8 Forbud mot etnisk diskriminering m v i arbeidsforhold

8.1 Bakgrunn

Like muligheter til samfunnsdeltakelse og kulturell utfoldelse, rettferdig fordeling, full sysselsetting og utjevning av levevilkår er viktige overordnede mål for regjeringens politikk på alle samfunnsområder. Arbeidsmarkedet er den viktigste arena for å bli en del av fellesskapet og arbeidslivet er et springbrett for deltakelse også på andre samfunnsområder. Arbeid har en egenverdi i form av inntekt, sosial tilhørighet og mulighet til å realisere egne evner og muligheter. Målsetningen om arbeid til alle, gjelder også for personer med innvandrerbakgrunn.

Det er grunn til å anta at det forekommer diskriminering i arbeidslivet. I levekårsundersøkelsen blant innvandrere gjennomført av SSB i 1996, svarer 16,6% at de opplever at diskriminering er årsaken til at de ikke har fått jobb. En undersøkelse foretatt av Stiftelsen for samfunns- og næringslivsforskning om rekruttering av innvandrere i privat sektor, viser at innvandrere blir vurdert etter forestillinger om egenskaper og ikke etter de kvalifikasjoner de har (SNF-rapport 71/96). Det er stor sannsynlighet for at slike holdninger vil medføre usaklig forskjellsbehandling av personer med innvandrerbakgrunn. Videre er den registrerte ledigheten blant innvandrere i dag om lag tre ganger høyere enn i befolkningen for øvrig. For innvandrere fra Asia, Afrika og Latin Amerika er den registrerte ledigheten fire ganger så høy som for norskfødte. Fordi mange innvandrere ikke har opparbeidet rett til arbeidsledighetstrygd, kan det reelle antallet arbeidsledige være høyere enn det som er registrert.

Bekjempelse av rasisme og diskriminering er en forutsetning for å nå målsettingen om like muligheter for alle. Høy arbeidsledighet er et problem både for dem som rammes personlig og for samfunnet, bl a ved at de ressurser som den menneskelige arbeidskraft representerer ikke utnyttes på en positiv måte. Forslag til en lovfestet rett til like rettigheter ved ansettelse er ett av regjeringens tiltak for å bedre innvandrernes situasjon på det norske arbeidsmarkedet, både for å gi den enkelte muligheter til et økonomisk selvstendig liv og for at de ressurser de arbeidsledige har skal kunne utnyttes på en samfunnstjenelig måte.

I tillegg til at en lovfestet rett til like rettigheter ved ansettelser kan bidra til å bedre innvandrernes muligheter på arbeidsmarkedet, har Norge internasjonale forpliktelser med hensyn til å forhindre diskriminering på etnisk grunnlag. De vesentlig høyere arbeidsledighetstallene blant innvandrere i forhold til arbeidsstyrken for øvrig, kan tyde på at det i dag finner sted diskriminering på arbeidsmarkedet i strid med bl a ILO-konvensjon nr 111. Forslaget tar derfor også sikte på å ivareta norske forpliktelser i denne sammenhengen.

8.2 Gjeldende rett - forbud mot etnisk diskriminering m v

8.2.1 Straffebestemmelser

Forbud mot etnisk diskriminering m v er i dag å finne i straffeloven. Disse straffebestemmelsene ble inntatt i straffeloven ved lov 5 juni 1970 nr 34 for at Norge skulle kunne ratifisere FN-konvensjonen av 21 desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering.

De diskrimineringsgrunner som straffeloven forbyr er: «trosbekjennelse, rase, hudfarge, eller nasjonale eller etniske opprinnelse». Ved lov av 8 mai 1981 nr 14 ble loven endret til også å omfatte «krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering.»

De situasjonene straffeloven forbyr diskriminering er ved «uttalelse eller annen meddelelse som fremsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller en gruppe av personer», jf § 135a. Det er tilsvarende straffbart, i ervervsmessig eller lignende virksomhet, å nekte en person varer eller tjenester på de vilkår som gjelder for andre, jf § 349a. Det samme gjelder ved nektelse av adgang til offentlig forestilling, eller oppvisning eller annen offentlig sammenkomst.

Etter straffelovens bestemmelser om forbrytelser mot liv, legeme og helbred kan straffen forhøyes dersom det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter. Det samme gjelder etter bestemmelsene om skadeverk dersom skadeverket er grovt. Ved avgjørelsen av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger eller om skadeverket er grovt skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er rasistisk motivert, jf § 232 og 292.

8.2.2 Andre bestemmelser

Etter lov om personregistre m m av 9 juni 1978 nr 48 § 6 er det ikke tillatt å registrere opplysninger om rase, politisk eller religiøs oppfatning eller opplysninger om seksuelle forhold, med mindre det er saklig begrunnet ut fra hensynet til administrasjon og virksomhet i det organ eller foretak som foretar registreringen.

8.2.3 Forbud mot etnisk diskriminering m v i arbeidslivet

8.2.3.1 Generelt

Norsk arbeidsrett inneholder ikke noe generelt vern mot usaklig forskjellsbehandling av de personer eller grupper av personer som er omfattet av straffelovens ikke-diskrimineringsbestemmelse.

8.2.3.2 Ansettelse

Etter norsk arbeidslovgivning ligger det innenfor arbeidsgivers styringsrett å velge hvem han eller hun ønsker å ansette. Ved offentlige ansettelser er det et krav om saklighet ved avgjørelsen, men dette gjelder ikke uten videre for private. Arbeidsmiljøloven § 55A som regulerer rettsforhold ved ansettelse, forbyr arbeidsgiveren i utlysningen å stille krav om at søkerne skal gi opplysninger om «hvordan de stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål eller om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner».Det er også forbudt for arbeidsgiver å iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Forbudet får likevel ikke anvendelse dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller dersom det inngår i formålet for arbeidsgiverens virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli avkrevet skal dette angis i utlysningen av stillingen. Overtredelse av dette forbudet er straffbart, jf bl a Høyesterettsavgjørelsen inntatt i Norsk Retstidende 1980 side 598 hvor en tannteknikermester som averterte i avisen etter «tanntekniker (uorganisert)» ble funnet skyldig i overtredelse av arbeidsmiljøloven § 55A, jf § 85.

Arbeidsmiljøloven § 55 A gir etter sin ordlyd ikke noe forbud mot at arbeidsgiveren ved ansettelsen tar hensyn til de omtalte forhold, men søkerne har frihet til å holde dem for seg selv. Bestemte holdninger til slike personlige forhold er normalt heller ikke konstaterbare uten at søkeren selv gir dem til kjenne.

Det er ikke noe forbud mot usaklig forskjellsbehandling på grunnlag av etnisk opprinnelse m v i arbeidsmiljøloven § 55 A i dag. Straffelovens bestemmelser kan imidlertid tenkes å komme til anvendelse dersom arbeidsgiveren i stillingsutlysningen truer, forhåner, eller utsetter personer for hat eller ringeakt på bakgrunn av vedkommendes etniske opprinnelse m v. Såkalt indirekte forskjellsbehandling vil likevel neppe rammes av straffelovens bestemmelser, selv om det kan påvises at et stillingskrav kun er satt for å utelukke søkere av en annen etnisk opprinnelse. Som eksempel på indirekte diskriminering kan nevnes krav om gode skriftlige og muntlige norskkunnskaper i stillinger som vanskelig kan fordre omfattende norskkunnskaper.

Det vises i denne forbindelse også til lov av 9 juni 1978 nr 45 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) som forbyr arbeidsgiver å foreta en handling som faktisk virker slik at det ene kjønn på urimelig måte stilles dårligere enn det annet. For å sikre etterlevelsen av rettighetene er det fastsatt visse særlige regler om arbeidsgivers opplysningsplikt overfor forbigåtte søkere om de klart konstaterbare kvalifikasjoner til den som er valgt for stillingen, og regler om omvendt bevisbyrde ved rettssaker om usaklig forskjellsbehandling.

8.2.3.3 Oppsigelse

Arbeidsgivers styringsrett er på ingen måte like omfattende ved oppsigelser som ved ansettelser. En oppsigelse kan etter arbeidsmiljøloven § 60 bare skje dersom den er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold».Etter forarbeidene og rettspraksis vil en oppsigelse på grunnlag av etnisk opprinnelse m v neppe anses som saklig begrunnet.

