering gjør seg gjeldende i samme grad og på samme områder. På denne bakgrunn mener utvalget at reglene i ny finansavtalelov § 3-1 annet til femte ledd ikke bør gjelde for tjenester som er omfattet av folkefinansieringsloven. Det foreslås derfor at unntaksbestemmelsen i finansavtaleloven § 3-1 sjette ledd utvides til også å gjelde tjenester som omfattes av folkefinansieringsloven. Videre foreslår utvalget at tjenester som er omfattet av folkefinansieringsloven, holdes utenfor reguleringen av finansoppdrag i finansavtaleloven. Det vises til forslaget om å føye til «folkefinansieringsloven» i unntaksregelen i § 3-56 første ledd, som nå gjør unntak fra reglene i §§ 3-57 og 3-58 for tjenester som omfattes av verdipapirhandelloven. Finansavtaleloven § 3-22 inneholder regler om opplysningsplikt før avtaleinngåelse. I annet ledd bokstav a er det et unntak for avtaler omfattet av verdipapirhandelloven. Utvalget foreslår at unntaket også gjøres gjeldende for avtaler som er omfattet av folkefinansieringsloven.
Når de gjelder avtaleforholdet mellom folkefinansieringsforetaket og prosjekteier vises det til at utvalget i kapittel 3.3.4.2 har foreslått å innta lovgivningen om folkefinansieringsforetak i oppregningen i finansforetaksloven § 2-1 første ledd. Forslaget innebærer at folkefinansieringsforetak kan drive finansieringsvirksomhet i medhold av folkefinansieringsloven uten tillatelse etter finansforetaksloven. Dette innebærer igjen at avtalen mellom folkefinansieringsforetaket og prosjekteier faller utenfor finansavtalelovens regulering av finansielle tjenester, jf. finansavtaleloven § 1-2 sjette ledd tredje setning. Utvalget minner om at prosjekteier etter forordningen alltid vil være næringsdrivende og ikke forbruker.
Når det gjelder avtalen mellom prosjekteier og investor, har utvalgets flertall foreslått et unntak i finansforetaksloven § 2-1 tredje ledd ny bokstav g som innebærer at kredittavtalen mellom investor og prosjekteier ikke er omfattet av finansavtaleloven kapittel 3 til 6, med mindre kredittyter er et finansforetak. Der kredittyter er et finansforetak, har flertallet lagt til grunn at reglene som gjelder for den aktuelle konsesjonstypen skal legges til grunn, herunder finansavtalelovens regler, uavhengig av om en plattform for folkefinansiering benyttes i forbindelse med yting av kreditten. Ettersom prosjekteier alltid vil være næringsdrivende, er imidlertid de aller fleste reglene i finansavtaleloven fravikelige, jf. finansavtaleloven § 1-9 annet ledd. Utvalget legger til grunn at folkefinansieringsforetak ved behov vil kunne ta inn eventuelle unntaksbestemmelser i sine standardavtaler. På denne måten vil også prosjekteiere og andre investorer gjøres kjent med at det i avtalen for det konkrete folkefinansieringsprosjektet er gjort unntak fra finansavtalelovens fravikelige regler for finansforetak som deltar i prosjektet.