5 Tillatelse og vilkår

5.1 Tillatelse og vilkår

5.1.1 Gjeldende rett

Et foretak som ønsker å drive låneformidling, må før oppstart gi melding til Finanstilsynet etter finansforetaksloven § 2-18 første ledd. Finanstilsynet vurderer om virksomheten anses som låneformidling før registrering. Et foretak kan ikke starte opp virksomheten før Finanstilsynet har registrert foretaket som låneformidlingsforetak.

Investeringsbasert folkefinansiering kan etter dagens regler utøves av verdipapirforetak. Verdipapirhandelloven kapittel 9 gir regler om søknad og tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak, herunder om søknadens innhold, vilkår for tillatelse og saksbehandlingsregler.

5.1.2 Forventet EØS-rett

Folkefinansieringstjenester kan bare ytes av foretak som er etablert i EØS-området og som har fått konsesjon til å yte denne typen tjenester fra den nasjonale tilsynsmyndigheten der foretaket hører hjemme, se forordningen artikkel 3 nr. 1 og artikkel 12 nr. 1.

Forordningen artikkel 12 nr. 2 stiller detaljerte krav til søknadens innhold.

I artikkel 12 nr. 2 bokstav a til c stilles det krav til dokumentasjon av faktisk informasjon om foretaket, for eksempel navn, adresse, selskapsform og stiftelsesdokumenter.

Artikkel 12 nr. 2 bokstav d fastsetter at folkefinansieringsforetaket skal sende inn en virksomhetsplan som angir hvilke folkefinansieringstjenester foretaket har til hensikt å yte og hvilken plattform de har til hensikt å drive, herunder hvor og hvordan tilbud om folkefinansiering skal markedsføres. Bestemmelsen må ses i sammenheng med artikkel 13 nr. 1 som fastsetter at tilsynsmyndigheten som gir konsesjon, skal sørge for at konsesjonen angir hvilke folkefinansieringstjenester foretaket skal yte. Dersom folkefinansieringsforetaket ønsker å utvide virksomheten til å omfatte flere folkefinansieringstjenester etter at konsesjon er gitt, må foretaket søke om utvidelse av konsesjonen.

Artikkel 12 nr. 2 bokstav e og f stiller krav om beskrivelse av foretakets rutiner og systemer, herunder systemer for internkontroll, risikostyringssystemer og ressurser.

Artikkel 12 nr. 2 bokstav g til j stiller krav om at foretaket skal redegjøre for operasjonell risiko og hvilke tiltak som er truffet for å avbøte slik risiko. Herunder skal foretaket dokumentere at det oppfyller kapitalkravene i artikkel 11. Bokstav j fastsetter at foretaket skal beskrive sin forretningskontinuitetsplan. Planen skal ut fra arten, omfanget og kompleksiteten av de folkefinansieringstjenester som foretaket skal tilby, inneholde prosedyrer og tiltak som sikrer kontinuitet i drift av kritiske funksjoner i forbindelse med eksisterende investeringer og en god forvaltning av avtaler mellom folkefinansieringsforetaket og dennes kunder dersom folkefinansieringsforetaket ikke lenger kan utøve virksomhet (in the event of failure).

Artikkel 12 nr. 2 bokstav k og l stiller krav om informasjon og dokumentasjon knyttet til folkefinansieringsforetakets ledelse. Etter bokstav k skal det opplyses om identiteten til de fysiske personene som er ansvarlig for ledelsen av folkefinansieringsforetaket, mens bokstav l fastsetter at det skal fremlegges dokumentasjon på at de nevnte personer har ført hederlig vandel og besitter tilstrekkelig kunnskap og erfaring til å kunne lede foretaket som skal yte de aktuelle folkefinansieringstjenestene. Kravet til vandel og erfaring er omhandlet ytterligere i artikkel 12 nr. 3. Etter denne bestemmelsen skal foretaket som søker konsesjon legge frem dokumentasjon på at alle personer i ledelsen i foretaket og kvalifiserte eiere (20 % eiere) har ført en hederlig og god vandel. Herunder skal det dokumenteres at vedkommende ikke er straffedømt for overtredelse av nasjonal selskapslovgivning eller konkurslovgivning, lovgivningen om finansielle tjenester, hvitvaskingsloven, regler om bedrageri eller regler som gjelder forpliktelser knyttet til yrkesmessig ansvar. Videre skal det stilles krav om at personene i foretakets ledelse som et kollektiv besitter tilstrekkelig kunnskap, ferdigheter og erfaring og har avsatt tilstrekkelig tid til å ta hånd om sine forpliktelser i foretaket.

