13 Fusjon, fisjon og omdanning

13.1 Framlegget frå Samvirkelovutvalet

13.1.1 Allment

Utvalet har i kapittel 30 (s. 305 til 312) drøfta om ei lov om samvirkeforetak bør innehalde reglar om fusjon, fisjon og omdanning og korleis desse reglane i tilfelle bør utformast. I punkt 30.1 (s. 305) definerer utvalet ein del sentrale omgrep og gjer greie for formålet med å ha lovreglar om fusjon, fisjon og omdanning. Utvalet held fram at det sentrale formålet med reglane er å lette gjennomføringa av omorganiseringsprosessar. Siktemålet med slike prosessar vil normalt vere å etablere ein organisasjonsstruktur som fremjar dei økonomiske interessene til medlemmane meir effektivt. Utvalet drøftar i punkt 30.2 (s. 305 til 308) om ei lov om samvirkeforetak bør innehalde reglar om fusjon, fisjon og omdanning:

«30.2.1 Hensynet til en kort og enkel lov

Fusjon, fisjon og omdanning er komplekse transaksjoner som normalt berører mange personer og interessegrupper (medlemmer, kreditorer, medkontrahenter, arbeidstakere, offentlige myndigheter osv.). En forsvarlig ivaretakelse av alle berørte interesser, krever en forholdsvis utførlig regulering. Det kan dermed reises spørsmål om behovet for slike regler er stort nok til å forsvare en mer omfattende lov.

For en rekke samvirkeforetak vil det neppe bli aktuelt å foreta denne type restruktureringer. Disse har ikke noe nevneverdig behov for regler om fusjon, fisjon og omdanning. Utvalget har imidlertid kommet til at det bør gis én, felles samvirkelov som skal gjelde for alle samvirkeforetak (se avsnitt 33.1). Ved utformingen av en alminnelig lov om samvirkeforetak, må man etter utvalgets oppfatning ta hensyn til alle foretak. I denne forbindelse innebærer det at man må ta hensyn til foretak som kan ha behov for regler som gir hjemmel for og styrer omorganiseringsprosessene. Etter praksis å dømme synes det særlig å være et slikt behov innen næringssamvirket og forbrukersamvirket. Særlig på disse områdene er det etter utvalgets oppfatning et klart behov for regler som legger til rette for en smidig, oversiktlig og trygg gjennomføring av omorganiseringsprosesser.

Utvalget mener at hensynet til en kort og enkel lov har begrenset vekt. Det er reguleringsbehovet og ønskeligheten av lovregulering som må være avgjørende når man tar stilling til hvilke typer bestemmelser loven skal inneholde. Dessuten kan det settes spørsmålstegn ved om egne bestemmelser om fusjon, fisjon og omdanning egentlig vil bidra til å gjøre loven mer uoversiktlig og komplisert. Disse bestemmelsene vil bli plassert i egne kapitler. Foretak som ikke planlegger å omorganisere virksomheten, behøver ikke å forholde seg til disse kapitlene.

30.2.2 Betydelig usikkerhet etter gjeldende rett

Som fremstillingen av gjeldende rett har vist (kapittel 18), er det i dag betydelig usikkerhet mht. til hvilke regler som gjelder ved sammenslåing, deling og omdanning av samvirkeforetak. Det er tvilsomt om den ulovfestede samvirkeretten overhodet inneholder egne regler om disse transaksjonstypene, eller om man må falle tilbake på alminnelige sammenslutningsrettslige regler. Når det gjelder omdanning, synes det riktignok klart at man normalt må gå veien om oppløsning og nystiftelse, dvs. at det som utgangspunkt ikke er kontinuitet i foretakets rettslig posisjoner. 1 Hvorvidt ulovfestet samvirkerett gir tilstrekkelig hjemmel for fusjon og fisjon, er noe mer uklart. Utvalget har ovenfor konkludert med at det neppe foreligger slik hjemmel.[...] Det innebærer at sammenslåing og deling av samvirkeforetak må skje etter alminnelige regler, noe som innebærer at det som utgangspunkt ikke er kontinuitet i foretakets rettslige posisjoner.

Uklarheten knytter seg ikke bare til hvorvidt ulovfestet samvirkerett gir hjemmel for fusjon, fisjon og omdanning med kontinuitet i rettslige posisjoner. Selv om man faller tilbake på alminnelige sammenslutningsrettslige regler, er det flere spørsmål som ikke har noe klart svar: Hvilke vedtakskrav gjelder for denne type transaksjoner? Dersom vedtektene ikke inneholder bestemmelser om dette, skal man da anvende det flertallskravet som gjelder ved oppløsning eller vedtektsending, eller krever beslutningen enstemmighet? Hvilke rettigheter har mindretallet? Kan de kreve å bli stilt som ved oppløsning, eller er det utmeldingsreglene eller eventuelle andre regler som gjelder? Hvilken betydning har det om en kreditor nekter å samtykke i transaksjonen? Og hvordan blir stillingen dersom en eller flere kreditorer ikke er varslet?

Utvalget antar at den rettsuvissheten som det her er pekt på, representerer et problem i praksis. Utvalget er kjent med at omorganiseringsprosesser innenfor samvirkesektoren har blitt hemmet eller stanset som følge av uenighet om rettslige spørsmål. Gjennom lovregulering kan man gi klare svar på spørsmål som det ellers kan bli tvil om. Klarhet er som utgangspunkt i alle parters interesse, fordi det kan bidra til å avverge konflikter. Klarhet er også viktig utfra økonomiske hensyn – dersom rettsreglene er uklare, risikerer man å bruke tid å ressurser på omorganiseringsplaner som det viser seg at man ikke får gjennomført innenfor rammen av gjeldende rett.

Etter utvalgets syn kan lovregler om fusjon, fisjon og omdanning bidra til å fjerne mye av den usikkerheten som preger dagens rettstilstand.

30.2.3 Lovregulering kan gi utvidede muligheter og lette gjennomføringen av omorganiseringsprosesser

Når det skal tas stilling til om en samvirkelov bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning, er det naturlig å stille spørsmål om dagens rettstilstand anses tilfredsstillende, eller om det er ønskelig med endringer.

De alminnelige, ulovfestede reglene hviler på diskontinuitet. Dette knytter seg for det første til medlemmenes rettsstilling ved oppløsning av det overdragende foretaket. Oppløsningen av dette må normalt skje ved at eiendeler og rettigheter blir realisert. Skal oppløsningen skje ved en samlet overgang av eiendeler og rettigheter, må dette ha en særlig hjemmel i rettsforholdet mellom medlemmene. For samvirkeforetak vil en oppløsning som gjennomføres slik, ofte kreve enstemmighet fordi det er tale om et inngrep i medlemmenes rettigheter ved oppløsning. Et enstemmighetskrav kan vanskeliggjøre en samlet overføring av den formuesmassen foretaket baserer sin virksomhet på.

Diskontinuitet knytter seg for det andre til forholdet til kreditorene i det overdragende foretaket. En gjeldsovertakelse, ved at kreditorene får det overtakende foretaket som sin nye debitor, krever normalt samtykke fra kreditorene. Dette samtykkekravet kan vanskeliggjøre en samlet overgang av formuesmassen i det overdragende foretaket, fordi eiendeler eventuelt må realiseres for å innfri kreditorer som ikke samtykker.

Diskontinuitet knytter seg for det tredje til eventuelle heftelser på eiendeler og rettigheter som søkes overført til det overtakende foretaket. For eiendeler og rettigheter som ikke kan overføres (f.eks. leiekontrakter), kan en manglende overføringsadgang vanskeliggjøre en samlet overgang av det formueskomplekset som det overdragende foretaket baserer sin virksomhet på.

Diskontinuitet knytter seg for det fjerde til overføringen av medlemskap for medlemmene i det overdragende foretaket. Skal medlemmene i det sistnevnte bli deltakere i et overtakende foretak, må man som utgangspunkt følge de alminnelige reglene for opptak av nye deltakere.

