8 Lovens kapittel IV: Barnehagemyndighetens generelle oppgaver mv.

8.1 Innledning

Lovens kapittel IV er nytt i forhold til gjeldende rett og samler de bestemmelsene som angår barnehagemyndighetens generelle oppgaver mv. Departementet foreslår ingen vesentlige endringer i kommunens oppgaver. For å gjøre loven lettere tilgjengelig, foreslås det likevel enkelte redaksjonelle endringer. Det er naturlig å regulere enkelte av kommunens oppgaver som barnehagemyndighet særskilt og mer utfyllende i egne bestemmelser.

For følgende bestemmelser i gjeldende lov foreslår departementet ingen materielle endringer: § 7b Offentlige tilskudd til private barnehageri ny § 14, § 14 Familiebarnehager i ny § 11 og § 15a Foreldrebetalingi ny § 15.

Gjeldende lov § 10 Tilsyn videreføres for kommunens tilsyn i lovforslaget § 16 Tilsyn.Fylkesmannens tilsyn foreslås noe endret, se kapittel 7.Gjeldende lov § 11 Barnehagemyndighetens rett til innsyn,foreslås kun redaksjonelt endret. Kommunens innsynsrett er videreført i forslag til ny lov § 8 femte ledd, og fylkesmannens innsynsrett er videreført i ny lov § 9 tredje ledd.

Gjeldende § 7a Samordnet opptaksprosess i kommunen videreføres og utvides i ny § 12.

Bestemmelsen om rett til prioritet ved opptak foreslås videreført for barn med nedsatt funksjonsevne og foreslås utvidet til også å gjelde barn det er fattet vedtak om etter barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 §§ 4-12 og 4-4 annet og fjerde ledd, lovforslaget § 13.

Gjeldende § 3 om barnehagens lokaler og utearealet foreslås ikke videreført. Prinsippene er videreført i lovforslaget § 2 og vil få betydning når kommunen skal avgjøre søknader om godkjenning av barnehager, jf. lovforslaget § 10.

8.2 Godkjenning av barnehager

8.2.1 Gjeldende rett

Godkjenningsprosessen

Barnehager skal godkjennes av kommunen før virksomheten settes i gang. Barnehageloven § 13 gir i dag regler om når en virksomhet er godkjenningspliktig. Det vises til kapittel 7 der departementet foreslår enkelte endringer i bestemmelsen om godkjenningsplikt.

Godkjenningsordningen skal sikre at det etableres gode barnehager. Kommunen skal allerede i planleggingsfasen se til at barnehagelovens krav blir fulgt og at det for øvrig legges opp til en forsvarlig virksomhet.

Konkret er det barnehagens lokaler og uteområder som skal godkjennes. I følge barnehageloven § 3 skal lokaler og uteområder være egnet for formålet. Før godkjenning gis, skal vilkår stilt i eller med hjemmel i annen lov være klarlagt, jf. § 8 andre ledd. Fylkesmannen er klageinstans for kommunens vedtak.

Rett til godkjenning

Virksomheter som har egnede lokaler og uteområder har i dag rett til å bli godkjent. Retten følger av barnehageloven § 12 som lyder: Virksomheter som tilfredsstiller gjeldende krav til barnehage har rett til godkjenning.

Den lovfestede retten til godkjenning innebærer at kommunen ikke kan sette andre vilkår for godkjenning enn de som følger av loven. Godkjente virksomheter skal være registrert i Enhetsregisteret.

Bestemmelsen om rett til godkjenning er gitt for å sikre at virksomheter som tilfredsstiller kravene til lokaler og uteområder skal kunne få godkjenning som barnehage. Dette gir lik mulighet til etablering for private og kommunale utbyggere. Retten til godkjenning innebærer at så lenge kravene er oppfylt, har ikke kommunen ved sin vurdering av søknaden adgang til å legge vekt på det lokale behovet for barnehageplasser eller følgene for det eksisterende barnehagetilbudet i kommunen.

Rett til tilskudd

Alle godkjente barnehager har i dag rett til statlig driftstilskudd. Dette følger av Stortingets årlige budsjettvedtak.

Kommunen har gjennom forskrift om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd fastsatt 19. mars 2004 fått en finansieringsplikt overfor alle godkjente barnehager. Dette betyr at så snart en virksomhet har fått godkjenning som barnehage og har tatt inn barn, vil den som hovedregel ha krav på tilskudd fra kommunen. Forskriften setter visse begrensninger for kommunens finansieringsplikt, men gir ingen mulighet for kommunen til å vurdere hvilke virksomheter som skal få rett til kommunalt tilskudd.

Staten yter betydelig støtte til utbygging og drift av barnehager. Staten har derfor en sterk og legitim interesse i å sikre en balansert utbygging av tilbudet og dermed en effektiv ressursbruk lokalt. Det har tidligere vært diskutert om det kan være hensiktsmessig med en mer samordnet bruk av disse midlene. Samordning kan være et naturlig ønske, ansvarsforholdene i sektoren tatt i betraktning. Kommunene er tillagt utstrakt ansvar som barnehagemyndighet, og overføringene til barnehagesektoren er store. Spørsmålet ble blant annet drøftet i Ot.prp. nr. 68 (1993-94) Om lov om barnehager.

8.2.2 Rettstilstanden på andre områder med relevans for barnehagesektoren

Lov 4. juli 2003 nr. 84 om frittståande skolar (friskolelova) inneholder regler for godkjenning av private skoler. For godkjenning av grunnskoler sier loven følgende:

§ 2-1. Godkjenning av grunnskolar

Frittståande grunnskolar som oppfyller dei krava som følgjer av lova, har rett til godkjenning og offentlege tilskot. Den enkelte skolen må gi opplæring på norsk eller samisk.

Retten til godkjenning gjeld berre dersom etableringa av skolen ikkje vil medføre vesentlege negative følgjer for vertskommunen. Vertskommunen skal gi fråsegn før departementet gjer vedtak i saka.

Retten til godkjenning, jf. første og andre ledd, gjeld ikkje norske frittståande grunnskolar i utlandet, internasjonale frittståande grunnskolar i Noreg og grunnskolar oppretta for funksjonshemma. Departementet kan likevel, etter ei samla vurdering, godkjenne slike skolar. Før ein internasjonal frittståande grunnskole eller ein grunnskole for funksjonshemma blir godkjend, skal vertskommunen gi fråsegn i saka.

Skolen må være registrert i Einingsregisteret, jf. lov 3. juni 1994 nr. 15, eller i tilsvarande register.

