14 Depotmottakers rolle

14.1 Gjeldende rett

Verdipapirfond har plikt til å inngå avtale om depot med en depotmottaker, jf. verdipapirfondloven § 5–1, jf. § 5–2. Depotmottaker må være et foretak under offentlig tilsyn, jf. verdipapirfondloven § 1–2 første ledd nr. 4.

Depotmottakers plikter er regulert i blant annet verdipapirfondloven § 5–1 og § 5–3. Verdipapirfondloven § 5–1 lyder som følger:

«§ 5–1. Plikt til å ha depotmottaker

Alle finansielle instrumenter, likvider og andre aktiva som inngår i et verdipapirfond, skal oppbevares eller føres på konti i et verdipapirregister av én depotmottaker. Depotmottakeren mottar også innbetalinger og forestår utbetalinger for fondet etter anvisning av forvaltningsselskapet. Bestemmelsen er ikke til hinder for at forvaltningsselskapet mottar oppgjør for salg av andeler. Midler som innkommer ved slike oppgjør skal snarest mulig overføres til depotmottakeren.

Forvaltningsselskapet velger depotmottaker for fondet. Valget skal godkjennes av tilsynsmyndigheten. Tilsynsmyndigheten kan gi nærmere regler for godkjennelse av ledelsen i et depotmottakerforetak og om plikt for foretaket til å melde fra til tilsynsmyndigheten om endringer i ledelsen.»

Verdipapirfondloven § 5–3 lyder som følger:

«§ 5–3. Instruks om salg, kjøp, nytegning og utbetaling

Depotmottakeren skal følge forvaltningsselskapets instruksjoner om salg, kjøp og nytegning av finansielle instrumenter og om utbetalinger fra fondet. Depotmottakeren må ikke etterkomme instruks fra forvaltningsselskapet som er i strid med lov eller fondets vedtekter.

Dersom depotmottakeren ikke finner å kunne etterkomme en instruksjon fra forvaltningsselskapet, skal depotmottakeren bringe spørsmålet inn for tilsynsmyndigheten som avgjør tvisten. Andelseiernes rett til å gjøre gjeldende ansvar overfor forvaltningsselskapet berøres ikke av bestemmelsen i forrige punktum.»

Depotmottakeren er underlagt forvaltningsselskapets instruksjoner om disposisjoner over fondets midler, men skal ikke etterkomme instruks som er i strid med lov eller fondets vedtekter, jf. § 5–3 første ledd annet punktum. Depotmottakeren er her tillagt en kontrollerende oppgave. Depotmottakeren skal imidlertid bare foreta en formell kontroll og er ikke ansvarlig i spørsmål om instruksene er hensiktsmessige eller økonomisk forsvarlig, jf. Ot.prp. nr. 68 (1980–81) s. 22.

Depotmottakeren er ansvarlig overfor fondet for tap som påføres det som følge av forsømmelser av dets plikter, jf. verdipapirfondloven § 8–1.

14.2 Kredittilsynets høringsnotat

Kredittilsynet drøfter spørsmålet om depotmottakers rolle på side 76–77 i høringsnotatet. Kredittilsynet skriver blant annet følgende:

«Kredittilsynet legger til grunn at de regler som følger av verdipapirfondloven kapittel 5 og Kredittilsynets praksis ikke skaper særlige problemer for spesialfond.

Kredittilsynet foreslår imidlertid en presisering for alle depotmottakere og enkelte tilleggsfunksjoner for depotmottaker for spesialfond.

Selv om det allerede følger av dagens regelverk at depotmottaker har en plikt til å kontrollere at andelenes verdi beregnes i samsvar med loven eller vedtektene, framgår som nevnt i punkt 7.10.1.5 ikke denne kontrollplikten eksplisitt av verdipapirfondloven kapittel 5. Kredittilsynet mener at depotmottakers rolle knyttet til kontroll av verdiberegningen bør tydeliggjøres og bør framkomme klart av loven. Kredittilsynet foreslår at kontrollplikten skal bli tydeliggjort også for vanlige verdipapirfond. Fordi spesialfonds plasseringer kan være vanskelig å verdifastsette, er det særlig viktig at depotmottaker for spesialfond foretar en slik selvstendig etterkontroll. Det vises til foreslått nytt tredje ledd i vpfl. § 5–3 om at depotmottaker skal kontrollere at andelsverdiene er beregnet i samsvar med loven, verdipapirfondets vedtekter og forsvarlig praksis for fastsettelse av markedsverdi. Det foreslås at bestemmelsen skal gjelde både for vanlige verdipapirfond og for spesialfond.

