5 Taushetsplikt og krav om tilbørlig informasjonshåndtering
5.1 Gjeldende rett
Det er gitt regler om taushetsplikt for sk. primærinnsidere i vphl. § 2-2. Det følger av vphl. § 2-2 første ledd første punktum at opplysninger som nevnt i vphl. § 2-1 første ledd (dvs. innsideinformasjon) ikke må gis til uvedkommende. Taushetspliktbestemmelsen retter seg mot den som på grunn av sin eierandel i utstederforetaket, eller på grunn av sitt arbeid, oppdrag eller tillitsverv får kjennskap til opplysninger som nevnt i vphl. § 2-1 første ledd.
I børsforskriften § 5-1 er det gitt regler om håndtering av informasjon før offentliggjøring. Etter bestemmelsens første ledd skal selskapet sørge for at ingen uvedkommende får tilgang til opplysninger som omfattes av børsforskriften kapittel 5 og 6 eller vphl. § 2-1 første ledd, før slike opplysninger er offentliggjort i henhold til børsforskriften § 23-2.
Det er fastsatt et krav om tilbørlig informasjonshåndtering i vphl. § 2-2 første ledd annet punktum. Personer som er omfattet av taushetsplikten skal i sin behandling av innsideinformasjon utvise tilbørlig aktsomhet slik at opplysningene ikke kommer i uvedkommendes besittelse, jf. vphl. § 2-2 første ledd annet punktum. Bestemmelsen ble tatt inn i loven ved lovendring 15. juni 2001 nr. 43. Det ble i Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 6.4 lagt til grunn at bestemmelsen vil kunne «bevisstgjøre aktørene i deres håndtering av kurssensitiv informasjon og dermed redusere informasjonsflyten og misbruk av denne».
Når det gjelder hvem som anses som «uvedkommende», vises det til Ot.prp. nr. 72 (1990-91) s. 32 og Ot.prp. nr. 29 (1996-97) punkt 4.2.5 (s. 40 - 41).
Strafferammen for overtredelse av vphl. § 2-2 er bøter eller fengsel inntil 1 år, jf. vphl. § 14-3 annet ledd.
5.2 EØS-rett
I direktivet er det gitt regler om taushetsplikt i art. 3 bokstav a). Det er ikke gitt utfyllende bestemmelser i kommisjonsdirektivene. Taushetspliktregelen må leses i lys av direktivets øvrige bestemmelser om håndtering av innsideinformasjon, bl.a. rådgivningsforbudet (art. 3 bokstav b)), kravet om innsidelister (art. 6 nr. 3 tredje ledd) og utstederforetaks plikt til å offentliggjøre innsideinformasjon (art. 6 nr. 1 - 3). Sistnevnte forhold drøftes nærmere nedenfor i hhv. kapittel 8 og 9.
Taushetsplikten
Direktivets art. 3 bokstav a) forbyr enhver som er underlagt innsidehandelsforbudet i art. 2 fra:
«disclosing inside information to any other person unless such disclosure is made in the normal course of the exercise of his employment, profession or duties»
Den nærmere personkretsen som er underlagt taushetsplikten følger av direktivet art. 2 nr. 1 andre ledd:
«[A]ny person who possesses... [inside] information:
by virtue of his membership of the administrative, management or supervisory bodies of the issuer; or
by virtue of his holding in the capital of the issuer; or
by virtue of his having access to the information through the exercise of his employment, profession or duties; or
by virtue of his criminal activities»
Etter direktivet art. 2 nr. 2 utvides kretsen til personer som på visse vilkår opptrer på en juridisk persons vegne:
«Where the person referred to in paragraph 1 is a legal person, the prohibition laid down in that paragraph shall also apply to the natural persons who take part in the decision to carry out the transaction for the account of the legal person concerned».
