4 Oversikt over gjeldende rett

4.1 Anonym vitneførsel

4.1.1 Hovedregel: Partene skal på alle stadier i saken ha adgang til å få vite identiteten til vitner

Etter gjeldende rett er det ikke adgang til å føre anonyme vitner. Vår prosesslovgivning inneholder ikke uttrykkelige regler om anonym vitneførsel. Tvert imot er prosessordningen basert på at partene på alle stadier i saken skal få vite identiteten til vitnene. En adgang til å føre anonyme vitner kan heller ikke utledes av lovens regler og prinsipper. For straffesaker er det dessuten slått fast i kjennelsen i Rt. 1997 s. 869 (Skriksaken) at det ikke er hjemmel for å tillate at et vitne forklarer seg anonymt.

Kjennelsen gjaldt spørsmålet om hvorvidt to britiske polititjenestemenn som hadde bistått Oslo politikammer i etterforskningen av tyveriet av Munchs bilde «Skrik», kunne avgi forklaring for retten uten å oppgi riktig navn og andre personalia, jf. straffeprosessloven § 130. Både byretten og lagmannsretten fant at det var adgang til dette. De tiltalte påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet ble avgjort av Høyesterett i avdeling i medhold av plenumsloven 25. juni 1926 nr. 2 § 6 annet ledd.

Høyesterett fant enstemmig at kjæremålet måtte tas til følge. De to britiske politivitnene kunne ikke avgi forklaring for lagmannsretten uten å oppgi riktig navn, fødselsdato, stilling og bopel eller arbeidssted, jf. straffeprosessloven § 130. Bevisopptak under pseudonym kunne heller ikke legges frem og dokumenteres under ankeforhandlingen for lagmannsretten. Førstvoterende viste til at reglene om et vitnes plikt til å oppgi personalia i rettsmøter har til formål å identifisere vitnet slik at retten kan være sikker på at rette vedkommende forklarer seg. Dessuten vil det ha betydning for den tiltaltes forsvar å kjenne vitnets identitet, blant annet for å kunne få frem vitnets bakgrunn og erfaringer for å kunne etterprøve forklaringens troverdighet. Førstvoterende uttalte (på side 875):

«Jeg finner at straffeprosessloven § 130 ikke gir adgang til i rettsmøte å motta forklaring fra vitner uten at vitnenes personalia oppgis i rettsmøtet og nedtegnes i rettsboka. Verken forarbeider eller juridisk teori gir holdepunkter for å fortolke bestemmelsen innskrenkende. Det kan heller ikke ut fra bestemmelsens formål innfortolkes en begrensning fordi formålet går ut over en ren identifikasjon av vitnet.

Paragraf 123 første ledd om et vitnes adgang til å nekte å svare på spørsmål når det foreligger fare for vesentlig velferdstap, omhandler ikke vitnets plikt til å oppgi personalia. Dette reguleres uttømmende i § 130. Fritakelse for å svare på spørsmål etter § 123 blir først aktuelt etter at vitnet har oppgitt personalia.»

Førstvoterende fortsatte (side 876):

«De vanskelige avveiningsspørsmål som Metodeutvalget peker på, og som framgår av flere av Menneskerettighetsdomstolens avgjørelser, taler også mot at domstolene gjennom en innskrenkende fortolkning av straffeprosesslovens bestemmelser skal åpne adgang til å føre anonyme vitner. I hvilken utstrekning anonym vitneførsel bør tillates etter norsk rett hører det etter min mening under lovgiveren å ta stilling til.»

Den siktedes rett til å få vite identiteten til et vitne kommer til uttrykk gjennom reglene om innsyn i sakens dokumenter (punkt 4.1.2), om vitneplikt (punkt 4.1.3) og om den siktedes rett til å være til stede i rettsmøter (punkt 4.1.4).

Hovedregelen om partenes rett til å få vite vitners identitet gjelder ikke uten unntak, jf. nedenfor. Grovt sett kan man si at muligheten for å holde et vitnes identitet skjult er større på etterforskningsstadiet enn senere.

4.1.2 Siktedes rett til dokumentinnsyn

Retten til dokumentinnsyn på etterforskningsstadiet reguleres av straffeprosessloven § 242 (slik den lyder etter endringsloven 3. desember 1999 nr. 82). Den mistenkte, hans forsvarer og den fornærmede skal på begjæring som hovedregel gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Dette gjelder uten hensyn til om etterforskningen er utenrettslig eller rettslig.