Kredittilsynet har foreslått at lovens alminnelige plasseringsbestemmelser i stor grad ikke skal gjelde for spesialfond, se punkt 7.3. Kredittilsynet har foreslått, se ny vpfl. § 3–3 nr. 4 i ny § 10–4 nr. 2, at spesialfonds vedtekter i stedet skal angi strategi, risikorammer og retningslinjer for hvordan fondets risiko skal styres. Det er også foreslått en forskriftshjemmel slik at departementet kan fastsette nærmere krav til spesialfonds risiko og styring av risiko. Det vises til ny § 10–5 nr. 2 om nytt annet ledd i vpfl. § 3–3. Selv om det er foreslått et slikt krav, mener Kredittilsynet at depotmottaker bør få en utvidet kontrollfunksjon knyttet til overholdelsen av fondets risiko. En slik kontrollinstans utenfor og uavhengig av forvaltningsselskapet vil styrke investorvernet. Depotmottaker skal gjennom sin ordinære kontroll følge fondet løpende og skal dermed ha full innsikt i plasseringene. En depotmottaker som også er «prime broker» og långiver til fondet, vil ha egne incentiver til å følge fondet som en del av den løpende kredittvurderingen.

Kredittilsynet foreslår at depotmottaker løpende skal kontrollere spesialfondets overholdelse av strategi, risikorammer og hvordan risikoen styres. Depotmottaker skal ha plikt til å påse at eventuelle brudd blir rettet opp og til å påse at forvaltningsselskapet rapporterer vesentlige brudd til andelseierne og umiddelbart rapporterer vesentlige brudd til Kredittilsynet. Det vises til forslag om nytt fjerde ledd i vpfl. § 5–3 og nytt tredje ledd i vpfl. § 6–3, se § 10–5 nr. 3 og nr. 5.

Vpfl. § 5–1 første ledd første punktum fastsetter at fondets aktiva skal oppbevares eller føres på konti i et verdipapirregister av en depotmottaker. Et fonds forpliktelser omtales ikke. I vpfl. § 5–3 omtales salg, kjøp, nytegning og utbetalinger. Fondets forpliktelser er ikke nevnt. I og med at det i ny § 5–3 foreslås at depotmottaker løpende skal kontrollere overholdelse av strategi, risikorammer og hvordan risikoen styres, foreslås inntatt en bestemmelse i vpfl. § 5–1 første ledd om at depotmottaker også skal informeres om samtlige forpliktelser som et spesialfond er debitor for, se § 10–4 nr. 6. Dette vil først og fremst være opptak av pengelån. Derivatplasseringer og shortsalg, også udekket shortsalg, vil være salg/ kjøp av finansielle instrumenter som depotmottaker skal instrueres om. Det vil også være depotmottaker som besørger at fondets eiendeler stilles som sikkerhet for fondets forpliktelser.

Siden det foreslås at depotmottaker skal ha plikt til å kontrollere overholdelse av strategi, risikorammer og hvordan risikoen styres, foreslås det at depotmottaker skal avgi uttalelse om muligheten for kontroll, for så vidt gjelder nødvendig kunnskap, erfaring og systemer, av det aktuelle spesialfond før vedkommende eventuelt godkjennes som depotmottaker for det aktuelle fond. Depotmottaker må for eksempel kunne avvikle vedkommende spesialfonds handelsvolum, kunne håndtere spesialfondets bruk av derivater mv. Det vises til forslag til endret vpfl. § 5–1 annet ledd, se § 10–4 nr. 7.