I utgangspunktet retter bestemmelsene om taushetsplikt i direktivet art. 2 nr. 1 og 2 seg mot personer som har fått kjennskap til innsideinformasjonen som følge av sin (direkte eller indirekte) tilknytning til det aktuelle foretaket, eller gjennom en kriminell aktivitet. Direktivbestemmelsen må etter departementets syn også forstås slik at andre enn «foretakstilknyttede» personer omfattes dersom slike personer får kjennskap til innsideinformasjon som ledd i sitt ansettelsesforhold, yrke eller verv, jf. art. 2 nr. 1 annet ledd bokstav c. Et praktisk eksempel er offentlige myndigheter eller tjenestemenn som får kjennskap til forhold som omfattes av definisjonen av innsideinformasjon. Slik informasjon kan dreie seg om opplysninger om mulige regelverksendringer, budsjett- og skatteinformasjon, informasjon i forbindelse med forhandlinger med fremmede stater eller internasjonale organisasjoner osv.
Personkretsen utvides vesentlig gjennom art. 4, der det fremgår at en person som «knows, or ought to have known» at vedkommende besitter innsideinformasjon, også er omfattet av taushetsplikten. I direktivet art. 4 oppstilles ikke krav om at slike personer har ervervet informasjonen som ledd av sin yrkesvirksomhet mv. Bestemmelsen oppstiller imidlertid subjektive krav til overtredelsen ved at den er betinget av at de der omhandlede personene visste eller burde vite at de var i besittelse av innsideinformasjon. I direktivet art. 2, som omhandler kretsen som direkte eller indirekte har et tilknytningsforhold til utstederforetaket, oppstilles ikke tilsvarende subjektive krav.
Det er ikke et eksplisitt krav til tilbørlig håndtering av innsideinformasjon i direktivforpliktelsene, jf. vphl. § 2-2 første ledd annet punktum.
5.3 Kredittilsynets forslag
Kredittilsynet omtaler regler om taushetsplikt og krav om tilbørlig informasjonshåndtering i høringsnotatet punkt 4.3 og 4.4.
Kredittilsynet viser bl.a. til at bestemmelsene om taushetsplikt i direktivet art. 3 a) har klare likhetstrekk til vphl. § 2-2 første ledd. Kredittilsynet finner imidlertid at personkretsen som taushetspliktsreglene skal gjelde for (jf. direktivet art. 2 annet ledd), er noe videre enn i vphl. § 2-2 første ledd, for eksempel ved at kriminelle omfattes. Når det gjelder personer som besitter den aktuelle viten ved «his holding in the capital» i utstederselskapet, jf. direktivet art. 2 nr. 1 andre ledd bokstav b), bemerker Kredittilsynet at «holding in the capital» er et videre begrep enn «eierandel», jf. vphl. § 2-2 første ledd. Kredittilsynet viser til den danske versjonen av direktivet som benytter «kapitalinteresse», noe som for eksempel må sies å omfatte obligasjonseiere.
Kredittilsynet forstår direktivet slik at det ikke setter eksplisitt krav om at den som mottar innsideinformasjon er underlagt taushetsplikt. Kredittilsynet legger imidlertid til grunn at vilkåret «disclosure made... in the normal course» skal fortolkes strengt i den forstand at ingen «uvedkommende» gis innsideinformasjon. Bare personer med et saklig og velbegrunnet behov for innsideinformasjon, skal gis slike opplysninger.
Kredittilsynet viser til at taushetspliktregelen i direktivet etter sin ordlyd fokuserer på avsenders legitime grunner til å meddele andre innsideinformasjon, mens det etter norsk rett i større grad fokuseres mot mottaker av opplysningene, jf. vphl. § 2-2 første ledd.