For skolar som er godkjende etter lov 14. juni 1985 nr. 73 om tilskot til private grunnskular og private skular som gjev vidaregåande opplæring, tek fjerde ledd til å gjelde frå det tidspunktet departementet fastset.

Departementet kan i forskrift fastsetje fristar i samband med søknad om godkjenning av ein frittståande grunnskole.

Bestemmelsen innebærer, jf. Ot. prp. nr. 33 (2002-2003) Om lov om frittståande skolar (friskolelova), at private grunnskoler som oppfyller de krav som følger av friskolelova, har rett til godkjenning og tilskudd fra staten. Departementet er tillagt godkjenningsmyndigheten, og den lovfestede retten til godkjenning innebærer at det ikke kan settes andre vilkår for godkjenning enn de som følger av loven.

Retten til godkjenning gjelder ikke dersom etableringen av den frittstående skolen vil medføre vesentlige negative følger for vertskommunen. De negative følgene kan blant annet være av økonomisk, organisatorisk eller pedagogisk karakter. Det framgår av Ot. prp. nr. 33 (2002-2003) Om lov om frittståande skolar (friskolelova) at det skal mye til før en søknad om godkjenning kan bli avvist på grunn av følgene for kommunen. Det er ikke et godt nok grunnlag for avslag at kommunen må gjøre endringer i det kommunale grunnskoletilbudet. De negative følgene må være vesentlige og langvarige. Dersom kommunen kan påvise at etableringen av en friskole på lengre sikt gir en mye dyrere offentlig skolestruktur, selv om kommunen gjør nødvendige endringer i det offentlige skoletilbudet, vil dette være et forhold som kan vektlegges ved departementets behandling av søknaden om godkjenning. Kommunen må dokumentere de eventuelle negative følgene av godkjenning for eksempel ved bruk av befolkningsdata, statistikk, kostnadsberegninger og ulike kommunale planer. Ideologiske eller rent politiske vurderinger fra kommunens side vil ikke være tilstrekkelig til å avvise en søknad om godkjenning av en frittstående skole. Dersom forutsetningene for godkjenningen endres, for eksempel ved eierskifte, søknad om økning av elevtallet eller flytting av skolen, må følgene for kommunen utredes på nytt. Godkjenning gir rett til tilskudd fra staten.

8.2.3 Ordningene i andre land

I Danmark og Sverige er det nå tilnærmet full behovsdekning av barnehageplasser. Både i Danmark og i Sverige har kommunene plikt til å skaffe barnehageplass, og barnehagesektoren er finansiert gjennom rammeoverføringen til kommunene. Det er ikke fri etableringsrett eller rett til godkjenning for private barnehager i disse landene, og alle private barnehager må ha avtale med kommunen. Dette betyr at kommunene har styring med barnehagetilbudet i kommunen. Private barnehager finansieres gjennom kommunale bidrag som ligger nær opp til hva kommunen gir til egne barnehager. Det er også i Sverige og Danmark satt et tak på foreldrebetalingen, og reglene om inntektsgradering og søskenmoderasjon er nasjonale. Om lag 30 prosent av barnehagene i Danmark er eiet av private aktører. I Sverige går ca. 17 prosent av barna i privat barnehage. Det vises for øvrig til kapittel 4.

8.2.4 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

Rett til godkjenning

Departementet la i høringsnotatet fram forslag om videreføring av dagens ubetingede rett til godkjenning. Kommunen er tillagt det overordnede ansvaret for barnehagetilbudet i kommunen og skal arbeide for at det samlede barnehagetilbudet er faglig godt og i samsvar med brukernes behov. Verken barnehageloven eller reglene for statlig tilskudd gir i dag kommunen anledning til å vurdere hensiktsmessigheten av at en privat barnehage etableres. Kommunen har også få muligheter til å styre innretningen på driften av barnehagen, for eksempel i forhold til behovet for plasser for småbarn kontra store barn. Retten til godkjenning kan derfor i enkelte tilfeller vanskeliggjøre kommunenes arbeid med å tilpasse det totale barnehagetilbudet til befolkningens ønsker og behov. Mulighet for samordning blir viktigere etter hvert som man nærmer seg full behovsdekning.

Departementet vurderte muligheten for å utvide kommunens kompetanse i godkjenningsprosessen. Det sentrale spørsmål var hvorvidt kommunen skal gis mulighet til å foreta en helhetlig vurdering av behovet for flere barnehageplasser i forhold til det eksisterende tilbudet. Dagens lovbestemmelse sikrer konkurransehensynet i sektoren ved at private utbyggere og kommunen gis lik mulighet til å etablere barnehager, mens brukernes valg avgjør hvilke barnehager som har tilfredsstillende eksistensgrunnlag. Den frie etableringsretten bidrar til utbygging og spesielt til økt privat engasjement i sektoren. Departementet foreslo derfor at den frie etableringsretten skulle videreføres.

Godkjenningsprosessen

Departementet foreslo at kommunen gis mulighet til å avgjøre søknader om godkjenning etter en vurdering av barnehagens egnethet i forhold til formål og innhold. Med dette menes at barnehagens fysiske rammer, det vil si lokaler og uteområder, er egnet for barnehagedrift. Videre må bemanningsplanen vise at virksomheten vil bli forsvarlig og at barnehagen kan oppfylle de krav som settes til barnehagetilbudets innhold. Med «formål og innhold» vises til bestemmelsene i §§ 1 og 2 i lovutkastet. Egnethetsvurderingen vil langt på vei tilsvare den egnethetsvurdering og forsvarlighetsvurdering som godkjenningsmyndigheten foretar i dag. Om kravet til egnethet er oppfylt, vil derfor bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering fra kommunens side. Utgangspunktet for kommunens vurdering vil måtte være de krav som stilles til barnehagedriften i lovutkastet §§ 1 og 2.

Gjeldende barnehagelov § 3 stiller krav til lokaler og uteområder. Bestemmelsens første ledd fastslår at barnehagen skal ha lokaler og uteområder som er egnet for formålet ut fra hensynet til barnas alder og oppholdstid. Barna skal ha mulighet for varierte aktiviteter i trygge omgivelser. Departementets forslag innebærer at disse kravene integreres i lovutkastets bestemmelser om innhold og godkjenning, jf. utkastets §§ 2 og 10. Dette innebærer at vurderingen av barnehagens lokaler og uteområder også etter departementets forslag til lovbestemmelse (utkastet § 10) vil stå sentralt i godkjenningsprosessen, jf. avsnittet ovenfor.

Departementet foreslo å gi kommunen mulighet til å sette vilkår til driften i forhold til antall barn, barnas alder og oppholdstid. Gjeldende § 3 annet ledd innebærer et krav om at «uteområdet skal normalt ligge i umiddelbar tilknytning til barnehagens lokaler». Departementet mente dette er en vurdering kommunen selv er nærmest til å foreta i forbindelse med egnethetsvurderingen. Departementet så derfor ikke grunn til å videreføre gjeldende § 3.