Verdiberegningen av fondet er grunnlaget for beregning av forvaltningsgodtgjørelsen. I og med at depotmottaker skal kontrollere forvaltningsselskapets verdiberegning av andeler, mener Kredittilsynet at depotmottaker også bør kontrollere beregning av forvaltningsgodtgjørelse. Andelseierne vil neppe ha innsikt i verdiberegningen slik den er til enhver tid. Det vil dermed være vanskelig selv for profesjonelle andelseiere å kontrollere den forvaltningsgodtgjørelse som er belastet. Kredittilsynet foreslår et nytt femte ledd i vpfl. § 5–3, se ny § 10–5 nr. 4, om at depotmottaker skal kontrollere forvaltningsselskapets beregning av forvaltningsgodtgjørelse.

Kostnadene til depotmottaker må antas å øke som en følge av det ytterligere kontrollansvar som foreslås lagt på depotmottaker. Dette vil imidlertid være en reell kostnad ved spesialfond som velger å være regulert under verdipapirfondloven. Selv en kvalifisert investor vil ikke løpende kunne kontrollere overholdelse av fondets strategi, risikorammer og retningslinjer for hvordan risikoen styres. Tilsvarende gjelder for beregning av forvaltningsgodtgjørelse. Dette må derfor gjøres av andre. Depotmottaker må antas å være den mest kostnadseffektive løsningen fordi depotmottaker gjennom sin ordinære kontroll er den eneste utenom forvaltningsselskapet som allerede følger fondet løpende.»

14.3 Høringsinstansenes merknader

Enkelte av høringsinstansene slutter seg til Kredittilsynets forslag om at depotmottaker for spesialfond pålegges ytterligere plikter.

NOS Clearing ASAskriver følgende i denne sammenheng:

«Økt krav til depotmottaker for verdipapirfond på generell basis, oppfattes av NOS som å være en formålstjenlig vei å gå for å oppnå investorbeskyttelse enn å tilby spesialfond kun til profesjonelle investorer. De økte kravene til depotmottaker vil medføre en tilpasning til hva som en finner i andre land det er naturlig å sammenligne seg med. Disse kravene vil sannsynligvis medføre at depotmottaker må utvide sin kompetanse og tjenestenivå i forhold til det som de tilbyr i dag, men dette er nødvendig for å sikre en tilstrekkelig kontroll av forvaltningsselskapets rutiner.

Kravet om at depotmottaker for spesialfond skal gi uttalelse om muligheten for kontroll, løpende kontrollere overholdelse av strategi og retningslinjer for hvordan risikoen styres og kontrollere beregningen av forvaltningsgodtgjørelse, er viktige elementer for å sikre investorbeskyttelse for investorer i spesialfond.

Gitt at en har valgt å øke kravene til depotmottaker på generell basis, og i tillegg pålagt depotmottakere for spesialfond ytterligere plikter, vil dette sammen med økt krav til selger om informasjon til kjøpere av spesialfondsandeler være tiltak som bør være tilstrekkelig for å ivareta behovet for investorbeskyttelse.»

Oslo Børs skriver følgende på dette punkt:

«Dersom det åpnes for at allmennheten skal kunne investere i spesialfond mener børsen som nevnt i punkt 1 c over, at det vil være riktig å innføre en strengere tredjepartskontroll ved at depotmottaker får en slik funksjon som foreslått av Kredittilsynet i høringsnotatet punkt 7.10 jf forslaget til ny regulering i §§ 5–1 tredje ledd og 5–3 tredje, fjerde og femte ledd.

[…]

Dersom vilkåret i § 1–6 annet ledd opprettholdes i henhold til Kredittilsynets forslag mener imidlertid børsen at den kretsen som tillates å delta ikke vil ha behov for slik ekstra beskyttelse som forslaget medfører. Børsen vil da foreslå at det ikke innføres særlige kontrollregler med spesialfond.»

Blant de høringsinstansene som har gitt merknader på dette punkt, går imidlertid flertallet mot Kredittilsynets forslag, og mener at det ikke er grunn til å oppstille ytterligere krav til depotmottakers kontroll enn det som allerede følger av gjeldende rett.