Kredittilsynet antar at direktivets og norsk retts tilnærming til taushetsplikten ikke medfører noen stor realitetsforskjell. Det sentrale etter direktivet er at det foretas en avgrensning mot andre personer enn de med et saklig og velbegrunnet behov for opplysningene, noe som samsvarer med norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 6. I den grad «vedkommende» som mottar innsideinformasjonene ikke er underlagt taushetsplikt, følger det etter direktivet en særskilt plikt til å offentliggjøre opplysningene, jf. art. 6 nr. 3. Etter Kredittilsynets oppfatning virker bestemmelsen ikke særlig praktisk, jf. høringsnotatets kapittel 8.
Kredittilsynet mener taushetsplikten fortsatt bør suppleres av et krav om tilbørlig informasjonshåndtering, men finner grunn til å presisere vilkåret. Kredittilsynet uttaler bl.a.:
«Kravet om tilbørlig informasjonshåndtering vil for det første innebære at det skal utvises tilbørlig aktsomhet slik at innsideinformasjon ikke kommer i uvedkommendes besittelse. Et slikt krav fremkommer av dagens vphl § 2-2 første ledd andre punktum. Bestemmelsen bør imidlertid bygges ut i to henseende. For det første bør det presiseres at den som har innsideinformasjon, i nødvendig grad skal ha effektive rutiner for å hindre urettmessig spredning og misbruk av opplysningene. Dette vil typisk være relevant for utstederforetak og personer som på forretningsmessig basis gjennomfører eller tilrettelegger transaksjoner i finansielle instrumenter. Også i dag vil det etter omstendighetene kunne oppstilles et krav om slike effektive rutiner, jf forarbeidene til gjeldende § 2-2 (Ot. Prp. nr. 80 (2000-2001) avsnitt 6.
For utstederforetakenes del følger et lignende krav av første kommisjonsdirektiv art. 3 nr. 2 litra a). For verdipapirforetak kan en utlede en tilsvarende plikt av vphl §§ 9-1 og 9-2. Andre som typisk vil måtte ha effektive rutiner på plass er utsteders mediarådgiver og advokatforbindelse. Det må vurderes konkret hva som er slike effektive rutiner. Kravene vil variere, både med hensyn til type foretak og bransje. Vilkåret bør gjelde for enhver, men som nevnt bare i nødvendig grad. Også dette foranlediger en konkret vurdering. Etter omstendighetene vil veiledning kunne søkes i vilkårene til effektive informasjonssperrer. Ettersom kravet til effektive rutiner i dette henseedende ikke har som hovedformål å unngå interessekonflikter, er det likevel klart at denne veiledningen er begrenset.
Kravet om tilbørlig informasjonshåndtering bør for det andre bygges ut med et krav om tilbørlig aktsomhet for å unngå at informasjonen «misbrukes». Dette innebærer en presisering av at det må utvises forsiktighet ved behandling av innsideinformasjon, også når slike opplysninger gis til «vedkommende». I praksis har også dette, avhengig av omstendighetene, vært et krav etter dagens § 2-2 første ledd. Vilkåret medfører at «vedkommende» som mottar innsideinformasjonen, undertiden må gjøres kjent med at det er snakk om slike opplysninger og konsekvensene av misbruk. En tilsvarende regel følger av tredje kommisjonsdirektiv art. 5 nr. 5 som er omtalt i høringsbrevets punkt 5. Et eksempel på en situasjon der innsideinformasjon gis til personer med et saklig og velbegrunnet behov for opplysningene, er plasseringer av en større aksjepost gjennom såkalte bookbuilding prosesser. Her vil potensielle investorer som hovedregel være «vedkommende», men det er klare grenser for hvor spesifikk informasjon som kan gis investorene før disse aksepterer å bli gjort til innsidere (det vil si underlegges et generelt handelsforbud). I utgangspunktet bør ikke investorer under slike prosesser gis et informasjonsfortrinn i forhold til markedet for øvrig som gjør investorene i stand til å handle i forkant av plasseringen. Et slikt fortrinn vil lett kunne sies å foreligge hvis investor gis opplysninger som gjør han i stand til å identifisere den aktuelle aksjen eller transaksjonen. Under slike prosesser vil andre regler i vphl også være relevante, for eksempel § 9-2.»
