2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Generelt om EØS-forpliktelser på finansmarkedsområdet
2.1.1 Bakgrunn
Arbeidet med å integrere de europeiske finansmarkeder har vært et hovedsatsningsområde i EU de siste årene. I en rapport utarbeidet for EU-kommisjonen i 2002, ble det antatt at et integrert europeisk finansmarked ville innebære en økning i BNP (i EU-området) på om lag 0,5 pst. over det neste tiåret (tilsvarer en økning i verdiskapningen på ca 130 milliarder euro) og en økning i sysselsettingen på 0,5 pst, bl.a. som følge av lavere finansieringskostnader for næringslivet.
Satsningen på finansmarkedsspørsmål viser seg dels ved vedtakelsen av en forholdsvis ambisiøs handlingsplan («Financial Services Action Plan») hvor det identifiseres en rekke tiltak som skal gjennomføres for å skape et reelt indre marked for finansielle tjenester og dels ved nye måter å vedta finansmarkedslovgivning på (Lamfalussy-prosessen). Direktiv 2003/6/EF om innsidehandel og markedsmisbruk er det første EU-direktivet som er vedtatt i samsvar med Lamfalussy-prosessen, og det utgjør et sentralt element av EUs handlingsplan for finansielle tjenester. Handlingsplanen og Lamfalussy-prosessen vil derfor beskrives kort i det følgende.
2.1.2 Handlingsplanen for finansielle tjenester
I 1999 publiserte EU-kommisjonen en «Handlingsplan for finansielle tjenester», hvor det ble identifisert 42 ulike tiltak som ble ansett nødvendige for å skape et integrert europeisk finansmarked. Det ble satt en frist for full gjennomføring innen 2005. Til nå er 37 tiltak vedtatt i EU. Direktivet om markedsmisbruk utgjør et sentralt element i handlingsplanen. Andre elementer i handlingsplanen er forordning 1606/2002 om anvendelse av internasjonale regnskapsstandarder (foreslått gjennomført i Ot.prp. nr. 89 (2003-2004)), direktiv 2003/71/EF om prospekter (høringsnotat om norsk gjennomføring av direktivet har vært på høring), direktiv 2004/25/EF om overtagelsestilbud, direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter og et direktiv om periodisk rapportering for utstedere av finansielle instrumenter. Finansdepartementet har nedsatt et verdipapirmarkedslovutvalg som skal fremme forslag til norsk gjennomføring av de tre sistnevnte direktiver innen 20. august 2005.
2.1.3 Lamfalussy-prosessen
En arbeidsgruppe ledet av den tidligere belgiske sentralbanksjef Lamfalussy, anbefalte i 2001 at EU endret regelverksprosessen på verdipapirområdet. Gruppen viste bl.a. til at den alminnelige regelverksprosessen tok for lang tid. Dette skyldtes at alle endringer måtte gjennom Europaparlamentet og Rådet, uansett detaljeringsgrad. Gruppen foreslo i stedet en struktur basert på fire ulike «nivåer». EU vedtok å benytte denne regelverksprosessen på verdipapirområdet. De fire nivåene kan beskrives som følger:
Nivå 1: Rammedirektiver vedtas på vanlig måte av Europaparlamentet og Rådet. Her skal hovedregler og prinsipper fastlegges. Detaljregler fastsettes i samsvar med en egen prosedyre på nivå 2.
Nivå 2: Fastsettelse av detaljregler (kan sammenlignes med forskrifter i norsk rett) skjer i samarbeid mellom EU-kommisjonen og en særskilt regelverkskomité som består av representanter for medlemslandenes ulike finansdepartementer (European Securities Committee - ESC). Arbeidet i denne komiteen skjer på bakgrunn av innspill fra en komité bestående av medlemslandenes tilsynsmyndigheter (Committee of European Securities Regulators - CESR).
Nivå 3: I tillegg til å bistå i arbeidet med å utforme regelverk, utarbeider CESR standarder og retningslinjer på områder som ikke er regulert i lovgivningen. Slike retningslinjer mv. er ikke-bindende, men vil tillegges stor vekt av nasjonale tilsynsmyndigheter.
Nivå 4: Dette nivå regulerer EU-kommisjonens (og EFTAs Overvåkningsorgans - ESAs) kontroll med gjennomføring og håndhevelse av regelverket. Brudd på gjennomføringsforpliktelsene forfølges på vanlig måte gjennom EF-domstolen (og EFTA-domstolen).
Regelverksprosessen der Kommisjonen får kompetanse til å fastsette nærmere regler gjennom kommisjonsdirektiver eller kommisjonsforordninger i samarbeid med komiteer der medlemsstatene er representert, kalles gjerne komitologiprosedyrer. Forholdet mellom rammedirektiv og utfyllende rettsakter kan på mange måter sammenlignes med forholdet mellom lov og forskrift i norsk rett.