Paragraf 242 gir som utgangspunkt den mistenkte og forsvareren rett til innsyn i vitneforklaringer, fotografier, lydbånd, film og lignende dokumenter som vil kunne røpe et vitnes identitet - i den utstrekning slike dokumenter har betydning som bevismiddel. Retten til innsyn gjelder også interne dokumenter som inneholder opplysninger som er av betydning for sakens opplysning, med mindre vilkårene for bevisavskjæring etter § 292 er oppfylt. Dette gjelder selv om det kan skade etterforskningen i andre saker at opplysningene blir kjent, jf. Rt. 1984 s. 334 og s. 663 og Rt. 1985 s. 142. Men det er lagt til grunn i rettspraksis at påtalemyndigheten må ha en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvorvidt arbeidsnotater om tips fra publikum, tysteropplysninger mv. skal gjøres til saksdokumenter, og dermed faller inn under § 242, eller om de bare skal brukes som utgangspunkt for etterforskningen, jf. Rt. 1993 s. 1121.

Innsynsretten er ikke ubegrenset. Den gjelder ikke dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, jf. § 242 første ledd fjerde punktum. Innsyn er for øvrig betinget av at det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjepersoner. Det vil blant annet kunne være «skade eller fare for etterforskningens øyemed» hvis det er risiko for at den mistenkte vil motvirke etterforskningen ved å påvirke vitner til å avgi en uriktig forklaring. Skaden eller faren må imidlertid relatere seg til etterforskningen i vedkommende sak. Det kan ikke nektes innsyn i dokumenter som røper en polititjenestemanns eller et vitnes identitet, med den begrunnelse at det vil kunne skade etterforskningen av en annen sak, eller fremtidig etterforskning generelt, om disse opplysningene blir kjent.

Etter forholdene vil innsyn også kunne nektes med hjemmel i alternativet «skade eller fare ... for tredjemann». Etter dette alternativet vil en vitneforklaring og andre dokumenter som røper et vitnes identitet, helt eller delvis kunne unntas fra innsyn når det anses nødvendig av hensyn til den personlige sikkerheten enten for vitnet selv eller for hans nærstående. Det må foreligge en begrunnet frykt for at vitnet vil kunne bli forulempet dersom den mistenkte blir kjent med navnet på vitnet.

Dersom det på etterforskningsstadiet foretas rettslig avhør av et vitne (jf. straffeprosessloven § 237), er adgangen til å holde skjult vitnets identitet og innholdet i forklaringen langt mindre: Vitnet plikter å identifisere seg for åpen rett, jf. straffeprosessloven § 130, og siktede har som hovedregel rett til å være til stede under avhøret, jf. § 244 (se punkt 4.1.3 og 4.1.4).

Dersom siktede nektes innsyn med hjemmel i straffeprosessloven § 242 første ledd første punktum, er det antatt at forsvareren kan gis tilgang til saksdokumenter med pålegg om taushet (jf. Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer (2. utg., Oslo 1996) bind II side 655-656). En offentlig oppnevnt forsvarer har dessuten en utvidet rett til innsyn i dokumenter som legges frem eller har vært fremlagt i rettsmøte, jf. § 242 første ledd tredje punktum. Forsvareren kan pålegges taushet om innholdet i dokumentene, derunder vitnets identitet, etter begjæring av påtalemyndigheten.

Når tiltale er tatt ut, reguleres innsynsretten av straffeprosessloven §§ 264 og 267. Fra dette tidspunktet har den tiltalte og forsvareren i utgangspunkt rett til å gjøre seg kjent med alle sakens dokumenter, herunder vitneforklaringer og andre dokumenter som kan røpe et vitnes identitet.

Dersom den tiltalte har forsvarer, skal påtalemyndigheten samtidig med at tiltalebeslutningen går til forkynning for tiltalte, sende kopi av tiltalebeslutningen til forsvareren sammen med bevisoppgaven og originalen eller kopier av sakens dokumenter, jf. § 264 første og annet ledd. Har den tiltalte ikke forsvarer, skal han ved forkynning av tiltalebeslutningen gis oppgave over de bevis som påtalemyndigheten vil føre, og gis underretning om at han kan få gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. § 267.

