8 Administrative tiltak og sanksjoner

8.1 Innledning

I likhet med de øvrige regelverkene på finansområdet, gir folkefinansieringsforordningen et felles sett administrative tiltak og sanksjoner som alle EØS-stater skal gjennomføre. Bakgrunnen for at reglene om tiltak og sanksjoner styrkes på tvers av landegrensene, er erkjennelsen av at manglende oppfølging av regelbrudd i én stat, kan få konsekvenser for investorer og tilliten til markedet i hele EØS og hindrer målsetningen om et felles kapitalmarked med høy grad av tillit.

Det er adgang til å gi regler om flere eller strengere administrative tiltak og sanksjoner enn det forordningens minimumsregler legger opp til. På visse vilkår kan den enkelte medlemsstat velge å gi regler om kun strafferettslige reaksjoner, se nærmere i kapittel 8.3.

I fortalen til folkefinansieringsforordningen avsnitt 64 er viktigheten av et reaksjonssystem ved brudd på regelverket omtalt slik:

«In order to ensure that the requirements set out in this Regulation are fulfilled, it is important that Member States take the necessary steps to ensure that infringements of this Regulation are subject to appropriate administrative penalties and other administrative measures. Those penalties and measures should be effective, proportionate and dissuasive and ensure a common approach in Member States and a deterrent effect. This Regulation should not limit Member States’ ability to provide for higher levels of administrative penalties.»

I likhet med de øvrige direktivene og forordningene på finansområdet, skiller ikke folkefinansieringsforordningen klart mellom hva som regnes som administrative tiltak og hva som regnes som sanksjoner. Som nevnt i kapittel 7.1 legger EØS-reglene opp til at reglene om tiltak og sanksjoner skal utformes i tråd med nasjonal rettstradisjon. Bakgrunnen for denne løsningen er blant annet at forvaltningsretten og annen offentligrettslig lovgivning i EØS-statene ikke er harmonisert. I norsk rett og etter EMK er det imidlertid sentralt å skille mellom henholdsvis administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak.

Utvalget viser til at administrative sanksjoner er definert i forvaltningsloven § 43 som en «negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon».

Formålet med en administrativ sanksjon er å sanksjonere en begått lovovertredelse hovedsakelig for å avskrekke fra nye overtredelser, individualpreventivt og allmennpreventivt, jf. Justis- og beredskapsdepartementets omtale i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 mv. som viser til EMKs straffebegrep.

I motsetning til administrative sanksjoner vil andre forvaltningstiltak være fremoverrettede tiltak, der formålet er å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse og/eller hensynene bak pliktene (investorbeskyttelse, tilliten til markedet, effektivitet etc.) blir etterlevd og ivaretatt fremover i tid. I utredningen her brukes uttrykkene «andre forvaltningstiltak» fra Prop. 62 L (2015–2016) og «administrative tiltak» som Verdipapirlovutvalget tidligere har benyttet i sine utredninger, og som benyttes i direktivene og forordningene på finansområdet, om hverandre. Det sentrale er at slike tiltak skiller seg fra en administrativ sanksjon.

Om forholdet mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak uttaler Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2:

«I proposisjonen er det trukket et skille mellom «administrative sanksjoner» og «andre forvaltningstiltak». «Andre forvaltningstiltak» er reaksjoner som ilegges av forvaltningsorganer knyttet til lovbrudd, men som ikke er administrative sanksjoner, fordi de ikke [er] straff etter EMK. Det gjelder for eksempel pålegg (blant annet pålegg om retting) og tvangsmulkt, jf. punkt 29 til 31. Tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd. Formålet med trusselen er å sikre at pålegget blir etterlevd. En slik reaksjon vil, korrekt anvendt, aldri være straff etter EMK, og dermed heller ikke administrativ sanksjon».

Nasjonal rett må dermed foreta et skille mellom regler om administrative sanksjoner og administrative tiltak. Administrative sanksjoner vil være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX komme til anvendelse.

EØS-reglene angir som nevnt administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak samlet og uten å foreta noe klart skille, slik at kategoriseringen må gjennomføres med utgangspunkt i nasjonal rett. For noen reaksjoner gir kategoriseringen seg selv. Overtredelsesgebyr ilegges for eksempel som en reaksjon på en begått overtredelse, og vil være en administrativ sanksjon. Ved ileggelse av tvangsmulkt er på den annen side formålet å fremtvinge overholdelse av regelverket eller et forvaltningsvedtak. En tvangsmulkt vil være et forvaltningstiltak etter norsk rett, jf. også omtale i Prop. 62 L (2015–2016). For enkelte andre reaksjoner vil kategoriseringen avhenge av utformingen av den nasjonale regelen og en konkret vurdering med utgangspunkt i ovennevnte prinsipper.

De senere årene har en rekke felles EØS-regler om forvaltningstiltak og administrative sanksjoner blitt gjennomført. Ved revisjonen av verdipapirhandelloven fremmet Verdipapirlovutvalget forslag til gjennomføring av reglene i MiFID II, MAR, rapporteringsdirektivet og prospektforordningen. På bakgrunn av utvalgets forslag, foretok Finansdepartementet i Prop. 96 LS (2018–2019) en felles gjennomgang av reglene og fremmet forslag til endringer i verdipapirhandelloven. Herunder foretok Finansdepartementet en vurdering av hvilke av minimumstiltakene i EØS-regelverket som skulle utformes som regler om forvaltningstiltak og hvilke som er administrative sanksjoner.

Utvalget bemerker at reglene om forvaltningstiltak og sanksjoner i folkefinansieringsforordningen, er de samme som reglene i ovennevnte EØS-regelverk. Mer eller mindre identiske EØS-regler bør utformes på samme måte i de nasjonale regelverkene hvor de gjennomføres. Utvalget vil på denne bakgrunn legge vurderingene som er gjort av departementet i Prop. 96 LS (2018–2019) til grunn ved utforming av reglene i folkefinansieringsloven. Forslaget tar derfor utgangspunkt i verdipapirhandellovens regler om administrative tiltak og sanksjoner. Utvalget foreslår også enkelte regler som ikke har noe motstykke i folkefinansieringsforordningen.

8.2 Gjeldende rett

Ettersom det ikke er gjennomført noe eget regelverk for folkefinansieringsforetak i Norge, ytes folkefinansieringstjenester i hovedsak i medhold av finansforetaksloven og verdipapirhandelloven. Verdipapirhandelloven har regler om administrative tiltak i kapittel 19. Her gis det regler om pålegg om retting, forbud mot å ha ledelsesfunksjon, midlertidig forbud mot medlemskap på regulert marked, tvangsmulkt og administrativ inndragning. I kapittel 21 gis det regler om administrative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr og straffebestemmelser.