EU har også nylig vedtatt å utvide anvendelsesområdet for denne regelverksprosessen til bank (European Banking Committee), forsikring/pensjon (European Insurance and Occupational Pensions Committee), regnskap (Accouting Committee) og revisjon (Auditing Committee).
Gjennom samarbeidsprosedyrene i EØS-avtalene deltar Finansdepartementet på nivå 2, mens Kredittilsynet deltar i tilsynskomiteene (CESR etc.).
Det kan nevnes at det er vedtatt en rekke andre EU-direktiver basert på samme todeling i trinnhøyde, som i tiden fremover vil fremmes i egne odelstingsproposisjoner (her nevnes nytt prospektdirektiv, nytt direktiv om periodisk rapportering og nytt direktiv om verdipapirmarkeder).
Generelt innebærer Lamfalussy-prosessen store utfordringer for de myndigheter som har ansvaret for å gjennomføre EU-regelverket i nasjonal rett, siden den samlede regelmengde (med både rammedirektiv og utfyllende regler) kan bli svært omfattende. Nye nasjonale regler basert på omfattende EU/EØS-forpliktelser kan også skape utfordringer for de ulike aktørene i finansmarkedet som må forholde seg til de nye reglene, og for tilsynsmyndigheter som må kontrollere at det nasjonale regelverket blir fulgt opp i praksis.
Hensynet til verdipapirmarkedenes tillit er det bærende hensyn bak de eksisterende norske reglene om innsidehandel og markedsmanipulasjon, jf. bl.a. lovforarbeidene til verdipapirhandelloven. Det sentrale formålet med det nye markedsmisbruksdirektivet er også å legge til rette for øket tillit til de europeiske verdipapirmarkedene gjennom nye krav til sanksjonering av markedsmisbruk og videreføring av krav til sanksjonering av innsidehandel i nasjonal rett.
Direktivet stiller krav om enkelte rettsregler som ikke finnes i norsk rett i dag, bl.a. at ansatte i meglerforetak mv. skal ha plikt til å melde fra til myndighetene ved mistanke om innsidehandel eller markedsmanipulasjon. Videre inneholder direktivet krav om nye regler om utarbeidelse og formidling av investeringsanbefalinger. En viktig forskjell mellom direktivet og norsk rett (både mht forhold som allerede er regulert i norsk rett og nye forhold) er at direktivet inneholder langt mer detaljerte regler enn det som er vanlig etter alminnelig norsk rettstradisjon på området. Dette skaper særlige utfordringer for både lovgiver og markedsaktører, bl.a. ved at det nasjonale regelverket kan fremstå som forholdsvis komplisert og vanskelig tilgjengelig. Det er nok samtidig slik at denne kompleksiteten i regelverket i stor grad gjenspeiler kompleksiteten i det markedet en søker å regulere (verdipapirmarkedet), og er nødvendig for å oppnå stor grad av rettsenhet mellom de forskjellige jurisdiksjonene. Presise og detaljerte regler kan på den måten legge til rette for økt forutberegnlighet for markedsaktørene i forhold til den mer generelle lovregulering vi til nå har vært vant til i Norge. Dette gjelder særlig - men er ikke begrenset til - grensekryssende verdipapirhandel.
Denne regelverksprosessen skaper nye utfordringer ved gjennomføring av reglene i norsk rett. Bl.a. settes frister for gjennomføring av nasjonale regler i rammedirektivet, mens krav til innhold i nasjonalt regelverk også følger av de utfyllende regler fastsatt av Kommisjonen. Disse utfyllende reglene kan bli finalisert bare kort tid før utløpet av gjennomføringsfristen for rammedirektivet.
2.2 Markedsmisbruksdirektivet og Kommisjonens utfyllende bestemmelser
Direktiv 2003/6/EF om innsidehandel og markedsmanipulasjon (markedsmisbruksdirektivet) ble vedtatt 28. januar 2003. Direktivet er et rammedirektiv, og er som nevnt, utfylt gjennom regelverk fastsatt av Kommisjonen ved komitologiprosedyrer.