8.3 Internasjonale forpliktelser

8.3.1 Internasjonale konvensjoner vedrørende etnisk diskriminering

Norge har ratifisert tre konvensjoner som direkte berører spørsmålet om etnisk diskriminering i arbeidslivet. Dette er ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke av 25 juni 1958, FNs rasediskrimineringskonvensjon av 21 desember 1965 (CERD) og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 16 desember 1966 (ØKS).

ILO-konvensjon nr 111 pålegger traktatpartene å hindre diskriminering i arbeidslivet. Diskriminering er konkretisert til bl a å omfatte «enhver skilnad, utelukking eller særfordeler som på basis av rase, farge, kjønn, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst virker slik at det opphever eller vanskeliggjør lik adgang til, eller behandling i sysselsetting eller yrkesutøving.» Ratifikasjon av ILO-konvensjon nr 111 ble behandlet i St prp nr 41, (1959). Spørsmålet om Norge tilfredsstilte de krav som konvensjonen stiller vedrørende bekjempelse av etnisk diskriminering i arbeidslivet ble ikke særlig behandlet, men det ble generelt påpekt at avskaffelse av diskriminering skal skje ved metoder tilpasset nasjonale forhold og praksis.

I FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 16 desember 1966 (ØKS) sies det at konvensjonen er inngått mellom parter som tar i betraktning at «anerkjennelsen av den iboende verdighet i alle mennesker og deres like og umistelige rettigheter, er grunnlaget for frihet, rettferdighet og fred i verden», og at «disse rettigheter har sitt utspring i menneskets iboende verdighet». Konvensjonen omfatter bl a retten til arbeid og konvensjonspartene har forpliktet seg til å garantere at de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen blir utøvet uten usaklig forskjellsbehandling av noe slag, bl a på grunn av «rase», «hudfarge» eller «nasjonal opprinnelse», jf bl a artikkel 2 nr 2 og nr 6.

FN-konvensjonen av 21 desember 1965 om avskaffelsen av alle former for rasediskriminering (CERD) tar sikte på avskaffelse av alle former for rasediskriminering, uavhengig av hvilke områder det skjer på. Etter CERD artikkel 2 nr 1, litra d, skal enhver konvensjonspart «forby og med alle egnede midler, herunder slik lovgivning som omstendighetene gjør nødvendig, bringe til opphør rasediskriminering fra personers, gruppers og organisasjoners side». Artikkel 5 pålegger konvensjonspartene «(i) samsvar med de grunnleggende forpliktelser som er fastsatt i artikkel 2, (...) å forby og avskaffe enhver form for rasediskriminering og å sikre enhver, uten hensyn til rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, likhet for loven særlig når det gjelder følgende rettigheter: (...) (litra e) (...) (i) retten til arbeid, fritt valg av yrke, rettferdige og gode arbeidsforhold, beskyttelse mot arbeidsløshet, lik lønn for likt arbeid (samt) rettferdige og gode lønnsforhold, ...».

Bestemmelser om retten til arbeid er også kommet til uttrykk i den europeiske sosialpakt av 18 oktober 1961, hvor de kontraherende parter har forpliktet seg til «(å) verne effektivt arbeidstakerens rett til å tjene til sitt underhold i et yrke han frivillig har valgt», jf artikkel 1 nr 2. Ut fra forordet i konvensjonen og Europarådets uavhengige ekspertkomitées senere uttalelser (conclusions) er det klart at konvensjonen også favner om diskriminering på grunnlag av etnisk opprinnelse m v. Sosialpakten er ratifisert av Norge, jf St prp nr 100 (1961-62).

I forbindelse med de internasjonale forpliktelsene på dette området er det grunn til å nevne Grunnloven § 110 c, som etter Stortingets vedtakelse 15 juli 1994 har denne ordlyd:

«Det paaligger (det) Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelsen af Traktater herom fastsettes ved Lov.»

Som «forarbeider» til bestemmelsen regnes bl a NOU 93:18 «Lovgivning om menneskerettigheter». Myndighetenes forpliktelse til å sørge for at norsk rett er i overensstemmelse med de til en hver tid gjeldende folkerettslige forpliktelser er ved denne bestemmelsen klart uttrykt ved en regel med grunnlovs rang.

8.3.2 Tidligere vurderinger av norsk rett i forhold til de internasjonale forpliktelser

I forbindelse med ratifiseringen av CERD og det nordiske lovsamarbeid om avskaffelse av alle former for rasediskriminering ble det nedsatt et enmannsutvalg ved sorenskriver Ole F Harbek, for å vurdere behovet for lovendringer ved en eventuell ratifisering av konvensjonen. De norske arbeidsrettslige regler og forholdet til ILO-konvensjon nr 111 ble her særlig vurdert. Når det gjelder behovet for særlige lovregler legger utvalget til grunn at konvensjonen bare krever lovgivning der omstendighetene gjør dette nødvendig. Det uttrykkes videre at kriminalisering er mindre påkrevd når den allmenne oppfatning er at rasediskriminering er lastverdig og umoralsk, slik det synes å være i Norge. En arbeidsgiver vil da i egen interesse søke å unngå at hans bedrift kommer i vanry. Selv om samfunnsforholdene kan tenkes endret, f eks ved at arbeidsløshet blir alminnelig, antar utvalget at denne mulighet neppe er så nærliggende at det er grunn til å gi lovbestemmelser av den art det her kan være tale om, jf bl a Ot prp nr 48 (1969-70) side 10. Utvalget opplyser også at den rettslige situasjonen i Danmark, Finland og Sverige ble vurdert som tilsvarende.

Justiskomiteen sluttet seg til utvalgets konklusjon, men uttalte likevel bl a at plikten til lovforbud vil avhenge av de påviselige praktiske behov til enhver tid i de enkelte land og at det er nødvendig å søke å bedømme utviklingen fremover, for om mulig å forhindre en uheldig utvikling med hensyn til rasediskriminering, jf Innst O nr 42 (1969-70).

I forbindelse med eksaminasjoner av Norges rapporter om gjennomføring av rasediskrimineringskonvensjonen, har FNs rasediskrimineringskomité flere ganger tatt opp spørsmålet om diskriminering i tilknytning til retten til arbeid. I sine avsluttende bemerkninger til Norges 10 og 11 rapport, vedtatt 17 mars 1994, viser komiteén til visse mangler på dette området i 1977, som fortsatt ikke er rettet opp. Komiteén anbefaler at Norge revurderer sine tiltak for å sikre de økonomiske og sosiale rettighetene til naturaliserte innvandrere og bosatte utlendinger av minoritetsmessig etnisk eller nasjonal opprinnelse, under særlig henvisning til retten til arbeid og retten til bolig, jf «Concluding Observation of Committee»avsnittene 11 og 16.

8.4 Andre lands lovgivning på dette området

8.4.1 Arbeidsrettslig regulering av etnisk diskriminering m v i Norden

Sverigehar en særlov mot etnisk diskriminering i arbeidslivet (1994:134) som trådte i kraft 1 juli 1994. Loven retter seg først og fremst mot direkte diskriminering og har regler om opprettelse av en egen ombudsordning for slike saker. Bakgrunnen for loven er bl a de svenske offentlige utredningene: SOU 1984:55 - «I rätt riktning, Etniske relasjoner i Sverige» og SOU 1992: 96 «Förbud mot etnisk diskriminering i arbetslivet», hvor både behovet for nasjonale tiltak og de internasjonale forpliktelser er vurdert.

I Finlandble det ved lov nr 578, av 21 april 1995 «Lag om ändringer i strafflagen» gitt regler i kapittel 47 om «arbetsbrott» som bl a forbyr diskriminering på bakgrunn av «ras, nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg, språk, kön, ålder, familjeförhollanden, sexuell inriktning eller hälsotillstånd eller (...) på grund av religion, samhälleliga åtsikter, politisk eller facklig verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet». Loven retter seg først og fremst mot direkte diskriminering. Endringene i loven trådte i kraft 1 september 1995. Krav på grunnleggende rettigheter uavhengig av opprinnelse er også inntatt i Regjeringsformen, som er Finlands grunnlov.

