3 Folkerettslig forpliktende avtaler som har betydning for grunnopplæringen i Norge
3.1 FN-konvensjoner
Retten foreldrene har til å velge hva slags skolegang barna deres skal få, er et prinsipp som kom til uttrykk i artikkel 26.3 i FN's verdenserklæring om menneskerettighetene. I senere vedtatte konvensjoner er dette hovedprinsippet inndelt i to avledede prinsipper: Foreldre har for det første rett til å sikre utdanning for barna sine i samsvar med sin egen overbevisning, og for det andre rett til å velge andre skoler for barna sine enn de som er opprettet av offentlige myndigheter.
Friheten til å opprette og drive friskoler/privatskoler er en generell forutsetning i FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), artikkel 13.4 og i FNs barnekonvensjon, artikkel 29 paragraf 2. Artikkel 29.2 i barnekonvensjonen - som er tilnærmet identisk med artikkel 13.4 i ØSK - har i norsk oversettelse denne ordlyden:
«Ingen del av denne artikkel eller artikkel 28 skal tolkes som innskrenkninger i enkeltpersoners og organisasjoners frihet til å opprette og drive utdanningsinstitusjoner, alltid med forbehold om at de prinsipper som er oppstilt i paragraf 1 i denne artikkel iakttas, og om kravene til at undervisningen som blir gitt i slike institusjoner skal være i overensstemmelse med de minstestandarder som staten måtte fastsette.»
Friheten til å opprette og drive friskoler/privatskoler er etter artikkel 13.4 i ØSK og etter artikkel 29.2 i Barnekonvensjonen for det første avhengig av at visse allmenne mål for utdanningen blir lagt til grunn av institusjonen, og for det andre av at den undervisningen som blir gitt, oppfyller kravene til minstestandard. Slike vilkår må gis og brukes uten diskriminering, jf. nedenfor.
Prinsippene om målene for utdanningen er blant annet gitt i artikkel 29.1 i Barnekonvensjonen:
Partene er enige om at barnets utdanning skal ta sikte på:
å utvikle barnets personlighet, talenter og mentale og fysiske evner så langt det er mulig;
å utvikle respekt for menneskerettighetene og de grunnleggende friheter og for de prinsipper De Forente Nasjoners pakt verner om;
å utvikle respekt for barnets foreldre, dets egen kulturelle identitet, språk og verdier, for de nasjonale verdier i det land der barnet bor, landet hvor han eller hun måtte komme fra, og for kulturer som er forskjellige fra hans eller hennes egen;
å forberede barnet til et ansvarlig liv i et fritt samfunn, i en ånd av forståelse, fred, toleranse, likestilling mellom kjønnene, og vennskap mellom alle folkeslag, etniske, nasjonale og religiøse grupper, og personer som tilhører urbefolkninger;
å fremme respekt for naturmiljøet.
Disse prinsippene er tatt inn i formålsparagrafen i friskoleloven, jf. lovens § 1-1. Skoler med formål eller undervisningsopplegg som ikke er i samsvar med disse målene, vil ikke kunne få godkjenning. Friskoler/privatskoler må likevel innenfor disse rammene kunne bygge på noen andre verdier og i motsetning til den offentlige skolen legge spesiell vekt på visse livssyn, jf. foreldrenes rett til å sikre barna sine utdanning i samsvar med sin egen overbevisning. Dessuten må minoritetsgrupper innenfor rammen av private utdanningsinstitusjoner kunne formidle sin egen kulturarv, sitt eget språk, sine egne verdier, de historiske erfaringene sine og lignende, for slik å kunne verne om og utvikle sin egen identitet, jf. blant annet FN-konvensjonen av 19.12.66 om sivile og politiske rettigheter (SP), artikkel 27:
«I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.»
Staten har, blant annet etter barnekonvensjonens artikkel 29, plikt til å sørge for at all grunnopplæring, både offentlig og privat, tilfredsstiller visse minstestandarder.
Offentlige myndigheters plikt til å stille visse krav til friskoler/privatskoler kan også leses ut av andre menneskerettighetsregler, jf. for eksempel FN's rasediskrimineringskonvensjon av 21.12.65, artikkel 7, om plikt til å sette i verk tiltak blant annet på utdanningssektoren for å utrydde fordommer som fører til rasediskriminering, FN's kvinnekonvensjon av 18.12.79 om å avskaffe alle former for diskriminering mot kvinner og om tiltak for å avskaffe diskriminering mot kvinner i utdanningen. Artikkel 2 c i Unesco-konvensjonen av 14.12.60 mot diskriminering i undervisningen innebærer at det må stilles krav til private utdanningsinstitusjoner om at de opererer på ikke-diskriminerende basis.