Etter gjeldende rett skal godkjenningsmyndigheten, dvs. kommunen, fastsette barnas innendørs leke- og oppholdsareal. For å kunne gjøre dette må det klarlegges hvilket areal som faktisk står til disposisjon for barna. Det er barnehagens eier (kommunal eller privat) som fastsetter antall kvadratmeter per barn. Dette kalles barnehagens arealutnyttelse og skal framgå av barnehagens vedtekter. Det innebærer at barnehager som har samme leke- og oppholdsareal, kan ha forskjellig barnetall, avhengig av hvilken arealnorm eier har fastsatt. Departementet mente at bestemmelsen om godkjenningsmyndighetens fastsettelse av totalt leke- og oppholdsareal er ivaretatt når kommunen som barnehagemyndighet ved godkjenningen skal ha mulighet til å sette vilkår til driften i forhold til antall barn, barnas alder og oppholdstid.

Ut fra forenklingshensyn foreslo departementet å oppheve det spesifikke kravet i loven om at vilkår etter annet lovverk skal være klarlagt før godkjenning gis. Dagens regel krever at uttalelser fra lokale myndigheter, slik som plan- og bygningsmyndighet, branntilsyn og helsemyndighet, skal foreligge før kommunen kan fatte vedtak om godkjenning. Formålet med bestemmelsen er blant annet å sikre at saken er tilstrekkelig utredet før godkjenning gis, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17. Departementet la til grunn at en slik klargjøring av vilkår uansett følger av både barnehageeierens plikter og godkjenningsmyndighetens ansvar og finner derfor ikke grunn til å videreføre dette kravet i den nye barnehageloven. Departementet presiserte at opphevelsen av bestemmelsen ikke representerer noen materiell endring og påpekte videre betydningen av aktiv veiledning overfor utbygger og et nært samarbeid mellom de ulike kommunale instanser.

Departementet ønsket å videreføre muligheten for at søker kan påklage kommunens vedtak i sak om godkjenning til fylkesmannen.

8.2.5 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i hovedsak positive til lovforslaget, men flere gir uttrykk for bekymring for den frie etableringsretten når målet om full barnehagedekning er nådd. Det er også mange som har uttalt seg om barnehagens utforming, spesielt om kravet til areal per barn.

Fylkesmannen i Aust-Agderuttaler om etablererretten:

«Fylkesmannen i Aust-Agder har i kommunebesøk og i møter med kommunene i fylket, fått klare signaler på at det er behov for en endret godkjenningsordning som gir kommunene mulighet til å styre etablering av private barnehager. Det er flere sider ved dette, blant annet:

• Kommunenes behov for å styre hvor det etableres nye barnehager er reell allerede før full behovsdekning. Enkelte kommuner melder om private aktører som ikke tar hensyn til hvor det er behov for plasser, og hvor det er full dekning.

• Det er ønskelig med et mangfold og en variasjon i barnehagetilbudet som ivaretar de ulike familiers behov og ønsker. Dette kan vi miste noe av dersom kommunene skal styre etableringen fullt ut.

Fylkesmannen i Aust-Agder mener at det bør vurderes å gi mulighet for kommunene til en sterkere styring når det gjelder etablering av barnehager. Det må likevel sikres et mangfold og variasjon i barnehagetilbudet, og det må derfor legges til rette for etablering av livssynsbarnehager og barnehager som bygger på spesielle pedagogiske grunnsyn der det er ønskelig.»

KSuttaler:

«KS finner det problematisk at dagens regel om automatisk rett til etablering og offentlig driftstilskudd på bakgrunn av kommunens godkjenning foreslås videreført. KS mener at det i denne paragrafen bør tas inn en bestemmelse som begrenser dagens ubetingede rett til godkjenning som barnehage, og samtidig rett til driftstilskudd for institusjoner som oppfyller kravene om at de skal være egnet i forhold til barnehagens formål og innhold. Selv om vi fremdeles er i en situasjon hvor vi trenger mange flere barnehager, vil vi om ikke så lenge komme til et punkt hvor vi har full barnehagedekning over hele landet. I mange kommuner, særlig i de minste, er full dekning allerede en realitet. For å kunne håndtere et mulig problem med overkapasitet og i neste runde nedleggelser/begrensninger av driften, bør det tas inn en formulering om at kommunen som barnehagemyndighet kan avslå godkjenning dersom behovet for nye plasser i kommunen ikke er til stede. En slik mulighet til å regulere antallet barnehager og plasser vil i praksis kun bli benyttet unntaksvis, og i en situasjon med full behovsdekning eller mulig overdekning. Verken i Sverige eller Danmark er det fri etableringsrett. Begrensningen i retten til å få godkjent friskoler i Norge når vertskommunen/vertsfylkeskommunen kan dokumentere klart negative følger av etableringen, bør kunne tjene som parallell unntaksbestemmelse på barnehageområdet. KS kan ikke se at et mulig argument om konkurransevridning eller innsnevring av brukernes valgmuligheter vil komme i konflikt med en slik begrensning av etableringsretten. Hensynet til hensiktsmessig drift og et godt og stabilt samarbeidsklima mellom kommune og private eiere tilsier at det ikke bør være «fritt fram» for etableringer, selv om institusjonen som søker i utgangspunktet oppfyller kravene som stilles i forslaget til henholdsvis § 1 (Formål), ny § 2 (Barnehagens innhold) og ny § 6 (Godkjenningsplikt). Vi vil imidlertid presisere at avgjørelse om ikke å godkjenne etablering av barnehage må være basert på en totalvurdering av kommunens behov for plasser og tilbud av forskjellige typer, ut fra hva foreldrene etterspør for sine barn. KS foreslår et nytt tredje ledd i § 10 med følgende ordlyd:

«Kommunene kan unnlate å godkjenne barnehager dersom slik etablering vil medføre overkapasitet i barnehagetilbudet i kommunen, og etablering derfor skjønnes å gi vesentlige negative følger for effektiv drift og/eller kvalitet i det samlede tilbudet.»»

Flere kommuner mener det må være mulig å begrense overetablering, blant annet Stavanger, Bamble, Åsog Tynset. Flere kommuner, blant annet Kristiansund, ser positivt på den fri etableringsretten inntil full behovsdekning er nådd, men viser til at kommunen som barnehagemyndighet må ha mulighet til å regulere markedet, spesielt når finansieringsansvaret overføres til kommunene. Arendal kommune er dessuten av den oppfatning at dersom denne retten ikke begrenses, må staten ta finansieringsansvaret for eventuell overetablering.