I Danmarkble det ved lov av 12 juni 1996 nr 459 vedtatt en særskilt lov om «forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.», hvoretter «enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse» ved ansettelse og i det løpende ansettelsesforhold er forbudt. Bakgrunnen for loven var bl a et ønske om å bekjempe tendenser til forskjellsbehandling på etnisk grunnlag, sammenholdt med den markant høyere arbeidsledighet blant innvandrere og flyktninger i forhold til dansker.

8.4.2 EU regler når det gjelder etnisk diskriminering

Av bestemmelser som direkte har relevans for norske forhold kan nevnes EØS-avtalen artikkel 28 og Rådsforordning (EØF) 1612/68 artikkel 1, 6 og 7 som på forskjellige måter gir uttrykk for forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet ved ansettelser.

Videre kan det nevnes at det på EUs arbeids- og sosialministermøte 5 oktober 1995 ble vedtatt en resolusjon om bekjempelse av rasisme og fremmedfrykt i forbindelse med sysselsetting og sosiale anliggende. Bakgrunnen for resolusjonen er konklusjoner om rasisme og fremmedfrykt vedtatt av Det europeiske råd og det pekes særlig på behovet for å fremme demokratiske holdninger når det gjelder grunnleggende rettigheter anerkjent i medlemsstatenes forfatninger, menneskerettighetskonvensjonen og den europeiske sosialpakt. Medlemsstatene oppfordres til å bekjempe forskjellsbehandling på arbeidsmarkedet overfor arbeidstakere som har lovlig oppholdstillatelse. Resolusjonen oppfordrer også partene i arbeidslivet til å bidra til å forhindre rasisme og fremmedfrykt. Den 23 juli 1996 ble det, bl a på denne bakgrunn, vedtatt en resolusjon (96/C 237/01) hvor 1997 ble utpekt som det europeiske år mot rasisme.

8.5 Høringsforslaget

Kommunal- og arbeidsdepartementet sendte i april 1996 et forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 55 A på høring.

Forslaget stiller krav til likebehandling av de arbeidssøkende uavhengig av rase, hudfarge, eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, men inneholder ingen kvoteringsregler eller regler om positiv forskjellsbehandling. Det foreslås en rett til å få opplysninger fra arbeidsgiver om kvalifikasjonene til den som er ansatt og regler om omvendt bevisbyrde. Disse reglene skal gjøre det enklere å føre saker om usaklig forskjellsbehandling for domstolene, og bygger på likestillingslovens tilsvarende regler. Det er videre foreslått en egen bestemmelse om erstatning ved usaklig forskjellsbehandling.

Forslaget tar videre sikte på å oppfylle Norges internasjonale forpliktelsene etter ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke.

8.6 Høringsinstansenes merknader

8.6.1 Generelt

Departementet har mottatt merknader fra 55 høringsinstanser og tilnærmet samtlige av disse støtter intensjonene bak forslaget, nemlig å forhindre etnisk diskriminering på arbeidsmarkedet.

Arbeidstakerorganisasjoneneer i hovedsak positive til forslaget, mens arbeidsgiverorganisasjoneneuttrykker bekymring for innskrenkninger i arbeidsgivers styringsrett og er av den oppfatning at intensjonene bør kunne oppnås på andre måter. Innvandrerorganisasjonene understreker at det vil være et stort behov for oppfølging av reglene ved f eks ulike typer støtteapparat, råd, ombud, bøtelegging, premiering av positive integrerende tiltak, kvoteringsordning og informasjonskampanjer. Innvandrerorganisasjonene får støtte av mange andre på dette punktet. Enkelte andre interesseorganisasjonerer av den oppfatning at også deres interesser på tilsvarende måte særskilt bør ivaretas i arbeidsmiljøloven § 55 A.

8.6.2 Arbeidstakerorganisasjoner

Landsorganisasjonen i Norge (LO) er positive til forslaget om å innføre regler for å motvirke diskriminering ved sysselsetting på etnisk grunnlag, og gir også sin tilslutning til forslaget om omvendt bevisbyrde. Videre uttrykkes det et ønske om at diskrimineringsspørsmålet hadde fått en bredere behandling som også omfattet diskriminering på grunnlag av seksuell legning, jf straffeloven § 349 a.

Akademikernes Fellesorganisasjon (AF) ser meget positivt på forslaget, men mener at plikten til å sannsynliggjøre at en arbeidstaker ikke er usaklig forskjellsbehandlet må gjelde generelt og ikke bare i forbindelse med etnisk diskriminering. AF peker også på at forslaget etter deres vurdering innfører et vesentlig nytt prinsipp i forhold til ansettelse i privat sektor og at dette kan være problematisk i forhold til forslag om opplysningsplikt og omvendt bevisbyrde. Det uttales at:

«(i) offentlig sektor hvor arbeidsmiljøloven gjelder, kan det utledes av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at den best kvalifiserte i forhold til stillingen også er den som har rett til stillingen. Dette med unntak av der det foreligger preferanse i form av særbestemmelser. Ved tilsetting i det offentlige må det foretas en klar rangering slik at man kan sammenligne søkere. I det private næringsliv kan det ikke ses å gjelde et prinsipp om at den best kvalifiserte har noe rettslig krav på å bli tilsatt. Enhver arbeidsgiver kan her ansette den han ønsker, uavhengig av kvalifikasjoner når det er tatt hensyn til søkere som eventuelt er i posisjon i kraft av arbeidsmiljøloven § 67 (søkere med fortrinnsrett). Det foreligger ikke noe prinsipp om at den best kvalifiserte har preferanse til stillingen. Dette gjør at sammenligning mellom søkerne og en rangering ut fra dette ikke gir noe rettskrav.»

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) gir sin tilslutning til forslaget og mener at de juridiske virkemidler som er foreslått er viktige for at forslaget skal kunne virke etter hensikten. Forslaget representerer også en oppfølgning av viktige prinsipper i likestillingsloven.

Norsk Helse- og Sosialforbund (NHS), Norsk Lærerlag (NL)og Norsk Skuespillerforbund støtter forslaget, men mener at diskrimineringsforbudet er for snevert angitt og at dette bl a også må omfatte homofil leveform, jf straffeloven §§ 135a og 349a.

Norsk Journalistlag (NJ) gir udelt sin støtte til forslaget om forbud mot etnisk diskriminering i arbeidslivet.

Norges Arbeidslederforbund (NALF) gir sin tilslutning til lovendringsforslagene, men mener at retten til å kunne kreve innsyn i kvalifikasjonsfortrinn må gjelde for alle grupper av arbeidssøkende.

8.6.3 Arbeidsgiverorganisasjoner

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) uttaler at diskriminering på etnisk grunnlag ikke er akseptabelt. NHO påpeker videre at retten til selv å velge om man som arbeidsgiver skal ansette en medarbeider og i tilfelle hvem, har alltid vært betraktet som selvsagt i norsk næringsliv. Likestillingsloven har etter NHOs vurdering i liten grad gjort inngrep i private arbeidsgiveres ansettelser og forslaget vil således virke fremmed for de aller fleste private arbeidsgivere. Bestemmelsen vil neppe skape vesentlige problemer for større veletablerte virksomheter, men vil få betydning for det store flertall av norske virksomheter som er små og hvor det består et nært personlig forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I små virksomheter vil hensynet til det personlige samarbeid være av helt avgjørende betydning for valg av medarbeidere. Det må forventes at en arbeidsgiver i en slik situasjon heller vil velge ikke å ansette noen enn å ansette en han eller hun ikke ønsker. NHO er derfor av den oppfatning at innskrenkninger i arbeidsgivers styringsrett ikke er ønskelig på dette området. Særlig uheldig vil det være å innføre en omvendt bevisbyrde. Det forekommer ikke så sjelden at den som har de formelt beste kvalifikasjonene ikke blir ansatt bl a ut fra vurderingen av personlige forhold. Slike forhold vil ofte være av en slik art at de ikke objektivt kontrollerbart kan bevises. Den foreslåtte bestemmelse om omvendt bevisbyrde vil etter NHOs syn lett oppfattes slik at arbeidsgivere fratas retten til selv å velge sine nærmeste medarbeidere.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) er av den oppfatning at det er viktig at det arbeides for integrasjon av arbeidstakere av annen rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse i norsk arbeidsliv, men at dette bør skje ved andre virkemidler enn de foreslåtte, f eks ved næringslivets fadderordning.