Etter utvalgets syn er dagens rettstilstand ikke tilfredsstillende på dette punktet. Regler som bygger på diskontinuitet, representerer en åpenbar begrensning i forbindelse med omorganiseringsprosesser. Et hovedformål med aksjelovenes regler om fusjon, fisjon og omdanning er nettopp å lette gjennomføringen av slike prosesser. Aksjelovene gir derfor hjemmel for å gjennomføre disse transaksjonene med virkning for det overdragende foretaks protesterende minoritetsaksjonærer og medkontrahenter mv. I mangel av lovregler er samvirkeforetakene henvist til å følge en mer tungvint prosedyre basert på diskontinuitet. Skal samvirkeforetakene få de samme mulighetene som aksjeselskapene på dette punktet, forutsetter det lovregulering. Utvalget kan ikke se at det foreligger hensyn som tilsier at samvirkeforetakene bør ha en mer begrenset mulighet til å omorganisere sin virksomhet enn det aksjeselskapene har. Dette taler for at en samvirkelov bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning. Etter utvalgets syn er dette også et viktig argument for at det bør gis en lov om samvirkeforetak: Lovregulering kan på dette punktet gi samvirkeforetakene utvidede muligheter, og derigjennom bidra til å styrke samvirkeformen.

30.2.4 Lovregulering kan sikre forsvarlig ivaretakelse av berørte interesser

Gjennom lovregulering kan man bringe omorganiseringsprosesser inn i faste og betryggende former. På den måten kan man sikre en forsvarlig ivaretakelse av berørte interesser. Også de alminnelige, ulovfestede reglene bygger på at ingen skal få krenket sine rettigheter på en urimelig måte. Men som vi har sett, lider de ulovfestede reglene av to grunnleggende svakheter: De er uklare, og de kan virke hemmende på gjennomføringen av omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. Ved å gi lovregler kan man presisere hvilke rettigheter medlemmene, kreditorene, arbeidstakerne og andre har i de ulike fasene av prosessen. For de berørte må det antas at det er viktig med klarhet på dette punktet.

I forbindelse med utformingen av lovregler kan man foreta en nærmere vurdering av hvilke rettigheter og plikter de involverte bør ha i en omorganiseringssituasjon. Flertallets interesse i å få gjennomført omorganiseringen på en enkel og billig måte, må her avveies mot hensynet til minoritetsmedlemmer, kreditorer og andre tredjepersoner. Et sentralt poeng i den forbindelse er at man gjennom lovregulering kan oppstille mer nyanserte og balanserte løsninger enn det som følger av ulovfestet rett. I ulovfestet rett finnes det ikke regler som er særskilt utformet med tanke på sammenslåing, deling og omdanning. I mangel av særskilte regler må man falle tilbake på reglene om oppløsning og nystiftelse. Disse reglene tar ikke hensyn til de særlige forholdene ved restrukturering, i første rekke at det er tale om igangværende virksomhet. Det er først og fremst flertallets interesser som lider under dette, fordi ­hensynet til minoritetsmedlemmene og tredjepersonsinteresser gjør at omorganiseringen må gjennomføres etter en forholdsvis tungvint prosedyre.

Etter utvalgets oppfatning er det mulig å utforme regler om fusjon, fisjon og omdanning, som styrker foretakenes muligheter for å omorganisere virksomheten, og som samtidig ivaretar interessene til minoritetsmedlemmer og andre berørte på en rimelig måte.

30.2.5 Utvalgets konklusjon

Utvalget har kommet til at en lov om samvirkeforetak bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning. Bakgrunnen for utvalgets konklusjon er i første rekke at man ønsker å legge bedre til rette for omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. Det er også lagt vekt på at dagens rettstilstand er uklar og ikke i tilstrekkelig grad tar høyde for de særlige hensynene som gjør seg gjeldende i forbindelse omorganiseringsprosesser.»

13.1.2 Fusjon og fisjon

I utgreiinga punkt 30.3 (s. 308 til 311) følgjer Samvirkelovutvalets drøfting av korleis reglane om fusjon og fisjon bør utformast:

«30.3.1 Allment

Fusjon og fisjon blir i det følgende behandlet samlet. Årsaken er at disse transaksjonene har mye til felles. Gjenstanden for transaksjonen er den samme – et formueskompleks. Ved fusjon skjer det en samlet overføring av formueskomplekset. Ved fisjon blir formueskomplekset delt. Hovedforskjellen knytter seg til partsforholdet: Ved fusjon kan det være flere overdragende foretak, men bare ett overtakende foretak. Ved fisjon er stillingen den motsatte – det kan være flere overtakende foretak, men bare ett overdragende foretak. En forskjell er også at overdragende foretak ved fusjon alltid opphører, mens det ikke trenger å være tilfellet ved fisjon.

Formålet med lovutkastets regler om fusjon og fisjon er i første rekke å gi hjemmel for å gjennomføre disse transaksjonene etter et kontinuitetsprinsipp, dvs. at det som utgangspunkt er kontinuitet i rettslige posisjoner. Et annet formål er å skape klarhet mht. hva transaksjonene kan gå ut på og hvordan de skal gjennomføres.

Ved utformingen av fusjon- og fisjonsreglene har utvalget valgt å bruke aksjeloven som mønster. Aksjelovens regler er innarbeidet og ser ut til å fungere tilfredsstillende i praksis. Etter utvalgets oppfatning er det en fordel med felles regler på dette punktet, så langt det ikke er forskjeller ved de respektive organisasjonsformene som tilsier ulik regulering. Selv om det er tatt utgangspunkt i aksjelovens regler, har det overordnede formålet vært å utforme regler som dekker samvirkeforetakenes behov.

30.3.2 Fusjonsbegrepet og fisjonsbegrepet

Utformingen av fusjons- og fisjonsbegrepet har stor betydning, idet begrepene angir virkeområdet for lovutkastets bestemmelser om fusjon og fisjon. Sammenslåinger og delinger som ikke faller inn under legaldefinisjonene av fusjon og fisjon, kan ikke gjennomføres ut fra et kontinuitetsprinsipp med mindre det foreligger særlig lovhjemmel. Man må da gå veien om oppløsning og nystiftelse, evt. gjøre nødvendige tilpasninger slik at transaksjonen faller inn under lovens bestemmelser.

Et første spørsmål er om loven bare bør regulere fusjoner og fisjoner hvor både overdragende og overtakende foretak er samvirkeforetak. Bør man f.eks. åpne for fusjoner mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper? I selskapslovgivningen er utgangspunktet at det bare er kontinuitet ved fusjon/fisjon mellom selskaper av samme type. Aksjeloven åpner imidlertid i en viss utstrekning for fusjoner og fisjoner hvor partene er dels aksjeselskaper og dels allmennaksjeselskaper. 2 Fordelen med å tillate fusjoner og fisjoner på tvers av foretaksformene, er at det kan bidra til å lette gjennomføringen av omorganiseringsprosesser. Utvalget er likevel skeptisk til å innføre en adgang for samvirkeforetak til å delta i fusjoner og fisjoner med andre typer sammenslutninger. For det første er det så vesentlige forskjeller mellom samvirkeforetakene og kapitalselskapene at det ville by på problemer å utforme tilfredsstillende regler. For det andre er dette et spørsmål som må vurderes i en større sammenheng. Det mer overordnede spørsmålet er om man generelt bør innføre kontinuitet ved fusjon og fisjon mellom forskjellige typer foretak. Dette et problemkompleks som utvalget ikke har foranledning til å gå inn på.

Utvalget har etter dette kommet til at lovutkastets fusjons- og fisjonsbegrep bare bør omfatte transaksjoner hvor alle partene er samvirkeforetak. Samtidig mener utvalget at samvirkeloven, i likhet med aksjeloven, bør inneholde forenklede regler om fusjon mellom morforetak og heleid datterselskap, og fusjon mellom to heleide datterselskaper, se utkastet §§ 118 og 119. I praksis er det vanlig at samvirkeforetak har heleide datterselskaper organisert som aksjeselskaper. Etter utvalgets oppfatning bør adgangen til å fusjonere etter en forenklet prosedyre være den samme i tilfeller hvor morselskapet er samvirkeforetak som når det er aksjeselskap. Selve gjennomføringen av fusjonen vil i disse tilfellene følge aksjelovens regler, og ikke bestemmelsene i lovutkastet kapittel 8.

Et annet spørsmål er om definisjonen bør stille krav om at overdragende og overtakende foretak har likeartete formål. Hensynet til minoriteten kan tale for et slikt krav. Problemet er at en slik skjønnsmessig formulering kan skape uklarhet og være vanskelig å praktisere. Det må dessuten antas at overdragende og overtakende foretak i de fleste tilfellene vil ha likeartete formål, slik at det normalt ikke vil være behov for regler som beskytter minoriteten på dette punktet. Endelig kan det nevnes at det neppe er hensiktsmessig å stille et slikt krav ved fisjon – formålet med fisjonen kan jo nettopp være å legge ulike typer virksomheter til forskjellige foretak. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke stiller krav om at overdragende og overtakende foretak må ha likeartete formål.