Kredittilsynet foreslår å gjennomføre direktivets taushetspliktsbestemmelse i en ny bestemmelse om taushetsplikt og tilbørlig informasjonshåndtering, jf. lovforslaget vphl. § 2-4. Kredittilsynet anser bestemmelsen som en videreføring av gjeldende vphl. § 2-2 første ledd, med det unntak at personkretsen utvides, samt at det foretas visse presiseringer i kravet om tilbørlig informasjonshåndtering. Kredittilsynet foreslår at taushetsplikten omfatter enhver (jf. direktivet art. 4), og uttaler (høringsnotatet punkt 4.4):
«Dette medfører en utvidelse i forhold til gjeldende rett der en nærmere angitt personkrets er pliktsubjekter, jf vphl § 2-2 første ledd. Etter forslaget vil også personer som tilfeldig kommer over innsideinformasjon, være underlagt en taushetsplikt. En forutsetning for å kunne straffes for brudd på taushetsplikten vil være at personene forsto eller burde forstått at det dreier seg om innsideinformasjon. I og med at det ikke lenger skal oppstilles noe vilkår om at opplysningene ble ervervet som ledd av yrke, eierandel mv, bør «på grunn av... får kjennskap til» endres til «har» på lik linje med handelsforbudet i forslagets § 2-3.
Kredittilsynet foreslår at taushetsbelagt informasjon, i likhet med i dag, skal kunne gis til personer med et saklig og velbegrunnet behov for opplysningene. Dette medfører at innsideinformasjon kan gis til ansatte, kontraktsmotparter, rådgivere med videre i nødvendig grad. Utstedere og visse andre, vil måtte føre en liste over personer som gis tilgang til innsideinformasjonen, jf høringsnotatets kapittel 5. En utsteder skal dessuten, som hovedregel, offentliggjøre innsideinformasjon som vedrører foretaket fortløpende, jf høringsnotatets kapittel 8.
Det foreslås at personer som kommer i besittelse av innsideinformasjon skal utvise tilbørlig aktsomhet for å hindre at opplysningene kommer i uvedkommendes besittelse eller misbrukes, herunder i nødvendig grad ha effektive rutiner som sørger for at lekkasjer/misbruk ikke finner sted. Dette er delvis en videreføring av dagens rettstilstand og delvis en presisering. Kravet om tilbørlig aktsomhet slik at innsideinformasjon ikke misbrukes, må forstås slik at personen som besitter opplysningene må ha et bevisst og kritisk forhold til hvem som gis tilgang til informasjonen, og hvordan dette gjøres. Kravet innebærer selvsagt ikke noe ansvar for avgiveren hvis informasjonen misbrukes av mottaker, forutsatt at nødvendig aktsomhet ble utvist for å unngå slikt misbruk. Kravet om og til effektive rutiner for å hindre at opplysningene tilflyter uvedkommende eller misbrukes, må som nevnt vurderes konkret.»
Kredittilsynet foreslår at skyldkravet og sanksjoner for overtredelsen, fremkommer av vphl. kapittel 14. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det vises for øvrig til Kredittilsynets vurderinger i høringsnotatet punkt 4.3.
5.4 Høringsinstansenes merknader
Norske Finansanalytikeres Forening slutter seg til forslaget om at den som har innsideinformasjon er underlagt taushetsplikt og en nærmere angivelse av kravet til tilbørlig behandling av innsideinformasjon.