Regler om straff og sanksjoner er også gitt i finansforetaksloven kapittel 22. Etter finansforetaksloven § 22-1 kan forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller bestemmelser eller pålegg gitt med hjemmel i loven straffes med bøter, eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil 1 år. Etter § 22-2 kan departementet gi pålegg om retting og tvangsmulkt. Finansforetaksloven § 22-4 gir en regel om overtredelsesgebyr der et finansforetak overtrer revisorloven § 12-1. Loven har ellers ikke regler om overtredelsesgebyr, men slike regler er til vurdering i departementet.1

8.3 Forventet EØS-rett

Etter folkefinansieringsforordningen artikkel 39 nr. 1 første ledd bokstav a skal som minimum overtredelser av følgende bestemmelser i forordningen omfattes av regler om administrative tiltak og sanksjoner: artikkel 3, 4 og 5, artikkel 6 nr. 1-6, artikkel 7 nr. 1-4, artikkel 8 nr. 1-6, artikkel 9 nr. 1 og nr. 2, artikkel 10, artikkel 11, artikkel 12 nr. 1, artikkel 13 nr. 2, artikkel 15 nr. 2 og nr. 3, artikkel 16 nr. 1, artikkel 18 nr. 1 og nr. 4, artikkel 19 nr. 1-6, artikkel 20 nr. 1 og nr. 2, artikkel 21 nr. 1-7, artikkel 22, artikkel 23 nr. 2-13, artikkel 24, 25 og 26 og artikkel 27 nr. 1-3. I tillegg fastsetter bokstav b at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en gransking eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 30 nr. 1, skal anses som en overtredelse av forordningen. I praksis innebærer dette at overtredelse av alle materielle bestemmelser som retter seg mot foretak eller personer skal omfattes av reglene om administrative tiltak og sanksjoner.

Bestemmelsene om forvaltningstiltak og sanksjoner skal utformes «in accordance with national law», se artikkel 39 nr. 2. Forordningen gir dermed ingen anvisning på hvilke vilkår som kan fastsettes for at de nasjonale bestemmelsene om forvaltningstiltak og sanksjoner skal komme til anvendelse. Det forutsettes at nasjonale myndigheter setter vilkår for anvendelse av bestemmelsene i samsvar med den enkelte stats rettstradisjon.

Ved overtredelse av bestemmelsene som nevnes i artikkel 39 nr. 1 første ledd, skal tilsynsmyndigheten i henhold til artikkel 39 nr. 2 minst kunne benytte følgende administrative tiltak og sanksjoner:

• a. gi en offentlig uttalelse som angir at en person eller et foretak har brutt regelverket, og om overtredelsens karakter,

• b. gi pålegg om at den som bryter regelverket opphører med atferden og ikke gjentar handlingen,

• c. nedlegge forbud mot at en person med ledelsesfunksjoner i foretaket som er ansvarlig for overtredelsen, eller en hvilken som helst annen person som kan holdes ansvarlig for en overtredelse, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i et folkefinansieringsforetak,

• d. ilegge maksimum overtredelsesgebyr på minimum to ganger vinning som følge av overtredelsen, der dette beløpet kan fastslås, selv om beløpet overstiger maksimumsbeløpet i bokstav e.

• e. for en juridisk person, ilegge administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst 500 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 9. november 2020, eller 5 prosent av den juridiske personens samlede årsomsetning i henhold til de seneste tilgjengelige regnskapene som er godkjent av styret. Dersom den juridiske personen er et morforetak eller et datterforetak av det morforetaket som skal utarbeide konsernregnskap i henhold til direktiv 2013/34/EU, skal relevant samlet omsetning være den samlede årsomsetningen eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevante rettsakter på regnskapsområdet, ifølge det seneste tilgengelige konsoliderende regnskapet, som morselskapets ledelsesorgan har godkjent.

• f. for en fysisk person, ileggelse av administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp må minimum 500 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 9. november 2020.

Etter artikkel 39 nr. 3 kan nasjonale myndigheter fastsette flere eller strengere tiltak og sanksjoner enn de som fremgår av bestemmelsen.

Artikkel 39 nr. 1 annet ledd fastsetter at medlemsstatene kan beslutte at de ikke skal fastsette regler om administrative sanksjoner dersom nasjonal lov fastsetter strafferettslige sanksjoner for den aktuelle overtredelsen. I så fall skal medlemsstatene innen 10. november 2021 underrette kommisjonen og ESMA om de relevante straffebestemmelsene. For Norges vedkommende skal slikt varsel sendes EFTAs overvåkingsorgan, jf. protokoll 1 til EØS-avtalen. Som nevnt i kapittel 7.4.2 skal stater som velger straffesporet sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter kan samhandle med myndighetene på strafferettsområdet og med domstolen, slik at de kan oppfylle forpliktelsene om tilsynssamarbeid.

Artikkel 40 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når administrative tiltak, typen sanksjon og utmåling av sanksjonen skal besluttes, herunder om overtredelsen er foretatt forsettlig eller uaktsomt. Bestemmelsen gir også en liste med momenter som skal tillegges vekt når de er relevante i saken. I vurderingen av hvilke forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner som skal benyttes, skal tilsynsmyndighetene foreta en helhetlig vurdering blant annet ut fra:

• a. overtredelsens grovhet og varighet,

• b. graden av skyld hos den som er ansvarlig for overtredelsen,

• c. den ansvarlige fysiske eller juridiske persons finansielle styrke, for eksempel ut fra en juridisk persons samlede omsetning eller en fysisk persons årsinntekt,

• d. betydningen av den fortjeneste som er oppnådd, eller det tap som er unngått, for den ansvarlige fysiske eller juridiske person, i den grad dette kan fastslås,

• e. tap påført tredjepart, i den grad dette kan fastslås,

• f. den ansvarlige fysiske eller juridiske personens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten, men ikke slik at plikten til å tilbakebetale oppnådd fortjeneste eller unngått tap settes til side,

• g. tidligere overtredelser begått av den fysiske eller juridiske personen som er ansvarlig for overtredelsen,

• h. overtredelsens betydning for investorenes interesser.

I artikkel 40 nr. 3 understrekes det at nasjonale myndigheter skal samarbeide tett for å sikre at håndhevingen av reglene er effektiv og tilstrekkelig (effective and appropriate). Myndighetene skal koordinere sine tiltak for å unngå overlappende undersøkelser, tiltak og sanksjoner i saker som har forgreninger til flere medlemsstater.

8.4 Utvalgets vurderinger

8.4.1 Innledning

Som omtalt i kapittel 8.2 og 8.3 gir alle nye EØS-rettsakter på finansområdet mer eller mindre sammenfallende regler om administrative tiltak og sanksjoner som skal gjennomføres i nasjonalt regelverk. Reglene i folkefinansieringsforordningen føyer seg dermed inn i en lang rekke av mer eller mindre like minimumsregler. Utvalget vil i det følgende fremme forslag til regler om administrative tiltak og sanksjoner i folkefinansieringsloven. Utvalget foreslår som nevnt i kapittel 8.1, å utforme reglene etter mønster fra tilsvarende regler i verdipapirhandelloven. Ved utforming av verdipapirhandellovens regler om administrative tiltak og sanksjoner ble det tatt utgangspunkt i føringene som er lagt i Prop. 62 L (2015–2016), som legger til rette for enhetlig utforming av regler om forvaltningstiltak og administrative sanksjoner innenfor betryggende rettslige rammer, herunder oppfyllelse av de krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Utvalget viser videre til drøftelsen av reglene om forvaltningstiltak og administrative sanksjoner i verdipapirhandelloven i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.5 flg. Disse drøftelsene legges til grunn for reglene som foreslås i denne utredningen.