Videre er det spørsmål om man bør åpne for fusjoner og fisjoner hvor overtakende foretak eksisterer på forhånd, eller om man bare bør tillate fusjoner og fisjoner hvor overtakende foretak nystiftes. Aksjeloven og allmennaksjeloven åpner for begge varianter. Utvalget kan ikke se at det foreligger hensyn som tilsier en annen løsning for samvirkeforetak. I aksjeloven- og allmennaksjelovens definisjoner fremgår det ikke klart at overtakende foretak kan være både eksisterende foretak og foretak som blir stiftet ved fusjonen/fisjonen. Utvalget har i sitt lovutkast valgt å presisere dette uttrykkelig, jf. § 103 annet punktum og § 121 tredje ledd.

Når det gjelder objektet for overføringen i forbindelse med en fusjon eller fisjon, har utvalget basert seg på aksjelovens løsning («eiendeler, rettigheter og forpliktelser»). Ved fusjon må overdragende foretaks eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres som helhet. Ved fisjon må fisjonsplanen fastsette hvilke eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal overføres til det eller de overtakende foretakene.

Utvalget mener at det som utgangspunkt må stilles krav om at medlemmer i overdragende foretak får vederlag i form av medlemskap i overtakende foretak. Kontinuitetsprinsippet hviler på en forutsetning om kontinuitet på eiersiden/medlemssiden. Aksjelovens fisjonsbegrep inkluderer imidlertid også tilfeller hvor noen av medlemmene i det overdragende selskapet får som vederlag flere aksjer i dette selskapet. 3 Etter utvalgets oppfatning bør denne muligheten stå åpen også for samvirkeforetakene. Siden samme person ikke kan inneha flere medlemskap i samme foretak, har utvalget i stedet foreslått at vederlaget ved fisjon kan bestå i at medlemmene i det overdragende foretaket får økt sine andelsinnskudd i dette.

30.3.3 Vedtakskrav

Et viktig spørsmål er hvilket flertallskrav som bør gjelde for vedtak om fusjon eller fisjon. En fusjon eller fisjon innebærer en så fundamental endring i samvirkeforholdet at et flertall av stemmene ikke bør være nok. Hensynet til minoritetsmedlemmene tilsier at det ikke bør være adgang til å vedtektsfeste et så lavt krav. Et krav om tre firedels flertall eller ni tidels flertall kan på sin side være så høyt at det kan hindre nødvendige omorganiseringer.

Utvalget har kommet til at fusjon og fisjon som utgangspunkt bør kunne vedtas med flertall som for vedtektsendring, jf. utkastet § 104 annet ledd første punktum og § 122 annet ledd første punktum. Dette betyr at beslutningen krever tilslutning fra minst to tredeler av de avgitte stemmene, med mindre vedtektene fastsetter strengere vedtakskrav, jf. utkastet § 56 første ledd. Samme vedtakskrav er foreslått for beslutning om oppløsning, jf. utkastet § 129 første ledd. Et krav om to tredels flertall gjelder også for vedtak om fusjon og fisjon etter aksjeloven og allmennaksjeloven. Etter utvalgets syn bør samvirkeforetakene stå fritt til å vedtektsfeste strengere vedtakskrav. Av hensyn til minoritetsmedlemmene bør det derimot ikke være adgang til å vedtektsfeste lempeligere vedtakskrav.

Som det fremgår av drøftelsen i avsnitt 26.4, mener utvalget at det ikke bør være kurant å foreta vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får tilgang på en større andel av nettoformuen ved oppløsning. Det er derfor foreslått et krav om tre firedels flertall av de avgitte stemmene på to påfølgende årsmøter, samt et krav om saklig grunn og godkjenning fra Stiftelsestilsynet, jf. utkastet § 137 sjette ledd. Skal regelen virke tilstrekkelig effektivt, må det samme vedtakskravet gjelde ved fusjon og fisjon. Utvalget har derfor foreslått en slik regel for tilfeller hvor en fusjon eller fisjon fører til at medlemmene av overdragende eller overtakende foretak får krav på en større andel av nettoformuen ved oppløsning, se utkastet § 104 annet ledd annet til fjerde punktum og § 122 annet ledd annet til fjerde punktum. Bestemmelsens nærmere innhold er utdypet i særmerknadene.

30.3.4 Fremgangsmåten

Utvalget har valgt å utforme regler om fusjon- og fisjonsprosedyren som ligger nært opp til aksjelovens regler. Den viktigste forskjellen er at det gitt en egen bestemmelse om søknad til Stiftelsestilsynet i tilfeller hvor det er nødvendig, jf. utkastet §§ 113 og 125. Det er også gitt noen avvikende regler mht. hvilke av de deltakende foretakene som skal sende meldinger til Foretaksregisteret i forbindelse med årsmøtenes vedtak og i forbindelse med at fusjonen eller fisjonen skal tre i kraft.

Den foreslåtte fremgangsmåten ved fusjon kan kort sammenfattes slik:

• styrene i de fusjonerende foretakene utarbeider og vedtar en felles fusjonsplan

• styret i hvert foretak utarbeider en skriftlig rapport og en redegjørelse om fusjonen

• medlemmene og de ansatte underrettes om fusjonsplanen mv.

• årsmøtene treffer vedtak om fusjon

• søknad sendes til Stiftelsestilsynet dersom det er nødvendig

• foretakene melder sine fusjonsbeslutninger til Foretaksregisteret

• Foretaksregisteret varsler kreditorene

• det gis melding til Foretaksregisteret om at fusjonen kan tre i kraft

• Foretaksregisteret registrerer meldingen, og fusjonen trer i kraft.

Ved fisjon er fremgangsmåten i hovedtrekk den samme.

30.3.5 Vederlag

Det kan stilles spørsmål om det bør være adgang til å gi medlemmene i overdragende foretak vederlag utover medlemskapet i overtakende foretak. Et behov for slikt tilleggsvederlag kan typisk oppstå dersom det overdragende foretaket har høyere verdi enn det overtakende.

Aksjeloven og allmennaksjeloven tillater at det kan ytes et tilleggsvederlag som ikke må overstige 20 % av det samlede vederlaget. Begrensningen er begrunnet med at forutsetningen for å overføre forpliktelser til det overtakende foretaket må være at aksjonærene ikke kan trekke ut sine innskudd. Dessuten henger begrensningen sammen med at reglene om fusjon og fisjon bygger på et kontinuitetsprinsipp, og at transaksjonen fremstår som et salg dersom hele eller store deler av vederlaget består i kontanter. I så fall kan det anføres at transaksjonene ikke bør kunne gjennomføres skattefritt.

Utvalget mener at en samvirkelov bør åpne for at det ytes vederlag utover medlemskap i overtakende foretak. Dersom det ikke skulle være en slik adgang, må det antas at enkelte fusjoner og fisjoner som for øvrig har gode grunner for seg, ikke vil bli gjennomført, fordi medlemmene i overdragende foretak ikke vil være tilfreds med det vederlaget de blir tilbudt.

Spørsmålet blir om loven bør fastsette en grense for hvor stor andel av vederlaget som kan bestå i annet enn medlemskap i overtakende foretak. Det har her betydning at et samvirkeforetak er et personforetak, i motsetning til aksjeselskapene, som er kapitalforetak. I dette ligger at det er den personlige deltakelsen som er det sentrale, ikke kapitalinnskuddet. Ved at medlemmer i overdragende foretak får medlemskap i overtakende foretak, vil det være kontinuitet på medlemssiden. Om de får et kontantvederlag i tillegg, endrer ikke dette. I samvirkeforhold er det således noe problematisk å begrunne en begrensning i tilleggsvederlaget ut fra et synspunkt om manglende kontinuitet. Videre kan det settes spørsmålstegn ved om det ut fra selskapsrettslige hensyn er hensiktsmessig å operere med begrensninger i adgangen til å yte tilleggsvederlag. 4 Etter aksjelovgivningen i Danmark, Sverige og Finland er det f.eks. tillatt med 100 % kontantvederlag. Endelig kan en prosentgrense by på problemer i samvirkeforhold, fordi det forutsetter en verdsetting av medlemskapene. I praksis lar det seg neppe gjøre å fastsette den økonomiske verdien av et medlemskap i et samvirkeforetak. Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at en samvirkelov ikke bør fastsette en grense for hvor stor andel av vederlaget som kan bestå i annet enn medlemskap i overtakende foretak.