Finansnæringens Hovedorganisasjon skriver følgende i denne sammenheng:

«Kredittilsynet foreslår at depotmottakers plikt til å kontrollere forvaltningsselskapets beregning av andelsverdier tydeliggjøres ved at det inntas en egen bestemmelse om slik kontroll i vpfl. § 5–3 nytt tredje ledd. Bestemmelsen får anvendelse både for vanlige verdipapirfond og spesialfond, og er ment å være en kodifisering av de plikter depotmottaker allerede har i forhold til vanlige verdipapirfond.

FNH har i utgangspunktet ikke noe i mot at det inntas en bestemmelse i loven som tydeliggjør dagens regelverk. Det er imidlertid viktig at det ikke foretas realitetsendringer i forhold til de kontrolloppgaver som påligger depotmottaker på dette området. FNH er kjent med at det pågår et arbeid i EU med sikte på å harmonisere kravene til depotforetak i det indre marked. Det er sterkt ønskelig at det ikke foretas endringer i oppgavene til depotmottagere for vanlige verdipapirfond inntil man vet hva som kommer ut av arbeidet i EU.

Kredittilsynet skriver i sin drøfting av forslaget på s. 76 i høringsnotatet at det er særlig viktig at depotmottaker foretar en selvstendig etterkontroll av verdifastsettelsen til spesialfond. FNH antar at Kredittilsynet ikke med dette har ment at depotmottaker skal kontrollere beregningen av enhver verdifastsettelse for spesialfond. Dette vil ikke være nødvendig ut fra et kontrollhensyn eller hensiktsmessig ut fra et ressurshensyn.

Etter vår vurdering vil depotmottager oppfylle sine kontrolloppgaver i tilknytning til gjeldende rett, ved å kontrollere at forvaltningsselskapets rutiner og prosedyrer i forhold til verdifastsettelse er i samsvar med og sikrer oppfyllelse av rammeregelverket kombinert med etterfølgende stikkprøvekontroller av forvaltningsselskapets beregninger. Omfanget av kontrollaktivitetene fastsettes av depotmottaker ut fra en løpende risikobetraktning.

For å klargjøre at man nå kun har til hensikt å kodifisere gjeldende rett, bør ordlyden i bestemmelsen i § 5–3 nytt tredje ledd endres på ett punkt. Ved å endre ordet «er» til «blir», vil man sikre at kontrolloppgavene kan praktiseres slik de gjøres i dag. Fokuset i lovteksten blir da ikke kun bakoverskuende, på hva som har vært gjort av forvaltningsselskapet, men like mye på forvaltningsselskapets rutiner for beregning mv.

[…]

FNH har i utgangspunktet forståelse for ønsket om at depotmottager skal ha et kontrollansvar for at spesialfond følger de overordnede retningslinjene for strategi og risiko nedfelt i vedtektene, men det er ikke hensiktsmessig at man i loven nedfeller et krav som kan forstås slik at enhver transaksjon skal kontrolleres. Det vil i så fall medføre behov en stor utvidelse av det parallelle kontrollmiljøet hos depotmottaker. Etter vårt syn vil de aktuelle kontrolloppgavene mest hensiktsmessig kunne håndteres gjennom en kvalitetssikring av forvaltningsselskapets rutiner og prosedyrer, kombinert med konkrete stikkprøvekontroller, dvs. på samme måte som i forhold til kontrollen av beregningen av andelsverdier. Dette vil også bidra til å begrense omfanget av løpende parallelle kontrollaktiviteter, og dermed kostnadene. Vi forslår på denne bakgrunn at ordet «løpende» strykes i forslaget til § 5–3 fjerde ledd.

