17 Tilsyn og sanksjoner

17.1 Gjeldende rett

17.1.1 Tilsyn med verdipapirhandelen

Det følger av kredittilsynsloven (tilsynsl.) § 1 nr. 14 at tilsyn etter loven skal føres med verdipapirforetak og andre foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelsen av bestemmelser om verdipapirhandel gitt i eller i medhold av lov. Etter verdipapirhandelloven (vphl.) § 12-1 første ledd forestås tilsyn med handelen i finansielle instrumenter og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen av departementet. Det følger av vphl. § 12-1 annet ledd at tilsyn med verdipapirforetaks og oppgjørssentralers virksomhet, samt med overholdelse av verdipapirhandellovens bestemmelser, skal føres av Kredittilsynet.

Det følger av børsloven § 5-11 at børsen skal overvåke handelen og kursnoteringene og sørge for at dette skjer i overensstemmelse med lov og forskrifter samt børsens regler og forretningsvilkår. Departementet kan gi nærmere regler om markedsovervåkningen og om børsens medvirkning i myndighetenes tilsyn med verdipapirhandelen. Etter vphl. § 12-1 annet ledd skal en børs gi en meddelelse til Kredittilsynet dersom det er grunn til å anta at det er benyttet urimelige forretningsmetoder, opptrådt i strid med god forretningsskikk eller for øvrig handlet i strid med bestemmelsene i verdipapirhandelloven.

Foretak under tilsyn har opplysningsplikt overfor Kredittilsynet, jf. tilsynsl. § 3 annet ledd. Etter vphl. § 12-2 første ledd plikter verdipapirforetak og oppgjørssentral å gi Kredittilsynet de opplysninger som måtte bli krevet om forhold som angår dets forretning og virksomhet. Som ledd i sitt tilsynsarbeid kan Kredittilsynet kreve bevisopptak ved domstolene, jf. tilsynsl. § 5 annet ledd.

Det følger av vphl. § 12-2 femte ledd at et foretak som har utstedt finansielle instrumenter plikter å gi Kredittilsynet de opplysninger Kredittilsynet anser nødvendige for å avgjøre om det har skjedd overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven vedrørende de aktuelle instrumenter. Videre følger det av vphl. § 12-2 fjerde ledd at Kredittilsynet uten hinder av taushetsplikt kan kreve å få de opplysninger det finner påkrevet i sin kontrollvirksomhet fra verdipapirregistre.

Dersom Kredittilsynet har mistanke om overtredelse av innsidehandelforbudet i vphl. § 2-1, taushetsplikten i vphl. § 2-2 eller forbudet mot kursmanipulering i vphl. § 2-6, kan enhver pålegges å måtte gi de opplysninger tilsynet krever, med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. vphl. § 12-2 sjette ledd. Opplysninger som innhentes på denne måten, kan bare innhentes i den sak de er innhentet for. Den som begjæres avhørt, har rett til å la seg bistå av advokat. Vedkommende har videre rett til å nekte å svare på spørsmål når svaret vil kunne utsette vedkommende for straff eller tap av borgerlig aktelse.

Kredittilsynets styremedlemmer og tjenestemenn er pålagt taushetsplikt etter tilsynsl. § 7, jf. vphl. § 12-3. Gir kontrollen grunn til å anta at noen er eller vil bli påført tap som følge av at bestemmelser i lov eller i medhold av lov ikke er overholdt, kan Kredittilsynet uten hinder av taushetsplikten underrette vedkommende om forholdet, jf. vphl. § 12-3 annet ledd. Taushetsplikten gjelder heller ikke overfor Norges Bank, børs, verdipapirregistre eller tilsynsmyndigheter i andre EØS-land om forhold som er nødvendig for utførelse av disse institusjonenes lovbestemte oppgaver.

17.1.2 Sanksjoner

Kredittilsynet kan gi verdipapirforetak og oppgjørssentraler pålegg om retting etter vphl. § 12-4. Hvis et pålegg ikke blir etterkommet kan departementet fastsette en daglig løpende mulkt inntil forholdet er rettet, jf. tilsynsl. § 10. Regler om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester er fastsatt i vphl. § 12-5.

Det er gitt regler om vinningsavståelse i vphl. § 14-2. Dersom det er oppnådd vinning ved uaktsom eller forsettlig overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i verdipapirhandelloven, kan Kredittilsynet pålegge den som vinningen er tilfalt, helt eller delvis å avstå denne. Dette gjelder også når den som vinningen er tilfalt, er en annen enn lovovertrederen. Kan størrelsen på vinningen ikke godtgjøres, fastsettes beløpet skjønnsmessig. Kredittilsynet må reise sak mot vedkommende dersom forelegg på vinningsavståelse ikke vedtas. Saken følger lov om rettergangsmåten for tvistemål.

Overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser er straffesanksjonert etter bestemmelsene i vphl. § 14-3.

17.2 Endringsforslag

17.2.1 Tilsynsmyndighet

Direktivet

Direktivets fortale omtaler tilsynsorganet, jf. fortalens 36. avsnitt første til tredje punktum:

«A variety of competent authorities in Member States, having different responsibilities, may create confusion among economic actors. A single competent authority should be designated in each Member State to assume at least final responsibility for supervising compliance with the provisions adopted pursuant to this Directive, as well as international collaboration. Such an authority should be of an administrative nature guaranteeing its independence of economic actors and avoiding conflicts of interest.»

Direktivet fastslår at flere verdipapirtilsyn med ulike kompetanseområder i hver medlemsstat er uheldig. Etter art. 11 nr. 1 skal hver medlemsstat utpeke et tilsynsorgan:

«Without prejudice to the competences of the judicial authorities, each Member State shall designate a single administrative authority competent to ensure that the provisions adopted pursuant to this Directive are applied.»»

«The competent authority» skal derved være administrativ og uavhengig fra markedsaktørene. Direktivet gir regler om tilsynsorganets konsultasjon med markedsaktørene i art. 11 nr. 2, jf. fortalens 36. avsnitt 5. og 6. punktum.

Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår at Kredittilsynet skal være kompetent myndighet i Norge. Det vises til at dette er i samsvar med dagens ordning. Det uttales i den anledning:

«Kredittilsynet foreslår ingen ny lovbestemmelse om tilsyn med adferdreglene i vphl utover det som fremgår av kredittilsynsloven og vphl i dag, jf henholdsvis § 1 og § 12-1. Det kan reises spørsmål om videreføring av sistnevnte bestemmelses første ledd er i overensstemmelse med Direktivets art. 12, men Kredittilsynet antar at dette kan besvares bekreftende, jf kredittilsynsloven § 1 første ledd nr. 14. Børsloven § 5-9 foreslås endret slik at Kredittilsynet gis hjemmel for å pålegge suspensjon av finansielle instrumenter. For øvrig bør Kredittilsynet utpekes som tilsynsorgan i de enkelte lov- og forskriftsbestemmelsene.»

Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har merknader til Kredittilsynets forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets vurdering.

17.2.2 Kompetanse

Direktivet

Regler om tilsynsmyndighetens kompetanse fremgår av art. 12. Utgangspunktet etter art. 12 nr. 1 er som følger:

«The competent authority shall be given all supervisory and investigatory powers that are necessary for the exercise of its functions».

Også i fortalen omtales tilsynsorganets kompetanse, jf. 37. avnitt første punktum. Når det gjelder den nærmere utøvelsen av tilsynsorganets kompetanse heter det i Direktivets art. 12 nr. 1:

«It shall exercise such powers:

1. directly; or

2. in collaboration with other authorities or with the market undertakings; or

3. under its responsibility by delegation to such authorities or to the market undertakings; or

4. by application to the competent judicial authorities»

Det er derved lagt opp til at tilsynsorganet kan samarbeide med andre myndighetsorganer eller markedsaktører, eller at kompetanse kan legges til andre organer under tilsynsorganets «responsibility», jf. fortalens 37. avsnitt tredje punktum. Det fremgår videre at tilsynsorganets kompetanse kan være betinget av at en «judicial authority» treffer en rettslig avgjørelse, noe som er praktisk i for eksempel bevissikringsøyemed.

Art. 12 nr. 2 lister opp minimumsbeføyelsene tilsynsorganet skal ha:

1. «have access to any document in any form whatsoever, and to receive a copy of it;

2. demand information from any person, including those who are successively involved in the transmission of orders or conduct of the operations concerned, as well as their principals, and if necessary, to summon and hear any such person;

3. carry out on-site inspections;

4. require existing telephone and existing data traffic records;

5. require the cessation of any practice that is contrary to the provisions adopted in the implementation of this Directive;

6. suspend trading of the financial instruments concerned;

7. request the freezing and/or sequestration of assets;

8. request temporary prohibition of professional activity»

Det er tatt forbehold for at utøvelsen av kompetansen skal skje i samsvar med nasjonale regler om taushetsplikt, jf. art. 12 nr. 3. Beføyelsene i art. 12 nr. 1 er nærmere kommentert i avsnitt 16.6.