Foruten forslag til regler som dekker minimumskravene i folkefinansieringsforordningen, vil utvalget fremmes forslag om enkelte tilleggsregler. Utvalget behandler først regler om administrative tiltak. Disse foreslås plassert i lovforslaget kapittel 2 om tilsyn. Dernest fremmes forslag til regler om administrative sanksjoner og straff, som foreslås plassert i lovens kapittel 3.

8.4.2 Administrative tiltak

8.4.2.1 Pålegg om retting og offentlige advarsler

Etter folkefinansieringsforordningen artikkel 39 nr. 2 bokstav b skal tilsynsmyndigheten kunne pålegge den som overtrer forordningens regler, å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Tilsynsmyndigheten skal i tillegg kunne gi en offentlig uttalelse som angir at en person eller et foretak har brutt regelverket, og om overtredelsens karakter, se folkefinansieringsforordningen artikkel 39 nr. 2 bokstav a.

I utredningens kapittel 7.3.3.5 har utvalget foreslått at det inntas en generell regel om pålegg om retting i folkefinansieringslovens § 2-4 første ledd. Utvalget viser til drøftelsen i dette kapittelet og bemerker at det ikke er nødvendig med ytterligere regler for å gjennomføre artikkel 39 nr. 2 bokstav b.

For så vidt gjelder adgangen til å gi offentlig uttalelse, bemerker utvalget at det ikke er behov for noen særskilt hjemmel. Finanstilsynet vil ha ansvar for å føre tilsyn med at folkefinansieringsforordningen overholdes, og kan i kraft av dette ansvaret kritisere brudd på bestemmelsene i loven overfor enhver person som bryter denne. Finanstilsynet retter denne typen kritikk i dag, for eksempel i merknader fra stedlig tilsyn. Finanstilsynet har lang og systematisk praksis for å legge tilsynsmerknader og kritikkbrev ut på sin hjemmeside. Utvalget kan ikke se at det er behov for å utarbeide ytterligere regler for å ivareta forordningens bestemmelser på dette punktet.

8.4.2.2 Forbud mot å ha ledelsesfunksjon

Utvalget foreslår at det innføres hjemmel for Finanstilsynet til å fatte vedtak om forbud mot å ha ledelsesfunksjon i folkefinansieringsforetak overfor styremedlemmer, andre tillitsvalgte eller ansatte i foretak med tillatelse til å drive folkefinansieringsvirksomhet, eller i foretak som utfører oppgaver for folkefinansieringsforetak, som overtrer eller medvirker til å overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av folkefinansieringsloven. Vedtak skal kunne treffes dersom overtredelsen medfører at vedkommende må anses uskikket til å ha ledelsesfunksjon, se lovforslaget § 2-8. Bestemmelsen gjennomfører folkefinansieringsforordningen artikkel 39 nr. 2 bokstav c. Bestemmelsen svarer til verdipapirhandelloven § 19-8.

Utvalget bemerker at vurderingen som skal gjøres, er fremoverrettet. Vurderingstemaet vil være om vedkommende på grunn av overtredelsen er uskikket til å ha en ledelsesfunksjon. Bestemmelsen er dermed utarbeidet som en regel om administrativt tiltak og ikke som en regel om en administrativ sanksjon, slik tilfellet også er for verdipapirhandellovens regel.

Utvalget bemerker at en hjemmel for å nedlegge forbud mot å ha ledelsesfunksjon i et folkefinansieringsforetak, må ses i sammenheng med kravene som stilles til foretakenes ledelse etter forordningen. Etter forordningen skal tillatelse til å yte folkefinansieringstjenester ikke gis, og det skal gis pålegg om retting i eksisterende foretak, dersom ledelsen ikke oppfyller kravene som stilles i forordningen, herunder kravene til hederlig vandel, se artikkel 12 nr. 3 bokstav a og artikkel 15.

Etter utvalgets vurdering vil en hjemmel til å nedlegge forbud direkte overfor den aktuelle personen, effektivisere prosessen og øke forutberegneligheten og rettssikkerheten fordi vedtaket vil kunne komme på et tidligere stadium enn egnethetsvurderingen etter artikkel 12 nr. 3 bokstav a, og den det gjelder vil ha selvstendig klagerett på vedtaket. Dette ble påpekt i høringen til gjennomføring av tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene i verdipapirhandelloven, hvor blant annet Finans Norge støttet innføring av en bestemmelse om forbud mot å ha ledelsesfunksjon.

Utvalget foreslår at vedtaket kan rette seg mot flere enn foretakets ledelse, herunder personer hos tredjeparter som utfører oppgaver for folkefinansieringsforetaket. Dette innebærer at det ikke vil være en nødvendig forutsetning at vedkommende var leder på tidspunktet for overtredelsen for å vurderes som uskikket til fremtidig ledelsesposisjoner. På samme måte som i verdipapirhandellovens regel, foreslår utvalget at bestemmelsen skal omfatte medvirkning til overtredelse. Dette vil omfatte overtredelser av handlingsnormer der foretaket er pliktsubjekt og vedkommende har medvirket til foretakets overtredelse.

Etter forordningen skal minimumsbestemmelsene om tiltak og sanksjoner omfatte overtredelse av bestemmelsene som er listet opp i artikkel 39 nr. 1 første ledd bokstav a. Oppramsingen her innebærer i praksis at overtredelse av alle materielle regler i forordningen er omfattet. Utvalget foreslår at reglen om å nedlegge forbud mot å ha ledelsesfunksjon, skal gjelde ved overtredelse av alle bestemmelser i folkefinansieringsloven.

På bakgrunn av at vedtaket innebærer en vurdering av en persons skikkethet, foreslår utvalget at forbudet ikke skal være tidsbegrenset. Forordningen legger heller ikke opp til noen tidsbegrensing. Utvalget presiserer at Finanstilsynet som forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre eget vedtak på et senere tidspunkt etter en fornyet vurdering.

Utvalget viser for øvrig til departementets drøftelse av tilsvarende regel i verdipapirhandelloven i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.7.5.6, som i det alt vesentlige er relevant også for bestemmelsen her.

8.4.2.3 Tvangsmulkt

Minimumsreglene i folkefinansieringsforordningen inneholder ikke bestemmelser om tvangsmulkt. Både finanstilsynsloven § 10 annet ledd og verdipapirhandelloven § 19-10 har imidlertid slike regler.

Utvalget har vurdert om det bør innarbeides en regel om tvangsmulkt i folkefinansieringsloven. Utvalget bemerker at tvangsmulkt kan være et mer målrettet, presist og på mange måter mindre inngripende virkemiddel enn enkelte av tilsynsvirkemidlene som er foreslått i kapittel 7, for eksempel midlertidig forbud mot folkefinansieringstilbud og midlertidig forbud mot selve folkefinansieringsvirksomheten. Tvangsmulkt kan utgjøre et effektivt og målrettet alternativ, for eksempel der formålet er å fremtvinge opplysninger. Finanstilsynsloven § 10 annet ledd vil bare dekke behovet et stykke på vei, fordi regelen er begrenset til å omfatte vedtak som retter seg mot nærmere angitte rettssubjekter. Utvalget mener derfor det bør tas inn en bestemmelse i den nye loven om folkefinansiering etter mønster fra verdipapirhandelloven § 19-10.