I Kredittilsynets drøfting av det aktuelle kravet på s. 76 i høringsnotatet legges det vekt på at depotmottaker, gjennom sin ordinære kontroll med fondet, løpende vil ha full innsikt i plasseringene. Det kan synes som om Kredittilsynet mener veien derfor vil være kort rent praktisk fra den formelle kontroll med forvaltningsselskapets disponering av fondets midler, som følger av vpfl. § 5–3 første ledd, til en kontroll av om investeringene er i samsvar med fondets strategi og risikorammer. FNH vil peke på at kontroll med et spesialfonds strategi og risikorammer vil være langt mer ressurskrevende enn den formelle kontrollen med forvaltningsselskapets disponering av midlene til fondet. Selv med en slik justering av kravet til kontroll som det vi foreslår, vil det innebære at det blir stilt nye krav til funksjonalitet, bemanning og kompetanse hos depotmottager. Dette vil medføre betydelige kostnader både i form av investeringer i teknologi og utvikling av ny kompetanse hos depotmottager, som andelseierne i spesialfond vil måtte dekke.

Det vises i denne sammenheng særlig til at spesialfond vil ha stor frihetsgrad både hva angår bruk av avanserte derivater og utforming av strategi for øvrig, og at oppfølgningen av dette hos depotmottager vil være svært ressurskrevende og i tillegg forutsette betydelig spesialkompetanse. Dersom det i stedet skulle bli innført et krav til løpende kontroll av all posisjonstagning opp mot spesialfondets investeringsbegrensninger, vil det i praksis kreve så store ressurser hos depotmottaker at det trolig vil bli et effektivt hinder for etablering av flere aktuelle typer spesialfond her til lands. Også det medfølgende erstatningsansvaret i forhold til feil i depotmottakers kontrollaktiviteter, vil kunne bidra til et slikt resultat.

Vi minner i denne forbindelse om det må foretas en fornuftig avveining av hvilken investorbeskyttelse som skal nedfelles i lovbestemmelsene, sett i relasjon til det faktum at spesialfond skal være tilpasset profesjonelle investorers behov. Slike investorer vil, før de foretar en investering, vurdere om den kontrollen som er etablert med det enkelte fonds investeringer er tilfredsstillende. De vil også vurdere kostnadsnivået knyttet til slike plasseringer, sammenlignet med alternative plasseringer i utenlandske spesialfond. Hvis kostnadsnivået i norske spesialfond blir for høyt, vil de i stedet søke slike investeringer i utlandet. Hvis kontrollen med investeringene, mot formodning, ikke skulle anses tilfredsstillende vil forvaltningsselskapene derimot kunne etablere supplerende kontrollmekanismer for å tilfredsstille de profesjonelle kundenes behov. Det er således grunn til å være varsom i forhold til det å etablere en beskyttelse av profesjonelle investorer som slike investorer ikke vil ønske eller ha behov for, og som det senere vil være svært tidkrevende å få justert. Det er også grunn til å minne om at depotfunksjonen for verdipapirfond har fungert på en god og hensiktsmessig måte her til lands så langt, uten noen større hendelser. Ut fra hensynet til en konkurransedyktig forvalternæring i Norge er det viktig å føre videre tradisjonen med en hensiktsmessig og effektiv organiseringen av kontrollaktivitetene knyttet til denne nye delen av fondsforvaltning.

[…]

Forslaget i § 5–3 nytt femte ledd om at depotmottager skal kontrollere beregningen av forvaltningsgodtgjørelsen, begrunnes med at vil være vanskelig for andelseierne å kontrollere den forvaltningsgodtgjørelsen som forvaltningsselskapet har beregnet, fordi de ikke vil ha innsyn i verdiberegningen av fondet. Siden depotmottaker skal kontrollere verdiberegningen, mener Kredittilsynet at depotmottaker også bør kontrollere forvaltningsgodtgjørelsen.

Vi viser i denne forbindelse igjen til at spesialfond skal være tilpasset behovene til profesjonelle investorer. Vi kan ikke se at slike investorer skulle ha større problemer med å kontrollere den beregnede forvaltningsgodtgjørelsen i et spesialfond enn en ordinær andelseier vil ha i forhold til den forvaltningsgodtgjørelsen som beregnes i et UCITS-fond.

Forslaget inneholder for øvrig ingen føringer i forhold til konsekvensene av at depotmottager avdekker feil ved forvaltningsselskapets beregninger som nevnt.