ØKOKRIM støtter forslaget i høringsnotatet om utvidelse av personkretsen som er subjekter for krav om taushetsplikt og informasjonshåndtering og om videreføring av gjeldende § 2-2 første ledd. ØKOKRIM finner Kredittilsynets forslag til endret bestemmelse om aktsomhetsplikten problematisk. ØKOKRIM uttaler:
«Det vises særlig til at formuleringene «nødvendig grad» og «effektive rutiner», jf våre bemerkninger ovenfor angående kumulative skjønnsmessige og strafferettslig ukjente vilkår. For så vidt gjelder plikten til å ha effektive rutiner, antar vi at plikt- og ansvarssubjekt i praksis vil være foretak eller ledelse i foretak. Dette i motsetning til den generelle plikten til å utvise tilbørlig aktsomhet, som gjelder for enhver. Dermed kan den foreslåtte ordlyden «plikter . . . å utvise tilbørlig aktsomhet, herunder i nødvendig grad ha effektive rutiner» muligens misforstås dithen at den ikke gjelder for enhver. Etter vårt syn bør ikke de foreslåtte presiseringene inntas i lovteksten, men derimot i forarbeidene. «Tilbørlig aktsomhet»-standarden fungerer derimot etter vårt syn tilfredsstillende i dag.
Vi er enige i at straffansvaret for overtredelse av bestemmelsene her bør videreføres. Som nevnt ovenfor hva gjelder forbudet mot innsidehandel, vil skjerping av aktsomhetskravet for personer med særlig kjennskap eller tilknytning til selskapet/instrumentene etter omstendighetene følge av at det strafferettslige uaktsomhetsansvaret tar utgangspunkt i en konkret vurdering, og trenger derfor ikke nevnes eksplisitt.»
5.5 Departementets vurdering
Taushetsplikten
Etter bestemmelsen om taushetsplikt i direktivet art. 3 skal medlemsstatene forby personer som er omfattet av innsidehandelforbudet i art. 2 å gi innsideinformasjon til andre, med mindre det skjer i sammenheng med de oppgaver som normalt faller inn under vedkommendes arbeid, yrke eller verv.
Departementet finner i likhet med Kredittilsynet at reglene om taushetsplikt etter hhv. direktivet og etter gjeldende norsk rett i det vesentligste er i samsvar med hverandre. Personkretsen som taushetspliktreglene skal gjelde for er imidlertid noe videre etter direktivforpliktelsene enn etter gjeldende norsk rett. Det vises til direktivet art. 2 og art. 4, hvoretter også personer som er i besittelse av innsideinformasjon, og som vet eller burde ha visst at det gjelder innsideinformasjon, vil omfattes. I tillegg vil også kriminelle omfattes, jf. omtale av personkretsen under punkt 4.5 ovenfor om innsidehandelforbudet.
Departementet foreslår i likhet med Kredittilsynet at taushetspliktregelen skal gjelde enhver som har innsideinformasjon. Dette innebærer en utvidelse i forhold til gjeldende rett. En viss utvidelse er uansett nødvendig som følge av at personkretsen etter direktivet er videre enn etter gjeldende rett. Uansett anser departementet at en utvidelse til «enhver» medfører en naturlig tilpasning av taushetspliktregelen til handelsforbudet (som også gjelder enhver). Forslaget medfører at personer som tilfeldig kommer over innsideinformasjon vil være underlagt en taushetsplikt. En forutsetning for å kunne straffes for brudd på taushetsplikten vil imidlertid være at personen forstod eller burde forstått at det dreier seg om innsideinformasjon. Taushetsplikten vil bare gjelde overfor uvedkommende, jf. tilsvarende etter gjeldende rett. Taushetsplikten skal ikke hindre informasjonsutveksling til personer med et begrunnet behov for opplysingene. Det vises til Ot.prp. nr. 29 (1996-96) punkt 4.2.5 (s. 40 første spalte). Departementet bemerker at spørsmålet om adgang til å gi innsideinformasjon til andre personer ikke bare er av betydning for utstederforetak og foretakstilknyttede personer. I visse situasjoner kan det for eksempel være behov for