Formålet med et vedtak om tvangsmulkt er å sikre at bestemmelsene om folkefinansiering blir overholdt, eller at vedtak etter loven blir gjennomført. Utvalget foreslår at Finanstilsynet skal kunne ilegge den som overtrer regler i folkefinansieringsloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, eller som ikke overholder vedtak fattet i medhold av loven, tvangsmulkt inntil forholdet er rettet. Utvalget kan ikke se at bruk av tvangsmulkt er mindre egnet ved overtredelse av noen enkelt av bestemmelsene i loven enn andre, og foreslår derfor ikke at adgangen til å ilegge tvangsmulkt avgrenses til å gjelde for bare enkelte bestemmelser.

Tvangsmulkt kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et beløp som forfaller ved hver overtredelse. Utvalget legger til grunn at det praktiske virkemiddelet ved overtredelse av reglene om folkefinansiering vil være en løpende mulkt. Utvalget har vurdert om det bør fastsettes en øvre grense for tvangsmulktens størrelse, men har kommet frem til at det ikke bør fastsettes noen slik grense. Utvalget bemerker at øvre grense vil måtte settes så høyt at det i realiteten gir liten veiledning i normalsituasjonen, fordi foretakene under tilsyn vil kunne variere mye i størrelse og økonomisk styrke. Utvalget viser til at Justis- og beredskapsdepartementet i drøftelsen av utforming av bestemmelser om tvangsmulkt i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 31.4.5, ikke synes å legge til grunn at det må fastsettes en øvre grense, men at tvangsmulktens størrelse må fastsettes på en entydig måte i vedtaket om trussel om tvangsmulkt.

Utvalget viser videre til at forvaltningsloven § 51 gir generelle regler om tvangsmulkt hvor det fremgår at tvangsmulkt ikke påløper dersom etterlevelse blir umulig, og årsaken til dette ikke ligger hos den ansvarlige. Bestemmelsen fastsetter videre at tvangsmulkt tilfaller statskassen, og at forvaltningsorganet som ilegger tvangsmulkt i særlige tilfeller kan redusere eller frafalle påløpt tvangsmulkt. Tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 første ledd bokstav d fastsetter at beslutning om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg.

Utvalget foreslår at departementet gis hjemmel til å fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt i forskrift.

Utvalget viser til forslag til bestemmelse i § 2-9.

8.4.2.4 Administrativ inndragning

Folkefinansieringsforordningen har ikke regler om administrativ inndragning. Verdipapirhandelloven har imidlertid slike regler i § 19-11. Utvalget har vurdert om det bør innføres tilsvarende regel i folkefinansieringsloven. En regel om inndragning innebærer at utbyttet fra en overtredelse av folkefinansieringsloven inndras. Tiltaket vil dermed være gjenopprettende og det pønale element vil ikke inngå i en vurdering av om inndragning skal besluttes. Den som har begått overtredelsen, eller annen person som vinningen har tilfalt, stilles som om overtredelsen ikke hadde funnet sted. Reglene om administrativ inndragning skiller seg også fra regler om administrativt overtredelsesgebyr og bøtestraff ved at vinningen kan inndras hos den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har begått overtredelsen. Reglene har en viktig funksjon der det ikke er praktisk mulig å inndrive kravet hos overtreder, for eksempel fordi midlene er overført til et annet rettssubjekt på tidspunktet for ileggelsen. Utvalget foreslår at det innføres en regel om administrativ inndragning etter mønster fra verdipapirhandellovens regel. Herunder foreslår utvalget at de særlige saksbehandlingsreglene for inndragningskrav i verdipapirhandelloven § 19-11 gjøres gjeldende og at det ikke stilles krav om skyld, men legges et objektivt ansvar til grunn. En beslutning om administrativ inndragning er ikke å betrakte som et enkeltvedtak. Beslutningen skal ikke påklages etter forvaltningslovens alminnelige regler, men Finanstilsynet må reise sivilt søksmål dersom inndragningen ikke vedtas. Det vises til drøftelsen i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.7.5.5 som også vil gjelde for regelen som foreslås her.

For så vidt gjelder bestemmelsene som bør omfattes av reglene om administrativ inndragning, har utvalget først og fremst vurdert hvorvidt inndragning vil kunne være en adekvat, effektiv og rimelig reaksjon. Utvalget har også sett hen til hvilke overtredelser av reglene som gjelder for verdipapirforetak som er underlagt reglene om administrativ inndragning. Ettersom reglene om folkefinansieringstjenester skiller seg fra reglene om investeringstjenester på en rekke punkter, er det imidlertid ikke annet enn tematisk sammenfall.

Utvalget legger til grunn at administrativ inndragning kan være et effektivt og relevant håndhevingsmiddel der noen driver ulovlig virksomhet, fordi inndragning, i motsetning til et administrativt gebyr, vil kunne foretas hos den vinningen har tilfalt, hvilket ikke nødvendigvis er den som har drevet den ulovlige virksomheten. Utvalget legger videre til grunn at regler som er særlig innrettet mot å beskytte investorene er egnet for en slik reaksjon. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at overtredelse av folkefinansieringsforordningen, artikkel 3 nr. 1 jf. artikkel 12 som stiller krav om tillatelse, artikkel 3 nr. 2 som gir regler om god forretningsskikk, artikkel 3 nr. 3 som gir regler om vederlag fra andre enn investor, artikkel 8 om interessekonflikter og artikkel 19 til artikkel 27 som gir ulike investorbeskyttelsesregler og regler om redelighet i markedsføring, samt forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene, skal kunne medføre administrativ inndragning.

Utvalget foreslår at det inntas en regel som angir hvilke overtredelser av forordningen som skal omfattes av administrativ inndragning i folkefinansieringsloven, mens det henvises til verdipapirhandellovens regel for så vidt gjelder de nærmere vilkår mv. Utvalget viser til at en slik løsning legger til rette for lik praktisering av regelverket på tvers av konsesjonsområdene. Se forslag til bestemmelse i § 2-10.

8.4.3 Administrative sanksjoner og straff

8.4.3.1 Overtredelsesgebyr

Utvalget foreslår at det gis hjemmel for å ilegge administrativ sanksjon i form av overtredelsesgebyr for overtredelse av forordningens regler. Utvalget bemerker at det er innført regler om overtredelsesgebyr i alle nyere regelverk på finansområdet. Som nevnt legger utvalget stor vekt på at reglene om tilsyn og sanksjoner bør innrettes på samme måte på hele finansområdet, slik også EØS-regelverket legger opp til. Utvalget viser videre til vurderingen som ble gjort i forbindelse med gjennomføring av regler om administrative overtredelsesgebyr i verdipapirhandelloven, se Prop. 96 LS (2018–2019) punkt 7.6.5.1. Etter utvalget syn gjør de samme hensynene som fremheves i proposisjonen seg gjeldende for sanksjonering av brudd på folkefinansieringsloven.

Utvalget bemerker at folkefinansieringsforordningen artikkel 39 fastsetter at nærmere angitte overtredelser av forordningen skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr med mindre det fastsettes en straffebestemmelse som dekker samme forhold.

Etter utvalgets vurdering vil adgang til å ilegge overtredelsesgebyr legge til rette for en mer fleksibel oppfølging av regelbrudd enn kun strafferettslig forfølgning. Overtredelsesgebyr kan også bedre tilpasses arten og alvorlighetsgraden av overtredelsen. Adgang til å ilegge overtredelsesgebyr, innebærer videre at flere overtredelser vil kunne følges opp med en reaksjon enn ved strafferettslig forfølgning.

Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) uttrykk for at det bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres. Folkefinansieringsforordningen angir selv hvilke overtredelser som skal omfattes av overtredelsesgebyr, se artikkel 39 nr. 1 første ledd bokstav a. Vurderingen er dermed gjort i det felles EØS-regelverket. I praksis er alle regler i forordningen som retter seg mot markedsaktørene, omfattet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det fastsettes at overtredelsesgebyr kan ilegges for overtredelse av forordningen og forskrifter gitt til utfylling av forordningen. I tillegg foreslår utvalget at det kan ilegges overtredelsesgebyr for ikke å etterkomme pålegg gitt av tilsynsmyndigheten, slik forordningen artikkel 39 nr. 1 første ledd bokstav b fastsetter. Utvalget ser i denne sammenhengen ingen grunn til å skille mellom vedtak etter påleggshjemler som innebærer gjennomføring av forordningens minimumsregler og vedtak etter nasjonale regler om pålegg, se forslag til bestemmelse i § 3-1 første ledd.

Utgangspunktet vil være at overtredelsesgebyr kan ilegges den som har plikter, eventuelt er ansvarlig, etter den relevante handlingsnormen, med mindre annet er særskilt bestemt i sanksjonshjemmelen, se nærmere Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.6.5.3. Bestemmelsene i folkefinansieringsforordningen retter seg i all hovedsak mot foretak som driver virksomhet i kapitalmarkedet og gir regler knyttet til folkefinansieringsforetaket som sådan. Noen av reglene retter seg imidlertid mot enhver. Dette gjelder for eksempel forbudet mot å drive virksomhet uten nødvendig tillatelse i folkefinansieringsforordningen artikkel 3. Noen bestemmelser retter seg også mot prosjekteiere.

Utvalget mener at overtredelsesgebyr bør kunne ilegges både fysisk personer og juridiske personer. Videre bemerker utvalget at et overtredelsesgebyr rettet mot foretaket ofte ikke vil være et tilstrekkelig effektivt og preventivt virkemiddel. Fysiske personer som har hatt en fremskutt rolle i overtredelsene, vil kunne sitte igjen med betydelig fortjeneste eller andre fordeler, uavhengig av om foretaket ilegges overtredelsesgebyr, og vil for øvrig kunne være mye å bebreide for overtredelsene. Det er også avdekket eksempler på at personer gjentatte ganger medvirker til foretaks overtredelser. Medvirkerens forhold vil også etter omstendighetene kunne fremstå som mer graverende enn foretakets overtredelse. Utvalget mener på denne bakgrunn at medvirkning generelt bør kunne sanksjoneres. Dette svarer til reglene som gjelder ved overtredelse av verdipapirhandelloven. Utvalget mener at det er hensiktsmessig at en administrativ sanksjon skal kunne rettes mot den som medvirker til foretakets overtredelse etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og ikke begrenses til styret og daglig leder etter aksjeloven, eller de som skal egnethetsvurderes etter forordningen. Dette er i samsvar med reglene om overtredelsesgebyr i verdipapirhandelloven, Se forslag til bestemmelse i § 3-1 femte ledd.

Om en sanksjon skal ilegges fysiske personer i foretak, antar utvalget vil avhenge av den aktuelle regelens beskaffenhet og arten av overtredelsen. Videre er det av betydning om den tilknyttede personen har hatt en fremskutt rolle i ulovlighetene fordi vedkommende er i ledelsen eller har utøvd innflytelse på forvaltningen i foretaket som betydelig eier eller på annen måte, eller fordi personen har gått utenfor utøvelsen av sin funksjon i foretaket eller grovt eller gjentatte ganger deltatt i overtredelser. Om sanksjonering av medvirkning vil være en egnet og nødvendig reaksjon ved overtredelse av bestemmelsene som retter seg mot foretak, vil etter dette avhenge av en konkret vurdering. Utvalget bemerker for øvrig at det ikke er et nødvendig vilkår for sanksjonering av medvirkning at hovedhandlingen blir sanksjonert.

Når det gjelder skyldkrav foreslår utvalget at det for fysiske personer stilles krav om at vedkommende har opptrådt forsettlig eller uaktsomt ved overtredelse av handlingsnormen som er underlagt regelen om overtredelsesgebyr, slik det også er lagt til grunn i verdipapirhandelloven. Utvalget viser til Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.6.5.4 og bemerker at de samme hensyn gjør seg gjeldende her.

Når det gjelder skyldkrav for foretak, viser utvalget til at forvaltningsloven § 46 inneholder en bestemmelse om skyldkrav ved foretakssanksjon, jf. dennes første ledd. Utvalget mener det er hensiktsmessig å vise til denne bestemmelsen, slik at skyldkravet i folkefinansieringsloven følger skyldkravet i forvaltningslovens bestemmelser om foretakssanksjon.

Etter ordlyden og forarbeidene til forvaltningsloven § 46, jf. Prop. 62 L (2015–2016), gjelder det ikke et krav til subjektiv skyld i form av uaktsomhet, for å ilegge foretakssanksjon.

Høyesterett har i dom 15. april 2021 (HR-2021-797-A) lagt til grunn at det objektive ansvaret for foretaksstraff som følger av straffeloven § 27 ikke er forenlig med straffebegrepet i EMK slik det er tolket av EMD. Videre konkluderte Høyesterett med at ordinær uaktsomhet er tilstrekkelig. Forvaltningsloven § 46 tilsvarer i all hovedsak straffeloven § 27. På bakgrunn av overtredelsesgebyrenes rettslige status etter EMK kan det reises spørsmål om forvaltningsloven § 46 kan anvendes etter ordlyden og forarbeidene.

Verken Høyesterett eller EMD har uttrykkelig tatt stilling til problemstillingen. Inntil videre har Justis- og beredskapsdepartementet, som fagansvarlig for forvaltningsloven, anbefalt at det praktiseres et krav om uaktsomhet ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Det vises til brev 12. mai 2021 fra Justis- og beredskapsdepartementet, som er vedlagt Innst. 554 L (2020–2021). Forvaltningen vil for øvrig måtte anvende bestemmelser om overtredelsesgebyr innenfor rammene som følger av EMK, jf. menneskerettsloven § 3.

For fysiske personer foreslår utvalget at skyldkravet fremkommer direkte av folkefinansieringsloven. Utvalget foreslår at det utarbeides en egen bestemmelse som angir skyldkrav, se lovforslaget § 3-2.

8.4.3.2 Øvre grense for overtredelsesgebyr mv.

Etter folkefinansieringsforordningen artikkel 39 nr. 2 bokstav d til f skal det fastsettes nærmere angitte maksimumsbeløp for overtredelsesgebyr. For fysiske personer er maksimumsbeløpet satt til 500 000 euro. For foretak er maksimumsbeløpet satt til 500 000 euro, eller opptil 5 prosent av den samlede årsomsetningen etter siste godkjente årsregnskap. For et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilsvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket.

Overtredelsesgebyret kan fastsettes til inntil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, dersom dette gir høyere gebyr enn utmålingen etter beregningen omtalt over. Stater som ikke har euro som valuta, skal fastsette tilsvarende maksimum overtredelsesgebyr i lokal valuta, omregnet 9. november 2020.