Et annet spørsmål er hvor stort det samlede vederlaget som ytes til medlemmene i det overdragende foretaket, bør kunne være. Hensynet til overtakende foretaks medlemmer og kreditorer tilsier at vederlaget ikke bør kunne settes så høyt at foretakets soliditet blir vesentlig svekket. Utvalget har derfor foreslått at det samlede vederlaget som ytes medlemmene i det overdragende foretaket, ikke må være uforholdsmessig i forhold til de verdier som det overdragende foretaket har tilført det overtakende foretaket ved fusjonen eller fisjonen, jf. utkastet § 107 annet ledd og § 123 fjerde ledd. Det generelle forsvarlighetskravet i utkastet § 27 gjelder også ved fusjon og fisjon og kan representere en ytterligere begrensning i adgangen til å yte tilleggsvederlag.

For utvalget står det sentralt at utdeling av fusjon- og fisjonsvederlag må skje i henhold til samvirkeprinsippene. Utvalget har derfor foreslått samme regel som ved oppløsning, dvs. at vederlagene må beregnes ut fra medlemmenes produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket de siste fem år, jf. utkastet § 107 annet ledd annet punktum og § 123 fjerde ledd. Det kan i vedtektene fastsettes en annen periode enn fem år, likevel ikke under ett år, jf. tredje punktum.

I praksis hender det at tilleggsvederlag blir ytt i form av at de tidligere medlemmene av det overdragende foretaket får særlig gunstige samhandlingsbetingelser i det overtakende foretaket i en overgangsperiode. Dette kan være en fornuftig ordning, fordi den ikke angriper egenkapitalen i det overtakende foretaket i samme grad som kontantutbetalinger. Utvalget mener derfor at denne varianten bør tillates, jf. utkastet § 107 annet ledd og § 123 fjerde ledd.»

13.1.3 Omdanning

I punkt 30.4 (s. 311 og 312) drøftar utvalet kva slags reglar som bør gjelde ved omdanning av samvirkeforetak til ein annan foretakstype:

«30.4.1 Allment

Utvalget har i avsnitt 30.2.5 konkludert med at lovutkastet bør inneholde regler om omdanning av samvirkeforetak til annen foretaksform. Lovregulering kan lette gjennomføringen av en omdanning ved å oppstille et kontinuitetsprinsipp. Gjennom lovregulering kan man også bringe omdanningsprosessen inn i betryggende juridiske former.

Det kan reises spørsmål om hvorfor utvalget har valgt å utforme regler om omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap og allmennaksjeselskap, uten samtidig å foreslå regler om omdanning fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap til samvirkeforetak. For det første faller det utenfor mandatet å foreslå regler om omdanning av aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til samvirkeforetak eller andre foretaksformer. For det andre har ikke utvalget inntrykk av at det er nevneverdig behov for slike omdanningsregler. Skulle det oppstå et slikt behov, kan man overveie å endre aksjelovgivningen.

Det kan også hevdes at utvalget, ved å foreslå omdanningsregler, nærmest inviterer til en flukt bort fra samvirkeformen. Til det er å si at det må være opp til aktørene selv å vurdere hvordan de ønsker å organisere sin økonomiske virksomhet. Dersom de innser at samvirkeformen ikke er egnet for deres type aktivitet, bør ikke rettsreglene oppstille unødige hindringer for å organisere virksomheten på annen måte. Dessuten kan en omdanning fra samvirkeforetak til aksjeselskap inngå som ledd i en omorganiseringsprosess innenfor et samvirkekonsern eller et føderativt samvirke. Som eksempel kan nevnes at regionale sekundærsamvirker omdannes til aksjeselskaper som blir heleid av et samvirkeforetak hvor primærsamvirkene er medlemmer. I slike tilfeller er det ikke helt treffende å tale om at man forlater samvirkeformen. Det er bare tale om å utøve samvirkebasert virksomhet på en annen måte enn tidligere. – I praksis skjer allerede en viss omlegning, men uten å være basert på lovregler som uttrykkelig regulerer forholdet.

Utvalget har valgt å utforme regler om omdanning som har en del til felles med utkastets regler om fusjon og fisjon. Det gjelder særlig de reglene som fastsetter fremgangsmåten ved omdanning.

30.4.2 Omdanningsbegrepet

Et første spørsmål er hvilke selskapsformer et samvirkeforetak bør kunne omdannes til med kontinuitet i formuerettslige posisjoner. Utvalget mener at lovutkastet bør legge til rette for omdanning til aksjeselskap og allmennaksjeselskap, jf. utkastet § 147 første punktum. I praksis er det omdanning til aksjeselskap som er det vanligste, så det er nok her behovet er størst. Når man først åpner for omdanning til aksjeselskap, er det imidlertid ingen grunn til at man ikke samtidig skal tillate omdanning til allmennaksjeselskap. De to selskapsformene er langt på vei underlagt samme regler. Omdanning til ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar og kommandittselskap, er derimot mer problematisk. Dette er selskapsformer hvor enten alle eller noen av deltakerne har personlig ansvar for foretakets forpliktelser. En endring som innebærer at medlemmene får personlig ansvar for foretakets forpliktelser, vil normalt representere en alvorlig brist i forutsetningene for deltakelsen i et samvirkeforetak. Utvalget foreslår derfor ikke regler om omdanning av samvirkeforetak til ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar eller kommandittselskap. Ønsker et samvirkeforetak omdanning til disse selskapsformene, må det skje gjennom oppløsning og nystiftelse.

En omdanning skal etter utkastet omfatte foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet. Det blir ikke mulig å omdanne bare deler av virksomheten. Dersom det er ønskelig å overføre bare deler av formueskomplekset, må det som utgangspunkt skje i henhold til alminnelige regler om gjeldsovertakelse mv. Et alternativ kan være å utfisjonere deler av virksomheten, for så å omdanne denne til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. En slik toleddet transaksjon kan gjennomføres med kontinuitet i formuerettslige posisjoner.

Omdanningsbegrepet forutsetter at det er kontinuitet på deltakersiden. I denne sammenhengen innebærer det at medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Det foreligger ikke enn omdanning dersom ikke alle medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i det nye foretaket. Dersom et medlem ikke ønsker å bli aksjeeier, må medlemsforholdet avvikles før omdanningen skjer. Denne situasjonen er neppe særlig praktisk, men kan forekomme.

Utvalget foreslår at en omdanning skal kunne skje uten at det er nødvendig å varsle kreditorene, jf. § 147 annet punktum. Utvalgets løsning på dette punkt må ses i sammenheng med at lovutkastet henviser til de mest sentrale stiftelsesreglene i (allmenn)aksjeloven kapittel 2. Dermed er hensynet til kreditorene ivaretatt.

30.4.3 Vedtakskrav

Etter utvalgets oppfatning bør vedtakskravet ved omdanning harmonere med de tilsvarende reglene for fusjon og fisjon. Det er de samme hensynene som gjør seg gjeldende. Det kan riktignok hevdes at overgang til en annen foretaksform ofte vil representere en større endring i deltakerforholdet enn en fusjon eller fisjon, noe som kan tale for et skjerpet vedtakskrav. Etter utvalgets syn er nok dette noe som kan variere. Man kan ikke generelt anta at omdanninger har større konsekvenser for medlemmene enn fusjoner og fisjoner. Dessuten vil foretakene ha anledning til å fastsette strengere vedtakskrav, dersom det skulle være ønskelig.

Ved utformingen av vedtakskravet bør det etter utvalgets syn skilles mellom tilfeller hvor medlemmene har full tilgang på nettoformuen ved oppløsning, og tilfeller hvor de ikke har det. I de førstnevnte tilfellene innebærer ikke overgangen til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap at medlemmene får økt tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Etter utvalgets syn bør det da være tilstrekkelig med flertall som for vedtektsendring. Dersom medlemmene ikke har tilgang på nettoformuen ved oppløsning, eller bare begrenset tilgang, kan en omdanning derimot innebære en økt tilgang. Etter utkastet § 137 sjette ledd fordrer vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får en større andel av de gjenværende midlene ved oppløsning, tre firedelers flertall av de avgitte stemmene på to påfølgende årsmøter. I tillegg må det foreligge saklig grunn og samtykke fra Stiftelsestilsynet. Etter utvalgets oppfatning er det ingen grunn til at vedtakskravet på dette punkt bør være et annet i en omdanningssituasjon enn ellers. Utvalget har derfor valgt å utforme et vedtakskrav ved omdanning som egentlig bare er en presisering av det som ellers ville ha fulgt av lovutkastets alminnelige regler, jf. utkastet § 148 annet ledd, sml. §§ 56 første ledd og 137 sjette ledd.