Vi foreslår at bestemmelsen utgår, subsidiært erstattes med plikt for forvaltningsselskapet til på forespørsel fra en andelseier i spesialfond å gi nærmere informasjon om hvordan forvaltningshonoraret er beregnet.»

Verdipapirfondenes forening skriver følgende på dette punkt:

«Kredittilsynet foreslår at depotmottaker for spesialfond skal pålegges et langt større kontrollansvar enn det som følger av dagens lovgivning, jf. forslag til § 5–1 nytt tredje ledd, samt § 5–3 nytt tredje, fjerde og femte ledd. Igjen vil vi minne om at spesialfond kun er foreslått gjort tilgjengelig for profesjonelle investorer. Det kan derfor framstå som noe paradoksalt at det foreslås strengere kontrollplikt for depotmottaker for spesialfond – hvor hensynet til forbrukerbeskyttelse presumptivt er lavere – enn i ordinære verdipapirfond, selv om enkelte operasjonelle risikoelementer kan være større for enkelte (men neppe alle) slike fond enn eksisterende fond. Også på dette området mener vi at det bør kunne legges til grunn at profesjonelle andelseiere vil være i stand til å vurdere hvorvidt kontrollrutinene er tilfredsstillende, og om ev. økte kostnader gjennom større islett av tredjepartskontroll er regningssvarende. Dersom profesjonelle andelseiere vurderer det som ønskelig og regningssvarende at depotmottaker utøver en strengere kontroll enn det som følger fra lovens generelle krav, må det forventes at dette vil bli etablert som standard i markedet. Vi mener derfor at det ikke bør settes andre lovmessige krav til depotmottaker enn det som allerede følger av dagens lovgivning.»

Advokatfirmaet Wikborg Rein skriver følgende i sin høringsuttalelse:

«Vi er kjent med at det har versert uenighet mellom Kredittilsynet og bransjen om fortolkningen av bestemmelsene som regulerer depotmottakerer kontrollforpliktelser, samt om hvilke krav til gjennomføring av kontroller som kan innfortolkes i den norske loven og UCITS-direktivene i praksis. Lovteksten, forarbeidene og EU-direktivene gir liten veiledning med hensyn til hvilke krav til hyppighet og omfang av kontroller depotmottakere i praksis forutsettes å foreta for å oppfylle sine kontrollforpliktelser.

Vi er videre kjent med at de kontrollforpliktelser depotmottakere pålegges i UCITS direktivene til dels har vært ulikt implementert og håndhevet i praksis i ulike EØS-stater. I enkelte EØS-stater har det vært ansett tilstrekkelig at depotmottaker foretar regelmessige stikkprøvekontroller i ettertid for å oppfylle kontrollforpliktelsene. I andre stater har man forutsatt at depotmottaker foretar kontroll av enkeltransaksjoner foretatt av forvaltningsselskapene, men har samtidig åpnet for at forvaltningsselskapet utkontrakterer primærutførelsen av disse sentrale oppgavene til depotmottaker.

Hvor byrdefulle kontrolloppgavene vil være for depotmottaker, og dermed også hvor kostbare depotmottakers tjenester vil være for fondsforvaltningsselskapet (og andelseierne), vil være avhengig bl.a. av hvor hyppige og omfattende kontroller tilsynsmyndighetene forutsetter at depotmottakere for fondsforvaltningsselskaper utfører.

Norske tilsynsmyndigheter har tidligere forutsatt et strengere kontrollregime for depotmottakere enn hva tilsynsmyndigheter i andre EØS-stater har praktisert. En ulik praktisering av kontrollforpliktelsene for depotmottakere i ulike EØS-stater skaper kostnadsforskjeller for norske verdipapirfond sammenlignet med utenlandske verdipapirfond. Et regime som formelt og i praksis er strengere enn hva som er tilfellet i andre EØS-stater, kan derfor skape en konkurransevridning i disfavør av norske depotmottakere, og norske verdipapirfond, ettersom utenlandske fond som ikke vil være underlagt de samme restriksjoner vil kunne tilby rimeligere løsninger.