Utvalget bemerker at nasjonale myndigheter kan fastsette regler om høyere maksimumsbeløp enn folkefinansieringsforordningens minimumsregler legger opp til, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette maksimumsbeløp som er lavere. Utvalget foreslår at maksimumsbeløpene for overtredelsesgebyr etter de nasjonale bestemmelsene, settes i samsvar med satsene i folkefinansieringsforordningen.

Utvalget bemerker at maksimumsbeløpets størrelse reflekterer at både store folkefinansieringsforetak, små lokale foretak og fysiske personer omfattes av regelverket. Videre kan fortjenesten ved overtredelse av regelverket bli betydelig både for personer og foretak, og overtredelsene kan variere i alvorlighetsgrad. For at gebyrene skal utgjøre en forholdsmessig og tilstrekkelig preventiv reaksjon i alle situasjoner, må maksimumsbeløpene reflektere disse forholdene. At satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan, slik utvalget ser det, bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Felles regler er videre en fordel i saker med forgreninger til flere medlemsstater.

Utvalget foreslår at regler om maksimumsbeløp for overtredelsesgebyrenes størrelse innarbeides i bestemmelsen om overtredelsesgebyr. Utvalgets forslag til maksimumsbeløp for overtredelsesgebyr bygger, slik EØS-reglene legger opp til, på en kurs for veksling fra euro på vedtakelsestidspunktet, dog slik beløpet rundes opp til nærmeste million. Se lovforslaget § 3-1 annet til fjerde ledd.

8.4.3.3 Foreldelse

Utvalget foreslår at adgangen for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr foreldes fem år etter at overtredelsen er opphørt, slik det også er fastsatt i verdipapirhandelloven. Utvalget bemerker at en for kort foreldelsesfrist fra overtredelsen til fristen avbrytes ved forhåndsvarsel eller vedtak om overtredelsesgebyr, vil være uheldig. For det første kan det på finansområdet gå relativt lang tid fra overtredelsen finner sted til den oppdages fordi resultatet av overtredelser kan materialisere seg lenge etter at handlingen er foretatt. Utvikling av nye handelsmønstre og teknikker gjør også at det kan ta tid å avdekke overtredelser. For det andre er finansområdet svært komplekst. De undersøkelser som må foretas for å etablere tilstrekkelig sikkerhet for at overtredelse er begått, kan være både omfattende og tidkrevende. Dette vil også gjelde for folkefinansiering. De nevnte forholdene medfører samlet sett at en kort foreldelsesfrist gir betydelig risiko for at alvorlige overtredelser ikke vil kunne sanksjoneres administrativt, fordi foreldelse inntrer før det er praktisk mulig å skaffe tilstrekkelig grunnlag for en sak. Utvalget viser videre til at konkurranseloven, hvor sakene ofte er komplekse og tidkrevende, har foreldelsesfrister på 5 og 10 år.

Fristen vil avbrytes ved at Finanstilsynet gir forhåndsvarsel eller fatter vedtak om overtredelsesgebyr. Se lovforslaget § 3-3.

8.4.3.4 Retningslinjer ved beslutning om administrative sanksjoner (overtredelsesgebyr)

Folkefinansieringsforordningen artikkel 40 gir, i likhet med en rekke direktiver og forordninger på verdipapirområdet (MiFID II, MAR, prospektforordningen mv.), en regel som angir momenter som skal tas i betraktning ved fastsettelse av administrative tiltak og sanksjoner. Momentene som angis er mer eller mindre like fra område til område, og bestemmelsene er for øvrig gitt en tilnærmet identisk utforming. Bestemmelsen i folkefinansieringsforordningen føyer seg således inn i en rekke av ensartede bestemmelser.

Når reglene om tilsyn og sanksjoner i verdipapirhandelloven ble gjennomgått foretok departementet en grundig vurdering av hvordan reglene skulle innrettes. Utvalget viser til Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.6.5.6 hvor departementet uttaler:

«Utvalget har foreslått å innta egne regler i verdipapirhandelloven om hva det skal legges vekt på i vurderingen av om administrative sanksjoner eller andre forvaltningstiltak skal ilegges, og ved utmåling av sanksjoner.

Momentene som nevnes, er hentet fra endringsdirektivet til rapporteringsdirektivet, MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen. Flere høringsinstanser har uttalt seg positivt til forslaget.

Departementet er enig i at en slik bestemmelse kan bidra til å synliggjøre forhold som kan være relevante ved vurderingen av om det skal ilegges sanksjoner, og ved utmålingen av sanksjoner.

Departementet viser til at beslutning om administrative sanksjoner vil være et enkeltvedtak, og er underlagt alminnelig forvaltningsrett, herunder kapittel IX i forvaltningsloven med særskilt regulering av administrative foretakssanksjoner. Det følger videre av utvalgets forslag og EØS-reglene at det etter omstendighetene skal kunne legges vekt på andre eller flere forhold enn de som er listet opp, og at de forholdene som er listet opp i den enkelte EØS-rettsakt, skal tas i betraktning forutsatt at de er relevante. Videre vil en slik felles liste også omfatte flere ulike EØS-regelverk gjennomført i verdipapirhandelloven, med til dels avvikende momentliste og hensyn bak regelverket.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen uformes tilsvarende som retningslinjene i § 46 annet ledd om administrative foretakssanksjoner etter forvaltningsloven, det vil si at momentene kan tillegges vekt i vurderingen av henholdsvis om administrativ sanksjon skal ilegges, og utmåling av sanksjonen, jf. omtale i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3.4.

Departementet foreslår videre at bestemmelsen gis samme virkeområde som tilsvarende bestemmelser i forvaltningsloven kapittel IX, det vil si for de regler som etter nasjonal rett er administrative sanksjoner. Departementet viser til at EØS-reglene behandler administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak i felles bestemmelser, mens det ved norsk gjennomføring vurderes konkret om reaksjonen er å anse som henholdsvis en administrativ sanksjon eller et administrativt tiltak.

Administrative tiltak vil være fremoverrettede, der formålet er å sikre at plikter etter lov, forskrift eller individuell avgjørelse og/eller hensynene bak pliktene (investorbeskyttelse, tilliten til markedet, effektivitet etc.) blir etterlevd og ivaretatt fremover i tid. Hvilke momenter som kan og skal vektlegges i vurderingen av om et administrativt tiltak er nødvendig og hensiktsmessig, bør slik departementet ser det vurderes med utgangspunkt i den enkelte handlingsnorm, hensynene bak handlingsnormen og generell forvaltningsrett, og ikke med utgangspunktet i en felles, generell momentliste.

Departementet viser videre til at momentlisten gjelder bestemmelser som gjennomfører flere direktiver og forordninger, og departementet foreslår å innta de momentene som går igjen på de fleste områder. Departementet foreslår herunder at momentet om «overtreders tiltak for å hindre gjentakelse» ikke inntas i lovbestemmelsen. Departementet viser til at momentet nevnes i markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen, men ikke i MIFID II eller endringsdirektivet til rapporteringsdirektivet. Departementet legger for øvrig til grunn at det også for markedsmisbruk og overtredelse av prospektforordningen kun vil være i særlige tilfeller at tiltak som er iverksatt for å unngå nye overtredelser, eller bøte på konsekvensene av overtredelsen, tillegges vekt av betydning, når det igangsettes etter at overtredelsen er oppdaget av myndighetene, eller det er sannsynlighet at den oppdages.»

