7 Undersøkelsesplikt

7.1 Gjeldende rett

I vphl. § 2-3 er en nærmere angitt personkrets med nær tilknytning til utstederforetaket pålagt en særlig undersøkelsesplikt. Undersøkelsesplikten innebærer at primærinnsidere plikter å foreta en forsvarlig undersøkelse av om det foreligger innsideopplysninger om de finansielle instrumentene eller utstederen av disse i foretaket før vedkommende foretar eller tilskynder til tegning, kjøp, salg eller bytte av finansielle instrumenter som er utstedt av foretaket.

Undersøkelsesplikten gjelder for styremedlem, medlem av kontrollkomité eller revisor knyttet til utstederforetaket. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for ledende ansatt i foretaket og ledende ansatt og styremedlem i foretak i samme konsern som normalt kan antas å få tilgang til innsideopplysninger. Slike personer kalles primærinnsidere, jf. også om dette begrepet i kapittel 5. Undersøkelsesplikten skal også overholdes når en primærinnsider handler i fremmed navn eller for fremmed regning, jf. Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 4.1 (s. 24).

Vurderingen av om det er foretatt en forsvarlig undersøkelse vil bero på en skjønnsmessig vurdering, der vedkommendes tilknytning til foretaket og den forestående transaksjonens art og størrelse vil være momenter av betydning.

Bestemmelsen ble opprinnelig tatt inn i loven under finanskomiteens behandling av Ot.prp. nr. 72 (1990-91), som tidligere § 2-1 annet ledd. Undersøkelsesplikten ble plassert i egen bestemmelse (§ 2-3) ved endringslov 15. juni 2001 nr. 43. Det vises for øvrig til omtale i Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 4.1, hvor det heter:

«Undersøkelsesplikten innebærer at primærinnsidere plikter å foreta en forsvarlig undersøkelse av om det foreligger innsideopplysninger om de finansielle instrumenter eller utsteder før vedkommende foretar eller tilskynder til tegning, kjøp, salg eller bytte av finansielle instrumenter»

Strafferammen for overtredelse av vphl. § 2-3 er bøter eller fengsel inntil 1 år, dersom det foreligger innsideopplysninger i foretaket, jf. vphl. § 14-3 annet ledd nr. 2.

7.2 EØS-rett

Direktivet inneholder ingen regel om undersøkelsesplikt.

7.3 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet omtaler undersøkelsesplikt i høringsnotatet kapittel 6.

Kredittilsynet viser til Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 4.1, og uttaler:

«Kredittilsynet har i enkelte situasjoner erfart at personer som nevnt i vphl § 2-3 første ledd (primærinnsidere), har handlet i foretakets finansielle instrumenter uten å ha hatt kjennskap til innsideinformasjon om disse instrumentene. Begrunnelsen har normalt vært at foretaket ikke har hatt rutiner som sørger for at primærinnsiderne blir kjent med opplysningene. Kredittilsynet finner grunn til å understreke at utstederforetak bør ha adekvate rutiner som sikrer at primærinnsidere har kjennskap til innsideinformasjon om foretaket og dets finansielle instrumenter (jf forslaget til ny vphl § 2-4 andre ledd). Fraværet av slike rutiner vil kunne være et moment i vurderingen av om bestemmelsen har blitt overtrådt uaktsomt, noe som kan foranledige straffeansvar, jf vphl § 14-3.»

Kredittilsynet foreslår å videreføre gjeldende vphl. § 2-3 i lovforslaget § 2-6.

For å unngå misforståelser foreslår Kredittilsynet at «ledende ansatt» i utstederforetaket nevnes i første punktum, ikke siste punktum slik tilfellet er i dag. Kredittilsynet legger til grunn at dette ikke medfører en endring av rettstilstanden. Skyldkravet og sanksjoner ved overtredelse bør etter Kredittilsynets syn reguleres i vphl. kapittel 14, slik tilfellet er i dag. Det vises for øvrig til høringsnotatet punkt 6.1.

7.4 Høringsinstansenes merknader

ØKOKRIM slutter seg til forslaget om at primærinnsideres undersøkelsesplikt videreføres. ØKOKRIM uttaler til dette:

«Kredittilsynet uttaler på dette punkt i høringsnotatet (pkt 6.1) at en «finner grunn til å understreke at utstederforetak bør ha adekvate rutiner som sikrer at primærinnsidere har kjennskap til innsideinformasjon om foretaket og dets finansielle instrumenter (jf forslaget til ny vphl § 2-4 andre ledd)». Dette kan forstås slik at det skal følge av utkastets § 2-4 andre ledd at utstederforetakene skal sørge for at alle dets primærinnsidere skal ha den innsideinformasjonen som til enhver tid eksisterer i foretaket. Vi har vanskelig for å se at en slik plikt kan utledes av utkastets § 2-4 andre ledd. Vi stiller også spørsmål ved ønskeligheten og hensiktsmessigheten ved å oppstille en slik plikt, som i praksis vil innebære nærmest det motsatte av «need-to-know-prinsippet» ved utstederforetakenes interne håndtering av kurssensitive opplysninger. Dersom Finansdepartementet inntar det synet som ligger til grunn for uttalelsen i høringsnotatet, bør dette begrunnes, og det rettslige grunnlaget bør avklares.»

7.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til forslaget om å videreføre primærinnsideres undersøkelsesplikt, jf. lovforslaget § 2-6. Når det gjelder rutiner knyttet til undersøkelsesplikten, legger departementet til grunn at dette ikke bør lovfestes, jf. nærmere omtale i punkt 4.5 ovenfor. Det vises til ØKOKRIMs høringsuttalelse som departementet slutter seg til. Det vises for øvrig til omtale i Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) punkt 4.1.