Tynset kommune uttaler:

«Departementet drøfter den lovfestede retten til godkjenning og den automatiske retten til statlig og kommunalt tilskudd. Verken barnehageloven eller reglene for statlig tilskudd gir i dag kommunen anledning til å vurdere hensiktsmessigheten av at en privat barnehage etableres.

(...).

Vi er uenig med departementet og mener at kommunene må gis mulighet til å vurdere hensiktsmessigheten av at en privat barnehage etableres. Vi mener kommunene må gis mulighet til å vektlegge det lokale behovet for barnehageplasser og følgene for det eksisterende barnehagetilbudet i kommunen. Dette dreier seg om forutsigbarhet for barnehageeiere og om trygghet for foreldre og barn, og det dreier seg om hvordan vi forvalter ressursene innen sektoren. Etter vår vurdering vil ikke dette føre til en mer effektiv drift av sektoren, snarere tvert imot.»

Fra Kristiansund kommunes uttalelse siteres:

«Det synes riktig at man inntil videre viderefører dagens regelverk med fri etableringsrett. Dette fører til et mangfold på barnehageområdet med ulike driftsformer og eiere. Overetablering, etter at man har oppnådd full behovsdekning, bør begrenses gjennom forskrifter til § 10 i lovforslaget. Regelverket bør også være slik at nye barnehager som etableres etter at man har fått full behovsdekning, ikke automatisk har krav på offentlige drifts- og investeringstilskudd.»

Sosial- og helsedirektoratet uttaler seg spesielt om barnehagenes utforming og peker på at barnehagene er viktige folkehelsearenaer for barn i førskolealder. Sosial- og helsedirektoratet har vektlagt det helsefremmende og forebyggende perspektivet i sin høringsuttalelse:

«I dagens lov fastsetter kommunen barnas leke- og oppholdsareal idet godkjenning til barnehagedrift gis. Kommunens arealfastsettelse har vært veiledet av rundskriv Q-0902 til dagens § 12, som har skapt en standardnorm for størrelsen på barnas lekearealer ute og inne. Denne veiledende normen foreslås opphevet, idet Barne- og familiedepartementet ønsker større selvbestemmelse for kommunene vedrørende godkjenningsspørsmål. Slik lovforslaget er utformet, skal det fra kommunens side foretas en egnethetsvurdering av hvorvidt godkjennelse bør gis i forhold til barnehagens formål og innhold. Egnethetsvurderingen skal knyttes opp til en vurdering av lokale forhold og behov.

Sosial- og helsedirektoratet har forståelse for at man ønsker en forenkling av regelverket, men mener at bortfallet av standardnormer for arealkrav ikke er den beste måten å løse slike problemstillinger på. Sosial- og helsedirektoratet uttrykker bekymring over at veiledningsnormen for minimumsareal foreslås opphevet, idet dette kan svekke barns rettigheter og skape store lokale variasjoner i kvaliteten på det tilbudet barna får.

Dokumentert kunnskap viser at regelmessig fysisk aktivitet er nødvendig for normal vekst hos barn og unge og for normal utvikling av funksjonelle kvaliteter. En undersøkelse som er gjort for å se på hindringer for fysisk aktivitet på landets grunnskoler viser at størrelsen på arealet er viktig for aktivitetsnivået (Thoren 2003 - Skolens utearealer - om behovet for arealnormer og virkemidler). Undersøkelser viser også at innslag av natur og arealstørrelse, kombinert med få elever, er faktorer som gir et stort antall aktiviteter (Lindholm 2001). Både størrelsen på arealene og innholdet i skolens utearealer har altså betydning for barnas aktivitetsnivå. Vi kan regne med at dette også gjelder for yngre barn enn de i skolealder.

Fysisk aktivitet i barne- og ungdomsalderen vil videre kunne ha stor betydning for helsen både i oppveksten og senere i livet, ved å motvirke en rekke sykdomstilstander og plager. Utearealet i barnehagen bør ideelt sett være om lag seks ganger så stort som leke- og oppholdsarealet inne. Gjennom utfordrende lek og variert fysisk aktivitet utvikler barna motoriske ferdigheter, de får erfaring i å mestre utfordringer i det fysiske miljøet og de lærer å passe seg for det som kan være farlig (Handlingsplan for fysisk aktivitet 2005-2009 - Sammen for fysisk aktivitet). Regelmessig fysisk aktivitet beskytter mot utvikling av hjerte- og karsykdommer, høyt blodtrykk, diabetes type 2, overvekt, fedme, tykktarmskreft, brystkreft og andre kreftformer. Fysisk aktivitet er også en kilde til glede, livsutfoldelse og positive mestringsopplevelser som synes å fremme barn og unges selvaktelse. Barn og unge som er involvert i fysisk aktivitet synes i tillegg å være mindre plaget av psykiske helseproblemer.

Størrelsen på innearealene er særlig viktig i forhold til en rekke forhold beskrevet i forskriften om miljørettet helsevern i barnehager og skoler mv. Uteområdenes plassering og størrelse er ikke mindre viktige for at barna skal kunne sikres den rett til lek, livsutfoldelse og aktivitet som skal følge av barnehagelovens formåls- og innholdsparagrafer. Dette vil sikre at barnas rom for lek og utfoldelse fortsatt blir godt nok ivaretatt. Også for barn med funksjonsnedsettelser, kanskje spesielt barn med rullestol, er det viktig at det er rom til fysisk aktivitet og bevegelse.

Ved å beholde krav til areal for alle barnehager kan man i tillegg unngå at det kun legges til rette for funksjonshemmede barn i en av kommunens barnehager. I et arealnormprosjekt der livskvalitet og fysisk miljø ble studert, viste det seg at tallfestede krav oftere ble fulgt enn andre krav (Thoren et al. 2000). Sosial- og helsedirektoratet mener også at plan- og bygningsmyndighetene og branntilsynet skal uttale seg om universell utforming og tilgjengelighet før godkjenning av barnehagen. Sosial- og helsedirektoratet ønsker at standardkrav for areal skal bestå.