Art. 11 nr. 1 presiserer at tilsynsmyndighetens kompetanse ikke påvirker nasjonal prosessrett. Avgjørelser av den kompetente myndighet skal kunne overprøves av en domstol, jf. art. 15. Ansatte i tilsynsorganet (eller den kompetansen utøves sammen med, eventuelt legges til) skal være underlagt taushetsplikt, jf. art. 13.

Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår en ny lovbestemmelse (utkastet § 12-3) om lovbestemt opplysningsplikt for å gjennomføre direktivets artikkel 12 nr. 2 bokstav a (tilgang til relevante dokumenter), b (begjære opplysninger fra personer) og d (tilgang til eksisterende telefonsamtalelister og elektronisk kommunikasjonstrafikk). Utkastet lyder:

«Dersom Kredittilsynet har mistanke om overtredelse av bestemmelse i denne lovs kapittel 2 eller 3 eller forskrift gitt i medhold av bestemmelse der eller børsloven § 5-7 eller forskrift gitt i medhold av bestemmelsen, kan enhver pålegges å gi de opplysninger Kredittilsynet krever, herunder fremlegge kopi av dokumenter og kopi av teknisk lagret informasjon og utskrift fra lagringsmedium.

Opplysninger kan gis uten hinder av den lovbestemte taushetsplikten som ellers påhviler ligningsmyndigheter, andre skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet. Taushetsplikten i lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9 første ledd er i saker som nevnt i første punktum ikke til hinder for at det gis opplysninger om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse.

Opplysningene innhentet i medhold av denne bestemmelsen kan bare brukes i den sak de er innhentet for. Opplysningene kan kreves gitt skriftlig eller muntlig innen en fastsatt frist og kan nedtegnes eller lagres som lydopptak. Den som innkalles til avhør har rett til å la seg bistå av advokat.

Denne bestemmelsen gjelder selv om det er besluttet bevissikring etter denne lovs § 12-4 og gis tilsvarende anvendelse der Kredittilsynet anmodes av annen lands myndighet som fører tilsyn som nevnt i lov av 7. desember 1956 nr. 1, om å innhente opplysninger på bakgrunn av mistanke om tilsvarende overtredelse av vedkommende lands lovgivning.

Enhver har rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten.

Kredittinstitusjoner og finansieringsforetak plikter uten hinder av taushetsplikt å gi Kredittilsynet opplysninger om og innsyn i kundeforhold når dette kreves i saker som nevnt i første ledd.

Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om innholdet av opplysningsplikten og krav til behandling av overskuddsinformasjon.»

Kredittilsynet begrunner forslaget slik:

«Når det gjelder forholdet til lovbestemt taushetsplikt bør passusen «med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt» tas ut. Det vil likevel være slik at opplysningsplikten står tilbake for kvalifisert lovbestemt taushetsplikt. Bestemmelsen bør presisere at opplysningsplikten omfatter relevant informasjon fra enkelte offentlige myndigheter (ligningskontorer mv.). En ny § 12-3 bør som dagens § 12-2 sjette ledd, fastslå at innhentede opplysninger bare kan brukes i den sak de er innhentet for. Det bør fremgå at personer plikter å møte til avhør innen en fastsatt frist og at opplysninger kan nedtegnes eller tas opp på lydbånd. Retten til å la seg bistå av advokat og selvinkrimineringsvernet bør videreføres. Det samme gjelder henvisningen til lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9. Vernet mot selvinkriminering foreslås endret, jf utkastet til ordlyd i NOU 2003:15 side 368. Ettersom Norge er forpliktet til å innhente opplysninger på bakgrunn av en anmodning fra et tilsynsorgan fra et annet EØS-land, foreslås det å presisere at opplysningsplikten gjelder tilsvarende ved slik anmodning. Etter Kredittilsynets oppfatning bør plikten til å innhente opplysninger være generell, det vil si ikke begrenset til EØS-stater.

Det bør følge en forskriftshjemmel av opplysningspliktsbestemmelsen. Nærmere regler om opplysningspliktens innhold og behandling av overskuddsinformasjon bør kunne fastsettes av departementet. Bestemmelsen bør i tillegg presisere at opplysningsplikten gjelder selv om det er besluttet bevissikring.»

Når det gjelder forholdet mellom den foreslåtte opplysningsplikt og lovbestemt taushetsplikt (utkastet § 12-3 annet ledd første punktum og sjette ledd) uttaler Kredittilsynet bl.a.:

«Når det gjelder Direktivets art. 12 nr. 2 litra a) virker det klart at enkelte presiseringer må foretas i Kredittilsynets kompetanse til å innhente opplysninger ved mistanke om markedsmisbruk, jf dagens vphl § 12-2 sjette ledd. Selv om ikke Direktivet berører de nasjonale reglene om taushetsplikt, synes det hensiktsmessig å la opplysningsplikten kun stå tilbake for såkalt kvalifisert lovbestemt taushetsplikt, jf tvistemålsloven §§ 204 og 205 og straffeprosessloven §§ 118 og 119. Lovbestemt kvalifisert taushetsplikt innebærer i korte trekk at vitneplikten om de taushetsbelagte opplysningene må vike. Forholdet mellom ukvalifisert og kvalifisert taushetsplikt drøftes i NOU 2003:12 (ny konkurranselov) side 189 flg. For ordens skyld nevnes at det er gitt egne regler om utstederforetaks opplysningsplikt i vphl § 12-2 femte ledd. Det kan reises spørsmål om Kredittilsynet i dag med hjemmel i § 12-2 sjette ledd kan kreve fremlagt kopi av dokumenter, herunder teknisk lagret informasjon, slik Direktivet krever, jf art. 12 nr. 2 litra b). Formodentlig må dette besvares bekreftende, men forholdet bør presiseres.»

Forholdet til elektronisk kommunikasjon mv. (utkastet § 12-3 annet ledd annet punktum) drøftes særskilt, og Kredittilsynet uttaler bl.a.:

«Når det gjelder kompetansen omtalt i art. 12 nr. 2 litra d) skal det bemerkes at opplysninger om «elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter» er taushetsbelagte etter lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9 første ledd. Etter bestemmelsens tredje ledd kan «opplysninger om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse» gis til «annen myndighet i medhold av lov». Vphl. § 12-2 sjette ledd ble den 20. juni 2003 utvidet til å omfatte nettopp «opplysninger om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse». Slike opplysninger vil i utgangspunktet være «statiske», det vil si at «andres bruk av elektronisk kommunikasjon» ikke vil omfattes. Kredittilsynet antar at begrepet «existing telephone... and data trafic records» må forstås slik at tilsynsorganet også skal ha adgang til «dynamiske» opplysninger, altså relevant informasjon om foreliggende telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjonstrafikk. Av begrepet «existing» følger en klar begrensning, for eksempel i forhold til telefonavlytting.

Etter kredittilsynsloven § 5 andre ledd kan Kredittilsynet begjære rettslig bevisopptak. Formodentlig vil denne adgangen muliggjøre innhenting av «existing telephone... and data traffic records», jf tvistemålsloven § 204. På generelt grunnlag skal det bemerkes at rettslig bevisopptak i denne sammenheng kan være lite tilfredsstillende. Årsaken er blant annet at de aktuelle opplysningene oppbevares av tilbyderen av teletjenesten i kort tid, ofte bare for faktureringsformål. Det foreslås på denne bakgrunn at Kredittilsynet gis en mer umiddelbar tilgang til tele- og datatrafikk. Nærmere bestemt foreslås det at tilbyders taushetsplikt om «elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter» kan oppheves etter samtykke av departementet. En slik ordning minner om politiets innhenting av opplysninger på etterforskningsstadiet, jf straffeprosessloven §§ 230 og 118. Ved mistanker om lovbrudd anmoder politiet om at teletilbydernes taushetsplikt om «elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter» oppheves av Post- og teletilsynet (som har fått delegert fritakskompetansen). Det har ved slike anmodinger utviklet seg praksis for en interesseavveining i § 118 forstand fra Post- og teletilsynets side uten at domstolene er involvert, jf artikkel i Juristkontakt nr. 2 2003. Praksisen formodes å være tilfredsstillende fra et rettsikkerhetsperspektiv. I de tilfellene Post- og teletilsynet opphever teletilbyderens taushetsplikt overfor politiet, foreligger ingen opplysningsplikt (rettslig avhør må i tilfelle begjære). Slik plikt vil foreligge overfor Kredittilsynet etter dagens vphl § 12-2 sjette ledd, men her vil klageadgangen i forvaltningsloven § 14 gjelde.»