Norges arbeidsgiverforening for virksomheter med offentlig tilknytning (NAVO) anser reglene om opplysningsplikt og erstatning som uheldige og anmoder om å finne andre reaksjonsformer, da det ved ansettelsesprosessen ofte legges avgjørende vekt på andre forhold enn søkernes konstaterbare kvalifikasjoner. Andre positive tiltak for å stimulere til ansettelse av arbeidstakere som ikke har tradisjonell norsk bakgrunn, som f eks en «fadderordning», vil etter NAVOs vurdering være mer egnet til å fremme likebehandling.

Samvirkeforetakenes Forhandlingsorganisasjon (SamFo) ser nødvendigheten av å innføre et forbud mot etnisk diskriminering, under henvisning til Norges internasjonale forpliktelser, men er kritisk til forslaget om opplysningsplikt. Dette vil skape merarbeid for arbeidstakerne som ikke står i forhold til det den arbeidssøkende oppnår. SamFo ser heller ikke nødvendigheten av å innføre særlige bevisbyrderegler på dette området.

Forbundet for Overnatting- og Serveringsnæringen (FOS) anerkjenner retten til arbeid som en menneskerettighet, men mener at forslaget innebærer et for stort inngrep i arbeidsgivers styringsrett.

Arbeidsgiverforeningen for organisasjoner, foreninger, stiftelser, kultur- og undervisningsinstitusjoner og helse- og sosialinstitusjoner (APO) legger til grunn at forslaget ikke medfører endring i forståelsen av gjeldende unntak i § 55 A for virksomheter hvor det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen har betydning for gjennomføringen av formålet. APO er kritisk til forslaget om omvendt bevisbyrde.

Maskinentreprenørenes Forbund (MEF)gir sin støtte til at det ikke skal skje diskriminering på grunnlag av etnisk opprinnelse m v på arbeidsmarkedet, men er meget kritisk til departementets forslag. Etter MEFs vurdering ville det vært tilstrekkelig med en ren ikke-diskrimineringsregel, jf forslagets første ledd.

8.6.4 Innvandrerorganisasjoner

Organisasjon mot offentlig diskriminering (OMOD) mener at departementets forslag til konkretisering av etniske minoriteters rettigheter i arbeidslivet er gledelig og en naturlig konsekvens av internasjonale avtaler. Den store utfordringen er etter OMODs vurdering å få en korrekt håndheving av loven, og det vises til manglende gjennomslag i saker etter de tilsvarende bestemmelser i straffeloven. OMOD støtter forslaget til omvendt bevisbyrde, men mener at det trengs ytterligere virkemidler fra statens side for å få konkrete resultater, både ved ansettelse og i det løpende arbeidsforhold. Som eksempler på dette fremholdes ulike typer støtteapparat, råd, bøtelegging, premiering av positive integrerende tiltak, kvoteringsordning, kompetanseøkende tiltak og informasjonskampanjer. Det bør være direkte medvirkning fra partene i arbeidslivet ved tiltakene.

Antirasistisk Senter stiller seg positivt til departementets forslag, men mener at det også bør omfatte diskriminering ved forfremmelse, oppsigelse og diskriminering på grunnlag av seksuell legning, samt at stillingsannonser må utformes slik at de ikke utelukker noen av de omfattede grupper. Det foreslås også at opplysningsplikten skal omfatte en begrunnelse for ansettelsen, personlig egnethet og ikke bare objektive kvalifikasjoner. Etter Antirasistisk Senters vurdering er det behov for en instans eller et ombud som kan bistå i slike saker. Alternativet til en ombudsordning er styrking av ikke-statlige organisasjoner som driver slik bistand, f eks Krisehjelp mot rasistisk vold og overgrep ved Antirasistisk Senter.Antirasistisk Senter foreslår videre at det i arbeidsmiljøloven § 12 presiseres at den også omfatter rasistisk trakassering, samt hvilke konsekvenser brudd på bestemmelsen får.

Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO) mener at lovens hensikter er gode, men at både dette konkrete lovforslaget og lovregulering generelt ikke er særlig godt egnet til å forhindre diskriminering. Dersom forslaget på tross av kritikken vedtas bør det vurderes å opprette et diskrimineringsombud eller komite og å sette i verk positive diskriminerende tiltak som kvoteringsordninger o l.

Kontaktutvalget mellom innvandrere og norske myndigheter (KIM) ser positivt på at myndighetene ved dette forslaget anerkjenner at diskriminering i arbeidslivet er et problem som må tas på alvor. KIM mener også at det er et klart behov for sterke og tydelige signaler om at diskriminering på etnisk og rasemessig grunnlag er ulovlig både i teori og praksis i Norge. Selv om forslaget er positivt er det fortsatt behov for klarere dokumentasjon av omfanget av slik diskriminering samt bevisst og aktiv håndheving av bestemmelsen. Holdningsskapende signalpolitikk er ikke tilstrekkelig.

8.6.5 Offentlige myndigheter og institusjoner

Forsvarsdepartementet (FD) påpeker at det av sikkerhetsmessige grunner er forholdsvis strenge regler for tilsetting av utlendinger i Forsvaret og statsforvaltningen for øvrig, og legger til grunn at de sikkerhetsmessige aspekter fortsatt skal kunne gjøres gjeldende. Det vises i denne forbindelse til kgl res av 6 juni 1975 om sikkerhetsmessig kontroll av utenlandske statsborgere som er tenkt nyttet i den sivile del av statsforvaltningen.

Justisdepartementet (JD) støtter forslaget om å lovfeste et forbud mot diskriminering på etnisk grunnlag m v ved ansettelse.

Utenriksdepartementet (UD) slutter seg til forslaget om å innføre lovforbud mot etnisk diskriminering i arbeidsforhold, som vil bidra til bedre gjennomføring av Norges internasjonale menneskerettighetsforpliktelser.

Administrasjonsdepartementet (AD) påpeker at forslaget er i tråd med det som gjelder ved tilsetting av offentlige tjenestemenn, og støtter forslaget til omvendt bevisbyrde. I forbindelse med forslaget til erstatningsplikt uttaler AD at:

«(d)et antas at den arbeidssøkende må godtgjøre at han ville fått stillingen om det ikke var skjedd en forskjellsbehandling, (krav til årsakssammenheng). Dette kan være problematisk der forskjellsbehandling er skjedd overfor flere arbeidssøkere. Staten har erstatningsansvar for ugyldige vedtak, der feilen har virket inn på vedtakets innhold. Det stilles de vanlige krav til årsakssammenheng og økonomisk tap. Forslaget til endring, vil kun innebære en eksemplifisering av en mulig årsak til ugyldighet, for tjenestemenns vedkommende.»

Likestillingsombudetslutter seg til forslaget og er enig i at loven utformes etter mønster av likestillingsloven med bl a regler om omvendt bevisbyrde, opplysningsplikt for arbeidsgiver m v. Ombudet påpeker at forslaget ikke omfatter diskriminering i det løpende ansettelsesforholdet ved forfremmelse, avlønning, oppsigelse, permittering, og videreutdanning, slik likestillingsloven gjør, og stiller seg tvilende til om arbeidsmiljøloven for øvrig gir et vern mot diskriminering i slike situasjoner. Likestillingsombudet støtter departementets forslag til erstatningsregel, da det uten en slik regel vil bli en ren signalbestemmelse. Ombudet anser det også som nødvendig å opprette en særskilt ombuds- nemnds- eller rettshjelpsordning for slike saker.

8.6.6 Andre

Den norske advokatforening (DNA) ved Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrettdeler departementets syn på at det er viktig å iverksette tiltak for å bekjempe diskriminering av innvandrere på arbeidsmarkedet. Utvalget er imidlertid kritisk til departementets lovforslag både ut fra lovtekniske og rettspolitiske hensyn og ber departementet finne andre løsninger for å ivareta de internasjonale forpliktelsene f eks en generell regel som forbyr diskriminering i alle arbeidsforhold, fra ansettelse til oppsigelse.

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO)foreslår at også funksjonshemming inkluderes i lovteksten i arbeidsmiljøloven § 55A. Bakgrunnen for dette er et ønske om å bryte de barrierer som hindrer funksjonshemmede å få jobb slik at den lave sysselsettingsandelen for denne gruppen kan økes. En inkludering av funksjonshemming i § 55 A vil være sentral i dette arbeidet og representere et viktig signal til arbeidsgiverne.

Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH) støtter departementets forslag til endringer i arbeidsmiljøloven § 55 A. LLH reagerer imidlertid på at «seksuell legning» ikke foreslås omfattet av forbudet mot diskriminering i arbeidslivet. Etter LLHs vurdering burde det være en forutsetning at de linjer som er lagt ved straffelovens bestemmelser ble fulgt ved etablering av et anti-diskrimineringsvern i arbeidsmiljøloven. LLH uttaler at det er behov for et slikt vern og viser til at de har blitt kontaktet om en rekke saker som gjelder diskriminering i arbeidsforhold. Det hentes også støtte for synspunktet i Norges internasjonale forpliktelser. Det vises videre til at nasjonal rett både i Norden og i andre Europeiske land regulerer slik diskriminering og at Norge tidligere har vært et foregangsland på dette området. LLH redegjør også for de økonomiske, sosiale og psykiske konsekvenser de som blir utestengt fra arbeidsmarkedet kan få. LLH ønsker videre at mennesker med HIV/aids også skal omfattes av et særskilt vern mot diskriminering på arbeidsmarkedet.

Forum for homofile og lesbiske i Arbeiderpartiet (FHLA)kritiserer også høringsforslag fordi dette ikke inkluderer «seksuell legning / orientering». I høringsuttalelsen er det bl a vist til Stortingets behandling av straffeloven § 135a hvor det i Justiskomiteens innstilling av 17 mars 1981 side 12 presiseres at «(h)omofile har et særlig behov for vern som gruppe betraktet, fordi de i likhet med de andre grupper som faller inn under loven, må betraktes som en ekstra utsatt minoritetsgruppe».

8.7 Departementets vurdering og forslag til endringer

8.7.1 Generelt

Departementet har merket seg at tilnærmet alle høringsinstansene støtter intensjonene med høringsforslaget og behovet for å iverksette tiltak for å hindre usaklig forskjellsbehandling av arbeidssøkende på grunnlag av rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. Departementet legger derfor til grunn at de høringsinstansene som går mot hele eller deler av forslaget er negative ut fra andre årsaker, som f eks forslagets egnethet til å ivareta formålet.

Departementet ser det som svært viktig at det blir iverksatt tiltak som tar sikte på å forhindre etnisk diskriminering på arbeidsmarkedet. Det er en uholdbar situasjon at grupper av arbeidssøkende utestenges fra arbeidsmarkedet på grunnlag som ikke har saklig sammenheng med deres kompetanse til å utføre potensielle arbeidsoppgaver på en tilfredsstillende måte. Tilgjengelig statistiske dokumentasjon viser vesentlig høyere ledighetstall blant innvandrere i forhold til nordmenn. Selv om denne forskjellen etter departementets vurdering ikke alene kan tilskrives etnisk diskriminering er det grunn til å tro at det finner sted slik diskriminering på arbeidsmarkedet i dag. Levekårsundersøkelsen blant innvandrere viser at en del innvandrere selv opplever at de blir diskriminert i arbeidslivet. Organisasjoner som arbeider mot rasisme og diskriminering rapporterer også om slik diskriminering. Det bør derfor iverksettes tiltak for å forhindre dette, noe myndighetene ut fra internasjonale konvensjoner også er forpliktet til å gjøre.

Departementet har merket seg synspunktene fra de høringsinstanser som anser et lovforbud mot etnisk diskriminering som et lite egnet virkemiddel til å forhindre at diskriminering faktisk skjer. Departementet ser at det av ulike grunner kan være vanskelig å gjøre bruk av lovbestemte rettigheter. Særlig aktuelt er dette dersom rettighetshaverne ikke er like resurssterke som dem rettighetene påberopes overfor. Dette kan være tilfelle for innvandrere som ofte ikke har organisasjonsmessige ressurser tilgjengelig for å ivareta sine rettigheter. Ulikheter i styrkeforholdet mellom partene er ikke ukjent i arbeidsforhold, og det er viktig at arbeidsmiljøloven som vernelov fastsetter det minimum av rettigheter som arbeidstakerne bør kunne kreve. Praktiske vanskeligheter med hensyn til å gjøre bruk av sine rettigheter i enkelte situasjoner er etter departementets vurdering ikke noe godt argument for å avstå fra å lovfeste slike rettigheter. Departementet opprettholder derfor høringsforslaget om et lovpålagt forbud mot diskriminering.

Departementet har vurdert de generelle betenkelighetene ved å foreta inngrep i arbeidsgivers styringsrett ved ansettelse som bl a er anført av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Arbeidsgiver har og bør ha muligheter til å drive sin virksomhet på mest mulig hensiktsmessig måte, herunder også utvelgelse av sine medarbeidere. Driften må likevel skje innenfor de offentligrettslige rammer som til enhver tid gjelder, enten disse er begrunnet ut fra verne- eller likestillingshensyn m v. Dette er ingen vesentlig ny situasjon for arbeidsgiverne og departementet er kommet til at hensynet til styringsretten må vike for hensynet til likebehandling av arbeidssøkende, uavhengig av hvilken etnisk opprinnelse disse har. NHO påpeker selv at likestillingslovens bestemmelser i liten grad har grepet inn i private arbeidsgiveres ansettelser. Etter departementets vurdering er det ingen grunn til å tro at en tilsvarende bestemmelse i forhold til etnisk diskriminering skulle få noen større konsekvenser for arbeidsgivers styringsrett.

Det er bl a hevdet av Den norske advokatforening (DNA) at reglene er lett å omgå f eks ved å bruke et personalfirma til å velge ut den best kvalifiserte til stillingen. Departementet vil imidlertid påpeke at det er arbeidsgivers ansvar å sørge for at arbeidsmiljølovens bestemmelser overholdes. Selv om det praktiske arbeid i forbindelse med nyansettelser gjøres ved bruk av f eks et eget personellfirma, vil likevel ansvaret for å forhindre diskriminering ligge hos arbeidsgiver. Eventuelle mangler ved utførelsen av et ansettelsesoppdrag er i så fall et forhold mellom personalfirmaet og arbeidsgiveren.

8.7.2 Diskrimineringsgrunnene

For at et diskrimineringsforbud skal kunne virke etter sin hensikt er det etter departementets vurdering viktig at det omfatter all usaklig forskjellsbehandling som vanligvis blir omtalt som rasediskriminering eller diskriminering ut fra etnisk opprinnelse, jf FNs rasediskrimineringskonvensjon og straffelovens §§ 135a og 349a. Etnisk opprinnelse kan ha nær sammenheng med språk, kultur og religion og kan komme konkret til uttrykk i dagliglivet med hensyn til bekledning og andre skikker. Lovbestemmelsen må derfor tolkes fleksibelt for å sikre at den også omfatter diskriminering på grunnlag av slike forhold.

I ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke er forbudet uttrykt ved formuleringen «enhver skilnad, utelukking eller særfordeler som på basis av rase, farge, kjønn, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst virker slik at det opphever eller vanskeliggjør lik adgang til, eller behandling i sysselsetting eller yrkesutøving.» Diskrimineringsgrunnene i ILO-konvensjonen er ikke begreper med et klart juridisk eller vitenskapelig meningsinnhold som uten videre kan benyttes i diskrimineringssituasjonene.

Etter departementets vurdering er det mest hensiktsmessig å benytte begrepene «rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse», som også benyttes i almindelig borgerlig straffelov av 22 mai nr 10, 1902 (straffeloven) §§ 135a og 349a. Den samme forståelse må da som utgangspunkt legges til grunn etter forslaget om endringer i arbeidsmiljøloven, og det vises til praksis og forarbeider til straffeloven. Begrepet «rase» har imidlertid begrenset anvendelse fordi moderne forskning har konkludert med at det ikke finnes ulike «raser». De øvrige begrepene vil være dekkende for det som i dag legges i rasebegrepet. Det vises i denne forbindelse bl a til St meld nr 17 (1996-97) Om innvandring og det flerkulturelle Norge, side 45.

Enkelte høringsinstanser, bl a Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Norsk Sjøoffisersforbund (NSF) tar opp spørsmålet om hvorvidt diskrimineringsforslaget også beskytter nordmenn fra å bli diskriminert ved ansettelser hos arbeidsgivere med innvandrerbakgrunn. Departementet presiserer at forslaget tar sikte på å fremme etnisk likebehandling ved ansettelse. Dette gjelder uavhengig av hvilken etnisk bakgrunn den usaklige forskjellsbehandlingen er begrunnet i, enten dette eksempelvis er utenlands, norsk eller samisk opprinnelse m v.