30.4.4 Fremgangsmåten

Utvalget har valgt å utforme regler om fremgangsmåten ved omdanning som langt på vei svarer til de tilsvarende reglene for fusjon og fisjon. Dette innebærer bl.a. at det må utarbeides og godkjennes en omdanningsplan, og at foretakets vedtak må meldes til Foretaksregisteret for registrering.

Siden foretaket skal omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, må det imidlertid utformes regler som skaper garantier for at foretaket oppfyller vilkårene for å være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Dette er gjort gjennom henvisning til sentrale bestemmelser i aksjelovenes stiftelseskapittel:

• utkastet § 149 annet ledd nr. 6 viser til asl./asal. § 2-2 om minstekrav til vedtektene,

• utkastet § 149 tredje ledd viser til asl./asal. § 2-4 om særskilte rettigheter, og

• utkastet § 148 tredje ledd annet punktum viser til asl./asal. § 2-6 om redegjørelse og § 2-7 om innskudd i andre eiendeler enn penger.

I tillegg inneholder utkastet selv bestemmelser som har sitt motstykke i aksjelovene, se f.eks. § 150 annet ledd om åpningsbalanse og den tilsvarende bestemmelsen i asl./asal. § 2-8.

30.4.5 Fordelingen av aksjer

Et sentralt spørsmål er hvordan aksjene bør fordeles på medlemmene i samvirkeforetaket. Det foreligger her to hovedalternativer. Det ene er at aksjene fordeles i henhold til størrelsen på medlemmenes andelsinnskudd. Det andre er at fordelingen skjer i henhold til medlemmenes omsetning med foretaket i en nærmere angitt periode før omdanningen.

Under avsnitt 31.3 vil utvalget drøfte hvilken fordelingsnorm som bør tillates dersom foretakets nettoformue skal utbetales til medlemmene ved oppløsning. Etter uvalgets syn må spørsmålet om fordeling av aksjer ved omdanning ses i sammenheng med spørsmålet om hvordan nettoformuen kan eller skal fordeles ved oppløsning. Det dreier seg i begge tilfellene om opphør av samvirkeforetaket. Mye kan da tale for at løsningen bør være den samme, nemlig at fordelingen må skje i henhold til omsetning med foretaket.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått en regel som sier at aksjene må fordeles på medlemmene i henhold til deres omsetning med foretaket i en nærmere angitt periode før omdanningen. I lovutkastet har dette kommet til uttrykk ved en henvisning fra § 149 fjerde ledd til § 137 femte ledd annet og tredje punktum.»

13.2 Høyringsfråsegnene

13.2.1 Allment

Høyringsinstansane har i hovudsak slutta opp om forslaget til reglar om fusjon, fisjon og omdanning. Det synest å vere brei semje om at det er behov for slike reglar, og fleire av høyringsinstansane har gitt klart uttrykk for dette i sine fråsegner.

TINE BA peiker på at den mangelfulle reguleringa av fusjon mellom samvirkeforetak har vanskeleggjort fornuftige fusjonsløysingar:

«Meieriselskapsloven har vært lagt til grunn for alle de fusjoner som har funnet sted de i TINE de siste 10 år. Her har det vært henvisning til aksjelovens fusjonskapittel hvilket har gjort det mulig å benytte kontinuitetsprinsippet ved fusjoner. En utfordring har imidlertid vært å forholde seg til bestemmelser i aksjeloven, som ikke i alle sammenhenger kan anvendes tilsvarende ved en fusjon mellom samvirkelag. Det har vanskeliggjort fornuftige fusjonsløsninger.»

Norske Blomsterprodusenter BA støttar forslaget til reglar om fusjon, fisjon og omdanning, og viser særskilt til dei problema manglande fisjonsreglar skapte i samband med omorganiseringa av AL Gartnerhallen:

«I og med at vårt selskap, som kanskje det eneste samvirkeforetak i Norge, er dannet ved «skjevdelt» fisjon med forutsetning om skattemessig kontinuitet, av et annet selskap, vil vi gjerne bringe videre våre erfaringer ved å fisjonere under eksisterende lovverk.

Gartnerhallen AL var frem til desember 97 et selskap delt i tre divisjoner, med virksomhetene Industri, frukt/grønt og blomster. I desember 97 ble disse virksomhetene omdannet til selvstendige, heleide datterselskaper. På bakgrunn av markedsforhold, ble selskapene Gartnerhallen Industri AS og Gartnerhallen frukt /grønt AS lagt inn i et felles selskap (GRO AS) som også hadde eksterne eiere. For blomster var situasjonen litt annerledes, da vår kundesammensetning var vesentlig avvikende i forhold til de andre virkeområdene, og det var varslet markedsbortfall fra flere store kunder dersom også vårt selskap ble overført til GRO AS. For å ivareta rettighetene til de medlemmene som produserte blomster, ønsket laget å fisjonere ut blomster­virksomheten til et nytt selskap, eid av blomsterprodusentene. Medlemmer som kun produserte blomster ble overført til det nye selskapet, og de som både produserte grønnsaker og blomster fikk medlemskap i begge andelslag. Det nye andelslaget ble stiftet på vedtekter som i hovedsak samsvarte med de opprinnelige vedtektene, justert for forretningsområde og noe i forhold til styrende organ, i og med at det nye selskapet hadde vesentlig færre medlemmer enn det opprinnelige laget.

Siden det ikke fantes noen rettspraksis på området, og en heller ikke kjente til andre slike fisjoner av samvirkelag i Norge, ble fisjonen gjennomført etter de generelle beskrivelsene av samvirkeselskap, delvis sammenholdt med aksjelov. I tillegg ble det konferert GASA Odenses fisjon, (Danmark), der blomster og frukt/grønt avdelingene skilte lag på slutten av 70-tallet.

Det var særlig spørsmål om hvor vidt en fisjon kunne skje med skatterettslig kontinuitet, hvordan formuen skulle fordeles mellom de to selskapene, samt spørsmål om hvilke flertallskrav som krevdes for å gjennomføre fisjonen som skapte utfordringer.

Forholdene til kreditorene ble ivaretatt ved at blomsterselskapet alt var omgjort til aksjeselskap, og fordringer og leverandørgjeld var overført til dette selskapet.

Det skatterettslige spørsmålet ble løst ved at en i fisjonsavtalen satte som vilkår forhåndsgodkjenning av skattemessig kontinuitet fra finansdepartementet.

Når det gjelder beslutning av fisjon, ble det lagt til grunn følgende modeller: Enten 2/3 flertall blant utsendingene, som ved vedtektsendringer og oppløsning, enstemmighet i årsmøtet, eller eventuelt enstemmighet fra hvert enkelt medlem.

For å gjøre årsmøteutsendingene skadefrie i forhold til et eventuelt erstatningssøksmål i forhold til et ugyldig fattet vedtak, ble det satt som betingelse at fisjonen skulle reverseres dersom det ved rettskraftig dom ble fastslått at fisjonen ikke var gyldig vedtatt.

Når det gjelder formuesfordeling, ble det hevdet at formuen burde fordeles forholdsmessig etter antall andeler, på samme måte som for aksjeselskaper. Alternativet var å fordele verdiene i forhold til de respektive medlemmenes samhandling med laget. Hvis vi la til grunn fordeling etter andeler, ville verdien blomsterselskapet skulle få overført være betydelig lavere enn verdien av blomsterselskapet. La en til grunn samhandling med laget, ville verdien være høyere enn selskapets verdi. Det ble lagt til grunn at formuen skulle fordeles i forhold til samhandlingen med laget, med praktisk tilpassing i forhold til hvilke aktiva som naturlig tilhørte blomsteromsetningen, og en forholdsmessig del av fellesresursene ble overført det utfisjonerte selskapet.

I fisjonsavtalen forpliktet blomsterselskapet seg til å tilbakeføre den merverdi som var overført laget, dersom det senere ved rettskraftig dom skulle vise seg at overført verdi var høyere enn det som skulle vært overført.

Med forbeholdene om forhåndsgodkjenning av finansdepartementet, eventuell omgjøring av fisjonen og tilbakebetaling av verdier som ikke skulle vært overført, godkjente årsmøtet i AL Gartnerhallen fisjonen enstemmig i årsmøtet våren 1998, og fisjonen trådte i kraft etter finansdepartementets godkjenning høsten 1998.

(...)