Kredittilsynet uttaler videre at personer kan pålegges å avgi forklaring der Kredittilsynet bestemmer. Det uttales videre om slik oppmøteplikt:

«Plikten til å møte opp må gjelde uavhengig av selvinkrimineringsvernet. Når det gjelder spørsmålet om oppmøteplikt og reiseavstand, antas ikke noen nærmere kvalifisering å være hensiktsmessig. Kredittilsynet må rimeligvis utvise et forsvarlig skjønn slik at pålegget ikke blir uforholdsmessig. Et alternativ hvis den som skal avhøres bor langt unna, er at avhøret holdes lokalt, for eksempel på et hotell eller lignede. Det bør presiseres at opplysningen kan kreves avgitt innen en gitt frist, samt at lydbånd kan benyttes. Opptak kan være meget praktisk, typisk der ansatte fra utenlands tilsynsmyndighet skal være tilstede under avhøret og dette må oversettes i etterkant.»

Det vises også til at personer som blir avkrevd forklaring av Kredittilsynet kan påklage pålegget til Finansdepartementet etter forvaltningsloven § 14.

Kredittilsynet foreslår videre en ny lovbestemmelse om bevissikring (utkastet § 12-4) for å gjennomføre direktivets artikkel 12 nr. 2 bokstav c (om «on-site inspections»). Utkastet lyder:

«For å søke etter bevis kan Kredittilsynet, når det er rimelig grunn til å anta at bestemmelse i kapittel 2 eller forskrift gitt i medhold av kapittel 2 er overtrådt, eller det er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelse overfor annen stat, kreve:

1. å få adgang til lokaler, eiendommer og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse,

2. å få adgang til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der,

3. å ta med ting, herunder kopi av dokumenter og annen informasjon og teknisk lagret informasjon som kan ha betydning som bevis for nærmere granskning, og

4. å forsegle forretningslokaler, bøker, forretningspapirer eller teknisk lagringsmedium så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig.

Begjæring om adgang til bevissikring fremsettes av Kredittilsynet for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje. Retten treffer sin avgjørelse ved beslutning før bevissikringen settes i verk. Den begjæringen retter seg mot, skal ikke varsles om begjæringen eller beslutningen. Kjæremål over beslutningen har ikke oppsettende virkning. Straffeprosessloven §§ 200, 201 første ledd, §§ 117 til 120, jf. §§ 204, 207 til 209, 213 og kapittel 26, samt forvaltningsloven § 15 annet og tredje ledd gjelder så langt de passer.

Kredittilsynet kan kreve bistand av politiet for å iverksette beslutning om bevissikring.

Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, kan Kredittilsynet kreve at politiet avstenger området der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger.

Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon.»

Kredittilsynet begrunner forslaget slik:

«Direktivets regel om «on-site inspections» savner motstykke i norsk rett for foretak som ikke er under tilsyn, jf art. 12 nr. 2 litra c). Hensikten med inspeksjonsadgangen er å effektivisere tilsynsorganets undersøkelser i antatte markedsmisbrukstilfeller. Det virker rimelig å forstå inspeksjonsadgangen slik at kompetansen skal omfatte søking og sikring av bevis «on-site», det vil si hos den som mistenkes for markedsmisbruk eller på annet relevant sted. Art. 12 nr. 2 litra c) reiser prinsipielle spørsmål om Kredittilsynets kompetanse. Det virker klart det ikke er tilstrekkelig for å oppfylle Direktivet at politiet under etterforskning har anledning til ransaking, jf straffeprosessloven fjerde del. Kredittilsynet anmelder tilfeller av innsidehandel mv. til ØKOKRIM, men har etter dette intet overordnet ansvar for sakenes videre gang.

Ved vurdering av hvordan inspeksjonsretten skal implementeres i norsk rett, må det legges betydelig vekt på formålet med virkemiddelet. I denne sammenheng vises det til at antatte tilfeller av markedsmisbruk er tidvis meget vanskelig å bevise, blant annet fordi de aktuelle transaksjonene i det ytre gjerne fremstår som ordinære. En rett til inspeksjoner vil innebære (rettslig) adgang til forretningslokaler, bolig etc. Ut fra formålet synes det også rimelig å forstå inspeksjonsadgangen slik at tilsynsmyndigheten skal ha anledning til å ransake for å søke etter og sikre bevis. Under denne synsvinkelen vil en inspeksjon være et inngripende tiltak. Retten må derfor forankres i en sikker prosessordning hvor vilkårene for bruk av tvangsmiddelet og dets forholdsmessighet, blir gjenstand for en betryggende prøving. Det bemerkes at Konkurransetilsynet etter konkurranseloven § 6-2 har adgang til bevissikring. I NOU 2003:12 og Ot. Prp. nr. 6 (2003-2004) drøftes enkelte prinsipielle sider ved denne bestemmelsen i forbindelse med forslaget til ny konkurranselov. De aktuelle lovbudene tatt i betraktning, synes det fornuftig Kredittilsynet gis myndighet som tilsvarer Konkurransetilsynets. Dette understrekes av strammerammene ved overtredelser etter konkurranseloven og vphl, jf henholdsvis § 6-6 og 14-3.»

Når det gjelder det nærmere omfanget av adgangen til å kreve bevissikring, herunder om bevissikring på vegne av utenlandske tilsynsmyndigheter, uttales bl.a.:

«Bevissikring bør kunne begjæres når det er rimelig grunn til mistanke om overtredelse av bestemmelse i vphl kapittel 2. Det antas ikke nødvendig med bevissikringsadgang ved antatte brudd på vphl § 3-1 eller børsloven § 5-7. På bakgrunn av Norges forpliktelser til å innlede etterforskning etter anmodning fra tilsynsorgan i en annen medlemsstat, foreslås det at bevissikring kan iverksettes for å oppfylle Norges avtaleforpliktelse overfor en annen stat (ingen EØS-begrensing).

Det bør vurderes om plikten til å iverksette etterforskning også bør kunne følge av bilateral eller multilateral avtaleforpliktelse med annen stats tilsynsmyndighet. Slike avtaler finnes i dag, både på generell basis og i ad hoc tilfeller (for eksempel i forbindelse med etterforskning av konkrete grenseoverskridende overtredelser). Et eksempel på slik avtale mellom nasjonale tilsynsmyndigheter er IOSCOs (International Orgainzation of Securities Commissions) Memoradum of Understanding («MOU») om samarbeid og utveksling av opplysninger på tilsynsnivå. Kredittilsynet er medlem av IOSCO, men har ennå ikke tiltrådt MOU. Informasjon om IOSCO finnes på:

http://www.iosco.org/

IOSCOs MOU er i engelsk versjon tilgjengelig på:

http://www.iosco.org/pubdocs/pdf/IOSCOPD126-English.pdf

Kredittilsynet finner det naturlig at spørsmålet vurderes nærmere på et senere tidspunkt, for eksempel når det skal tas stilling til administrative sanksjoner på verdipapirområdet.

Når det gjelder spørsmålet om utlevering av innhentet opplysninger, regulerer kredittilsynsloven § 7 første ledd nærmere hvorvidt Kredittilsynet kan fritas fra sin taushetsplikt og utlevere innhentede opplysninger til andre lands tilsynsmyndigheter:

«Tilsynets styremedlemmer og tjenestemenn har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid om en kundes forhold... Taushetsplikten etter denne bestemmelse og forvaltningslovens bestemmelser gjelder ikke overfor... tilsynsmyndigheter i andre EØS-land som fører tilsyn som nevnt i § 1 første ledd nr. 1-6 eller nr. 14, eller tilsyn med forvaltningsselskap for verdipapirfond... Departementet kan gi regler om at taushetsplikten ikke skal gjelde overfor tilsynsmyndigheter fra annet enn EØS-land når disse fører tilsyn som nevnt i tredje punktum. Departementet kan gi nærmere regler om Kredittilsynets utveksling av opplysninger med de myndigheter og organer taushetsplikten ikke gjelder overfor»

Adgangen til bevissikring bør innebefatte muligheten til å ta med ting, herunder kopi av dokumenter og annen informasjon og teknisk lagret informasjon som kan ha betydning som bevis for nærmere granskning. Dette er praktisk for eksempel hvis bevis oppdages under en inspeksjon eller data skal speiles. 1 Det er klart at bare saksrelevant dokumentasjon vil kunne tas med/kopieres. Kredittilsynet bør i tillegg ha anledning til å forsegle forretningslokaler, bøker eller forretningspapirer så lenge den aktuelle undersøkelsen varer. Faren for bevisforspillelse tilsier en slik forseglingsadgang, men forsegling vil bare skje der det fremstår som nødvendig av hensyn til etterforskningen.