Bokstav m krever at foretaket skal dokumentere rutinene som skal forhindre interessekonflikter som omtalt i artikkel 8.

Artikkel 12 nr. 1 bokstav n til r fastsetter at folkefinansieringsforetaket skal dokumentere sine rutiner for klagebehandling og eventuelle avtaler om utkontraktering. Foretaket skal opplyse om de skal yte betalingstjenester selv, eller om slike funksjoner skal utøves av en tredjepart. Foretaket skal dokumentere rutiner som ivaretar kravene om informasjon til investor og beskrive foretakets rutiner i forbindelse med investeringsbegrensningene for ikke-sofistikerte investorer i artikkel 21 nr. 7.

Artikkel 12 nr. 4 til nr. 10 gir regler om selve konsesjonsprosessen, herunder regler om saksbehandlingstid, kommunikasjon mellom søker og tilsynsmyndighet og kommunikasjon mellom tilsynsmyndigheter i EØS. Saksbehandlingstiden er tre måneder etter at fullstendig søknad er mottatt. Etter artikkel 12 nr. 8 skal tilsynsmyndigheten, når søknaden er komplett, fatte et begrunnet vedtak om tillatelse skal gis eller avslås. Ved vurderingen skal det tas hensyn til arten, omfanget og kompleksiteten i tjenestene som skal tilbys. Etter bestemmelsen kan tilsynsmyndigheten avslå søknaden dersom det er objektive og påviselige grunner til å anta at folkefinansieringsforetakets ledelsesorgan kan utgjøre en trussel mot effektiv, god og forsvarlig forvaltning og kontinuitet i driften av foretaket, og mot beskyttelsen av kundenes interesser eller markedets integritet.

Artikkel 12 nr. 11 fastsetter at folkefinansieringsforetaket til enhver tid skal oppfylle kravene som følger av tillatelsen.

Artikkel 12 nr. 13 til nr. 15 gir regler om folkefinansieringsforetakenes adgang til å utøve annen virksomhet. I nr. 13 fastslås det at folkefinansieringsforetak har anledning til å drive annen virksomhet enn den som er omfattet av tillatelsen, i samsvar med eventuelle EØS-regler eller nasjonale regler som gjelder for den øvrige aktiviteten. Artikkel 12 nr. 14 gir regler om forenklet søknadsprosedyre for foretak som før forordningens ikrafttredelse yter folkefinansieringstjenester i medhold av annet EØS-regelverk, herunder verdipapirforetak og kredittinstitusjoner, forutsatt at dokumentasjonen tilsynsmyndigheten allerede har mottatt, er dekkende for virksomheten som skal drives. Artikkel 12 nr. 15 fastsetter at foretak som søker konsesjon til å yte betalingstjenester i forbindelse med folkefinansieringstjenester ikke skal måtte sende inn dobbel søknad og dokumentasjon dersom tilsynsmyndigheten er den samme for begge virksomheter.

Det skal utarbeides kommisjonsforordninger som gir utfyllende regler om krav til søknad om tillatelse, samt om tiltak og rutiner for folkefinansieringsforetakets kontinuitetsplan, jf. artikkel 12 nr. 16.

Artikkel 13 fastsetter som nevnt at tillatelsen må angi folkefinansieringstjenestene som skal ytes. Artikkel 15 fastsetter at det skal føres tilsyn med foretak som har fått konsesjon til å yte folkefinansieringstjenester. Folkefinansieringsforetak skal uten unødig opphold underrette tilsynsmyndigheten om vesentlige endringer av betydning for konsesjonen og skal på anmodning fra tilsynsmyndigheten gi all informasjon som er nødvendig for å bedømme foretakets etterlevelse av forordningen.