Problemstillingen er ikke berørt i Lovforslaget. Det gis heller ingen redegjørelse for Kredittilsynets praktisering av hvor omfattende og hyppige norske depotmottakeres kontrollforpliktelser i praksis anses å være. Dette bør etter vårt syn gjøres, slikt at det kan vurderes hvilke konsekvenser Lovforslagets presiseringer av depotmottakers forpliktelser, samt utvidelse av plikter i forhold til spesialfond, vil kunne ha i forhold til konkurransevridning i disfavør av norske depotmottakere og verdipapirfond.

[…]

Lovforslaget inneholder forslag om at depotmottakere kontrollforpliktelser utvides i forhold til spesialfond, slik at depotmottaker i tillegg «løpende» skal kontrollere spesialfonds overholdelse av strategi, risikorammer risikostyring samt beregning av forvaltningsgodtgjørelse.

Det er etter vår oppfatning ikke behov for å utvide depotmottakere kontrolloppgaver ytterligere i forhold til spesialfond, sammenlignet med alminnelige verdipapirfond. De eksisterende kontrollforpliktelsene som påhviler depotmottaker må anses som mer enn tilstrekkelige for å ivareta investorbeskyttelseshensynene. Dette gjelder spesielt dersom en ny lov vil forbeholde investeringer i spesialfond for profesjonelle investorer som selv er i stand til å foreta de nødvendige vurderinger. Etter vår oppfatning er imidlertid gjeldende kontrolloppgaver som påhviler depotmottaker også tilstrekkelige dersom loven åpner for at slike investeringer også kan foretas av ikke-profesjonelle investorer.

Etter vårt syn bør derfor depotmottakers kontrollplikter ikke utvides i forhold til spesialfond.

Subsidiært er det vår oppfatning at forslaget bør omformuleres, og at det bør fremgå klart av lovens forarbeider at eventuelle utvidede kontrollforpliktelser for depotmottaker ikke forutsettes utført «løpende», men i form av stikkprøvekontroller i ettertid.»

Norges Bank går på samme måte inn for at depotmottakers rolle ikke skal endres eller utvides i forhold til spesialfond.

Warren Wicklund kapitalforvaltning ASA tar i sin høringsuttalelse til orde for å vurdere å innføre krav til kontroll av verdiberegningen av en uavhengig tredjepart. Selskapet skriver følgende i denne sammenheng:

«WarrenWicklund vil påpeke at den rollefordelingen det legges opp til i et norsk regime for spesialfond, er atypisk om enn ikke unik i en internasjonal sammenheng. Det foreslåtte norske regimet med forvaltningsselskap, depotmottaker og uavhengig tredjepart, vil være spesielt på den måten at det ikke skiller mellom forvalter og administrator, et krav de fleste internasjonale hedgefondinvestorer er vant til og må forventes å etterspørre også i Norge. Hvorvidt rolledelingen mellom forvalter, depotmottaker og en uavhengig tredjepart, vil være et godt alternativ for disse, er uklart for oss, men problemstillingen bør etter vår oppfatning vurderes nærmere. Vi mener imidlertid at det er meget viktig å sørge for at blant annet verdiberegninger og mandatoverholdelse overvåkes løpende av en uavhengig part og at færrest mulig aktiviteter skjer utelukkende hos forvalter. De fleste skandaler man kjenner i nyere tid fra hedgefond, har vært basert på at forvalter har hatt for god kontroll med verdiberegningen og at verdiene i fondene har vært feilaktige på for eksempel tegnings- og innløsningstidspunkter. Et norsk regime må sørge for at infrastrukturen for spesialfond blir tillitsvekkende også for internasjonale aktører.

Rollen som depotmottaker synes å være krevende og kan bli en kostbar tjeneste for spesialfond. Ettersom rollen vil være spesiell i internasjonal sammenheng, er det å håpe at det etableres nok aktører i det norske markedet til det oppstår konkurranse om tjenesten, selv om den neppe vil oppnå vesentlig internasjonal etterspørsel.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til Kredittilsynets forslag på dette punkt.