Departementet viser i denne sammenhengen til barns medbestemmelsesrett etter barneloven §§ 31 og 32 og til FNs barnekonvensjon artikkel 13 om barns rett til ytringsfrihet og artikkel 14 om barns rett til tanke-, samvittighets- og religionsfrihet.
Norges folkerettslige forpliktelser omfatter i seg selv ikke noen plikt for staten til å yte tilskudd til friskoler/privatskoler. Men eventuelle tilskuddsordninger må utformes og praktiseres på en ikke-diskriminerende måte.
Diskrimineringsforbudet er et menneskerettslig grunnprinsipp, som blant annet går frem av artikkel 1.3 i FN-pakten og av artikkel 2 i Verdenserklæringen om menneskerettigheter. Når det gjelder det nærmere innholdet i forbudet mot diskriminering, fastslår artikkel 1 i Unesco-konvensjonen av 14.12.60 mot diskriminering i undervisning at
«[...] for denne konvensjonens formål skal uttrykket «diskriminering» omfatte enhver forskjell, utelukkelse, begrensning eller begunstigelse basert på rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, økonomiske forhold eller fødsel, hvis formål eller virkning er å oppheve eller svekke likebehandlingen i utdanningen [...]»
Menneskerettighetskomiteen i FN, Den europeiske menneskerettighetskommisjonen og Menneskerettighetsdomstolen har i sin praksis i tilknytning til artiklene 2.1 og 2.6 i SP, og artikkel 14 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen av 04.11.50, slått fast at ikke all forskjellsbehandling er diskriminering. Diskriminering foreligger bare dersom forskjellsbehandlingen i det aktuelle tilfellet ikke er basert på objektive og rimelige kriterier, eller dersom det ikke er et rimelig forhold mellom forskjellsbehandlingen og det målet en prøver å nå. Behandlingen av klagesaker i Menneskerettighetskomiteen i FN, i Den europeiske menneskerettighetskommisjonen og Menneskerettighetsdomstolen gir også enkelte andre holdepunkter. For det første er det slått fast i flere avgjørelser at det ikke er diskriminering selv om friskoler/privatskoler, eller barn på slike skoler, ikke får den samme økonomiske støtten som elever i offentlige skoler. For det andre har Den europeiske menneskerettskommisjonen lagt til grunn at å nekte godkjenning av friskoler/private skoler med den begrunnelse at skolen ikke tilfredsstiller statlige fastsette kvalitetskrav til undervisningen, ikke er diskriminering i forhold til offentlige skoler.
Unesco-konvensjonen inneholder forbud mot forskjellsbehandling mellom utlendinger bosatt på territoriet til en stat og borgerne i staten med hensyn til adgang til utdanning (artikkel 3 e). Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder også mot restriksjoner eller fordeler som bare er basert på det grunnlaget at elevene tilhører en egen gruppe (artikkel 3 d).
3.2 EØS-avtalen og GATS-avtalen
3.2.1 EØS-avtalen
Utdanningspolitikken er i utgangspunktet et rent nasjonalt anliggende.
EØS-avtalens formål er å iverksette en frihandelsordning («en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene»), med like konkurransevilkår og overholdelse av de samme regler i forbindelse med partenes økonomiske forbindelser.
For å oppnå EØS-avtalens formål, skal samarbeidet i samsvar med bestemmelsene i avtalen omfatte
fritt varebytte, fri bevegelighet for personer, fri bevegelighet for tjenester, fri bevegelighet for kapital (til sammen «de fire friheter»)
det skal opprettes et system som sikrer at konkurransen ikke vris, og at reglene overholdes og
det skal samarbeides nærmere på andre områder, slik som forskning og utvikling, miljø, utdannelse og sosialpolitikk.
Forskning og utdanning er regulert i EØS-avtalens artikkel 78 flg., som er plassert i EØS-avtalens del VI om samarbeid utenfor de fire friheter. Etter artikkel 78 skal
«avtalepartene styrke og utvide samarbeidet innen rammen av Fellesskapets virksomhet på områdene
-----
utdannelse, opplæring og ungdomsspørsmål
-----
i den utstrekning disse emnene ikke er regulert ved bestemmelser i andre deler av denne avtale.»