Begjæring om bevissikring bør fremsette for tingretten på det sted hvor dette mest praktisk kan skje. Rettens beslutning treffes før bevissikring gjennomføres. Den begjæringen retter seg mot bør etter Kredittilsynets oppfatning ikke varsles om begjæringen eller beslutningen. Klare bevissikrings- og effektivitetshensyn tilsier dette. Som i dagens konkurranselov § 3-6, bør straffeprosessloven §§ 117-120, 200, 201 første ledd, 205, 207-209, 213 og kapittel 26 komme til anvendelse så langt de passer. De samme gjelder forvaltningslovens § 15 andre og tredje ledd. Vphl § 2-13 bør presisere at politiet plikter å bistå Kredittilsynet, jf forslaget til ny konkurranselov § 25. Til slutt bør det fastsettes en forskriftshjemmel for behandling av overskuddsinformasjon mv. Kredittilsynet antar at det bør utarbeides en forskrift som i stor grad tilsvarer forskift av 31. mai 1995 nr. 511.»

Kredittilsynet foreslår en generell adgang til å pålegge stans av ulovlig markedsmisbruk (vphl. § 12-5 nytt femte ledd) som skal gjennomføre direktivets artikkel 12 nr. 2 bokstav e (om stans av ulovlig virksomhet) og h (stans av ervervsvirksomhet). Utkastet lyder slik:

«Dersom Kredittilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelse i denne lovs kapittel 2 eller 3 eller forskrift gitt i medhold av bestemmelse der, kan Kredittilsynet pålegge vedkommende å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør.»

Kredittilsynet begrunner forslaget slik:

«Vilkåret om at tilsynsorganet skal kunne kreve opphør med praksis som strider mot Direktivet eller dets utfyllende bestemmelser følger av art. 12 nr. 2 litra e). Et eksempel på ulovlig praksis vil være såkalte «boiler room» aktiviteter hvorved kursen på finansielle instrumenter ved bedrageriaktig adferd drives til kunstige nivåer. Etter kredittilsynsloven § 4 a) kan Kredittilsynet i dag gi pålegg om å stanse ikke-konsesjonspliktig virksomhet. I medhold av vphl § 12-4 kan det gis pålegg om retting til verdipapirforetak mv. For øvrig antas det at Kredittilsynet vil kunne begjære midlertidig forføyning mot ulovlig praksis etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15, jf Ot. Prp. nr. 65 (1997-98) side 7-8 der adgangen drøftes. Med tanke på gjennomføringen av art. 12 nr. 2 litra e), kan det imidlertid reises spørsmål om vilkårene om sikringsgrunn mv. i tvangsfullbyrdelsesloven, medfører at Direktivet er oppfylt. På denne bakgrunn foreslås det at Kredittilsynet gis en mer generell påleggskompetanse i markedsmisbrukstilfeller. Slik kompetanse bør være betinget av en berettiget mistanke og prosessuelt følge forvaltningsrettslige regler slik tilfellet er etter dagens § 12-4 i vphl. Det vises for ordens skyld til kompetansen Konkurransetilsynet besitter etter konkurranseloven §§ 3-10 og 3-11. En generell påleggskompetanse antas også å være tilfredsstillende med tanke på Direktivets regel om midlertidig forbud mot «professional activity» etter art. 12 nr. 2 litra h). Kredittilsynet bemerker at «professional activity» ikke kan forstås for vidt («erhvervsvirksomhed» i den danske versjonen) og at et pålegg som utgangspunkt ikke vil kunne strekke seg lenger enn det som er nødvendig etter forholdene.»

Kredittilsynet foreslår videre en endring i børsloven § 5-9 for å oppfylle direktivets artikkel 12 nr. 2 bokstav f (om suspensjon av handel). Utkastet til ny ordlyd i børsloven § 5-9 lyder:

«Børs kan vedta at et finansielt instrument skal suspenderes fra børsnotering dersom særlige grunner tilsier det. Suspensjonen må ikke vare lenger enn påkrevet og ikke i noen tilfelle utover 21 dager. Børsens vedtak om suspensjon kan ikke påklages.

Kredittilsynet kan beslutte at børs skal suspendere et finansielt instrument i medhold av første ledd. Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om suspensjon av finansielle instrumenter fra børsnotering.»

Kredittilsynet begrunner forslaget slik:

«Etter Direktivets art. 12 nr. 2 litra f) skal The competent authority kunne «suspend trading of the financial instruments concerned». Kredittilsynet har ikke slik kompetanse i dag. 2 Etter børsloven § 5-9, jf § 6-8 kan børs eller autorisert markedsplass suspendere et finansielt instrument fra handel hvis «særlige grunner tilsier det». Nærmere regler om suspensjon følger av blant annet børsf kapittel 25. Gitt dagens organisering av verdipapirmarkene er det upraktisk at Kredittilsynet har det operative ansvaret for suspensjon av finansielle instrumenter. For å tilfredsstille Direktivet antas det imidlertid at børsloven § 5-9 må bygges og Kredittilsynet gis hjemmel for å pålegge suspensjon av finansielle instrumenter.»

Kredittilsynet finner det ikke nødvendig å foreslå en egen lovbestemmelse for å gjennomføre direktivet artikkel 12 nr. 2 bokstav g (om fastfrysing av aktiva), i det gjeldende rett på området anses tilstrekkelig. Det uttales i den forbindelse bl.a.:

«Etter art. 12 nr. 2 litra g) skal tilsynsmyndigheten skal ha adgang til visse former for fastfrysning av aktiva. Kredittilsynet vil etter omstendighetene kunne begjære arrest etter tvangsfullbyrdelseslovens kapittel 14. Vilkåret i lovens § 14-1 om «et pengekrav» vil avhengig av forholdene være tilfredsstilt gjennom Kredittilsynets adgang til å ilegge vinningsavståelse, jf vphl § 14-2. Kravet om sikringsgrunn vil også etter omstendighetene være oppfylt, jf lovens § 14-2. Kredittilsynet vil formodentlig ikke kunne opptre på vegne av andre som har pengekrav, noe som medfører at fastfrysning på vegne av utenlandske myndigheter synes utelukket. Praktisk sett antas imidlertid ikke dette å være et stort problem. Kredittilsynet antar at muligheten for arrest kombinert med adgangen til bevissikring, tilfredsstiller Direktivet. En egen bestemmelse om fastfrysning av aktiva finnes derved ikke nødvendig.»

Høringsinstansenes merknader

ØKOKRIM kan ikke se at alle forslagene fra Kredittilsynet er nødvendig for å gjennomføre direktivet, og det etterlyses en nærmere begrunnelse for forslagene (ut over at de skal gjennomføre direktivet). ØKOKRIM uttaler videre:

«Mht implementeringsforpliktelsene forstår vi det slik: Det sentrale formålet med «competent authorities» fremkommer i fortalens pkt 36; siden flere forskjellige myndigheter i hvert land kan skape forvirring, skal i hvert fall det endelige ansvar for tilsynet med overholdelsen av bestemmelsene, og for internasjonalt samarbeide, samles ett sted (jf også art 11 nr 1). Om kompetanse/beføyelser krever art 12 nr 1 alle de tilsyns- og undersøkelsesbeføyelser som er nødvendige for at organet kan utøve sine funksjoner. Beføyelsene skal utøves «direkte» (art 12 nr 1 a), «i samarbejde med andre myndigheder eller med markedsvirksomheder» (litra b), «under den kompetente myndigheds ansvar ved uddelegering til sådanne myndigheder eller til markedsvirksomheder» (litra c) eller «ved begæring til de kompetente retslige myndigheder» (litra d). I parentes bemerket: Sistnevnte uttrykk (på engelsk «the competent judicial authorities») omfatter åpenbart domstolene, slik det forutsettes i høringsnotatets pkt 16.3. Rent språklig, og sammenholdt med ordbruk i andre internasjonale instrumenter, er det imidlertid spørsmål om også påtalemyndighet omfattes. Vi viser særlig til at Den Europeiske konvensjon om gjensidig hjelp i straffesaker (1959), som i hovedbestemmelsen om kompetente rettslige myndigheter i art I benytter «judicial authorities» (norsk «rettshåndhevende myndigheter»). Dette omfatter både domstoler og påtalemyndighet. Hvilke beføyelser «competent authority» som et minimum må kunne benytte - alene eller i slikt samarbeide eller slik begjæring som fremgår av artiklens nr 1 - fremgår så av art 12 nr 2. Vi stiller på denne bakgrunn spørsmål ved f eks om Kredittilsynet for å tilfredsstille Direktivet må gis hjemmel for å pålegge suspensjon av finansielle instrumenter, jf art 12 nr 2 f, så lenge Oslo Børs har kompetansen og står under Kredittilsynets tilsyn (høringsnotatet side 85).»