Som beskrivelsen ovenfor viser, kunne mye vært enklere om vi alt da hadde hatt en samvirkelov som omhandlet fisjon. I hovedsak ville den foreslåtte lovteksten løst de fleste problemene vi opplevde. Vi har likevel følgende forslag til endring, som ville gjort gjennomføringen av vår fisjon lettere:

§ 122, 2. ledd: Dersom det er enstemmighet blant den delen av medlemsmassen som ville fått tilført større verdier ved oppløsning, kan vedtaket likevel gjennomføres i ett årsmøte med 2/3flertall.»

Norges Skogeierforbund er samd i at lova bør innehalde reglar om fisjon og fusjon, men meiner at lovforslaget på dette punktet er for omfattande:

«Skogeierforbundet mener at 26 paragrafer for behandling av fusjoner og fisjoner er for mye. Vi mener dette kan løses med mindre detaljeringsgrad, og at forslaget bidrar til å gi loven et inntrykk av kompleksitet som svekker hensikten med loven.»

Norsk senter for bygdeforskning gir uttrykkeleg støtte til forslaget til omdanningsreglar:

«Erfaringer fra endringer i landbrukssektoren viser at det er behov for en fleksibilitet også innenfor samvirkeorganiseringen. Vi er derfor positive til at det i lovforslaget er tatt inn muligheten for omdanning av organisasjonsform fra samvirke til aksjeselskap (kap. 11 i lovforslaget).»

Advokat Reidunn Magnussen , som er andelshavar i Tysnes Kraftlag, meiner det er viktig med reglar som gjer det enkelt å omdanne samvirkeforetak til aksjeselskap. I høyringsfråsegna hennar heiter det m.a.:

«Overgangsreglene må gjøre det enkelt å «omdanne « selskap med tilsvarende regler som Tysnes Kraftlag til aksjeselskap. I lignende selskap som Tysnes Kraftlag vil en «omdanning» ikke innebære noen endring i andelshavernes/ aksjonærenes stilling, men tvert i mot føre til opprettholdelse av de rettighetene som andelshaverne/aksjeeierne alltid har hatt.»

13.2.2 Fusjon og fisjon

Brønnøysundregistra har kome med framlegg om ein del endringar i forslaget til reglar om fusjon og fisjon:

«Til § 103 Fusjonsbegrepet

Kontinuitetsprinsippet tilsier at det stilles krav om at medlemmene i overdragende foretak får vederlag i form av medlemskap i overtakende foretak. I bestemmelsen er kravet om eierkontinuitet kommet til uttrykk ved at «medlemskap i overdragende foretak byttes om med medlemskap i det overtakende selskap». I og med at en og samme person ikke kan inneha flere medlemskap i samme foretak, vil ombytting av medlemskap ikke være mulig når et medlem i det overdragende foretak også har medlemskap i det overtakende foretak. Løsning bør være at en i slike tilfeller øker medlemmets andelsinnskudd i det overtakende foretak.

Til § 104 Beslutning om fusjon

De spørsmål som vi har tatt opp i forhold til § 56 annet ledd har også aktualitet i forhold til § 104 annet ledd.

Til § 107 Beregning av vederlagskravene

I første ledd første punktum må økning av andelsinnskudd inntas som et alternativ til tildeling av medlemskap ved fusjon, jf våre kommentarer til § 104.

Tilsvarende er det behov for å innta alternativet om økning av medlemsinnskudd for gjenværende medlemmer i det overdragende foretak ved fisjon, jf § 121 første ledd.

Til § 113 Søknad til Stiftelsestilsynet

Stiftelsestilsynet bør pålegges å orientere Foretaksregisteret om at det er innkommet søknad om godkjennelse av fusjon og utfallet av søknaden, jf våre kommentarer til § 115.

Stiftelsestilsynets vedtak kan etter tredje ledd påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven. Vi antar at både foretaket og dets medlemmer vil ha rettslig klageinteresse, jf forvaltningsloven § 28 første ledd. Scenarioet vil dermed kunne bli som følger. Stiftelsestilsynet godkjenner søknad om fusjon. Vedtaket påklages til departementet av et eller flere medlemmer som har stemt mot fusjonen. På grunnlag av klagen omgjør departementet Stiftelsestilsynets vedtak. I mellomtiden er fusjonen meldt gjennomført i Foretaksregisteret. Å reversere fusjonen i et slikt tilfelle vil være svært vanskelig.

Lovutkastet inneholder ingen bestemmelse om at gjennomføring av fusjonen må utstå til klagefristen etter forvaltingsloven § 29 første ledd er utløpt. Tilsvarende er det ikke gitt noen bestemmelse om at når et vedtak om samtykke påklages, så skal gjennomføringen utstå i påvente av klagesakens utfall.

Dersom en skal ha en klageordning, bør regelverket ta høyde for at det kan oppstå en slik situasjon som er beskrevet ovenfor.

Til § 114 Melding til Foretaksregisteret

Vi forstår bestemmelsen dit hen at når vedtak om fusjon må treffes på to årsmøter, jf § 104 annet ledd annet punktum, vil det ikke foreligge noen fusjonsbeslutning å melde før begge årsmøtene er avholdt. Derimot er det ikke noe krav om at søknad til Stiftelsestilsynet er sendt inn før beslutningen meldes til Foretaksregisteret.

Til § 115 Kreditorvarsel

Når en fusjon registreres i Foretaksregisteret genereres det automatisk kreditorvarsel. Kreditorvarselet overføres maskinelt til både Brønnøysundregistrenes kunngjøringsdatabase på Internett, Norsk lysingsblad og lokalaviser. Forslaget om at fusjonsbeslutninger som krever Stiftelsestilsynets godkjennelse først skal kunngjøres når slik godkjennelse foreligger, vil skape mye unødig ekstraarbeid.

Vi kan ikke se at det skulle være betenkelig å la kreditorfristen løpe parallelt med Stiftelsestilsynets saksbehandling. Etter vårt syn bør en, i stedet for nevnte regel, innta bestemmelser som sikrer at slike fusjoner ikke meldes gjennomført før nødvendig godkjennelse foreligger. En løsning kan være å pålegge Stiftelsestilsynet å orientere Foretaksregisteret om at søknad er innkommet, jf § 113. Foretaksregisteret vil på grunnlag av en slik melding kunne foreta påtegning i saksbehandlingssystemet om at Stiftelsestilsynets samtykke kreves. Velger en denne løsningen bør Stiftelsestilsynet også ha plikt til å varsle Foretaksregisteret om sakens utfall.

Til § 117 Ikrafttredelse av fusjonen

I første ledd bør samtykke fra Stiftelsestilsynet, hvor dette er påkrevd, medtas i opplistningen av forutsetninger som må være oppfylt for å kunne melde gjennomføring.

Etter første ledd er det enten det/et av de overdragende selskap eller det overtakende foretak, dersom dette er et eksisterende foretak, som skal melde gjennomføring av fusjonen for alle foretak som deltar. Ettersom kreditorvarslet som er kunngjort iht.

§ 115 gir kreditorene i hvert av de deltakende foretak rett til å fremme innsigelser mot fusjonen, burde også hvert av de deltakende foretak melde gjennomføring av fusjonen. Begrunnelsen er at det først og fremst er styret i hvert enkelt deltakende foretak som har kontroll over eventuelle kreditorinnsigelser fra kreditorer i dette foretaket. Dette vil også sikre et deltakende foretak sine interesser dersom det mener at fusjonen av andre grunner ikke ønskes gjennomført. Det må her som ellers være anledning til å begå avtalebrudd.

Til § 119 Fusjon mellom samvirkeforetak og heleid datterselskap

Løsning med å gi aksjelovgivningens bestemmelser om mor-datter fusjon tilsvarende anvendelse etter vårt syn er lite heldig. Det blir for det første vanskeligere å skaffe seg oversikt over regelverket. Videre er det ikke gitt at alle bestemmelsene om mor-datter fusjon i aksjelovgivningen passer like godt når mor er et samvirkeforetak. I tillegg kan det være behov for at noen av de øvrige bestemmelsene i samvirkeloven kapittel 8 gis tilsvarende anvendelse ved fusjon etter § 119. Vi tenker her særlig på §§ 112 og 113.

Til § 120 Fusjon mellom heleide datterselskap

Ut over at henvisningsteknikken gjør det vanskeligere å få oversikt over regelverket, har vi ingen merknader til aksjelovgivningens bestemmelser gis tilsvarende anvendelse

Kapittel 9 Fisjon

Fisjonskapittelet i aksjeloven/allmennaksjeloven henviser i stor grad til de tilsvarende regler i de respektive lovers fusjonskapittel. Utvalget har valgt samme teknikk i utkastet til samvirkelov. Foretaksregisterets erfaringer i forhold til aksjelovgivningen på dette punkt, er at tilgjengelighet til reglene vanskeliggjøres. Etter vårt syn bør kapittel 9 inneholde en fullstendig regulering av fisjonsinstituttet.