Artikkel 14 fastsetter at ESMA skal føre register over alle folkefinansieringsforetak og gir nærmere regler om innholdet i registeret.

Artikkel 16 gir regler om rapporteringsplikt for folkefinansieringsforetak. Bestemmelsen fastsetter at folkefinansieringsforetaket årlig skal sende inn en liste over folkefinansieringsprosjekter som er finansiert gjennom foretakets plattform, med spesifikasjoner av hvem som er prosjekteier og beløpet som er innhentet, instrumenter som er utstedt og nærmere angitt informasjon om investorer og investerte beløp på aggregert nivå.

5.1.3 Utvalgets vurderinger

5.1.3.1 Generelt utgangspunkt

Forordningen kapittel III gir regler om søknad om og vilkår for tillatelse til å yte folkefinansieringstjenester, samt om tilsyn og grensekryssende virksomhet. Utgangspunktet er at forordningens regler gjelder uten tillegg eller endringer. Nedenfor knytter utvalget enkelte kommentarer til forordningens regler.

5.1.3.2 Foretaksform

Bare juridiske personer kan få tillatelse til å yte folkefinansieringstjenester, se forordningen artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 12 nr. 1. Tilsvarende krav om foretaksform finnes i annet EØS-regelverk på finansområdet, for eksempel i MiFID II artikkel 4 nr. 1, hvor det fremgår at et verdipapirforetak skal være en juridisk person. I motsetning til folkefinansieringsforordningen, åpner MiFID II for at det kan innføres nasjonale regler som på visse vilkår tillater at fysiske personer skal kunne få konsesjon. Ved gjennomføringen av MiFID II ble det imidlertid videreført et krav om at verdipapirforetak skal være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, se verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd jf. § 9-4 og NOU 2017: 1 kapittel 2.7.3.

Idet folkefinansieringsforordningen gjelder direkte, kan det ikke stilles noe absolutt krav om at folkefinansieringsforetak må være aksjeselskap. Fortalen avsnitt 31 understreker imidlertid at det er nødvendig for å sikre et betryggende og effektivt tilsyn med folkefinansieringsforetak, at det stilles krav om at virksomheten bare kan utøves av juridiske personer som er faktisk og stabilt til stede i EØS-området, og som har tilstrekkelige ressurser allokert til virksomheten. Utvalget legger til grunn at foretakskravet, sammen med de øvrige kravene forordningen stiller til folkefinansieringsforetakets virksomhet, innebærer at folkefinansieringstjenester som hovedregel vil ytes av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

5.1.3.3 Tillatelse og vilkår

Utvalget bemerker at forordningen artikkel 12 stiller forholdvis detaljerte krav til dokumentasjonen som skal fremlegges i forbindelse med en konsesjonsprosess. Herunder stilles det krav om at søker skal legge frem en driftsplan som angir hvilke typer folkefinansieringstjenester foretaket har til hensikt å tilby og hvilken plattform som skal benyttes, herunder hvor og hvordan folkefinansieringstilbud vil bli markedsført. Det stilles videre konkrete krav til innholdet i kontinuitetsplaner ved svikt i driften av foretaket og til foretakets ledelse. Fortalen understreker at tilsynsmyndigheten gjennom konsesjonsprosessen bør få informasjon om de tjenester som folkefinansieringsforetaket har tenkt å yte, inkludert informasjon som gir mulighet for å vurdere kvaliteten på ledelsen, organisering og rutiner for å sikre overholdelse av forordningens regler. Utvalget legger til grunn at kravene til dokumentasjon innebærer at folkefinansieringsforetaket må redegjøre for sin forretningsmodell og gi en nærmere beskrivelse av alle tjenester foretaket akter å tilby.

Som nevnt i kapittel 3.3.2. fastsetter artikkel 12 nr. 13 uttrykkelig at folkefinansieringsforetak kan drive annen virksomhet enn folkefinansieringsvirksomhet, så fremt den øvrige virksomheten drives i overenstemmelse med relevant EU-regelverk og i samsvar med nasjonal rett. Etter fortalen avsnitt 38 er intensjonen at folkefinansieringsforetak skal kunne tilby et bredt spekter av tjenester til sine kunder. For lånebasert folkefinansiering er forordningens intensjon om å legge til rette for ulike forretningsmodeller beskrevet nærmere i fortalen avsnitt 11, se omtale i blant annet kapittel 4.2.3.