Bevisoppgaven skal blant annet inneholde navn på vitner og eventuelt sakkyndige, og oversikt over dokumentbevis mv. Dersom påtalemyndigheten vil begjære opplesing av en tidligere nedtegnet vitneforklaring, jf. § 269, skal vitnet angis i vitneoppgaven på samme måte som for andre vitnebevis.

Det eneste unntaket fra innsynsretten gjelder for dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat, jf. § 264 tredje ledd. Det er ikke hjemmel for å nekte den tiltalte eller forsvareren innsyn av hensyn til risikoen for skade eller fare for sakens behandling ved retten eller for tredjepersoner. Derimot kan den fornærmede nektes innsyn av slike grunner, jf. § 264 a annet ledd.

Etter at saken er avsluttet reguleres innsynsretten av straffeprosessloven § 28. Fornærmede og enhver som det har rettslig interesse for, kan kreve utskrift av rettsbøker og andre dokumenter i en straffesak som retten har avsluttet behandling av. Paragraf 28 ble endret ved lov 4. juni 1999 nr. 37. Lovendringen, som ikke er trådt i kraft på dette punktet, berører i liten grad de spørsmålene som er nevnt nedenfor.

For fornærmede er retten til innsyn i dokumentene i en avsluttet sak ikke betinget av rettslig interesse. Det er tilstrekkelig at fornærmede ønsker å orientere seg om sakens utfall, jf Ot. prp. nr. 33 (1993-94) side 12.

Innsynsretten for andre, også den som har vært part i saken, er betinget av rettslig interesse. (Unntak gjelder etter lovendringen for utskrift av dommen.) Det innebærer at den som ber om utskrift av dokumentene i en straffesak, må ha en viss tilknytning til saken, og dokumentene må ha en aktuell interesse for ham. Det må foretas en konkret vurdering av de aktuelle omstendighetene i den enkelte sak. I forhold til den tiltalte vil kravet om tilknytning alltid være oppfylt. I praksis vil også kravet om at interessen må være aktuell som oftest være oppfylt for tiltaltes vedkommende.

Sammenfatningsvis kan man si at så lenge saken er under utenrettslig etterforskning, er det etter gjeldende rett en forholdsvis vid adgang for å nekte innsyn i sakens dokumenter dersom dette anses nødvendig for å beskytte vitnet. Etter at tiltale er tatt ut, gir innsynsreglene ikke adgang til å skjule et vitnes identitet. Etter at saken er avsluttet, vil den tiltalte i praksis kunne kreve fullt innsyn i rettsbøker og andre dokumenter i saken.

4.1.3 Vitneplikt

Det gjelder ingen alminnelig plikt til å forklare seg for politiet, jf. straffeprosessloven § 230 første ledd. Men den som er villig til å forklare seg for politiet, skal oppgi navn, fødselsdato, stilling og bopel eller arbeidssted (§ 234 første ledd, jf. § 130). Disse opplysningene skal gå frem av avhørsrapporten (påtaleinstruksen § 8-11, jf. § 8-5). Det er ikke adgang for et vitne til å avgi forklaring til politiet anonymt. Den siktede og hans forsvarer har ikke rett til å være til stede under politiavhør av et vitne. Så lenge det ikke er tatt ut tiltale vil vitnets identitet og innholdet i forklaringen på etterforskningsstadiet etter avhøret kunne holdes skjult for den siktede så langt begrensningene i retten til dokumentinnsyn i straffeprosessloven § 242 tillater det.

Vår prosessordning er basert på prinsippet om alminnelig vitneplikt for domstolene. Dette kommer til uttrykk i straffeprosessloven § 108: Enhver plikter etter innkalling å møte som vitne og forklare seg for retten med mindre annet er bestemt ved lov. Dette gjelder ved innkalling til rettslig avhør under etterforskning (§ 237), når det holdes bevisopptak forut for hovedforhandlingen (§ 270) og når vitner stevnes til hovedforhandling.

Det er gjort en rekke unntak fra vitneplikten (§§ 117 flg.). Men den som er lovlig stevnet for retten, har plikt til å møte selv om det er eller kan være grunnlag for å frita ham for å forklare seg, jf. Rt. 1987 s. 1420.