Slik artikkel 78 flg. er formulert, jf. EØS-avtalen artikkel 1 nr. 2 og ytterligere utdyping i protokoll 31 til EØS-avtalen, har avtalepartene en sterk forpliktelse til å samarbeide innenfor bl.a. utdanningsområdet, men forpliktelsen er ikke av tradisjonell folkerettslig karakter. Utdanningspolitikken er altså i utgangspunktet et rent nasjonalt anliggende. De nasjonale myndigheter bestemmer selv organiseringen og finansieringen av det nasjonale utdanningssystemet. Etter EØS-avtalen er det likevel slik at avtalepartene er forpliktet til å respektere de generelle utslag av de fire friheter og konkurransereglene også innenfor utdanningsområdet:
Personlige rettigheter under EØS-avtalen
EØS-avtalen inneholder ingen direkte, individuelle rettigheter til utdanning. Prinsippene om forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet får imidlertid ulike gjennomslag: Ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-avtalen sikrer bl.a. fri bevegelighet av arbeidstakere, inklusive lærere. Barn av EØS-arbeidstakere som bor i Norge har samme rett til opplæring som norske barn så lenge de bor i Norge, se nærmere omtale i Ot.prp. nr. 55 (2003-2004). Elever/studenter som er tatt opp ved et lands undervisningsinstitusjon, har i medhold av direktiv 93/96 EØF rett til opphold i studielandet, under forutsetning av at han kan godtgjøre at han kan forsørge seg selv. Dokumentasjon for gjennomgått utdanning eller realkompetanse oppnådd i annet EØS-land skal anerkjennes på like vilkår som nasjonal utdanning/kompetanse.
Etableringsretten og retten til å yte grenseoverskridende tjenester
For å få tilskudd etter friskoleloven stilles det en rekke krav til innhold og kvalitet, læreplaner, undervisningsrom, organisering, styringsordning etc. Så lenge friskolelovens krav er oppfylt, kan det ikke stilles ytterligere krav om nasjonalitet eller annet hos dem som står bak skoledriften. For skoler som skal ha hoveddelen av sin undervisning i Norge, vil imidlertid departementet lovlig kunne kreve at skolen skal være organisert etter norsk rett og registrert i norsk register, jf. friskoleloven §§ 1 - 4, 2 - 1 fjerde ledd og 2 - 2 femte ledd.
Fri bevegelighet for kapital
Etableringsretten må antas å sikre utlendinger som ønsker å drive utdanningsinstitusjoner i Norge finansiering etter friskoleloven så lenge friskolelovens krav og forutsetninger er overholdt. Utenlandske etablerere av skoler må således, på samme måte som norske eiere, respektere friskolelovens restriksjoner på bruk av elevpenger og statstilskudd, samt forbudet mot å ta ut utbytte osv, jf. friskoleloven § 6-4. Så lenge eierne ikke lovlig kan ta penger ut av skoledriften, vil det ikke være noe økonomisk motiv for å etablere skoledrift etter friskoleloven. Retten til frie kapitalbevegelser innenfor EØS-området blir en tom rettighet på friskoleområdet, men kan ev. bli en realitet for kommersielle skoler som drives uten godkjenning og uten tilskudd etter friskoleloven.
3.2.2 GATS
I de norske forpliktelsene etter General Agreement on Trade in Services (GATS-avtalen) står det at private skoler kan drives som et særskilt eller parallelt supplement til den offentlige skolen. Videre er det på det rene at det er snakk om en etableringsmulighet, og ikke en rett, ettersom man har brukt ordlyden «...kan gis godkjenning».
Et grunnleggende trekk ved GATS-avtalen er at ulike tjenesteytere på markedet ikke skal forskjellsbehandles. Dette innebærer at det skal stilles de samme vilkårene for rett til etablering og drift av en frittstående skole overfor alle tjenesteytere, nasjonale som utenlandske. Hva slags vilkår Norge ønsker å stille er for øvrig noe den norske staten selv eksklusivt bestemmer.
Etter dette er således både graden av adgang for frittstående skoler til å etablere seg og vilkårene for en slik etablering, noe som ligger innenfor den norske stats rett til selv å bestemme. GATS-avtalen innebærer imidlertid at utenlandske aktører skal behandles på samme måten som norske.
Dette betyr at friskolelovens krav til innhold og kvalitet vil bli stilt overfor en eventuell utenlandsk aktør som skulle ønske å etablere en frittstående skole som overfor en nasjonal aktør.
Departementet har på bakgrunn av Norges forpliktelser etter andre internasjonale konvensjoner, og ut fra et ønske om et større mangfold i skoletilbudet, valgt å foreslå at det åpnes for godkjenning av et bredere spekter av frittstående skoler enn det den tidligere privatskoleloven åpnet for. Forslaget er altså ikke begrunnet i GATS-avtalen som sådan.
Verken nasjonale eller utenlandske aktører vil finne noe økonomisk incentiv til å etablere en skole etter friskolelovens bestemmelser da loven har et forbud mot kommersiell drift. Dette kommer til uttrykk gjennom blant annet kravene om at alle offentlige tilskudd og skolepenger skal komme elevene til gode og at det ikke er anledning til å ta noen former for utbytte av skoledriften.
Det foreligger heller ikke tvil om at den norske staten i overensstemmelse med GATS-avtalen i friskoleloven kan fastsette et slikt forbud mot kommersiell drift. Dette følger av avtalens omtale av medlemmenes rett til å regulere og å innføre nye reguleringer for tjenesteytelser innenfor sitt territorium for å tilgodese nasjonale politiske målsetninger.