Fortalen avsnitt 33 understreker at nasjonale myndigheter ikke kan stille andre eller flere vilkår for tillatelse enn de som fremkommer i forordningen:

«To enable crowdfunding service providers to operate cross-border without facing divergent rules and to thereby facilitate the funding of projects across the Union by investors from different Member States, Member States should not be allowed to impose additional requirements on those crowdfunding service providers that are authorised under this Regulation.»

Hensikten med forbudet mot å stille flere eller andre vilkår for tillatelse er å sikre at folkefinansieringsforetak møter de samme vilkårene og yter tjenester etter det samme regelverket i hele EØS-området.

For så vidt gjelder regler om hvitvasking uttaler fortalen avsnitt 32 seg mer direkte. Det heter:

«Crowdfunding services can be exposed to money laundering and terrorist financing risks, as underlined in the Report from the Commission to the European Parliament and the Council of 26 June 2017 on the assessment of the risks of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities. Safeguards should therefore be provided when setting out the conditions for authorisation of crowdfunding service providers and for assessing the good repute of the natural persons responsible for their management as well as by restricting the provision of payment services to licensed entities subject to antimoney laundering and terrorist financing requirements. With a view to further ensuring market integrity by preventing risks of money laundering and terrorist financing, and taking into account the amount of funds that can be raised by a crowdfunding offer in accordance with this Regulation, the Commission should assess the necessity and proportionality of subjecting crowdfunding service providers to obligations to comply with national law implementing Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council in respect of money laundering or terrorist financing and of adding such crowdfunding service providers to the list of obliged entities for the purposes of that Directive.»

Det fremgår av uttalelsen at foretak som yter folkefinansieringstjenester i første omgang ikke skal underlegges det nasjonale regelverket som gjennomfører hvitvaskingsdirektivet. Etter forordningen artikkel 45 skal imidlertid Kommisjonen før 10. november 2023 utarbeide en rapport om gjennomføringen av folkefinansieringsforordningen. Rapporten skal etter artikkel 45 nr. 2 bokstav p, inneholde en vurdering av om folkefinansieringsforetak skal underlegges de nasjonale regelverkene som gjennomfører hvitvaskingsdirektivet.

Utvalget er kjent med at det i svenske forarbeider er lagt opp til at svenske aktører som yter folkefinansieringstjenester skal omfattes av bestemmelser i den svenske hvitvaskingsloven.1 Utvalget bemerker også at verdipapirforetak og låneformidlingsforetak etter dagens regler er underlagt reglene om hvitvasking og terrorfinansiering, se hvitvaskingsloven § 4. For foretak som fra før har ytt folkefinansieringstjenester med hjemmel i regelverket for slike institusjoner innebærer dermed de nye reglene et svekket vern mot hvitvasking.

På bakgrunn av gjennomgangen over, mener imidlertid utvalget at forordningen må forstås slik at det ikke er adgang til å gjøre nasjonale regler som gjennomfører hvitvaskingsdirektivet gjeldende. Utvalget viser særlig til at det klart fremgår at nasjonale myndigheter ikke skal kunne fastsette andre eller flere vilkår for tillatelse enn forordningen angir. I tillegg kommer at artikkel 45 fastsetter at det skal foretas en fornyet vurdering av om hvitvaskingsreglene skal gjøres gjeldende for folkefinansieringsforetak innen 2023. For ordens skyld bemerker utvalget at selv om hvitvaskingsregelverket ikke gjøres gjeldende for folkefinansieringsforetak, kan foretaket selv beslutte å fastsette rutiner og ha systemer som beskytter foretaket og deres kunder mot forsøk på hvitvasking.