I forlengelsen av det ovennevnte blir også den lovpålagte plikten til å sikre at barnehagens uteområde skal ligge i umiddelbar tilknytning til barnehagen etter dagens § 3(2) foreslått opphevet. Etter Sosial- og helsedirektoratets syn vil bortfall av denne bestemmelsen kunne bidra til at de lokale ulikheter blir enda større. I tilfeller hvor utearealet etter en lokal vurdering ikke skal ligge i nærheten av barnehagen, kan forhold som antall ansatte per barn, sykemeldinger, antall barn med særlige behov og lignende være avgjørende for hvor mye utetid barna får. I tillegg kan frakt/ferdsel av barn langs fartsårer, veier og lignende mellom barnehagen og utearealene kunne øke risikoen for ulykker. Undersøkelser viser at umiddelbar nærhet til aktivitetsarealer gir grunnlag for livslang helse både sosialt og fysisk, og etter Sosial og helsedirektoratets syn er totaliteten av en opphevelse av § 3(2) uheldig.

Forskning viser stadig mer utvetydig at barn og unge ikke leker like mye ute som de pleide, og at mulighetene for fri lek er stadig mer begrensede (Demos et. al.: Making the Case for Play, Children's Play Council 2002). Menneskers atferdsmønstre etableres gjerne tidlig i livet, og barnehagen er derfor en viktig arena for etablering av helsefremmende atferdsvaner. Siden barnehagen er anerkjent som en viktig arena for utjevning av sosiale ulikheter i helse, vil like muligheter til nødvendige arealer for lek inne og ute kunne bidra til en slik utjevning.

Barne- og familiedepartementet mener at de forhold som er beskrevet ovenfor ikke vil medføre noen stor realitetsendring i forhold til dagens situasjon (...). Etter Sosial- og helsedirektoratets syn er det likevel viktig at visse minstestandarder sikres hva barnehagens utforming angår. Dette kan bidra til å forenkle visse saksbehandlingsprosedyrer i pressede kommuner, og gjøre regelverket enklere og mer tilgjengelig også for publikum. Således er Sosial- og helsedirektoratet ikke overbevist om at det nye lovforslaget på disse punkter innebærer en forenkling av regelverket.

På bakgrunn av de argumenter vi viser til i dette avsnittet mener vi det er svært viktig at Barne- og familiedepartementet frafaller forslagene om å oppheve den veiledende normen for barns lekeareal inne og for størrelsen på utearealet i barnehagen (Rundskriv Q-0902 Lov om barnehager, i merknad til § 12). Videre finner Sosial- og helsedirektoratet det viktig at forslaget om å fjerne dagens § 3 annet ledd som innebærer et krav om at «uteområdet skal normalt ligge i umiddelbar tilknytning til barnehagens lokaler» ikke gjennomføres.»

Statens råd for funksjonshemmedeuttaler:

«Rådet mener det fremdeles er riktig å videreføre krav til areal fordi kommunene i dag er svært presset både økonomisk og i forhold til å innfri krav om full barnehagedekning. Rådet er bekymret for at barnas rom for lek og utfoldelse ikke vil bli godt nok ivaretatt hvis dette kravet fjernes. Ikke minst av hensyn til barn med funksjonsnedsettelser, kanskje spesielt barn med rullestol, er det viktig at det er rom til fysisk aktivitet og rørelse. Også for å unngå at det kun legges til rette for funksjonshemmede barn i en av kommunens barnehager, mener rådet det er viktig å beholde krav til areal for alle barnehager. Rådet mener også at plan- og bygningsmyndighetene og branntilsynet skal uttale seg om universell utforming og tilgjengelighet før godkjenning av barnehagen.»

Helse- og omsorgsdepartementetframholder:

«Lek og fysisk aktivitet er grunnleggende for fysisk og psykisk velvære. Samtidig gir utforming av det fysiske miljøet ute og inne viktige rammebetingelser for barnas vekst og utvikling. Det er derfor viktig at barnehagen har arealer og utstyr nok til lek og varierte aktiviteter som fremmer bevegelsesglede, gir allsidig bevegelseserfaring og mulighet for opplevelse av mestring, slik at barnets totale helsemessige utvikling fremmes.

Erfaring viser at det i utforming av barnehager gjerne legges mest vekt på innemiljøets utstyr, mens uteområdet ikke tilgodeses i samme grad. Barns behov for et godt og variert utemiljø, som innbyr til allsidig bruk av kropp og krefter året rundt bør ivaretas. I tilretteleggingen må det også tas hensyn til at barn i ulike aldre og med ulikt ferdighetsnivå skal bruke de samme arealene.

Helse- og omsorgsdepartementet mener det er viktig å videreføre dagens regler til uteområder i barnehager for å sikre barn i barnehage et uteområde som fremmer helse og trivsel, og er av den oppfatning at det nye lovforslaget kan svekke dette forholdet. Vi viser i denne forbindelse til handlingsplan for fysisk aktivitet (2005-2009) Sammen for fysisk aktivitet som er utarbeidet av 8 departementer, deriblant Barne- og familiedepartementet, kapittel 6.2.2 om barnehagens utearealer: «Utearealet i barnehagen bør ideelt sett være om lag seks ganger så stort som leke- og oppholdsarealet inne.» Denne setningen foreslås innarbeidet i merknaden til ny § 2.»

Flertallet av kommunene(150 av 244) ønsker å videreføre arealnormen som i dag eller få denne lovfestet. Dette begrunnes i hovedsak med at normer vil forenkle kommunenes arbeid. Likeså vil det sikre likebehandling av kommunale og private barnehager ved utøvelsen av godkjennings- og tilsynsmyndigheten.

Fylkesmannen i Telemark uttaler:

«Når det gjelder kvalitet i barnehagen er barnehagens fysiske rammer inne og ute av stor betydning. I lovforslaget legges det opp til at kommunen som godkjenningsmyndighet skal vurdere barnehagens egnethet i forhold til formål og innhold. Dette vil kreve at den enkelte kommune må operasjonalisere bestemmelsene i formål og innhold og lage sin egen kommunale standard som grunnlag for godkjenning. Det skjer store endringer i mange kommuners organisering. Som følge av dette forsvinner fagstillinger, også på barnehageområdet. Fylkesmannen mener derfor at det er viktig å beholde en nasjonal standard som sikrer visse minimumskrav, som f. eks. dagens veiledende norm for leke - og oppholdsareal pr. barn. Uten noen form for nasjonale standarder vil det også kunne bli store forskjeller i kvaliteten på barnehagene fra kommune til kommune, særlig med tanke på kommunenes pressede økonomi. Se for øvrig fylkesmannens merknader til kap V.»