offentlige myndigheter mv. å foreta konsultasjoner med bransjeorganisasjoner og andre kompetansemiljøer før det formes et endelig standpunkt i viktige spørsmål. Denne problemstillingen er blant annet reist av Utenriksdepartementet ved brev datert 18. oktober 2004 til Finansdepartementet. Som utgangspunkt vil slike konsultasjoner foretas i full offentlighet, men det kan også tenkes situasjoner hvor informasjonen ikke kan offentliggjøres (altså at det kan bli snakk om utveksling av innsideinformasjon). Et eksempel er der staten forhandler med fremmede stater eller internasjonale organisasjoner om markedsadgang, tollspørsmål osv. og hvor informasjon ikke kan offentliggjøres av hensyn til forhandlingene og forholdet til forhandlingsmotparten. Dersom det foreligger et begrunnet behov kan offentlige myndigheter gi ut innsideinformasjon i slike tilfeller, det vil si at mottaker av opplysningene etter en konkret vurdering anses som vedkommende. Spørsmålet om mottaker av innsideinformasjonen er uvedkommende eller ikke må vurderes individuelt for hver enkelt som mottar informasjonen. Mottakeren blir selv underlagt handleforbud, taushetsplikt (og aktsomhetsplikt) og rådgivningsforbud.
Når det gjelder hva som anses som innsideinformasjon, vises det til omtale i punkt 4.5 og lovforslaget § 2-2.
Departementet slutter seg på denne bakgrunn til Kredittilsynets forslag. Det vises til lovforslaget § 2-4 første ledd.
Aktsomhetsplikten
Kredittilsynet foreslår å videreføre gjeldende krav om tilbørlig informasjonshåndtering med enkelte presiseringer. For det første foreslås å lovfeste et krav om at den som har innsideinformasjon i nødvendig grad skal ha effektive rutiner for å hindre urettmessig spredning og misbruk av opplysningene. For det andre foreslås å lovfeste krav om tilbørlig aktsomhet for å unngå at innsideinformasjon misbrukes. Forslagene bygger bl.a. på Kredittilsynets erfaringer om at innsideinformasjon ikke blir behandlet på tilbørlig aktsom måte, jf. høringsnotatet punkt 4.3.
Etter gjeldende rett kreves at det utvises tilbørlig aktsomhet ved behandling av innsideinformasjon slik at opplysninger ikke kommer i uvedkommendes besittelse. Hensikten med bestemmelsen var å bidra til å «bevisstgjøre aktørene i deres håndtering av kurssensitiv informasjon og dermed redusere informasjonsflyten og misbruk av denne», jf. Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 6.4. I plikten til å utvise tilbørlig aktsomhet, ligger en aktivitetsplikt, jf. omtale i Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 6.4. Etter departementets oppfatning gjør disse hensynene seg tilsvarende gjeldende i dag, og departementet slutter seg på denne bakgrunn til at tilbørlighetskravet bør videreføres.
Etter departementets syn innebærer gjeldende tilbørlighetskrav at utstederforetak, advokatfirmaer mv., verdipapirforetak og slike foretaks ledelse må etablere effektive rutiner for å hindre urettmessig spredning og misbruk av innsideinformasjon i foretakene. Det beror således på en hensiktsmessighetsvurdering om en slik plikt bør presiseres i lovteksten. Etter en helhetsvurdering slutter departementet seg til Kredittilsynets forslag om å lovfeste en plikt for usteder av finansielle instrumenter og andre juridiske personer som regelmessig er i besittelse av innsideinformasjon, til å ha rutiner for sikker behandling av innsideinformasjon.
Kredittilsynet foreslår videre å lovfeste krav om tilbørlig aktsomhet for å unngå at innsideinformasjon «misbrukes», bl.a. som en presisering av at det må utvises forsiktighet ved behandling av innsideinformasjon, også når slike opplysninger gis til «vedkommende». Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag og begrunnelse.
Det vises til lovforslaget § 2-4 annet ledd.