Utvalget bemerker at de samme hensynene som departementet har lagt til grunn i drøftelsen over, gjør seg gjeldende for vurderingen her. Bestemmelsen i folkefinansieringsforordningen er også tilnærmet identisk med EØS-reglene som er gjennomført i verdipapirhandelloven. Utvalget viser videre til at flere av høringsinstansene i høringen til verdipapirhandelloven understreket betydningen av at reglene om utmåling av overtredelsesgebyr på finansområdet bør undergis en helhetlig behandling, for å motvirke utilsiktede forskjeller mellom de ulike områdene. Utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse i folkefinansieringsloven som viser til verdipapirhandellovens regel, se forslag til § 3-1 sjette ledd.

8.4.3.5 Straff

Utvalget har vurdert om det er behov for å innføre en straffebestemmelse i folkefinansieringsloven samtidig som det innføres regler om administrative overtredelsesgebyr. Vurderingen er foretatt i lys av kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og Prop. 62 L (2015–2016). Utvalget viser til at brudd på offentligrettslig lovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner.

Utvalget mener at overtredelse av enkelte av folkefinansieringsforordningens bestemmelser har stort skadepotensiale både for de samfunnsmessige funksjoner kapitalmarkedet skal ivareta og for den enkelte som rammes. Utvalget har også sett hen til straffereglene i verdipapirhandelloven som nylig er vurdert etter retningslinjene som er gitt blant annet i forarbeidene til straffeloven i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) og i Prop. 62 L (2015–2016) om administrative sanksjoner.

Utvalget foreslår at det skal innføres straffehjemler for visse overtredelser av forordningen. For det første gjelder dette reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet etter folkefinansieringsforordningen i artikkel 3 nr. 1 til nr. 3. Dette er regler som er satt til beskyttelse av markedet og den enkelte investor. Utvalget bemerker at ulovlig virksomhet (uten konsesjon) kan ha betydelig skadepotensiale og ofte rammer forbrukere med begrenset erfaring fra kapitalmarkedet, som risikerer å investere oppsparte midler i uegnede og/eller risikofylte produkter med fare for å se kapitalen tapt. Utvalget mener at en effektiv straffesanksjonering av slik virksomhet er viktig både for å sikre god forbrukerbeskyttelse og tilliten til markedet. Straffansvaret for brudd på reglene om krav om tillatelse og sentrale regler om god forretningsskikk, herunder reglene om styring av ordre mot vederlag, sikrer at det kan reageres strengt i saker der forbrukere, andre investorer og markedet utsettes for risiko. Allmennpreventive hensyn tilsier at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene.

Utvalget mener videre at det bør være regler om straff for overtredelse av forordningens artikkel 4 nr. 4 bokstav g og artikkel 6 nr. 3 som gir bestemmelser om dokumentasjonsplikt, hvor brudd på bestemmelsene vil gjøre det svært vanskelig å føre tilsyn med at foretaket opptrer i henhold til de krav loven stiller. Utvalget foreslår også regler om straff for overtredelse av artikkel 10 nr. 2, 3 og 5 som gir regler om behandling og oppbevaring av kundemidler.

Etter verdipapirhandellovens regler er det også forbundet med straffeansvar ikke å rette seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Utvalget legger til grunn at tilsvarende strafferegler bør innføres i folkefinansieringsloven. Manglende oppfyllelse av lovpålagte plikter overfor tilsynsmyndigheten kan medføre at Finanstilsynet mister mulighet til å gripe inn i situasjoner som kan være alvorlige for både markedet og markedsaktørene tilsynet skal beskytte. Utvalget foreslår således at manglende oppfyllelse av pålegg etter §§ 2-4 og 2-5 skal omfattes av straffebestemmelsen.

Endelig foreslår utvalget at overtredelser av forskrifter som utfyller de straffesanksjonerte handlingsnormene, også skal kunne sanksjoneres med straff. Utvalget viser til at reglene er gitt på et fullharmonisert område der de utfyllende rettsaktene henger tett sammen med hovedrettsaktene, og ofte er nødvendige for å gjøre reglene praktiserbare. Utvalget viser til departementets drøftelse i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.8.5.2 og bemerker at de samme hensynene som påpekes i hovedsak gjør seg gjeldende her. For så vidt gjelder henvisning til handlingsnormer som fremkommer i forordninger i straffebestemmelsene, viser utvalget til drøftelsen i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.8.5.4.

Utvalget viser til at forslaget til straffebestemmelse omfatter «den som» overtrer handlingsnormen. Videre vil reglene om medvirkning i straffeloven § 15 og foretaksstraff i straffeloven § 27 og § 28 komme til anvendelse, jf. straffeloven § 1. Om og eventuelt hvilke fysiske personer som omfattes av straffebestemmelsene der handlingen eller unnlatelsen er utført i foretaks form, vil bero på en konkret vurdering. Forholdet vil for øvrig kunne omfattes av bestemmelsen om medvirkning.

Som for straffebestemmelsen i verdipapirhandelloven, har utvalget ikke foreslått abstrakte kvalifikasjonskrav. Det vises til departementets vurderinger i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.8.5.2. Utvalget bemerker at de samme hensynene gjør seg gjeldende her. Når det gjelder forholdet mellom straff og administrative sanksjoner viser utvalget til departementets drøftelse samme sted.

I forslaget til strafferammer har utvalget lagt vesentlig vekt på å foreslå regler som harmonerer med strafferammene som er fastsatt på sammenlignbare områder, og da særlig i verdipapirhandelloven. Når det gjelder overtredelse av reglene om tillatelse og god forretningsskikk drøftet departementet straffenivået i Prop. 96 LS (2018–2019) kapittel 7.8.5.6 og uttalte:

«Når det gjelder virksomhet som krever tillatelse som verdipapirforetak, viser departementet til at slik virksomhet skal være under tilsyn og foretakene skal ivareta viktige oppgaver i verdipapirmarkedet. At virksomhet som krever tillatelse utøves uten nødvendig tillatelse, utsetter markedet for tillitssvikt.

For investorer og andre aktører innebærer ulovlig aktivitet stor økonomisk risiko. De senere år er det flere eksempler på at forbrukere har lidt større tap som følge av økonomiske disposisjoner som ikke er egnet, og som er initiert av foretak uten nødvendige tillatelser. Også overtredelse av reglene om god forretningsskikk rammer i det alt vesentlige forbrukersegmentet i sparemarkedet. De senere år har det vært avdekket flere saker hvor småsparere systematisk og over tid har vært utsatt for markedsføring av kompliserte spareprodukter med høy risiko og/eller med høye kostnader uten tilsvarende avkastningspotensiale, og av andre typer instrumenter og investeringer som har vært åpenbart uegnet i dette markedssegmentet. De alvorligste tilfellene av atferd på disse områdene kan slik departementet ser det sidestilles med bedrageri i straffverdighet. Departementet mener det er nødvendig å styrke forbrukerbeskyttelsen på disse områdene og forutsetter at heving av strafferammene gir påtalemyndigheten økt insentiv og mulighet til å føre saker som gjelder overtredelse av kravene til tillatelser og god forretningsskikk. I tillegg bidrar en økning av strafferammen til å markere alvoret i disse overtredelsene.»