Fra Gjøvik kommunes uttalelsesiteres:

«I høringsnotatet understrekes det at barnehagelovens hensikt bl.a. er å sikre kvaliteten på barnehagenes innhold og arbeidsform. At den nye loven skal styrke forutsetningene for at barnehagen kan gi barna omsorg og et godt pedagogisk tilbud. Departementets gjennomgående syn på at et statlig regelverk i minst mulig grad skal legge bindinger på kommunens oppgaveløsning anser vi ikke som et hinder for at lovverket bør være tydelig på viktige områder som nettopp skal garantere barn og foreldre at tilbudet blir et kvalitativt godt tilbud, et tilbud de med loven i hand skal kunne stille krav til. Her mener flertallet i hovedutvalget at et overordnet mål om at statlig regelverk i minst mulig grad skal binde opp kommunene - må vike for å sikre kvaliteten i tilbudet gjennom noen statlige rammebetingelser i lovs form. (...) Departementet ber spesielt om vurdering av alternativer på utvalgte områder. Generelt ser det for oss ut til at departementets gjennomgående målsetting om kvalitet, barns medvirkning og ivaretagelse av barn som sårbar gruppe uten brukerrettigheter, ikke henger sammen når man foreslår så vidt få sentrale bestemmelser. At lokale forhold og behov skal være utslagsgivende for ikke å videreføre veiledende normer om areal, pedagogisk bemanning og antall barn er ikke med på å sikre alle barn et kvalitativt godt barnehagetilbud. Hovedutvalget mener derfor at både gjeldende arealnorm og antall barn pr. førskolelærer må videreføres i den nye barnehageloven. I Gjøvik kommune har foreldre tatt kontakt med politikere, media og med kommuneadministrasjonen for å gi uttrykk for sine synspunkter om at de minimumsbestemmelsene som ligger i dagens lov må videreføres i den nye lovteksten. Dette har vi også tatt på alvor i vår vurdering av utkastet.»

Barneombudet kommenterer forslaget om å oppheve kravet om at vilkår etter annet lovverk skal være klarlagt før godkjenning gis:

«Barneombudet kan ikke akseptere at forenklingshensyn kan benyttes på bekostning av barns sikkerhet f.eks. i forhold til brannregler og at godkjenning fra brannvernetaten ikke skal være nødvendig før godkjenning gis.»

8.2.6 Departementets vurdering etter høringen

Rett til godkjenning

Departementet mener en utvidelse av kommunens kompetanse i godkjenningssaker kanskje vil kunne føre til at konkurransen svekkes slik at nye etterspurte barnehagetilbud ikke blir etablert. Kommunens dobbeltrolle som eier og myndighet vil muligens i enkelte tilfeller kunne påvirke kommunens vurdering og hindre oppstart av nye barnehagetilbud i tråd med brukernes ønsker og behov. En eventuell opphevelse av dagens ubetingede rett til godkjenning vil derfor, etter departementets oppfatning, være uforutsigbar og konkurransevridende på bekostning av nye aktører og svekke grunnlaget for mangfold, nyskapning, kvalitetsheving og effektiv drift i sektoren. Foreldrenes valg for sine barn bør være førende for hvilke barnehagetilbud som skal utvikles. Husbanken er en stor aktør ved finansieringen av barnehager, og i retningslinjene for lån til barnehager fra Husbanken stilles det krav til at kommunen må ha anbefalt prosjektet. Kommunen skal uttale seg om verdi, behovsvurdering og drift i sammenheng med barnehageplanene. Hvis det er utarbeidet kommunal barnehageplan, legges denne ved anbefalingen. Departementet antar for øvrig at det neppe vil være mange private aktører som vil ønske å etablere seg i en allerede fullt utbygd sektor. Departementet ønsker derfor ikke å foreta endringer i dagens frie etableringsrett nå.

Godkjenningsprosessen

Departementet har merket seg Barneombudets innvending mot forslaget om å ta kravet om at vilkår etter annet lovverk skal være klarlagt før godkjenning gis ut av loven. Departementet vil presisere at plikten til å klargjøre slike vilkår før godkjenning gis, uansett må følge av forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 om plikt til forsvarlig opplysning av saken. Kravet om god forvaltningsskikk tilsier derfor at slike eventuelle vilkår klargjøres og at de ulike kommunale myndighetene samarbeider nært i forbindelse med behandlingen av en godkjenningssøknad.

Etter mange høringsinstansers syn er forslaget om kommunens godkjenning av barnehagene i forhold til formål og innhold vanskelig å gjennomføre dersom departementet ikke viderefører dagens veiledende arealnorm. Departementet har merket seg at kommunene og fylkesmennene ser på dette som mer arbeidskrevende enn om man skal forholde seg til en nasjonal veiledende norm. Flertallet av kommunene har uttalt at de ønsker videreføring av arealnormen. Dersom normen videreføres, vil kommunene ikke ha behov for selv å fastsette en kommunal norm, og fylkesmennene vil i annen hånd ikke måtte føre tilsyn med normene som den enkelte kommune fastsetter innen sitt område. Mange faginstanser slutter seg også til dette synspunktet.

Regjeringen har i sin Handlingsplan for fysisk aktivitet 2005 - 2009 kommentert barnehagens uteareal. Fra planen siteres:

«Barnehagens fysiske omgivelser må ha kvaliteter som stimulerer motorisk utvikling gjennom lek og fysisk utfoldelse, og samtidig er trygge for barn i ulike aldersgrupper. Uteområdene må derfor være egnet, både i utforming og størrelse, for variert lek og utfoldelse under trygge forhold. Utearealet i barnehagen bør ideelt sett være om lag seks ganger så stort som leke- og oppholdsarealet inne. Gjennom utfordrende lek og variert fysisk aktivitet utvikler barna motoriske ferdigheter, de får erfaring i å mestre utfordringer i det fysiske miljøet og de lærer å passe seg for det som kan være farlig.»

Departementet finner at veiledende nasjonale standarder for areal vil virke klargjørende og ikke innskrenkende på den kommunale virksomheten sett under ett. Det er derfor i tråd med intensjonen om at forslaget skal fremme forenkling og handlingsrom. Departementet vil med bakgrunn i ovennevnte fortsatt fastsette en veiledende arealnorm i rundskriv. Denne vil som i dag kun være veiledende.

Den veiledende arealnormen vil få betydning for barnehageeieren ved fastsettelsen av leke- og oppholdsarealet per barn. Arealberegningen må ta utgangspunkt i de rommene som faktisk står til disposisjon for barnas aktiviteter. Barnehagens norm for arealutnytting skal framgå av vedtektene. En veiledende arealnorm vil videre få betydning i forbindelse med godkjenning og tilsyn.

Når det gjelder kravet om registrering av godkjente virksomheter i Enhetsregisteret, jf. § 12 annet ledd i gjeldende lov, vil departementet av redaksjonelle hensyn foreslå dette inntatt i § 7 siste ledd, som omhandler barnehageeierens plikter.