Når det gjelder omfanget av diskrimineringsvernet har departementet merket seg de høringsinstanser som mener at det bør innføres et generelt saklighetskrav ved ansettelser i privat sektor, etter mønster fra offentlig sektor. Arbeidsgivers rett til å velge sine ansatte er tradisjonelt en viktig del av arbeidsgivers styringsrett. Dette er særlig viktig i bedrifter hvor det er et tett og personlig forhold mellom arbeidsgiver og de ansatte. Hensynet til et velfungerende samarbeid på arbeidsplassen kan være avgjørende for driften og ivaretakelse av arbeidstakernes interesser. Innskrenkninger i styringsretten bør derfor etter departementets vurdering bare foretas når det er særlige grunner for det, og det er i dag ikke grunnlag for å innføre et alminnelig krav om saklighet ved ansettelser i det private næringsliv. Når det gjelder etnisk diskriminering tilsier imidlertid målsettingen om like muligheter for alle og våre internasjonale forpliktelser at det stilles krav til saklighet.

Flere av høringsinstansene mener at arbeidsmiljøloven også bør omfatte forbud mot diskriminering på grunn av seksuell legning. At departementet ikke fant tilstrekkelig grunnlag for å foreslå dette i høringsbrevet er ikke et uttrykk for manglende anerkjennelse av en persons rett til å handle og leve i henhold til sin seksuelle legning, eller uthengning av homofile som mindreverdige. Kommunal- og arbeidsdepartementet har som ansvarlig myndighet for arbeidstakernes interesser i arbeidsmarkedet stadig oppmerksomheten rettet mot eventuelle forhold som kan tenkes å være i strid med dette, enten det gir seg utslag i et psykisk eller fysisk uheldig arbeidsmiljø. Trakassering og forskjellsbehandling på grunnlag av seksuell legning er så avgjort omfattet av dette hensynet og vil være vernet av lovens krav til et individuelt forsvarlig arbeidsmiljø og saklighet ved oppsigelse, jf bl a §§ 12 og 60. Departementet oppfatter høringsinstansene også slik at det først å fremst er i det løpende ansettelsesforhold at seksuell legning er en årsak til trakassering og forskjellsbehandling i arbeidssammenheng.

Etnisk diskriminering skiller seg videre fra diskriminering på grunnlag av seksuell legning ved at etnisk opprinnelse ofte kan påvises allerede ved arbeidssøknaden på bakgrunn av f eks navn, utenlandske attester og vitnemål.

Departementet finner også grunn til å påpeke at forslaget om forbud mot etnisk diskriminering knytter seg til visse konstaterbare personlige forhold. Det er disse forholdene som er ment å danne grunnlag for eventuelle krav om opplysninger fra arbeidsgiver, omvendt bevisbyrde og erstatning. En påstand om usaklig forskjellsbehandling på grunnlag av en arbeidssøkers seksuell legning ville i så fall måtte bygge på antakelser vedrørende personlige forhold hos den som er ansatt. En slik situasjon er etter departementets vurdering ikke ønskelig for noen parter og den som har fått stillingen bør under enhver omstendighet ikke kunne pålegges å dokumentere sin egen seksuelle legning.

Usaklig forskjellsbehandling på bakgrunn av seksuell legning ved ansettelse kan likevel tenkes å være i ferd med å utvikle seg til et større problem enn det departementet er klar over. En eventuelle utvidelse av arbeidsmiljøloven § 55 A for å iverksette tiltak mot slik forskjellsbehandling ville imidlertid kreve en grundig vurdering og gjennomgang av regelverket.

Når det gjelder forskjellsbehandling på grunnlag av alder og funksjonshemming, har departementet forståelse for de vanskeligheter som slike forhold kan skape for dem som på tross av evner og vilje ikke får innpass på arbeidsmarkedet. Funksjonshemming som diskrimineringsgrunn er likevel ikke direkte sammenlignbart med etnisk diskriminering, da dette ofte kan fordre at arbeidsgiver må iverksette tilpasninger i virksomheten utover det som følger av arbeidsmiljøloven § 13. Ut fra hensynet til arbeidslinjen i regjeringens arbeidsmarkedspolitikk er det imidlertid ønskelig å fremme høy sysselsetting også blant disse gruppene, men dette bør heller ivaretas gjennom bl a trygde- og arbeidsmarkedspolitikken enn ved innskrenkninger i arbeidsgivers styringsrett.

Departementet har ut fra en helhetsvurdering kommet til det standpunkt at det ikke er ønskelig å begrense arbeidsgivers styringsrett ytterligere i denne omgang, men vil fortsatt søke å holde seg orientert om eventuelle årsaker til uheldig arbeidsmiljø for arbeidstakerne.

8.7.3 Diskrimineringssituasjon

Det er etter departementets vurdering viktig at et diskrimineringsforbud utformes slik at mulighetene for å omgå reglene i størst mulig grad unngås. Departementet opprettholder derfor høringsforslaget om å forby enhver handling som uten saklig grunn, direkte eller indirekte ved ansettelse usaklig forskjellsbehandler personer på grunn av rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse.

Indirekte diskriminering dreier seg om usaklig forskjellsbehandling hvor det utad gis en annen begrunnelse, men som virker diskriminerende. Dette kan være krav til søkernes person eller kvalifikasjoner som bare benyttes for å utelukke eller favorisere søkere av en bestemt etnisk opprinnelse, eksempelvis språk, klesdrakt osv.

Hvorvidt kravene er saklig begrunnet må avgjøres ut fra en konkret vurdering. Det må etter departementets vurdering fortsatt være et betydelig rom innenfor arbeidsgivers styringsrett å fastsette krav til kvalifikasjoner i forhold til den konkrete stilling. Når det gjelder krav fra arbeidsgiveren om en særlig påkledning kan dette tenkes å stå i strid med klesplagg som i det daglige benyttes innenfor visse religioner og kulturer. Arbeidsgiver kan etter departementets vurdering som utgangspunkt ikke forby arbeidstakeren f eks å bruke religiøse hodeplagg, da slike i de fleste tilfeller bør kunne anvendes sammen med et uniformert klesantrekk. Dette er i overensstemmelse med de retningslinjer som gjelder innenfor Forsvaret hvor det er tillatt å anvende turban sammen med uniformen, med mindre det ut fra sikkerhetsmessige årsaker ikke vil være mulig. Tilsvarende må også gjelde for andre klesplagg som er av begrenset fysisk utstrekning eller som bæres som et supplement til andre klær som f eks slør. Når det gjelder krav om språkkunnskaper, f eks «meget gode skriftlige og muntlige norskkunnskaper», må det foretas en konkret vurdering av om slike kunnskaper er en forutsetning for å kunne utføre arbeidet tilfredsstillende. Et annet grunnlag for indirekte diskriminering kan være et absolutt krav om norsk vitnemål. Forslaget innebærer at arbeidsgiver må ta hensyn til utenlandsk vitnemål, med mindre det er lovmessige eller lignende krav om en særlig dokumentert kompetanse for å kunne arbeide i stillingen og disse kravene ikke kan fylles ved alternativ utdannelse i utlandet. Det må imidlertid kunne stilles krav om at vitnemålet gjøres språklig og terminologisk tilgjengelig for arbeidsgiver.

Ved vurderingen av i hvilken utstrekning det er saklig å stille krav om en bestemt etnisk opprinnelse i den konkrete stilling, vises det til forarbeider og praksis i forbindelse med unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55A i dag. Unntak fra hovedregelen kan kun gjøres dersom det er «begrunnet i stillingens karakter». Bakgrunnen for denne regelen er ILO-konvensjon 111, artikkel 1, nr 2 som sier at «(s)kilnad, utelukking eller særfordeler med hensyn til et bestemt arbeid på grunnlag av arbeidets art skal ikke betraktes som diskriminering.» I uttalelser fra ILO er det påpekt at det ved anvendelse av unntaksbestemmelsen kun kan gjøres unntak i tilfeller der det er relevant for de krav som ligger i stillingens karakter. Det er forutsatt fra myndighetenes side at den norske fortolkningen av regelen skal skje i samsvar med ILO-konvensjonen.