Hovedformålet med markedsmisbruksdirektivet er å sikre integriteten til verdipapirmarkedene i EØS-området, herunder sørge for investorenes tillit til disse markedene. I forlengelsen av dette kommer hensynene til markedstransparens og en velfungerende omsetning av finansielle instrumenter. Direktivets mest sentrale bestemmelser omhandler innsidehandel og markedsmanipulasjon. For begge tilfellene inneholder direktivet en definisjon og et tilhørende handels- og tilskyndelsesforbud. Reguleringen av markedsmanipulasjon er ny i EU-rettslig sammenheng. Krav til nasjonal regulering av innsidehandel fulgte tidligere av direktiv 89/592/EØF, jf. EØS-avtalen vedlegg IX punkt 29. Direktivet skjerper kravene til børsnoterte utstederforetaks offentliggjøring og håndtering av innsideopplysninger. Direktivet inneholder videre regler om analyser- og investeringsanbefalinger, innsidelister, rapporteringsplikt for profesjonelle ved mistenkelige transaksjoner, primærinnsideres meldeplikt mv. Direktivet inneholder i tillegg til de materielle bestemmelsene, til dels omfattende regler om tilsynskompetanse og samarbeid mellom tilsynsmyndigheter, samt sanksjoner.
I markedsmisbruksdirektivet er Kommisjonen delegert myndighet til å fastsette gjennomføringsregler (nivå to regler) i samråd med «European Securities Committee», jf. eksempelvis art. 1 siste ledd. Vedtakelsesprosedyren er nærmere beskrevet i art. 17, jf. også omtale i punkt 2.1 ovenfor. Ved vedtakelse av utfyllende regelverk, skal Kommisjonen bl.a. se hen til behovet for å sikre tillit til finansielle markeder, sikre at reglene håndheves ensartet av uavhengige myndigheter, sikre markedsintegritet, redusere næringslivets kapitalomkostninger og lette tilgangen til kapital mv., jf. direktivets fortale punkt 43.
Kommisjonen har vedtatt fire rettsakter med utfyllende bestemmelser til markedsmisbruksdirektivet:
kommisjonsdirektiv 2003/124/EF av 22. desember 2003 om gjennomføring av direktiv 2003/6/EF med hensyn til definisjon og offentliggjøring av innsideinformasjon og definisjon av markedsmanipulasjon
kommisjonsdirektiv 2003/125/EF av 22. desember 2003 om gjennomføring av direktiv 2003/6/EF med hensyn til redelig fremleggelse av investeringsanbefalinger og opplysning om interessekonflikter
kommisjonsforordning nr. 2273/2003 av 22. desember 2003 om gjennomføring av direktiv 2003/6/EF med hensyn til tilbakekjøpsprogrammer og stabilisering av finansielle instrumenter
kommisjonsdirektiv 2004/72/EF av 29. april 2004 om gjennomføring av direktiv 2003/6/EF med hensyn til akseptert markedspraksis, definisjonen av innsidehandel knyttet til varederivat, innsidelister, meldeplikt og rapportering av mistenkelige transaksjoner.
Markedsmisbruksdirektivet ble inntatt i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 38/2004 av 23. april 2004, jf. EØS-avtalen vedlegg IX nytt punkt 29a. EØS-komiteens beslutning er forelagt Stortinget til godkjennelse, jf. St.prp. nr. 77 (2003-2004) (Stortinget har pr. 26. oktober 2004 ikke behandlet saken). Kommisjonsdirektiv 2003/124/EF, kommisjonsdirektiv 2003/125/EF og kommisjonsforordning (EF) nr. 2273/2003 ble inntatt i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 103/2004 av 9. juli 2004. Saken er foreløpig ikke forelagt for Stortingets samtykke.
I den videre omtale i proposisjonen, forkortes markedsmisbruksdirektivet til «direktivet». Rettsaktene med utfyllende bestemmelser benevnes i denne proposisjonen som hhv. første, andre og tredje kommisjonsdirektiv, og kommisjonsforordningen.
Gjennomføringsfristen for markedsmisbruksdirektivet er 12. oktober 2004 for medlemslandene i EU. Kommisjonen har lagt til grunn at samme frist gjelder for de utfyllende rettsakter fastsatt av Kommisjonen etter komitologiprosedyrer.
For EØS-landene er gjennomføringsfristen for markedsmisbruksdirektivet 23. oktober 2004, jf. EØS-komiteens beslutning 23. april 2004 og EØS-avtalen art. 103, som innebærer at beslutning i EØS-komiteen tatt med konstitusjonelt forbehold som hovedregel trer i kraft 6 måneder etter vedtaksdato.
EØS-landenes frist for gjennomføring av kommisjonsdirektiv 2003/124/EF, kommisjonsdirektiv 2003/125/EF og kommisjonsforordning (EF) nr. 2273/2003 er formelt sett 9. januar 2005, jf. EØS-komiteens beslutning 9. juli 2004.
I praksis er det imidlertid ikke hensiktsmessig å løsrive gjennomføringen av de utfyllende kommisjonsrettsaktene fra gjennomføringen av markedsmisbruksdirektivet.
I denne proposisjonen legges opp til å gjennomføre de fleste av rammedirektivets bestemmelser i lov, og de fleste kommisjonsdirektiver i forskrift. Dette skillet er imidlertid ikke konsekvent gjennomført, bl.a. av hensyn til behovet for å skape mest mulig fullstendige straffebud i lov.