8.3 Godkjenning av familiebarnehager

8.3.1 Gjeldende rett

Godkjenning og drift av familiebarnehager er i dag regulert i barnehageloven § 14 og forskrift om familiebarnehager. Familiebarnehager er den eneste særskilte barnehagetypen som er regulert i barnehageloven. En familiebarnehage er en virksomhet som fortrinnsvis foregår i bebodde hjem. I særlige tilfeller kan kommunen godkjenne ubebodde lokaler som et hjem i en familiebarnehage. Familiebarnehagen skal som hovedregel være et felleskap mellom minst to hjem eller mellom minst ett hjem og en vanlig barnehage.

Barnehageloven § 14 fastslår at det ved godkjenning av familiebarnehager skal foretas både en vurdering for å godkjenne familiebarnehagens organisering og en vurdering for å godkjenne det enkelte hjem. Forskriften stiller særskilte krav til antall barn og bemanning i familiebarnehager. De fleste av barnehagelovens bestemmelser og forskrifter gjelder for familiebarnehager. For § 12 andre ledd og § 15 tredje ledd bokstav h er det gjort unntak. Forskriftene om dispensasjon fra utdanningskravet til styrer og pedagogisk leder, samt forskrift om pedagogisk bemanning, gjelder ikke for familiebarnehager. Korresponderende bestemmelser er imidlertid gitt i forskrift om familiebarnehager.

8.3.2 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

Regelen om at kommunen ved godkjenning av denne barnehagetypen skal vurdere både virksomhetens organisering og det enkelte hjems egnethet for det formålet det skal brukes til, ble foreslått videreført.

Departementet foreslo at krav til fastsettelse av barnas leke- og oppholdsareal og detaljerte regler om vedtektenes innhold tas ut av loven, jf. punkt 7.3 og ovenfor i punkt 8.2. På denne bakgrunn er det unødvendig å opprettholde regelen om at forskrifter om familiebarnehager kan fravike slike bestemmelser. Departementet vurderte det slik at loven heller ikke må inneholde en regel om at forskriftene kan fravike andre bestemmelser i loven.

8.3.3 Høringsinstansenes syn

Så godt som alle de høringsinstansene som har uttalt seg om familiebarnehager støtter forslaget i utkastet.

KFO (tidl. Kommunalansattes Fellesorganisasjon) har en bemerkning til forskriften og uttaler:

«KFO vil peke på at det er nødvendig å gjennomgå forskrift om familiebarnehager og merknader til disse. Det er viktig å sikre utvikling og kvalitet også på denne typen av barnehagetilbud. KFO mener at familiebarnehager er et viktig og godt supplement til institusjonsbarnehagene. Det er derfor viktig at også denne barnehageformen reguleres av barnehageloven og vi mener departementet må komme nærmere tilbake med dette.»

8.3.4 Departementets vurdering etter høringen

Et av familiebarnehagens særlige kvalitetstrekk er dens hjemlige preg. Departementet anser familiebarnehager som et godt alternativ til ordinære barnehager, spesielt for de minste barna. For at familiebarnehager skal være et kvalitativt godt alternativ til ordinære barnehager, bør det stilles krav til virksomhetens organisering. Videre er det viktig at det settes krav til hjemmets egnethet. På grunn av denne barnehagetypens særtrekk, ser departementet behovet for å beholde en hjemmel for departementet til å gi forskrifter om godkjenning og drift av familiebarnehager.

På bakgrunn av den brede støtten fra de høringsinstanser som har uttalt seg om temaet, viderefører departementet forslaget til § 11 Familiebarnehager. Departementet gis her hjemmel til å fastsette nærmere regler om godkjenning og drift av familiebarnehager. Departementet vil for øvrig gjennomgå alle forskriftene med tanke på kvalitet, regelforenkling og brukervennlighet.

8.4 Andre særskilte barnehagetyper

8.4.1 Gjeldende rett

Særskilte barnehagetyper, som åpne barnehager og barnehager som legger særlig vekt på friluftsliv, er ikke regulert spesielt i barnehageloven. Det er lovens alminnelige regler som gjelder.

Åpen barnehage skiller seg særlig fra andre driftsformer ved at barna ikke blir tildelt fast plass i barnehagen. Barna kan komme til barnehagen sammen med en av foreldrene eller en annen omsorgsperson til de tider og på de dager de selv ønsker, innenfor barnehagens åpningstid. Det kan derfor være forskjellige barn i barnehagen fra dag til dag. Virksomheten er basert på at de voksne som følger barna er en del av bemanningen og at de tar aktivt del i alt det daglige arbeidet. Virksomheten ledes av førskolelærer. Denne barnehageformen kan være et tilbud til småbarnsfamilier der en av foreldrene er hjemmeværende, har praktikant eller lignende. Departementet er også kjent med at tilbudet benyttes av private dagmammaer som har ansvar for førskolebarn på dagtid. Åpne barnehager er også godt egnet til å nå innvandrerfamilier som ikke benytter seg av ordinære barnehager. Åpne barnehager kan være et viktig middel til å skape kontakt og utvikle felleskap i nærmiljøet. Førskolelærerens kunnskap utnyttes her særlig til veiledning av foreldrene, for eksempel i oppdragelsesspørsmål. Åpen barnehage er omtalt i rammeplanen for barnehagen, jf. barnehageloven § 2 annet ledd. De fleste åpne barnehager har en åpningstid på mindre enn 20 timer i uken og er derfor ikke godkjenningspliktige virksomheter etter barnehageloven § 13.

Barne- og familiedepartementet gir driftstilskudd til alle godkjente barnehager, inkludert åpne barnehager. Åpne barnehager må derfor godkjennes som barnehage for å få slikt tilskudd. Fordi barn i åpen barnehage ikke tildeles fast plass, kan ikke tilskuddet utmåles etter et faktisk antall barn i barnehagen. Beregningen av det statlige driftstilskuddet til åpne barnehager skal derfor ta utgangspunkt i det antallet barn som kan være til stede samtidig i barnehagen og barnehagens ukentlige åpningstid, jf. Stortingets årlige budsjettvedtak og departementets årlige rundskriv Q-02 Statstilskudd til drift av barnehager.

Barnehager med hovedvekt på friluftsliv skiller seg fra de ordinære barnehagene ved at de etter sitt innhold er basert på uteliv og bruk av naturen i større utstrekning enn det som er vanlig. Fokus kan også i større grad være rettet mot miljø og/eller kunnskap om naturen og sansemotorisk erfaring. Omfanget av slike barnehager har økt de siste årene. Noen av disse barnehagene har ikke lokaler i tradisjonell forstand, men benytter for eksempel skihytte, lavvo eller jordgamme. Andre tilbud er organisert sammen med en vanlig barnehage, slik at grupper av barn skifter på å være utendørs og i barnehagens lokaler. En kartlegging i 1998 viste at barnehager som i hovedsak baserer sin virksomhet på friluftsliv, gjennomgående hadde en tettere bemanning i forhold til antall barn enn vanlige barnehager. Tilbudet var stort sett rettet mot barn over 3 år.