Et vitne som skal forklare seg for retten, plikter å oppgi visse personlige opplysninger for åpen rett. Dette gjelder blant annet navn, fødselsdato, stilling og bopel eller arbeidssted, jf. straffeprosessloven § 130. Om nødvendig kan et vitne som i åpen rett bare oppgir arbeidsstedet, i tillegg pålegges å oppgi sin bopel til retten.

Opplysningene skal gis i rettsmøte og før vitnet gir sin forklaring. Dette følger av fast praksis og kan utledes av straffeprosessloven § 18, som angir at blant annet vitnets navn skal nedtegnes i rettsboken. Rettsboken skal være tilgjengelig for partene, jf. § 26. Det er ikke nærmere regulert i loven hvordan opplysningene skal behandles når det er gitt pålegg om å oppgi bopelen til retten. Det er antatt at opplysning om bopel kan gis skriftlig for å unngå at opplysningen blir kjent for den tiltalte og andre. Det er videre lagt til grunn at opplysningene ikke skal nedtegnes i rettsboken, men at det skal gå frem av rettsboken at opplysningene er gitt til retten.

4.1.4 Siktedes rett til å være til stede i rettsmøter

Under etterforskning skal den siktede som hovedregel stevnes til rettsmøter, for eksempel til rettslig avhør av vitner. Den siktede og forsvareren har rett til å være til stede og komme med opplysninger og begjæringer, jf. straffeprosessloven §§ 243 og 244. Tilsvarende gjelder for tiltalte ved bevisopptak forut for hovedforhandling (§ 271 annet ledd). Under hovedforhandlingen skal tiltalte som regel være til stede (§ 280). Siktede eller tiltalte vil dermed kunne se hvem som er vitner i saken og få høre det som foregår for åpen rett.

Retten kan likevel beslutte at siktede og andre (for eksempel publikum) skal forlate rettssalen mens et vitne blir avhørt, dersom det er særlig grunn til å frykte at en uforbeholden forklaring ellers ikke vil bli gitt, jf. §§ 245 første ledd første og annet punktum, 271 annet ledd og 284 første ledd første og annet punktum.

Regelen er en klar unntaksregel, jf. kravet om «særlig grunn». Det kreves «noe mer enn at vitnet føler et visst ubehag ved å forklare seg i siktedes nærvær, noe som er ganske vanlig» (Innstilling fra Straffeprosesslovkomiteen side 278 og Innst. O. nr. 37 (1980-81) side 31). Unntak vil kunne gjøres der det er begrunnet frykt for represalier mot vitnet, men regelen gir ikke hjemmel til å holde vitnets identitet eller innhold i forklaringen hemmelig for den siktede eller tiltalte. Etter at vitnet har avgitt sin forklaring, skal den siktede gjøres kjent med det som er forhandlet i hans fravær (§§ 245 annet ledd, 271 annet ledd og 284 tredje ledd).

4.2 Kildebeskyttelse

Etter gjeldende rett har politiet ikke adgang til å motta opplysninger mot løfte om konfidensiell behandling slik at informantens identitet holdes helt hemmelig for andre enn politiet og påtalemyndigheten. Som nevnt i punkt 4.1.2, er det antatt i rettspraksis at politiet må ha en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvorvidt arbeidsnotater om tips fra publikum, tysteropplysninger o.l. skal gjøres til saksdokumenter, og dermed faller inn under innsynsretten etter straffeprosessloven § 242, eller om de bare skal brukes som utgangspunkt for etterforskning. Men politiet kan ikke gi informanter noe bindende løfte om å bli holdt utenfor saken. Under hovedforhandlingen vil et politivitne som hovedregel ha plikt til på forespørsel å oppgi for retten hvem som er kilden til de opplysningene som gis. Bevisførsel om hvem som er politiets kilde vil bare kunne avskjæres hvis opplysningen er uten betydning for saken, jf. § 292 annet ledd. Høyesterett har dessuten godtatt at et politivitne etter omstendighetene kan fritas for å oppgi sin kilde med hjemmel i en utvidende tolking av § 123 første ledd annet punktum, hvis det vil utsette informanten for vesentlig velferdstap - alvorlig fare - dersom hans identitet blir kjent (Rt. 1992 s. 1691 og Rt. 1998 s. 2001).