14.4 Departementets vurdering

Depotmottakers to hovedoppgaver er å sørge for betryggende oppbevaring av fondets aktiva (oppbevaringsfunksjonen) og kontrollere at forvaltningsselskapets disposisjoner på vegne av fondet mv. er i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter (kontrollfunksjonen). Kredittilsynet har foreslått visse presiseringer av depotmottakers plikter for alle depotmottakere, og enkelte særlige plikter for depotmottaker for spesialfond.

Når det gjelder forslagene som går ut på presisering av alle depotmottakers plikt til å kontrollere instruks mottatt fra forvaltningsselskapet, slutter departementet seg til Kredittilsynets forslag, jf. lovforslaget § 5 – 3 første ledd. Når det gjelder forslaget om presisering av alle depotmottakers plikt til å kontrollere forvaltningsselskapets beregning av andelsverdiene, har FNH lagt vekt på at depotmottaker selv bør avgjøre omfanget av kontrollen på grunnlag av en løpende risikovurdering. FNH har i den forbindelse påpekt at ordlyden Kredittilsynets forslag til bestemmelse bør presiseres. Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om å presisere depotmottakers plikt til å kontrollere forvaltningsselskapets verdiberegning. Etter departementets vurdering vil FNHs forslag til utforming av kravet innebære en hensiktsmessig beskrivelse av innholdet i plikten, jf. lovforslaget § 5 – 3 nytt tredje ledd.

Flere av høringsinstansene har kritisert Kredittilsynets forslag til plikter som skal gjelde for depotmottakere for spesialfond. Dette gjelder særlig forslaget om at depotmottaker løpende skal kontrollere at forvaltningsselskapet overholder risikorammer mv. Kritikken er delvis begrunnet med at Kredittilsynets forslag går ut på å begrense markedsføring og salg av andeler i spesialfond til profesjonelle investorer.

Det åpnes for at spesialfond skal kunne benytte et videre tilfang av investeringsteknikker, og at de skal kunne investere i flere typer aktiva, jf. kapittel 11 til 13 ovenfor. Dette vil kunne innebære at depotfunksjonen vil kunne være mer krevende for visse spesialfond enn for visse allminnelige verdipapirfond. Etter departementets vurdering er det imidlertid ikke grunnlag for å si at behovet for betryggende kontroll fra depotmottakers side er mindre i forhold til tradisjonelle verdipapirfond enn det vil være for spesialfond. Det er videre på det rene at et krav om at depotmottaker løpende skal kontrollere fondets disposisjoner vil kunne være ressurskrevende og innebære økte kostnader

Etter departementets vurdering har dagens regulering av depotmottakers plikter fungert på en hensiktsmessig måte. Etter departementets vurdering vil omfanget av depotmottakers kontroll med forvaltningsselskapets virksomhet utgjøre en sentral del av den informasjon om risiko som en investeringsrådgiver vil være pålagt å gi til potensielle kunder.

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om at depotmottaker for spesialfond skal kontrollere forvaltningsselskapets beregning av forvaltningsgodtgjørelse, jf. forslaget til ny § 5 – 4 første ledd. De krav som settes til depotmottaker må bl.a. måtte sees i lys av den løpende utviklingen på markedet for depottjenester. Etter departementets vurdering er det derfor behov for å kunne regulere depotmottakers plikter overfor spesialfond nærmere i forskrift, jf. forslaget til ny § 5–4 annet ledd.

For øvrig vises til at depotmottaker – i samsvar med gjeldende rett – vil være ansvarlig for tap som påføres fondet ved forsømmelser, jf. verdipapirfondloven § 8–1. Departementet vil presisere at ekstern kontroll med verdipapirfond ikke bare utføres av depotmottaker og tilsynsmyndigheten. Det vises i denne sammenheng til nærmere omtale om revisors rolle i kapittel 15 nedenfor.

På denne bakgrunn er det departementets vurdering at det ikke bør lovfestes en plikt for depotmottaker til å utføre løpende kontroll av forvaltningsselskapets virksomhet og om det overholder fastlagte risikorammer mv. Det vil uansett være anledning for et forvaltningsselskap å avtale med depotmottaker at depotmottaker skal utføre slik kontroll, i den grad dette er ønskelig.