I arbeidet med å foreslå lovregler om gjennomføring av markedsmisbruksdirektivets bestemmelser i norsk rett har det oppstått enkelte tolkingsspørsmål i forhold til hvordan direktivets enkelte bestemmelser er å forstå. I tillegg har det oppstått spørsmål om hvordan reglene best kan gjennomføres i nasjonal rett. En har derfor søkt å innhente informasjon om hvordan land med sammenlignbare rettsystemer som vårt (særlig nordiske land) forholder seg til slike spørsmål. Det er imidlertid begrenset hvor mye relevant informasjon en kan innhente i en situasjon hvor de fleste nasjonale gjennomføringsprosesser ennå ikke er avsluttet.
2.3 Kredittilsynets høringsnotat
Finansdepartementet ba i brev av 12. februar 2003 Kredittilsynet om å utarbeide et høringsnotat med forslag til gjennomføring av EUs markedsmisbruksdirektiv i norsk rett. Kredittilsynet ble bedt om å prioritere arbeidet med nødvendig lovendringsforslag fremfor arbeidet med nødvendige forskriftsendringer. Kredittilsynet oversendte i brev 1. mars 2004 et høringsnotat om «Begrenset revisjon av verdipapirhandelloven mv. - implementering av EUs markedsmisbruksdirektiv». Høringsnotatet inneholder en gjennomgang av bestemmelsene i direktivet med utfyllende regler, samt Kredittilsynets vurdering og forslag til gjennomføring i norsk rett.
Kredittilsynets høringsnotat ble ferdigstilt før alle utfyllende rettsakter var endelig vedtatt, se ovenfor om tredje kommisjonsdirektiv (2004/72/EF). Høringsnotatet er derfor basert på et utkast til dette direktivet. En slik fremgangsmåte var nødvendig for å ha mulighet til å fremme et lovforslag om gjennomføring av direktivet og dets utfyllende bestemmelser som la til rette for en rettidig gjennomføring av direktivet.
2.4 Høring
Kredittilsynets høringsnotat ble sendt på høring ved Finansdepartementets brev 3. mars 2004. Høringsfristen var 3. mai 2004. Høringsnotatet følger som utrykt vedlegg.
Høringsnotatet ble sendt til følgende instanser:
Aksjonærforeningen i Norge
Alle departementene
Brønnøysundregistrene
Datatilsynet
Den norske Advokatforening
Den norske Revisorforening
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes forening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Folketrygdfondet
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Handels- og Servicenæringenes Hovedorganisasjon
Konkurransetilsynet
Kredittilsynet
Landsorganisasjonen i Norge
Nord Pool ASA
Norges Bank
Norges Fondsmeglerforbund
Norges Rederiforbund
Norsk Journalistlag
Norsk Presseforbund
Norsk Redaktørforening
Norsk Tillitsmann ASA
Norske Finansanalytikeres Forening
Norske Finansmegleres Forening
Norske Forsikringsmegleres Forening
Norske Pensjonskassers Forening
NOS Clearing ASA
Næringslivets Hovedorganisasjon
Oslo Børs
Politidirektoratet
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Sjøassurandørenes Centralforening
Skattedirektoratet
Sparebankforeningen i Norge
Statistisk Sentralbyrå
Verdipapirfondenes Forening
Verdipapirsentralen
ØKOKRIM
Følgende høringsinstanser har gitt merknader til høringsnotatet:
Brønnøysundregistrene
Datatilsynet
Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen (felles uttalelse)
Nord Pool
Norges Bank
Norges Fondsmeglerforbund
Norsk Presseforbund
Norske Finansanalytikeres Forening
Oslo Børs
Riksadvokaten
ØKOKRIM
I tillegg har advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech avgitt merknader til høringsnotatet.
Følgende høringsinstanser har opplyst at de ikke har merknader til høringsnotatet:
Arbeids- og administrasjonsdepartementet
Barne- og familiedepartementet
Den norske Revisorforening
Fiskeridepartementet
Forbrukerrådet
Forsvarsdepartementet
Helsedepartementet
Justis- og politidepartementet
Kommunal- og Regionaldepartementet
Konkurransetilsynet
Landbruksdepartementet
Landsorganisasjonen i Norge
Miljøverndepartementet
NOS Clearing
Nærings- og Handelsdepartementet
Olje- og energidepartementet
Regjeringsadvokaten
Skattedirektoratet
Sosialdepartementet
Statistisk Sentralbyrå
Utdannings- og forskningsdepartementet
Utenriksdepartementet
Høringsuttalelsene følger som utrykt vedlegg til proposisjonen.