Når det gjelder utkastet til bestemmelse om opplysningsplikt og utleveringsplikt til Kredittilsynet, uttaler ØKOKRIM følgende:

«Etter art 2 litra b) skal Kredittilsynet enten direkte eller i samarbeid med annet myndighetsorgan eller ved å delegere ha kompetanse til å «demand information form any person (...) to summon and hear such a person» og etter litra a) «have access to any document in any form whatsoever, and to receive a copy of it».

ØKOKRIM har ikke merknader til at det innføres en forklaringsplikt overfor Kredittilsynet som foreslått.

ØKOKRIM anser det som hensiktsmessig at selvinkrimineringsvernet inntas i lovteksten, jf ny § 12-3 femte ledd. Formuleringene i forslaget er imidlertid uklare. «Enhver» kan nekte å forklare seg når det kan utsette «vedkommende» for administrativ sanksjon eller straff Ordlyden tilsier at vernet kun gjelder for fysisk person som selv kan utsettes for straff. Det kan stilles spørsmål om vernet også gjelder overfor personers forklaringer som kan lede til administrativ sanksjon eller straff for foretak. Det vil også oppstå problemer i forhold til den nærmere regulering av selvinkrimineringsvernet, for eksempel i forhold til nærstående, sml strpl § 122, og ytterligere unntak/presiseringer i straffeprosessloven. Det bør derfor etter vår mening foretas en mer helhetlig vurdering av hvordan selvinkrimineringsvernet skal innarbeides.»

ØKOKRIM uttaler følgende om Kredittilsynets foreslåtte kompetanse til å kreve opphør av lovstridig praksis mv.:

«Vi påpeker at tvangsfullbyrdelseslovens alminnelige bestemmelser om midlertidig forføyning og arrest må anses for å gi tilstrekkelig kompetanse til at kravet etter Direktivet er oppfylt, sml Kredittilsynets bemerkninger i notatet s 85. Vi kan ikke se anført gode grunner til at Kredittilsynets kompetanse til å begjære midlertidig forføyning og arrest bør utvides i forhold til de alminnelige regler i tvangsfullbyrdelsesloven. Også i denne forbindelse viser Kredittilsynet til Konkurransetilsynets kompetanse i lignende tilfeller og mener at de to organenes kompetanse bør samsvare. Også her ønsker ØKOKRIM å påpeke den betydelige forskjellen som finnes mellom Kredittilsynets og Konkurransetilsynets saksbehandling og inngrep.»

ØKOKRIM går i mot forslaget om at Kredittilsynet skal kunne ha kompetanse til bevissikring, og uttaler:

«I høringsnotatet foreslås at Kredittilsynet gis kompetanse til bevissikring etter mønster av konkurranseloven. I praksis dreier det seg om et ransakingslignende inngrep som skal kunne anvendes ved rimelig grunn til å anta (altså ikke sannsynlighetsovervekt for) at adferdsbestemmelsene i vphl kap 2 er overtrådt rent objektivt. Dette gjelder også mindre alvorlige overtredelser enn innsidehandel og markedsmanipulasjon. Begrunnelsen synes å være at kompetansen er nødvendig ut fra Norges implementeringsforpliktelser. ØKOKRIM stiller spørsmål om dette er korrekt, og om hvorvidt den foreslått kompetansen er nødvendig eller hensiktsmessig ut fra andre hensyn. Drøftelsen i høringsnotatet på dette punkt fremstår etter vårt syn ikke som tilstrekkelig for å begrunne en så vidtgående fullmakt.

Det kan etter vårt syn stilles spørsmål om formuleringen «on-site inspeetions» tilsier at Kredittilsynet gis kompetanse til bevissikring som foreslått. Etter vår mening vil naturlig språklig og kontekstuell oversettelse være «stedlig tilsyn» eller «inspeksjon» (hvilket Kredittilsynet er gitt hjemmel til i kredittilsynsloven). Dette er for øvrig etter vårt syn i samsvar med den danske versjonen av direktivbestemmelsen som lyder «kontrollundersøgelser på stedet».

Kredittilsynet anfører for øvrig som argument for at bevissikringshjemmel er påkrevet utfra implementeringsforpliktelser, at man «anmelder tilfeller av innsidehandel mv til ØKOKRIM, men har etter dette intet overordnet ansvar for sakens videre gang.» Vi kan ikke se argumentets verdi i denne sammenheng. Det er så langt vi kan se ikke krav etter Direktivet at Kredittilsynet her skal ha det overordnede ansvar i saksbehandlingen. Som nevnt vil implementeringsforpliktelsen etter vårt syn ikke bare være oppfylt dersom Kredittilsynet gis direkte kompetanse, men også om tilsynet gis den aktuelle kompetanse i samarbeid med andre myndighetsorganer, herunder politi/påtalemyndighet.

Forutsatt at norsk lovgiver står fritt i forhold til spørsmålet om innføring av en bevissikringshjemmel for Kredittilsynet, er ØKOKRIMs utgangspunkt at ethvert fornuftig tiltak som er påkrevet for en bedre samlet håndhevelse er at det gode. Men vi stiller spørsmål ved behovet for og hensiktsmessigheten ved at Kredittilsynet gis en slik kompetanse som foreslått. Den klare hovedregelen i norsk rett er at ransaking anses som så inngripende overfor borgerne at det er forbeholdt tilfelle hvor det foreligger skjellig grunn til mistanke om handlinger som kan medføre frihetsstraff, jf straffeprosess § 192. Dette i et straffeprosessuelt regime med et stort antall regler og prinsipper som til sammen utgjør en balansert helhet av beføyelser for myndighetene og rettigheter for den strafforfulgte og andre.

Høringsnotatets forslag er hentet fra konkurranseretten, hvor tilsvarende bestemmelse kom til ved den nå opphevede konkurranseloven av 11. juni 1993 nr 65 (lovens § 6-2) og ble videreført i någjeldende konkurranselov som § 25, etter grundige og omfattende drøftelser i lovforarbeidene. Hovedbegrunnelsen for konkurranselovens bestemmelse er at «erfaringsmessig finnes ikke bevis i offisielle regnskaper og dokumenter som oppbevares i bedriftens ordinære arkiver. Bevisene finnes regelmessig i notater og opptegnelser som holdes utenfor bedriftens vanlige skriftlige materiale. De er dels blandet sammen med personlige dokumenter, f eks i private mapper, skuffer eller notisbøker. Bevisenes art gjør at de meget lett kan ødelegges når de berørte får den minste mistanke om at de vil bli gjenstand for kontroll», jf Ot prp nr 41(1992-93) og NOU 2003: 12. Bevissikring i private hjem, som er det mest inngripende, er særskilt begrunnet i Konkurransetilsynets erfaring med at «deltakerne i ulovlig prissamarbeid i større utstrekning oppbevarer inkriminerende informasjon hjemme istedenfor i foretakets lokaler», jf NOU 2003: 12.

Vi kan ikke se at de samme hensyn gjør seg gjeldende overfor Kredittilsynet. Transaksjonene er i hovedsak godt dokumenterbare via bl a Verdipapirsentralen og Oslo Børs sitt overvåkingssystem (for så vidt gjelder instrumenter notert der). Megler har etter vphl § 9-7 oppgaveplikt og plikt til å foreta lydopptak. Utsteder skal etter forslaget pålegges å føre lister over personer med tilgang til innsideinformasjon etc. Vi viser forøvrig til at konkurranseloven kun gir hjemmel for undersøkelser og reaksjoner overfor foretak, mens verdipapirhandelloven gjelder både overfor foretak og enkeltpersoner. ØKOKRIM anser etter dette, og utfra det som er anført i høringsnotatet, ikke at det foreligger tilstrekkelige reelle argumenter for at Kredittilsynet skal gis bevissikringskompetanse som foreslått.»

Når det gjelder utkastet § 12-4 om bevissikring, uttaler Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen bl.a.:

«Vi registrerer at utkastet til bestemmelse med hensyn til terskelen for når bevissikring kan kreves, er sammenfallende med den nye konkurranseloven § 25, og at det i henhold til forarbeidene til sistnevnte bestemmelse ikke foreligger noe krav til sannsynlighetsovervekt. Vi finner her grunn til å bemerke at dette innebærer et lavere krav til sannsynlighetsovervekt enn det som kreves for ransaking etter straffeprosessloven § 192, uten at dette prinsipielt viktige spørsmålet synes å være kommentert nærmere i Kredittilsynets høringsnotat. Det vises i denne sammenhengen til at terskelen for å kreve bevissikring, herunder i form av adgang til lokaler, eiendommer og boliger, må veies opp mot det kravet om garantier mot myndighetsmisbruk som kan utledes av EMK art. 8 annet ledd.»