Til § 122 Beslutning om fisjon

De spørsmål som vi har tatt opp i forhold til § 56 annet ledd har også aktualitet i forhold til § 122 annet ledd.

Til § 125 Søknad til Stiftelsestilsynet, melding til Foretaksregisteret, kreditorvarsel mv.

Vi viser til våre merknader til §§ 113, 114 og 115.

Til § 126 Ikrafttredelse

Vi viser til våre merknader til § 117.»

Som nemnt i punkt 13.2.1 ovanfor har Norske Blomsterprodusenter BA kome med eit forslag til endring i utvalsforslaget § 122 om vedtakskrav ved fisjon. Utover dette er det ingen høyringsinstansar som har kome med konkrete forslag til endringar i forslaget til reglar om fusjon og fisjon.

13.2.3 Omdanning

Av høyringsinstansane er det berre Brønnøysundregistra som har kome med framlegg om konkrete endringar i forslaget til omdanningsreglar:

«Til § 147 Omdanningsbegrepet

Slik bestemmelsen er formulert er den egnet til å misforstås, i det den gir inntrykk av at omdanningen skjer ved at samvirkelagets eiendeler, rettigheter og forpliktelser overdras samlet til et eksisterende aksjeselskap/allmennaksjeselskap.

Bestemmelsen må omformuleres slik at det klarere fremgår at omdanning innebærer endring av organisasjonsform fra samvirkeforetak til aksjeselskap/ allmennaksjeselskap.

Til § 148 Beslutning om omdanning

De spørsmål som vi har tatt opp i forhold til § 56 annet ledd har også aktualitet i forhold til § 148 annet ledd annet punktum.

Tredje ledd første punktum oppstiller krav om at samvirkeforetakets egenkapitalen minst må tilsvare den aksjekapital selskapet må ha som aksjeselskap/ allmennaksjeselskap. Hensynet til kapitalkravene i aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-1 er i særmerknaden til bestemmelsen angitt som begrunnelse. Det kan etter vår oppfatning ikke være tilstrekkelig at egenkapital oppfyller minimumsvilkåret til aksjekapital. Samvirkeforetakets egenkapitalen må minst tilsvare den aksjekapital foretaket skal ha etter omdanningen. Dette er i overensstemmelse med det krav aksjeloven § 15-1 annet ledd første punktum oppstiller ved omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap.

Til § 152 Søknad til Stiftelsestilsynet

Vi viser til våre merknader til § 113.

Til § 153 Melding til Foretaksregisteret

Meldefristen er tre måneder, jf første ledd. Overholdes ikke meldefristen faller omdanningsvedtaket bort, jf annet ledd.

For omdanningsbeslutninger som etter § 148 annet ledd krever godkjenning av Stiftelsestilsynet, vil meldefristen starte å løpe når årsmøtet har truffet sitt andre vedtak. Sendes omdanningssøknaden, jf § 113 første ledd jf § 152, først etter at begge årsmøtene er avholdt, vil meldefristen løpe mens saksbehandlingen pågår i Stiftelsestilsynet. Tilsvarende situasjon vil oppstå hvor foretaket sender søknad etter at årsmøtet har truffet sitt første vedtak og for deretter å avholde årsmøte nummer to før Stiftelsestilsynets avgjørelse foreligger. I begge disse tilfellene kan foretaket komme i den situasjon at meldefristen etter § 153 første ledd er løpt ut før Stiftelsestilsynet har rukket å ferdigbehandle søknaden.

Når omdanningsbeslutningen krever godkjennelse av Stiftelsestilsynet, bør meldefristen på tre måneder løpe fra den dato Stiftelsestilsynet gav samtykke. Det bør fremgå av § 153 stiftelsestilsynets godkjennelse skal vedlegges meldingen til Foretaksregisteret.»

13.3 Departementets vurderingar

13.3.1 Allment

Justisdepartementet meiner at det er behov for reglar om fusjon, fisjon og omdanning i samvirkeforhold. Departementet kan i det vesentlege slutte seg til dei vurderingane utvalet har gjort på dette punktet.

Departementet legg særleg vekt på at lovregulering av dei nemnde transaksjonstypane kan lette gjennomføringa av omorganiseringsprosessar. Som både utvalet og nokre av høyringsinstansane har peikt på, representerer manglande lovregulering eit problem i praksis. Problemet er ikkje berre at det er tungvint å gjennomføre omorganiseringsprosessar, men også at det er forholdsvis dyrt, og at rettsstillinga til dei involverte partane ofte er uviss. Dersom ein fusjon, ein fisjon eller ei omdanning ikkje kan gjennomførast på grunnlag av reglar som byggjer på kontinuitetssynspunkt, må samvirkeforetak til dømes betale dokumentavgift når fast eigedom blir overført som ledd i transaksjonen, jf. Rundskriv G 06/2005 frå Justisdepartementet. Dersom samvirkelova får slike reglar, er det på det reine at samvirkeforetaka – til liks med aksjeselskapa og allmennaksjeselskapa - vil sleppe å betale dokumentavgift i slike tilfelle. Dette vil medverke til auka konkurransenøytralitet.

Ved å gi eigne lovreglar om fusjon, fisjon og omdanning kan ein på den eine sida vareta fleirtalet si interesse i å gjennomføre omorganiseringa på ein smidig måte, og på den andre sida sikre eit forsvarleg vern for minoritetsmedlemmane, kreditorane og dei tilsette. Den ulovfesta samvirkeretten har ikkje eigne reglar om desse transaksjonane, og ein må falle tilbake på reglar om oppløysing og nystifting som ikkje tek tilstrekkeleg omsyn til at det er tale om restrukturering av ei igangverande verksemd. Lovregulering kan her gi skreddarsydde løysingar som balanserer dei ulike interessene på ein god måte.

Samvirkelovutvalet har reist spørsmål om omsynet til ei kort og enkel lov kan tilseie at lova ikkje bør ha reglar om fusjon, fisjon og omdanning. Norges Skogeierforbund har gitt uttrykk for at reglane om fusjon og fisjon er for detaljregulerande, medan Brønnøysundregistra har gitt uttrykk for at reglane om fisjon bør vere meir utførlege. Justisdepartementet deler dei vurderingane utvalet har gjort på dette punktet. Slik departementet ser det, må det her leggjast større vekt på reguleringsbehovet enn ønsket om at lova skal vere kort og enkel. Departementet kan heller ikkje sjå at reglane om fusjon, fisjon og omdanning vil komplisere lova i særleg grad. Foretak som ikkje har planar om å omorganisere verksemda, kan sjå bort frå kapitla i lova med desse føresegnene. Konsekvensen av å gi meir kortfatta reglar om desse transaksjonstypane vil vere at fleire spørsmål må løysast på grunnlag av den ulovfesta samvirkeretten, som generelt er meir utilgjengeleg og uklar enn det ei lov normalt vil vere.

Når det gjeld spørsmålet om lova bør innehalde fleire paragrafar om fisjon i staden for å vise til nokre av paragrafane om fusjon, er departementet innforstått med at det aller enklaste for dei som skal gjennomføre ein fisjon, nok ville vere ei regulering utan tilvisingar. Samtidig er det stor likskap mellom dei to transaksjonstypane, noko som – i alle fall eit stykke på veg – talar for tilvising i staden for gjentaking. Vidare legg departementet vekt på at det i aksjelovene er valt ein tilvisingsteknikk. Endeleg legg departementet ei viss vekt på at den samla reguleringa blir meir omfattande dersom fisjonskapitlet ikkje viser til enkelte av paragrafane i fusjonskapitlet. Departementet har på denne bakgrunn valt å ikkje utforme fleire føresegner om fisjon enn det utvalet har gjort.

13.3.2 Fusjon og fisjon

Departementet drøftar her dei spørsmåla om fusjon og fisjon som er tatt opp under høyringa.

Departementet er samd med Brønnøysundregistra i at lovforslaget bør ta høgde for at eitt eller fleire medlemmar i det eller dei overdragande foretaka allereie kan vere medlemmar i det overtakande foretaket, sjå lovforslaget § 106 første ledd første punktum. I staden for nytt medlemskap i det overtakande foretaket har desse medlemmane krav på at eventuelle andelsinnskot i foretaket blir auka med ein sum som tilsvarer storleiken på andelsinnskota til dei andre medlemmane som blir med over i det nye foretaket. Departementet har ikkje funne det tenleg å nemne dette særskilt i lovforslaget § 102, men denne føresegna – som fastset verkeområdet for lovreglane om fusjon – må tolkast i lys av § 106 om fastsetjing av vederlagskrava ved fusjon.