Når det gjelder etnisk diskriminering må det etter departementets vurdering kreves svært mye før dette skal kunne anses å være saklig begrunnet. Som eksempel på saklig forskjellsbehandling kan være skuespilleroppdrag hvor en særskilt etnisk opprinnelse er en direkte forutsetning for å kunne fylle rollen. Tilsvarende kan gjelde for enkelte modelloppdrag. Oppdragsgivers eller andres personlige preferanser om en særskilt etnisk opprinnelse er ikke tilstrekkelig og det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. At etniske grupper står steilt mot hverandre slik at det kan tenkes å påvirke arbeidsmiljøet, kan som utgangspunkt heller ikke være avgjørende. Et annet tilfelle av forskjellsbehandling som kan tenkes å være i samsvar med saklighetskriteriet er såkalt positiv diskriminering, eksempelvis ansettelse av en person som tilhører en fra før underrepresentert etnisk gruppe. Det vises i denne forbindelse bl a til FNs rasediskrimineringskonvensjon, som i artikkel 2, nr 2 pålegger konvensjonspartene, «når forholdene gjør det nødvendig, (å) ta spesielle og konkrete forholdsregler (...) for å sikre tilfredsstillende utvikling og vern for visse rasegrupper eller individer som tilhører disse grupper, med det formål å garantere at de fullt ut og på like fot kan nyte menneskerettighetene og de grunnleggende friheter. Disse forholdsregler må ikke i noe tilfelle føre til at ulike eller særlige rettigheter opprettholdes for forskjellige rasegrupper etter at de mål tiltakene tok sikte på, er oppnådd.» I følge konvensjonens artikkel 1 nr 4 skal særlige tiltak av denne typen, ikke anses som «rasediskriminering». Dette betyr at selv om departementet ikke foreslår regler om positiv forskjellsbehandling så vil det ved konkrete ansettelser være rom for å ta visse slike hensyn i forhold til saklighetskravet.

Enkelte høringsinstanser synes å legge mer i høringsforslaget enn det som var intensjonen fra departementets side når det gjelder diskrimineringssituasjonen. Departementet har ikke ment å foreslå innskrenkninger i arbeidsgivers styringsrett utover lovfestingen av et krav til saklighet ved ansettelse i relasjon til etnisk opprinnelse. Forslaget innebærer således ikke innføring av et prinsipp i privat sektor om at den objektivt best kvalifiserte søker har et rettskrav på å bli ansatt slik bl a Akademikernes Fellesorganisasjon (AF) og Norske Sivilingeniørers Forening (NSF) og tildels Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), synes å legge til grunn. Det vil etter departementets vurdering fortsatt være legitimt å begrunne en ansettelse med søkerens personlige egenskaper og den betydning dette har for samarbeidet og arbeidets utførelse i den konkrete stilling. Søkerne har imidlertid et rettskrav på at valget av medarbeidere ikke begrunnes i etniske forhold.

Departementet mener også at personlige forhold fortsatt skal kunne være en del av en saklig begrunnet ansettelse. Personlig egnethet til å utføre det konkrete arbeid vil være viktige stillingskrav selv om slike egenskaper ikke alltid kan påvises uten en skjønnsmessig vurdering.

I høringsuttalelsen fra Forsvarsdepartementet (FD) er det uttrykt betraktninger omkring den strenge praksis som ut fra sikkerhetsmessige grunner gjelder ved tilsetting av utlendinger i Forsvaret og statsforvaltningen for øvrig. Departementet legger til grunn at de sikkerhetsmessige aspekter fortsatt kan gjøres gjeldende i forhold til saklighetskriteriet uten at man kommer i konflikt med forbudet mot etnisk diskriminering.

Med «ansettelse» menes etter forslaget alle nyansettelser og forfremmelser som innebærer ansettelse i ny stilling, både når stillingen er utlyst for eksterne søkere og når det kun er interne søkere.

Begrepet «forskjellsbehandling» bygger på likestillingslovens begrepsbruk og praksis etter denne loven vil være relevant i denne sammenhengen, jf også forarbeidene til likestillingsloven ved Ot prp nr 1 (1977-78) side 10 flg.

8.7.4 Krav på opplysninger fra arbeidsgiver i forbindelse med et avslag på jobbsøknad

Valg av ansatte beror på et skjønn som den arbeidssøkende i løpet av ansettelsesprosessen har liten mulighet til å ta del i. Ved ansettelse i det private gjelder det ikke noen generell plikt for arbeidsgiver til å legge frem opplysninger om på hvilket grunnlag den som velges til stillingen ble foretrukket fremfor de andre søkerne. Arbeidssøkende som føler seg diskriminert i forbindelse med en ansettelse har derfor liten mulighet til å foreta en vurdering av om det foreligger en usaklig forskjellsbehandling, eller om skjønnsutøvelsen ligger innenfor det loven tillater. En mulighet til å sikre seg innsyn i ansettelsesskjønnet kan være å anlegge søksmål mot arbeidsgiver med påstand om ulovlig forskjellsbehandling, og om mulig tvinge arbeidsgiver til å legge frem dokumentasjon. Arbeidssøkende som blir utsatt for diskriminering på arbeidsmarkedet er imidlertid ofte personer med begrensede ressurser. For disse personene kan det være praktisk og økonomisk svært vanskelig å fremme en sak for domstolene.

Dersom en regel om forbud mot etnisk diskriminering skal kunne fungere etter intensjonene er det etter departementets vurdering nødvendig å innføre visse regler som kan gjøre det enklere for den arbeidssøkende selv å vurdere om det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling. Departementet viderefører på denne bakgrunn høringsforslaget om å innføre en regel om opplysningsplikt for arbeidsgiver, etter mønster fra likestillingsloven og ansettelser i det offentlige.

Dette medfører at når personer av forskjellig etnisk opprinnelse har søkt den samme stillingen, vil arbeidsgiverne ha en opplysningsplikt overfor de andre søkerne om kvalifikasjonene til den som fikk jobben. Det er en forutsetning at den som krever dokumentasjonen er av en annen etnisk opprinnelse m v enn den som har fått stillingen. Opplysningsplikten omfatter kun de klart konstaterbare kvalifikasjoner den ansatte har, som f eks utdannelse og praksis, slik at dette kan vurderes opp mot egne kvalifikasjoner. Departementet ser at dette ikke vil gi noen fullstendig innsikt i alle begrunnelsene rundt en ansettelse, og søkeren vil f eks ikke få innsyn i arbeidsgivers vurdering av søkerens personlige egnethet til å utføre de arbeidsoppgaver som kreves i den konkrete stilling, om vedkommende gir et sympatisk inntrykk, er lett å samarbeide med, vurderes som en god forhandler etc. Selv om slike kvalifikasjoner er en del av de saklige kriterier ved en ansettelse er dette skjønnsmessige forhold som er lite egnet til videreformidling på en søkerliste e l. Det stilles heller ikke noe krav til å oppgi en nærmere begrunnelse for hvorfor vedkommende ble ansatt. Forslaget innebærer en regel som i stor grad er identisk med den regel som gjelder etter likestillingsloven § 4, annet ledd.

Departementet antar at en del av de motforestillinger forslaget har fått i høringsrunden skyldes misforståelser med hensyn til hvilke grunner som må anses som legitime ved valg av medarbeidere og rekkevidden av begrepene «utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner». Det er fra departementets side ikke meningen å foreslå regler som går utover de forpliktelser som arbeidsgiverne allerede er pålagt etter likestillingsloven og det vises i denne forbindelse til Ot prp nr 1 (1977-78) side 36 om likestillingslovens tilsvarende regel.

Enkelte høringsinstanser har anført at tilsvarende plikter som etter likestillingsloven i denne sammenhengen må anses som uforholdsmessig byrdefull for den enkelte arbeidsgiver. Departementet kan imidlertid ikke se hvorfor det skulle være mer byrdefullt å gi en søker av annen etnisk bakgrunn disse opplysningene, sammenlignet med en søker av annet kjønn. At antallet arbeidssøkende som krever slike opplysninger kan stige ved at flere grupper gis en slik rett, er etter departementets vurdering ikke tilstrekkelig grunn til å begrense denne rettigheten.