Norske Finansanalytikeres Forening «setter spørsmålstegn ved høringsnotatets begrunnelse for å legge seg på en strengere linje enn markedsmanipulasjonsdirektivet. Eksempelvis nevnes at man foreslår å fjerne passusen vedrørende lovbestemt taushetsplikt i § 12-2 sjette ledd og at opplysningsplikten etter § 12-3 skal gjelde § 2-4 og 3-2, samt forskrifter gitt i medhold av børslovens § 5-7.»

Ingen andre høringsinstanser har merknader til Kredittilsynets forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til Kredittilsynets forslag til gjennomføring av direktivets artikkel 12 om tilsynsorganets kompetanse, jf. forslaget § 12-3 (opplysningsplikt ved mistanke om innsidehandel mv.) og § 12-4 (bevissikring). For å endre minst mulig på oppbygning og systematikk i gjeldende verdipapirhandellov kapittel 12, foreslås at Kredittilsynets forslag til § 12-3 og § 12-4 får nummerering som henholdsvis § 12-2 a og § 12-2 b.

Når det gjelder opplysningsplikten, foreslår Kredittilsynet en viss utvidelse i forhold til gjeldende opplysningsplikt i vphl.§ 12-2 sjette ledd, bl.a. skal det kunne kreves opplysninger av enhver ved mistanke om overtredelse av verdipapirhandellovens kapittel 2 og 3, samt utkast til børsloven § 5-7. I dag gjelder slik opplysningsplikt bare ved mistanke om overtredelse av innsidehandelforbudet, taushetsplikten og forbudet mot kursmanipulering. Det fremgår av Kredittilsynets høringsnotat at deler av utvidelsen neppe er nødvendig som følge av våre direktivforpliktelser. Det angis imidlertid ikke klart hvilke deler av bestemmelsen det siktes til, men departementet antar bl.a. at opplysningsplikt overfor Kredittilsynet ved mistanke om overtredelse av vphl. § 2-5 (forslagets § 2-9) om urimelige forretningsmetoder mv. ikke er nødvendig som følge av direktivet. Departementet slutter seg likevel til Kredittilsynets forslag. Det antas at en slik forklaringsplikt vil kunne effektivisere tilsynet med verdipapirhandelkriminalitet, også i forhold til de tradisjonelt mindre alvorlige lovbrudd i verdipapirhandelloven kapittel 2 og 3. Dette anses å være positivt. Det vises videre til at personer som avkreves opplysninger kan nekte å svare på spørsmål dersom svaret vil kunne utsette vedkommende for straff mv., jf. EMK art. 6 nr. 1.

Kredittilsynets foreslår i sitt høringsnotat en endring i forhold til taushetsplikten for teletilbydere i lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9. Nærmere bestemt foreslår tilsynet et nytt fjerde punktum i ekomloven § 2-9 om at Samferdselsdepartementet (kan delegeres til Post- og teletilsynet slik det er gjort i forhold til politiet) etter anmodning fra Kredittilsynet kan frita for taushetsplikten i forhold til teletrafikk, det vil si opplysninger om bruk av telefon og annen telekommunikasjon (historikk over inngående og utgående samtaler mv.). Ved en inkurie falt Kredittilsynets forslag til ny lovtekst om adgang til trafikkdata ut i høringsnotatet av 3. mars 2004. Direktivforpliktelsen og forholdet til gjeldende norsk rett ble imidlertid omtalt i høringsbrevet s. 84 flg. Kredittilsynets forslag baseres på forpliktelsen i direktivet art. 12 nr. 2 bokstav d.

Med henvisning til EØS-forpliktelsens omfang mener Finansdepartementet at kompetansen bør ligge til Kredittilsynet. Departementet viser i tillegg til at det foreligger to nye rettskraftige tingrettskjennelser som slår fast at kredittilsynsloven § 5 annet ledd (begjæring om rettslig bevisopptak) ikke gir hjemmel til å kreve utlevert trafikkdata fra teletilbydere. I høringsnotatet antar Kredittilsynet at trafikkdata kan innhentes i medhold av denne bestemmelsen, men notatet ble skrevet før tingrettens kjennelser forelå. For det andre følger det av ekomloven § 2-7 annet ledd at trafikkdata som utgangspunkt skal slettes eller anonymiseres av teletilbyder så snart de ikke lenger er nødvendig for kommunikasjons- eller faktureringsformål. Det betyr at tidsaspektet er svært viktig for å unngå bevisforspillelse.

Konkret foreslår Finansdepartementet at Kredittilsynets adgang til å innhente trafikkdata bør fremgå sammen med det allerede eksisterende unntaket fra ekomloven § 2-9 som foreslås videreført i ny vphl. § 12-2 a annet ledd nummer 2 (Kredittilsynets utkast § 12-3 annet ledd). Forslaget fremgår av § 12-2 a annet ledd nummer 3 som sier at det skal foreligge opplysningsplikt overfor Kredittilsynet med hensyn til trafikkdata. Slik opplysningsplikt bør imidlertid bare gjelde i tilfeller hvor Samferdselsdepartementet (eventuelt delegert til Post- og teletilsynet) gir fritak fra teletilbyderens taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Det foreslås lovfestet at det ved vurderingen av om fritak skal gis blant annet skal legges vekt på hensynet til taushetsplikten og sakens opplysning. Kriterier som etter omstendighetene kan være relevante for Samferdselsdepartementets vurdering er hensynet til å unngå bevisforspillelse, mistankens styrke, sakens alvorlighet og hensynet til personvernet og privatlivets fred. Med trafikkdata skal forstås opplysninger om eksisterende opplysninger om bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder lister over foretatte inngående og utgående telefonsamtaler på spesifiserte telefonabonnementer mv.

Kredittilsynet foreslår en egen bestemmelse om at «kredittinstitusjoner og finansieringsforetak» skal gi Kredittilsynet «opplysninger om og innsyn i kundeforhold». Etter departementets vurdering er en slik bestemmelse overflødig ved siden av tilsynsl. § 3 annet ledd, jf. også omtale i Ot.prp. nr. 29 (1996-97) s. 145.

Kredittilsynet foreslår en ny bestemmelse om bevissikring, utkastet § 12-4, som skal gjennomføre direktivet art. 12 nr. 2 bokstav c. Ved mistanke om lovbrudd er det normalt politiet som foretar ransaking mv. etter de alminnelige reglene om dette i straffeprosessloven kapittel 15. Forslaget innebærer at Kredittilsynet kan kreve å få tilgang til forretningslokaler og bolig mv. hos enhver for å søke etter bevis på overtredelse av verdipapirhandelloven kapittel 2. Begjæring om slik bevissikring må fremsettes for retten for avgjørelse. Dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning, skal Kredittilsynet kunne kreve at politiet avstenger området der bevisene kan være inntil rettens beslutning foreligger.

Som det blant annet fremgår av høringsuttalelsene sitert foran, kan det stilles spørsmål med hensyn til hvilke krav direktivet stiller i forhold til tilsynsmyndighetenes adgang til bevissikring.

Departementet legger til grunn at direktivet art. 12 nr. 2 bokstav c om krav om adgang til «on-site inspections» ikke utelukkende retter seg mot bevissikring hos institusjoner under tilsyn. Kompetansekravene i art. 12 nr. 2 synes også å innebære krav om adgang til tilsyn og etterforskning i tilknytning til andre personer (det vil si også andre enn tilsynsobjekter) som omfattes av markedsmisbruksreglene.

Det legges også til grunn at direktivet art. 12 nr. 1 bør gjennomføres slik at ikke bare politi/påtalemyndighet har adgang til bevissikring i den type saker som omfattes av markedsmisbruksreglene.

Departementet foreslår derfor at Kredittilsynet gis adgang til å foreta bevissikring etter begjæring overfor domstolene. Det foreslås en bestemmelse om dette i ny vphl. § 12-2 b. Forslaget er i tråd med Kredittilsynets forslag til § 12-4, som er basert på den tilsvarende regelen i konkurranseloven § 25.

Departementet slutter seg videre til at Kredittilsynet skal kunne kreve opphør av ulovlig virksomhet, jf. lovforslaget § 12-4 nytt femte ledd (Kredittilsynets forslag § 12-5 nytt femte ledd). Det vises til at tvangsfullbyrdelsesloven § 15-2 om sikringsgrunn som vilkår for midlertidig forføyning neppe er i samsvar med direktivets mer ubetingede krav om at tilsynsmyndigheten skal kunne forby ervervsvirksomhet, jf. artikkel 12 nr. 2 bokstav h. Det presiseres at slikt forbud ikke vil kunne strekke seg lenger enn det som er nødvendig etter forholdene.