Vedtakskravet ved fusjon og fisjon må sjåast i lys av dei reglane som gjeld for ulike typar vedtektsendringar. Dette er drøfta nærmare i punkt 9.3.2 ovanfor. Utgangspunktet er at vedtak om fusjon og fisjon blir gjort med fleirtal som for vedtektsendring, jf. lovforslaget § 103 andre ledd første punktum og § 120 andre ledd første punktum. Dersom fusjonen eller fisjonen inneber at medlemmane av det overdragande eller det overtakande foretaket får krav på ein større andel av dei gjenverande midlane ved oppløysing, bør det gjelde eit særleg strengt vedtakskrav, jf. nærmare i utgreiinga punkt 26.4 s. 272 og 273. Etter utvalsforslaget er det i desse tilfella krav om tre firedels fleirtal på to påfølgjande årsmøte, sakleg grunn og godkjenning frå Stiftelsestilsynet, jf. § 104 andre ledd og § 120 andre ledd i utvalsforslaget. Justisdepartementet foreslår å sløyfe kravet om vedtak på to påfølgjande årsmøte og i staden skjerpe fleirtalskravet til fire femdels fleirtal, jf. drøftinga i punkt 9.3.2 ovanfor. Elles er vedtakskrava dei same som i utvalsforslaget, jf. § 103 andre ledd og § 120 andre ledd i lovforslaget til departementet.

Brønnøysundregistra har tatt til orde for at fusjonar og fisjonar som krev samtykke frå Stiftelsestilsynet, ikkje bør meldast til Foretaksregisteret før slik godkjenning ligg føre. Dette er departementet samd i. Slik departementet ser det, må partane i fusjons- eller fisjonsavtalen godtgjere at alle vilkåra for fusjon eller fisjon er oppfylte når foretaka melder sine vedtak til Foretaksregisteret. Dette omfattar også kravet om godkjenning frå Stiftelsestilsynet. Departementet meiner vidare at regelverket må ta høgde for at godkjenningsvedtaket kan bli endra av departementet i ei klagesak. Etter lovforslaget § 113 andre ledd og § 123 kan fusjonen eller fisjonen derfor først meldast når klagefristen har gått ut, eller det ligg føre vedtak i klagesaka.

I tilknyting til utvalsforslaget §§ 117 og 125 har Brønnøysundregistra foreslått at samtykke frå Stiftelsestilsynet – i tilfelle der dette er påkravd – skal vere eit vilkår i lova for å kunne gi melding til Foretaksregisteret om at fusjonen eller fisjonen skal setjast i verk. Departementet ser ikkje grunn til nemne dette kravet i føresegna om iverksetjing av fusjonen eller fisjonen, sidan kravet allereie går fram av § 113 andre ledd og § 123 i lovforslaget her om melding til Foretaksregisteret. Brønnøysundregistra har vidare foreslått at alle foretaka som tek del i ein fusjon, skal sende melding til Foretaksregisteret om iverksetjing av fusjonen. Departementet kan ikkje sjå at det er behov for ein slik regel, og meiner at det må vere nok at eitt foretak gir slik melding. Foretaket må gi meldinga i samråd med dei andre foretaka som er med på fusjonen, og risikerer i motsett fall å bli møtt med kontraktbrotsanksjonar. Departementet viser elles til at det heller ikkje etter aksjelovene er krav om at alle dei overdragande foretaka gir melding om iverksetjing av fusjonen, sjå aksjelova § 13-16 og allmennaksjelova § 13-17.

Brønnøysundregistra er kritisk til forslaget om at reglane i aksjelova § 13-23 om fusjon mellom morselskap og heileigd dotterselskap skal gjelde tilsvarande for fusjon mellom samvirkeforetak og heileigd dotterselskap. Det blir m.a. vist til at det er vanskeleg å skaffe seg oversikt over regelverket. Justisdepartementet vil først understreke at det er eit reelt behov for reglar om forenkla fusjon mellom samvirkeforetak og heileigd dotterselskap. Ei rekke samvirkeforetak har heileigde dotterselskap som er organisert som aksjeselskap, og det kan i slike tilfelle vere ønske om å fusjonere mor- og dotterforetak. Når det gjeld val av lovteknisk løysing, støttar departementet forslaget frå utvalet. Reguleringa i samvirkelova ville blitt unødig omfattande om lova skulle innehalde meir utførlege reglar om gjennomføring av forenkla fusjon mellom samvirkeforetak og heileigd dotterselskap. Departementet kan ikkje sjå at det vil by på nemnande problem å nytte reglane i aksjelova § 13-23 og allmennaksjelova § 13-24 tilsvarande. Departementet presiserer at føresegna i § 112 om søknad til Stiftelsestilsynet ikkje er aktuell i desse tilfella, då ein ikkje står overfor ein situasjon der medlemmane i eit overdragande foretak kan få tilgang på ein større andel av nettoformuen ved oppløysing. Skal medlemmane i morforetaket – det overtakande foretaket – få ein slik utvida tilgang, må vedtektene i morforetaket endrast på vanleg måte etter reglane i lovforslaget § 135 sjette ledd.

Samvirkelovutvalet har foreslått ei forenkla prosedyre for fusjon av aksjeselskap som er heileigde av eit samvirkeforetak, jf. utvalsforslaget § 120. I Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. gjorde Justisdepartementet framlegg om å endre aksjelova § 13-23, slik at føresegna også omfattar tilfelle der morselskapet ikkje er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, men til dømes eit samvirkeforetak. I høyringsbrevet vart forslaget grunngitt slik:

«Departementet mener det er grunn til å vurdere om § 13–24 bør gis et noe videre anvendelsesområde. I forarbeidene er det ikke tatt noe uttrykkelig standpunkt til dette spørsmålet. Gode grunner kan tale for at det avgjørende bør være om de fusjonerende selskapene er eid fullt ut av samme eier, ikke hvilken organisasjonsform eller nasjonalitet eieren har. Så lenge fusjonen skal gjennomføres uten vederlag, gjør de hensynene som taler for at gjennomføringen skal kunne følge forenklede regler, seg tilsvarende gjeldende uavhengig av om eieren er en fysisk person eller har en annen organisasjonsform enn aksjeselskap eller [allmennaksje]selskap.»

Endringa i aksjelova er nyleg vedtatt av Odelstinget og Lagtinget, jf. Lagtingets vedtak 7. desember 2006. Det er etter dette ikkje behov for ei tilsvarande føresegn om forenkla fusjon i samvirkelova. Lovforslaget her inneheld derfor ikkje ein paragraf om fusjon av aksjeselskap som er heileigde av eit samvirkeforetak.

13.3.3 Omdanning

Departementet er samd med Brønnøysundregistra i at det er behov for å omformulere definisjonen av omdanning i utvalsforslaget § 147, då den kan skape inntrykk av at formuesmassen til samvirkeforetaket ved omdanninga skal overførast til eit eksisterande aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. I § 145 andre ledd i lovforslaget her går det klart fram at aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet må stiftast ved omdanninga.

Til liks med utvalet meiner departementet at samvirkeforetaket ved omdanninga må ha ein eigenkapital som minst svarer til den aksjekapitalen som selskapet skal ha som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. lovforslaget § 146 tredje ledd første punktum. Lovteksten er på dette punktet utforma på same måte som omdanningsføresegna i aksjelova § 15-1 andre ledd første punktum. Kravet om forsvarleg eigenkapital i aksjelova og allmennaksjelova § 3-4 kan etter omstenda føre til at det ikkje er tilstrekkeleg at samvirkeforetaket har ein eigenkapital som tilfredsstiller minstekravet i aksjelova og allmennaksjelova § 3-1.

Departementet er vidare samd med utvalet i at vedtakskravet ved omdanning bør harmonere med dei tilsvarande reglane for fusjon og fisjon. Det inneber at det bør gjelde eit skjerpa vedtakskrav i tilfelle der ei omdanning medfører at medlemmane i samvirkeforetak får tilgang på ein større del av nettoformuen i foretaket. På bakgrunn av innspela frå høyringa har departementet gjort nokre endringar i reglane om meldeplikt overfor Foretaksregisteret med tanke på tilfelle der omdanningsvedtaket må godkjennast av Stiftelsestilsynet, jf. lovforslaget § 151 andre ledd.