5.1.3.4 Krav til ledelsen

I likhet med en rekke andre EØS-regler på finansområdet stiller folkefinansieringsforordningen krav til ledelsens vandel og erfaring. Kravet til vandel og erfaring er omhandlet i artikkel 12 nr. 3. Etter denne bestemmelsen skal foretaket som søker konsesjon legge frem dokumentasjon på at alle personer i ledelsen i foretaket og kvalifiserte eiere har ført en hederlig og god vandel. Herunder skal det dokumenteres at vedkommende ikke er straffedømt for overtredelse av nærmere angitte regler. Kravene omfatter etter bestemmelsen alle fysiske personer «involved in the management of the prospective crowdfunding service provider and for shareholders who hold 20 % or more of the share capital or voting rights». Det stilles videre krav om at foretakets ledelse i fellesskap besitter tilstrekkelig kunnskap, ferdigheter og erfaring og har avsatt tilstrekkelig tid til å ta hånd om sine forpliktelser i foretaket.

Utvalget bemerker at for et norsk selskap vil ledelsen under enhver omstendighet være styret og daglig leder. For øvrig vil det komme an på organiseringen av foretaket om en person skal anses for å være involvert i ledelsen i et foretak.

5.2 Tilbakekall av tillatelse

5.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan investeringsbaserte folkefinansieringstjenester ytes av verdipapirforetak, mens lånebaserte folkefinansieringstjenester blant annet kan ytes av låneformidlingsforetak. Finanstilsynet fører tilsyn med verdipapirforetak, se verdipapirhandelloven § 19-1 og finanstilsynsloven § 1 nr. 16. Finanstilsynet fører videre tilsyn med låneformidlingsforetak, se finanstilsynsloven § 1 nr. 13. Finanstilsynet kan i medhold av finanstilsynsloven § 4a gi pålegg om stans av virksomhet, dersom Finanstilsynet antar at noen driver virksomhet som omfattes av finanstilsynsloven § 1 første eller tredje ledd uten nødvendig tillatelse. Verdipapirhandelloven § 9-7 fastsetter at Finanstilsynet helt eller delvis kan endre, herunder sette nye vilkår, eller tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet dersom nærmere angitte forhold inntrer.

5.2.2 Forventet EØS-rett

Folkefinansieringsforordningen artikkel 17 nr. 1 første ledd fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne kalle tilbake en konsesjon til å yte folkefinansieringstjenester i tilfeller der folkefinansieringsforetaket:

• a) ikke har gjort bruk av tillatelsen innen 18 måneder etter at den er gitt

• b) uttrykkelig har gitt avkall på tillatelsen

• c) ikke har ytt folkefinansieringstjenester på ni sammenhengende måneder og heller ikke lenger deltar i forvaltningen av eksisterende kontrakter som er resultatet av matching av investeringsinteresser gjennom bruk av foretakets folkefinansieringsplattform

• d) har fått tillatelsen ved irregulær opptreden, herunder ved å gi falske eller villedende opplysninger i søknaden om tillatelse

• e) ikke lenger oppfyller vilkårene i tillatelsen

• f) har begått alvorlige overtredelser av forordningens regler.

Etter artikkel 17 nr. 1 annet ledd skal tilsynsmyndigheten også kunne tilbakekalle tillatelsen i følgende tilfeller:

• a) hvis folkefinansieringsforetaket også er betalingsforetak etter direktiv (EU) 2015/2366, og foretaket selv eller foretakets ledere, ansatte eller tredjeparter som handler på foretakets vegne, har overtrådt nasjonal rett som gjennomfører direktiv (EU) 2015/849 vedrørende hvitvasking av penger og terrorfinansiering, eller

• b) hvis folkefinansieringsforetaket eller en tredjepart som handler på foretakets vegne, har mistet sin tillatelse til å tilby betalingstjenester etter direktiv (EU) 2015/2366 eller å yte investeringstjenester etter direktiv 2014/65/EU, og folkefinansieringsforetaket eller en tredjepart ikke har rettet opp situasjonen i løpet av 40 kalenderdager.

Artikkel 17 gir også regler om informasjon og samarbeid mellom nasjonale tilsynsmyndigheter i EØS-området og med ESMA i forbindelse med en konsesjonsinndragning.