17.2.3 Sanksjoner

Direktivet

Brudd på markedsmisbruksregelverket skal føre til ileggelse av sanksjoner, jf. fortalens 38. avsnitt første punktum:

«In order to ensure that a Community framework against market abuse is sufficient, any infringement of the prohibitions or requirements laid down pursuant to this Directive will have to be promptly detected and sanctioned»

Direktivets hovedregel om sanksjoner følger av art. 14 nr. 1:

«Without prejudice to the right of Member States to impose criminal sanctions, Member States shall ensure, in conformity with their national law, that the appropriate administrative measures can be taken or administrative sanctions be imposed against the persons responsible where the provisions adopted in the implementation of this Directive have not been complied with. Member States shall ensure that these measures are effective, proportionate and dissuasive»

Som det fremgår legger Direktivet opp til bruk av så vel strafferettslig som administrative sanksjoner. Det er i art. 14 nr. 3 gitt egne regler om unnlatelsen av å samarbeide ved etterforskning av tilsynsorganet:

«Member States shall determine the sanctions to be applied for failure to cooperate in an investigation covered by Article 12.»I art. 14 nr. 4 er det gitt regler om offentliggjøring av konkrete overtredelser, herunder sanksjonene som vil bli ilagt: «Member States shall provide that the competent authority may disclose to the public every measure or sanction that will be imposed for infringement of the provisions adopted in the implementation of this Directive, unless such disclosure would seriously jeopardise the financial markets or cause disproportionate damage to the parties involved»

Unntaket fra tilsynsmyndighetens offentliggjøringsadgang er snevert, jf. «seriously jeopardise».

Det er gitt en hjemmel i Direktivets art. 14 nr. 2 til å liste opp «the administrative measures and sanctions referred to in papragraph 1».

Kredittilsynts forslag

Kredittilsynet drøfter særskilt om administrative sanksjoner er påkrevd etter direktivet, og konkluderer med at det ikke er et slikt krav under forutsetning av at det finnes effektive og hensiktsmessige strafferettslige sanksjoner. Kredittilsynet drøfter deretter det nærmere forholdet mellom administrative og strafferettslige sanksjoner, og uttaler bl.a.:

«Bestemmelsene i vphl kapittel 2 er straffesanksjonert, jf vphl § 14-3. Etter § 14-2 kan vinningsavståelse ilegges ved overtredelse av blant annet §§ 2-1 første ledd, 2-2 første og andre ledd, 2-3 og 2-5. Vinningsavståelse er ikke en administrativ sanksjon som sådan. Vphl § 14-3 inneholder likevel elementer av denne sanksjonsformen. I NOU 2003:15 drøfter Sanksjonsutvalget bruk av administrative sanksjoner generelt og i tilknytning til enkelte av vphl bestemmelser, jf kapittel 24 om sistnevnte. Forslaget er pr. 1. mars 2004 fortsatt på høring.

Kredittilsynet mener prinsipielt at det bør innføres administrative sanksjoner til erstatning for straffesanksjoner ved en del mindre alvorlige overtredelser av regelverket. Etter gjeldende rett er det med unntak av vinningsavståelse i de tilfelle hvor det måtte være aktuelt, kun tradisjonell strafferettslig forfølgning som står til rådighet ved overtredelser. Dette er dels lite fleksibelt og skaper dels for høy terskel for oppfølgning av lovovertredelser i forhold til et system med administrative sanksjoner. Det vises til Sanksjonsutvalgets utredning om de ulike former for sanksjoner og om utforming og avgrensning av disse. Dette vil kunne gi en raskere og mer effektiv oppfølgning av mindre alvorlige overtredelser enn ved politianmeldelse og strafferettslig forfølgning. Samtidig vil sanksjonen, for eksempel i form av overtredelsesgebyr, gi en tilstrekkelig merkbar og preventiv reaksjon. Et administrativt sanksjonssystem vil også kunne gi grunnlag for nødvendige reaksjoner overfor overtredelser som er klart kritikkverdige og bør møtes med en reaksjon, men hvor alvorligheten i lovbruddet likevel ikke er slik at det fremstår som riktig eller hensiktsmessig med en strafferettslig forfølgning.

Innføring av administrative sanksjoner for slike overtredelser bør korrespondere med en tilsvarende justering av nivået for de straffbare overtredelser, slik at straffetrusselen begrenses til vesentlige eller gjentatte overtredelser av den aktuelle regel. Det vises her til Sanksjonsutvalgets utredning og forslag til regulering av straff og administrative sanksjoner for brudd på meldeplikten i vphl § 3-1, jf. NOU 2003:15 kapittel 24 og utkastet til endringer i vphl §§ 14-3 og 14-4 (høringsnotatets forslag ikke hensyntatt). De aktuelle administrative sanksjoner var her overtredelsesgebyr og formell advarsel (som blant annet gir grunnlag for strengere reaksjon eller straff ved senere, gjentatt overtredelse). Kredittilsynet mener at tilsvarende regulering bør vurderes innført for ikke vesentlige overtredelser av andre av lovens (og dette forslagets) bestemmelser. Det gjelder flaggereglene, bestemmelsen om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering, plikten til listeføring og undersøkelsesplikten, samt enkelte av de øvrige adferdsreglene. Også visse former for markedsmanipulasjon i utkanten av bestemmelsens kjerneområde, kan tenkes å ligge til rette for administrativ sanksjonering. Overtredelser av forbudet mot innsidehandel må imidlertid generelt anses som så alvorlig og vesentlig for tilliten til markedet mv, at straffeforfølgning bør være den normale reaksjonsform. Også for overtredelser av rådgivningsforbudet, som normalt ikke skjer ved uaktsomhet, er det tvil om det er grunnlag for å erstatte deler av straffetrusselen med administrative sanksjoner.

En fornuftig og fremtidsrettet regulering av dette forutsetter imidlertid nødvendig avklaring og regulering også av en del problemer som reiser seg ved bruk av administrative sanksjoner. Dette gjelder som utredet av Sanksjonsutvalget, særlig forholdet til krav etter den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon ved sanksjoner som etter sitt innhold omfattes av konvensjonen. Dette er i utgangspunktet tilfellet ved sanksjoner som drøftet her. Spesielt kan vises til regulering av forbudet mot gjentatt forfølgning, vernet mot selvinkriminering og domstolenes prøvelsesrett, jf. utredningens utkast til nye §§ 52, 53 og 57 i forvaltningsloven. Dette vil være vesentlige forhold ved håndteringen av administrative sanksjoner på de ovennevnte områder. Det synes imidlertid lite hensiktsmessig å forsøke en særregulering av dette i denne sammenheng, uavhengig av hvordan Sanksjonsutvalgets forslag til generell regulering av dette følges opp. Kredittilsynet mener derfor de nærmere vurderinger og forslag til administrative sanksjoner knyttet til vphl kapittel 2 og 3 mv., bør avvente de generelle løsninger som velges. En regulering som foreslått av Sanksjonsutvalget vil også gjøre det vesentlig enklere å fastsette det nærmere innhold, omfang og gjennomføring av ulike administrative sanksjoner knyttet til bestemmelsene i vphl.

Endelig nevnes at forslaget i notatet her om endret regulering av utstederselskapenes løpende informasjonsplikt og kravene til deres informasjonshåndtering, reiser et spørsmål om hensiktsmessigheten av den gjeldende adgang i børsloven for at Oslo Børs kan ilegge offentligrettslige overtredelsesgebyr for brudd på slike krav etter børslov og børsforskrift. Børsens offentligrettslige sanksjonskompetanse bør imidlertid vurderes i en langt bredere sammenheng som også gjelder annet enn sanksjonering av informasjonsplikten mv. Også her må løsningene vurderes i lys av Sanksjonsutvalgets anbefalinger, herunder de generelle motforestillinger som kan reises mot at et privat allmennaksjeselskap skal ha offentlig sanksjonskompetanse av denne art (jf blant annet utredningen side 239-240).»