Slik utvalget ser det, har overtredelse av folkefinansieringsforordningens bestemmelser om tillatelse og god forretningsskikk samme skadepotensiale som overtredelse av tilsvarende regler i verdipapirhandelloven. Utvalget foreslår at overtredelse av folkefinansieringsforordningen artikkel 3 nr. 1 til nr. 3 skal kunne straffes med bøter eller fengsel inntil 3 år. For overtredelse av de øvrige bestemmelsene mener utvalget det er tilstrekkelig med en strafferamme på ett år, i samsvar med strafferammen for tilsvarende overtredelser av verdipapirhandelloven. Utvalget viser til forslag til bestemmelse i § 3-4.

8.5 Enkelte fellesspørsmål

8.5.1 Klagerett

8.5.1.1 Gjeldende rett

Vedtak etter verdipapirhandelloven og finansforetaksloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Forvaltningsloven § 28 fastsetter at et enkeltvedtak kan påklages av en part, eller annen med rettslig klageinteresse i saken, til det nærmeste overordnede forvaltningsorgan.

Tvisteloven § 1-5 fastsetter at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Forvaltningsloven § 27 b fastsetter at det forvaltningsorganet som har truffet vedtaket, kan bestemme at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtaket, eller krav om erstatning som følge av vedtaket, ikke skal kunne reises uten at vedkommende part har benyttet sin adgang til å klage over vedtaket, og klagen er avgjort av den høyeste klageinstans som står åpen. Søksmål skal likevel i alle tilfelle kunne reises når det er gått 6 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

For så vidt gjelder vedtak om administrative sanksjoner gir kapittel IX i forvaltningsloven nye regler for saksbehandling og domstolsprøving som fyller kravene i EMK.

8.5.1.2 Forventet EØS-rett

Forordningen artikkel 41 fastsetter at alle beslutninger som treffes i henhold til forordningen skal være begrunnet og skal kunne prøves for en domstol. Retten til domstolsbehandling gjelder også dersom det ikke er tatt en beslutning innen seks måneder etter innlevering av en søknad om tillatelse som inneholder alle opplysninger som kreves.

8.5.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at vedtak etter folkefinansieringsloven vil være enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Utvalget legger til grunn at reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvisteloven § 1-5 og forvaltningsloven § 27b, samt tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b om partshjelp, tilfredsstiller forordningens krav om begrunnelse og domstolsprøving.

Utvalget forutsetter videre at det vil være i samsvar med EØS-reglene at vedkommende benytter sin administrative klageadgang før det gis adgang til domstolsprøving, og at Finanstilsynets manglende oppfyllelse av plikten til å treffe vedtak innenfor fristen, vil kunne påklages til departementet og innklages for domstolen i tråd med etablert forvaltningspraksis. Utvalget foreslår etter dette ingen endringer.

8.5.2 Offentliggjøring

8.5.2.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at forvaltningsorganer kan offentliggjøre opplysninger om saker som de behandler.2

Reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og finanstilsynsloven § 7 begrenser Finanstilsynets adgang til å offentliggjøre opplysninger. Reglene om personopplysninger kan også innebære slik begrensing. Den som utfører arbeid eller tjeneste for Finanstilsynet eller departementet har taushetsplikt om opplysninger om sanksjoner og andre tiltak som gjelder overtredelse av verdipapirhandelloven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre de berørte parter uforholdsmessig stor skade, se verdipapirhandelloven § 19-6 annet ledd

8.5.2.2 Forventet EØS-rett

Folkefinansieringsforordningen artikkel 42 inneholder bestemmelser om offentliggjøring av vedtak om sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Etter artikkel 42 nr. 1 skal tilsynsmyndigheten publisere alle vedtak som pålegger en administrativ sanksjon eller et administrativt tiltak ved overtredelse av forordningens regler, på sin hjemmeside. Offentliggjøring skal skje så snart som mulig etter at vedkommende det gjelder er underrettet om vedtaket. Publiseringen skal minst inneholde opplysninger om hva overtredelsen gjelder og identiteten til den ansvarlige for overtredelsen. Plikten til offentliggjøring gjelder ikke avgjørelser av undersøkende karakter.

Artikkel 42 nr. 2 inneholder unntak fra hovedregelen om offentliggjøring. Hvis tilsynsmyndigheten etter en konkret vurdering av saken finner at identifisering av foretak eller fysiske personer er uforholdsmessig, eller dersom offentliggjøring vil true en pågående undersøkelser, skal tilsynsmyndigheten enten:

• a) utsette offentliggjøringen inntil årsaken til at offentliggjøring ble utsatt ikke lenger gjør seg gjeldende,

• b) anonymisere vedtaket som offentliggjøres i samsvar med reglene som gjelder i nasjonal lov, der anonymisering sikrer effektiv beskyttelse av opplysningene, eller

• c) unnlate å offentliggjøre vedtak om en sanksjon eller et forvaltningstiltak dersom tiltakene i bokstav a eller b anses utilstrekkelige til å sikre at offentliggjøring av vedtaket fremstår som forholdsmessig ut fra vedtakets karakter.

Hvis tilsynsmyndigheten beslutter å offentliggjøre et vedtak i anonymisert form, kan offentliggjøring utsettes i et rimelig tidsrom hvis det er grunn til å tro at årsakene til at vedtaket anonymiseres vil falle bort i løpet av denne perioden.

Dersom et vedtak om å ilegge en sanksjon eller et administrativt tiltak bringes inn for domstolene eller andre myndigheter, skal tilsynsmyndigheten straks publisere opplysninger om dette på sin offisielle nettside, sammen med etterfølgende opplysninger om utfallet av klagen. Enhver avgjørelse som opphever eller endrer en tidligere avgjørelse om å ilegge en administrativ sanksjon eller et annet tiltak, skal også offentliggjøres. Dette følger av artikkel 42 nr. 3.

Ifølge artikkel 42 nr. 4 skal publiseringene etter bestemmelsen ligge på nettsiden til tilsynsmyndigheten i minst fem år. Personopplysninger skal bare ligge på nettsiden så lenge det er nødvendig, og i tråd med gjeldende regler om personvern.

Artikkel 43 fastsetter at tilsynsmyndigheten har plikt til å informere ESMA om alle sanksjonsvedtak, herunder vedtak om administrative sanksjoner som er fattet, men ikke publisert og om avsagte straffedommer. ESMA skal opprette en egen database for tilsynsmyndighetene som skal inneholde opplysninger om sanksjoner.

Medlemsstatene skal hvert år gi ESMA aggregert informasjon om sanksjoner og tiltak. Land som har valgt å ha strafferettslige sanksjoner skal gi aggregert informasjon om påbegynte etterforskninger og om domsavsigelser.

ESMA skal lage årlige rapporter om sanksjoner.

8.5.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at forordningen artikkel 42 om offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak føyer seg inn i rekken av like regler på dette området, blant annet i MiFID II og prospektforordningen. Reglene i artikkel 42 vil gjelde direkte etter gjennomføring av forordningen. Ytterligere bestemmelser er ikke nødvendig. Tolkning av like bestemmelser fra andre direktiv- og forordningsområder vil være relevant ved praktisering av folkefinansieringsforordningens regler. Forvaltningslovens regler gjelder i tillegg.