For ansettelser i offentlig sektor er forpliktelsene kommet til uttrykk i forskrift av 21 november 1980 nr 13 om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning, fastsatt i medhold av lov av 10 februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 3 og § 19. Ved ansettelser i det offentlige gjelder det et alminnelig krav om saklighet og retten til å kreve opplysninger om søkernes kvalifikasjoner m v tilkommer derfor også alle søkerne. Det tas ikke sikte på at forslaget skal få betydning for de rettigheter som i dag gjelder innen offentlig sektor.

8.7.5 Særlige regler om bevisbyrde i saker om usaklig forskjellsbehandling

Det klare utgangspunkt i norsk rett er at det er saksøkers plikt å dokumentere sine rettigheter i samsvar med den påstand som fremmes for domstolene. Avvik fra dette prinsippet bør etter departementets syn ikke gjøres uten særlig begrunnelse. Både styrkeforholdet mellom partene og ansettelsesprosessens lukkede karakter tilsier imidlertid etter departementets syn at omvendt bevisbyrde lovfestes i denne sammenhengen. Departementet viser også til de erfaringer som er gjort i forbindelse med forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn hvor utviklingen nettopp har ført til lovfesting av omvendt bevisbyrde.

Arbeidsgiverne må også i dag være forberedt på å kunne dokumentere at det ved valg av ansatte ikke er foretatt en usaklig forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn, jf likestillingsloven § 4 fjerde ledd. Forslagets krav innstifter derfor ikke noe vesentlig nytt prinsipp ved ansettelser, verken for små eller større virksomheter. At det totale antall søksmål om usaklig forskjellsbehandling som fremmes kan tenkes å øke, er etter departementets syn ikke avgjørende og det anses som viktig at det i hovedsak gjelder de samme prinsipper for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisk opprinnelse.

Når det gjelder forslagets innhold innebærer dette at det er arbeidsgiver som må godtgjøre at det ikke har funnet sted noen usaklig forskjellsbehandling. Dersom det påstås usaklig forskjellsbehandling av personer med ulik etnisk opprinnelse ved ansettelse må arbeidsgiveren sannsynliggjøre at dette skyldes andre forhold. Dette vil si at dersom domstolene etter å ha fått framlagt de relevante opplysninger i saken kommer til at det har funnet sted en forskjellsbehandling, men at det ikke er klart i hvilken grad dette har sin årsak i den etniske opprinnelse, ligger ansvaret for den videre bevisføring på arbeidsgiveren. Kan arbeidsgiveren sannsynliggjøre andre saklige grunner for forskjellsbehandlingen, anses det ikke å ha funnet sted noen diskriminering. Dersom det etter avsluttet bevisføring ikke er mulig å si noe om årsaken til forskjellsbehandlingen, er det arbeidsgiveren som bærer tvilsrisikoen for dette. Det vil si at arbeidstakeren får medhold i at det har funnet sted forskjellsbehandling i strid med arbeidsmiljøloven.

Den lovfestede omvendte bevisbyrde medfører at arbeidsgiver ved en eventuell rettssak kan være tvunget til å begrunne ansettelsen ut fra forhold som ikke er omfattet av den særlige opplysningsplikten. På bakgrunn av slike begrunnelsers skjønnsmessige karakter er det imidlertid etter departementets syn ikke grunnlag for å innføre en like omfattende opplysningsplikt for arbeidsgiver på et tidligere tidspunkt i saken. En slik plikt vil kunne medføre en stor belastning for arbeidsgiver og det er heller ikke i likestillingssaker funnet grunnlag for å gjøre dette.

Det vises for øvrig til Ot prp nr 29 (1994-95) Om endringar i lov av 9 juni 1978 nr 45 om likestilling mellom kjønnene som er forarbeidene til likestillingslovens tilsvarende regel.

8.7.6 Det løpende ansettelsesforhold og oppsigelse

Departementet har merket seg at noen høringsinstanser mener at et forbud mot etnisk diskriminering i arbeidsmiljøloven også bør omfatte det løpende ansettelsesforhold.

Departementet har imidlertid ikke funnet grunnlag for å foreslå dette da arbeidsgiver allerede etter gjeldende rett er forpliktet til å ivareta hensynet til arbeidstakernes fysiske og psykiske arbeidsmiljø, herunder bl a trakassering, annen utilbørlig opptreden og krenkelse av den ansattes verdighet. Dette omfatter også etnisk opprinnelse. Bestemmelser av denne karakter bør videre etter departementets syn beholdes som generelle verneregler mot trakassering m v, uten en kasuistisk angivelse av de hensyn som skal ivaretas. Det vises i denne forbindelse også til omtalen av begrepet «ansettelse» under departementets vurderinger i forbindelse med diskrimineringssituasjonen ovenfor, som medfører at regelen vil få betydning for usaklig forskjellsbehandling ved forfremmelser m v.

Ved oppsigelse er det i dag et generelt krav til saklighet etter arbeidsmiljøloven § 60 som også omfatter forskjellsbehandling på etnisk grunnlag, og som er i samsvar med departementets intensjoner med lovforslaget.

8.7.7 Erstatning

Etter departementets vurdering er det viktig for etterlevelsen av regelverket at det foreligger visse sanksjonsmuligheter ved brudd på reglene. Med egne erstatningsregler vil de økonomiske konsekvensene av handlinger i strid med reglene kunne plasseres hos den som er forpliktet til å sørge for at det ikke finner sted diskriminering på etnisk grunnlag. Uten en erstatningsregel vil § 55 A kunne bli en ren signalbestemmelse, da det nettopp er som erstatningskrav søksmål etter bestemmelsen vil utformes, ikke som fastsettelsessøksmål for å få stadfestet at man har blitt diskriminert. Departementet foreslår på denne bakgrunn en egen erstatningsbestemmelse som pålegger arbeidsgiver et erstatningsrettslig ansvar ved brudd på reglene.

Når det gjelder vilkårene for erstatning, krav til påregnelig årsakssammenheng, økonomiske tap m v og omfanget av det ansvar som kan ilegges vises det til den tilsvarende regel i arbeidsmiljøloven § 62, annet ledd og praksis etter denne. Det foreslås ingen særskilte bevisbyrderegler i denne sammenhengen og saksøkers plikt til å godtgjøre sitt krav må følge de alminnelige regler for slike saker.

8.7.8 Håndheving av reglene

Departementet foreslår ingen særlige regler eller ordninger for oppfølging av saker om usaklig forskjellsbehandling på grunn av etnisk opprinnelse. Disse sakene må derfor føres for domstolene på vanlig måte. Reglene om rett til dokumentasjon fra arbeidsgiver og bevisbyrdereglene er imidlertid ment å gjøre det lettere å føre slike saker.

Mange høringsinstanser påpeker behovet for en egen ombudsordning e l som kan overvåke reglene og følge opp saker om etnisk diskriminering. Departementet er enig i mange av synspunktene og vil fortsette å vurdere behovet for juridiske og andre tiltak for å ivareta innvandrernes interesser. Det vises i denne forbindelse til St meld nr 17 (1996-97) Om innvandring og det flerkulturelle Norge. Når det gjelder juridisk bistand uttales det bl a på side 47 i meldingen at:

«Regjeringen vil styrke vernet mot diskriminering. Regjeringen vil derfor legge til rette for at det i en prøveperiode på fem år opprettes en ordning som skal bidra til å overvåke situasjonen og bedre mulighetene til å få juridisk bistand for personer som blir utsatt for diskriminering. Opprettelsen vil skje i samråd med de landsdekkende organisasjonene som arbeider mot rasisme og diskriminering.

Hensikten med ordningen vil være å gi profesjonell juridisk veiledning til enkeltpersoner som utsettes for diskriminering på grunnlag av hudfarge, trosbekjennelse eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. En slik ordning vil kunne gi den nødvendige trygghet og støtte for dem som utsettes for slik diskriminering. I mange tilfeller vil det være hensiktsmessig å henvise folk til andre relevante instanser. Som eksempel kan nevnes Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Det samme vil gjelde bistand i forbindelse med anmeldelse til politiet av straffbare forhold. En slik ordning vil også kunne sikre en faglig begrunnet prioritering av hvilke saker som bør bli ført for rettsapparatet. Fordi de det gjelder skal få juridisk bistand uansett hvor de bor i landet, er det viktig at ordningen er landsdekkende.»