På denne bakgrunn foreslår Kredittilsynet bare mindre endringer i sanksjonsbestemmelsen i vphl. § 14-2, og uttaler:

«Når det gjelder vinningsavståelse bør bestemmelsen utvides og omfatte (herunder forskrift gitt i medhold av straffebudene):

• § 2-3 første ledd (innsidehandelsforbudet)

• § 2-4 (taushetsplikten)

• § 2-6 (undersøkelsesplikten)

• § 2-7 (rådgivningsforbudet)

• § 2-8 første ledd (forbudet mot markedsmanipulasjon)

• § 2-9 (forbudet mot urimelige forretningsmetoder)

• § 2-10 (krav til utarbeidelse og formidlig av analyser og investeringsanbefalinger)

For øvrig foreslås § 14-2 videreført. Som i dag foreslås det at innsidehandel og markedsmanipulasjon skal være straffesanksjonert med bøter eller fengsel inntil seks år, jf § 14-3 første ledd. Skyldkravet bør som i dag være uaktsomhet eller forsett. De øvrige bestemmelsene i forslaget til kapittel 2 i vphl er mindre alvorlige. Straffen for overtredelse av disse kan etter Kredittilsynets oppfatning fremkomme av § 14-3 andre ledd som følger:

• §§ 2-4, 2-7, 2-11 (rapporteringsplikten) og 2-13 (opplysningsplikten) av nr. 1

• § 2-6 av nr. 2

• §§ 12-4 (bevissikring) og § 12-5 (pålegg) av nr. 5

• §§ 2-5 (plikt til å føre innsidelister), 2-9 og 2-10 av nr. 6

Skyldkravet i § 14-3 andre ledd bør som i dag være uaktsomhet eller forsett. Det må presiseres at det kan ilegges straff for overtredelse av forskift gitt i medhold av de aktuelle bestemmelsene.»

Høringsinstansenes merknader

ØKOKRIM støtter Kredittilsynets forslag om å utvide virkeområdet for bestemmelsen om vinningsavståelse. ØKOKRIM støtter også forslaget om å avvente behandlingen av Sanksjonslovutvalgets utredning (NOU 2003:15) før det foreslås ytterligere administrative sanksjoner for overtredelse av verdipapirhandellovens bestemmelser, og uttaler videre:

«Vi vil likevel bemerke allerede nå at vi antar det vil være meget positivt for den samlede håndhevingen at Kredittilsynet gis kompetanse til å ilegge administrative sanksjoner slik disse skisseres i NOU 2003:15. Vi bemerker også at spørsmål knyttet til en mulig kompetansedeling mellom Kredittilsynet og politi/påtalemyndighet av flere grunner bør være gjenstand for grundig gjennomgang og vurdering.»

Norges Fondsmeglerforbund er på generelt grunnlag opptatt av skyldkrav ved ileggelse av sanksjoner, og ber i den forbindelse om en avklaring av adgangen til og eventuelle konsekvenser av å oppstille skyldkrav ved overtredelse av administrative sanksjoner.

Ingen andre høringsinstanser har merknader til Kredittilsynets forslag

Departementets vurdering

Direktivets ordlyd krever at det i samsvar med nasjonal rett innføres passende administrative sanksjoner («sanctions») eller andre tiltak («measures») for å sikre overholdelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Direktivet begrenser ikke medlemsstatenes adgang til å fastsette strafferettslige sanksjoner.

Kredittilsynet foreslår enkelte justeringer i bestemmelsen om vinningsavståelse i vphl.§ 14-2, slik at de sentrale pliktregler i loven som skal gjennomføre direktivets pliktregler etter omstendighetene kan omfattes av bestemmelsens virkeområde. Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag. Departementet legger til grunn at vinningsavståelse etter vphl.§ 14-2 kan anses som en administrativ sanksjon eller annet tiltak som nevnt i direktivets artikkel 14 nr. 1. Etter departementets vurdering sikrer derfor vphl. § 14-2 og lovens øvrige bestemmelser (herunder straffebestemmelser) at det er etablert et sanksjons- og reaksjonsregime som oppfyller direktivets minimumskrav. Etter vphl.§ 14-2 kreves uaktsom eller forsettlig overtredelse for å kunne pålegge vinningsavståelse. I den forbindelse nevnes at direktivet ikke synes å være til hinder for at det oppstilles et vilkår om skyld ved ileggelse av administrative sanksjoner, jf. Fondsmeglerforbundets merknad om dette. Departementet legger for øvrig til grunn at vphl.§ 14-2 er i samsvar med de krav til nasjonal lovgivning som følger av EMK artikkel 6, jf. også menneskerettsloven § 2, jf. § 3.

I NOU 2003: 15 foreslås et mer generelt rammeverk ved bruk av administrative sanksjoner. Departementet legger i likhet med Kredittilsynet og ØKOKRIM til grunn at det i forbindelse med oppfølgingen av Sanksjonslovutvalgets forslag vil skje en samlet gjennomgang av aktuelle administrative sanksjoner, herunder administrative sanksjoner ved brudd på verdipapirhandellovens ulike pliktregler. Det foreslås derfor ikke ytterligere lovendringsforslag på dette området nå.

17.2.4 Samarbeid

Direktivet

Direktivet legger opp til utstrakt samarbeid mellom medlemsstatenes tilsynsmyndigheter, jf. fortalens 40. avsnitt:

«Increasing cross-border activities require improved cooperation and a comprehensive set of provisions for the exchange of information between national competent authorities. The organisation of supervision and of investigatory powers in each Member State should not hinder cooperation between the competent national authorities»

De nærmere reglene om samarbeid følger av art. 16. Utgangspunktet er som følger:

«Competent authorities shall cooperate with each other whenever necessary for the purpose of carrying out their duties, making use of their powers whether set out in this Directive or in national law. Competent authorities shall render assistance to competent authorities of other Member States. In particular, they shall exchange information and cooperate in investigation activities»

Sentralt i tilsynssamarbeidet er utveksling av informasjon. Art. 16 gir i tillegg detaljerte bestemmelser om etterforskning, bistand, rapportering mellom tilsynsorganene, tvisteløsning mv.

I følge art. 16 nr. 2 skal relevante opplysninger innhentes av et lands tilsynsorgan hvis et annet medlemslands tilsynsmyndighet ber om dette:

«Competent authorities shall, on request, immediately supply any information required for the purpose referred to in paragraph 1. Where necessary, the competent authorities receiving any such request shall immediately take the necessary measures in order to gather the required information»

Etter art. 16 nr. 4 skal en medlemsstats tilsynsorgan iverksette etterforskning av antatte markedsmisbrukstilfeller, på anmodning fra et annet medlemslands tilsynsmyndighet:

«A competent authority of one Member State may request that an investigation be carried out by the competent authority of another Member State, on the latter's territory.

It may further request that members of its own personnel be allowed to accompany the personnel of the competent authority of that other Member State during the course of the investigation.

The investigation shall, however, be subject throughout to the overall control of the Member State on whose territory it is conducted»

Tilsynsmyndigheten som anmoder at etterforskning iverksettes, har rett til å la sine tjenestemenn delta i etterforskningen. Hjemlandets tilsynsorgan vil likevel ha det overordnede ansvaret for undersøkelsene.

Unntak fra samarbeidsplikten foreligger i korte trekk når, jf. art. 16 nr. 2 og nr. 4:

• «communication might adversely affect the sovereignty, security or public policy of the Member State addressed,

• judicial proceedings have already been initiated in respect of the same actions and against the same persons before the authorities of the Member State addressed, or

• where a final judgment has already been delivered in relation to such persons for the same actions in the Member State addressed»

Når det gjelder tvisteløsning vises det til at de aktuelle EØS-tilsynsmyndighetene (med unntak av Liechtensteins) deltar i CESR hvor også Kredittilsynet er medlem, jf. vedlegg 19.1 der Direktivet er inntatt.

Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår ingen egen lovbestemmelse til gjennomføring av direktivets bestemmelser om samarbeid med andre tilsynsmyndigheter, og uttaler bl.a.:

«Direktivets regler om tilsynssamarbeid i art. 16 medfører i første rekke en folkerettslig forpliktelse for Norge. Flere av bestemmelsene retter seg ikke mot norske borgere direkte. Bestemmelser i Direktivet som bare retter seg mot tilsynsmyndighetene i medlemslandene, behøver som hovedregel ikke å gjennomføres i norsk lov eller forskrift. Art. 16 er i utgangspunktet en slik bestemmelse. Norske borgeres plikter overfor myndighetene må imidlertid ha hjemmel i lov eller forskrift. Slik hjemmel er nødvendig for å gjennomføre reglene i art. 16 om opplysningsplikt og etterforskning.

Etter art. 16 nr. 2 må Kredittilsynet kunne fremskaffe opplysninger etter anmodninger fra EØS-statenes tilsynsmyndigheter. Kredittilsynet må videre kunne iverksette etterforskning av antatte markedsmisbrukstilfeller med grunnlag i forespørsler fra slike tilsynsorgan. Personell fra EØS-lands tilsynsmyndigheter skal ha rett til å ta del i etterforskningen, jf art. 16 nr. 4 andre ledd. Ansvaret for etterforskningen vil imidlertid ligge hos Kredittilsynet, jf samme bestemmelse tredje ledd.»

Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har merknader til Kredittilsynets forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets vurdering.