5.2.3 Utvalgets vurderinger

Artikkel 17 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne tilbakekalle et folkefinansieringsforetaks tillatelse i nærmere angitte tilfeller. Vilkårene for tilbakekall er uttømmende regulert i forordningen. Utvalget bemerker at tilsvarende regler om tilbakekall er gitt for flere typer foretak som har konsesjon til å drive virksomhet på finansområdet. Mange av bestemmelsene om tilbakekall innebærer gjennomføring av direktivbestemmelser, for eksempel bestemmelsene om tilbakekall i verdipapirhandelloven § 9-7 og finansforetaksloven § 3-7. Ordlyden i bestemmelsene varierer noe og det varierer også hvor «direktivnært» språket i de nasjonale bestemmelsene er. I dette tilfelle kommer tilbakekallsbestemmelsen i forordningsform, med presise vilkår for når tilbakekall kan skje. Utgangspunktet i en sak om tilbakekall vil være artikkelens ordlyd og eventuell veiledning i fortalen. Utvalget antar imidlertid at Finanstilsynet vil legge vekt på at tilbakekallsbestemmelsene på ulike direktiv- og forordningsmåter praktiseres slik at ubegrunnede forskjeller i praktiseringen fra område til område unngås, og generelle forvaltningsrettslige prinsipper overholdes.

5.3 Grensekryssende virksomhet

5.3.1 Gjeldende rett

Investeringsbaserte folkefinansieringstjenester kan i dag ytes i medhold av verdipapirhandelloven. Regler om verdipapirforetaks adgang til å drive grensekryssende virksomhet er gitt i verdipapirhandelloven del 3, kapittel V.

Det er etter gjeldende rett ingen regler som gir låneformidlere rett til å drive grensekryssende virksomhet eller etablere filial i en annen EØS-stat. Regler om grensekryssende virksomhet finnes for øvrig i finansforetaksloven kapittel 4 og 5.

5.3.2 Forventet EØS-rett

Artikkel 12 nr. 12 setter forbud mot at nasjonale myndigheter krever at folkefinansieringsforetak skal ha kontor i staten der det ytes grensekryssende tjenester. Har folkefinanseringsforetaket først fått konsesjon i en EØS-stat, kan det drive grensekryssende virksomhet i hele EØS-området etter reglene i artikkel 18. Dersom folkefinansieringsforetaket vil tilby tjenester grensekryssende, skal tilsynsmyndigheten som har gitt tillatelsen meddele dette til tilsynsmyndighetene i andre stater hvor foretaket vil yte tjenester, og til ESMA etter notifikasjonsprosedyrene som er fastsatt i artikkel 18.

Før folkefinansieringsforetak som har mor/datter/søsterselskaper i andre EØS-stater gis konsesjon til å yte folkefinansieringstjenester, eller får sin tillatelse trukket tilbake, skal tilsynsmyndigheten som skal gi/trekke tillatelsen konsultere tilsynsmyndighetene i berørte stater og eventuelt ESMA, se forordningen artikkel 12 nr. 7 og artikkel 17 nr. 2.

Når et foretak har fått tillatelse til å yte folkefinansieringstjenester etter forordningen, skal tilsynsmyndigheten varsle ESMA. ESMA skal opprette et register over folkefinansieringsforetak, se forordningen artikkel 14. Tilsynsmyndigheten som har meddelt tillatelsen, er tilsynsmyndighet for foretaket etter artikkel 15 og felles kontaktpunkt etter artikkel 29 nr. 2, med mindre annet er bestemt. Artikkel 16 nr. 2 stiller krav til årlig rapportering av nærmere angitte, anonymiserte opplysninger om folkefinansieringsforetakene fra nasjonale tilsynsmyndigheter til ESMA, herunder opplysninger om prosjekteiere, beløp som er innhentet og utstedte instrumenter.

5.3.3 Utvalgets vurderinger

Forordningens regler om grensekryssende virksomhet gjelder direkte. Utvalget kan ikke se at det er behov for tilpasninger i eksisterende bestemmelser for å tilfredsstille kravene forordningen stiller til regler om grensekryssende virksomhet.