Barnehageloven § 3 krever at barnehager skal ha lokaler og uteområder som er egnet for formålet. Det er ikke gitt unntak fra kravene i barnehageloven for barnehager med hovedvekt på friluftsliv. Departementet har gitt nærmere retningslinjer for godkjenning av barnehager som hovedsakelig baserer sin virksomhet på friluftsliv i brev av 20. februar 2001(ref.nr. 01/00912) til alle landets kommuner og fylkesmenn. Retningslinjene sier at disse barnehagene må ha tilgang til lokaler av likeverdig kvalitet som ordinære barnehager. Det må være forsvarlig å huse alle barna samtidig ved behov, for eksempel ved ugunstige værforhold. Godkjenningsmyndigheten kan imidlertid, etter en konkret skjønnsmessig vurdering, renonsere noe på de krav som ellers ville ha blitt stilt til oppholds- og lekeareal per barn i ordinære barnehager.

8.4.2 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

I St. meld. nr. 27 (1999-2000) Barnehage til beste for barn og foreldre pekte departementet på at kravene til godkjenning og drift ikke alltid er egnet for særskilte barnehagetyper som åpne barnehager og barnehager som legger særskilt vekt på friluftsliv. I stortingsmeldingen (side 66) heter det «Regjeringa vil vurdere å gi heimel for regulering av drift av særskilde barnehagetypar. Det vil krevje ei endring av barnehagelova». I Innst. S. nr. 207 (1999-2000) side 32 punkt 1.7.4 framgår det at flertallet i komiteen var opptatt av at det legges til rette for alternative barnehager og at arealkravet tilpasses.

Departementet foretok på denne bakgrunn en nærmere vurdering av hvorvidt bestemmelsene i loven passer for de særskilte barnehagetypene. Det ble herunder vurdert om en eventuell tilpasning kunne skje ved endring av regelverket. Departementet konkluderte med at det ikke var grunnlag for å gjøre unntak fra barnehageloven eller utarbeide egne forskrifter for naturbarnehager. Imidlertid så departementet behovet for å utarbeide nærmere retningslinjer for godkjenning av denne type barnehage, jf. brevet av 20. februar 2001 fra departementet som er omtalt ovenfor. Drøftelsen av behovet for egne regler for åpne barnehager ble besluttet utsatt til den forestående gjennomgangen av barnehageloven.

Departementet vurderte i høringsnotatet på nytt behovet for å gi egne regler om godkjenning og drift av særskilte barnehagetyper som åpne barnehager og barnehager med hovedvekt på friluftsliv. Departementet er positiv til pedagogiske tilbud som i hovedsak baserer sin drift på opphold i naturen, forutsatt at det tas hensyn til sikkerhet og kvalitet i tilbudet, jf. kravene som stilles i barnehageloven og annet regelverk. For disse barnehagene vil kommunen etter departementets forslag kunne vurdere virksomhetens egnethet i forhold til de krav som stilles til formål og innhold. Videre kan kommunen stille vilkår for godkjenning med hensyn til antall barn, barnas alder og oppholdstid. Dette vil være tilstrekkelig til å kunne vurdere søknad om godkjenning av en barnehage på en god og fullstendig måte. Departementet foreslo i høringsnotatet derfor ikke å regulere godkjenning og drift av slike barnehager særskilt i loven.

De fleste åpne barnehagene vil ikke være godkjenningspliktige etter departementets forslag, jf. lovutkastet § 6. Åpne barnehager har normalt ikke en åpningstid på over 20 timer i uken og utfører ikke tilsyn mot godtgjøring. Ved overgang til rammefinansiering vil kommunene ikke være bundet av kravet om godkjenning for å kunne gi økonomisk støtte til slike tilbud. Det vil derfor være opp til den enkelte kommune å organisere og styre disse tilbudene. Departementet konkluderte med at det ikke er hensiktsmessig å regulere godkjenning og drift av åpen barnehage særskilt i barnehageloven. Departementet ser mange positive sider ved tilbudet om åpen barnehage og ville derfor oppfordre kommunene til å etablere og opprettholde slike tilbud.

8.4.3 Høringsinstansenes syn

De få høringsinstansene som har uttalt seg om temaet, støtter i hovedsak departementets forslag. Sandnes kommune ønsker videreføring av dagens godkjenningsordning for åpne barnehager og uttaler:

«(...) I Sandnes har de åpne barnehagene i mange år representert et viktig tilskudd til de ordinære barnehagene og kommunen ønsker at gjeldende praksis opprettholdes.»

Kviteseid kommune mener dessuten at regulering av åpne barnehager og barnehager med hovedvekt på friluftsliv må inntas i loven dersom de skal kunne regnes for barnehage.

8.4.4 Departementets vurdering etter høringen

Departementet opprettholder forslaget som medfører at åpne barnehager ikke vil være godkjenningspliktige. Departementet vil presisere at det ser mange positive sider ved tilbudet om åpen barnehage og vil derfor oppfordre kommunene til å etablere og opprettholde slike tilbud.

Departementet opprettholder videre forslaget om ikke å regulere godkjenning og drift av barnehager med hovedvekt på friluftsliv særskilt i loven. Departementet ser på denne type barnehage som er godt supplement til de ordinære barnehagene. For disse barnehagene vil kommunen etter departementets forslag kunne vurdere virksomhetens egnethet i forhold til de krav som stilles til formål og innhold. Videre kan kommunen stille vilkår for godkjenning med hensyn til antall barn, barnas alder og oppholdstid.

I tillegg til de vilkår som framgår av barnehageloven, vises det til at forskriften om miljørettet helsevern for barnehager og skoler fastsatt av Sosial- og helsedepartementet 1. desember 1995 har forsterket kravene til godkjenning av blant annet barnehager. Forskriften stiller krav til sosiale, miljø- og helsemessige forhold ved virksomheten.

Barnehager som hovedsakelig baserer sin virksomhet på friluftsliv må ha tilgang til lokaler slik at det er forsvarlig å huse alle barna samtidig ved behov, for eksempel ved dårlig vær. Dette av hensyn til sikkerhet, sanitære forhold og kvalitet i tilbudet, herunder behovet for et stabilt barnehagetilbud. Virksomheten må oppfylle kravene i forskrift om miljørettet helsevern for barnehager og skoler. Med hensyn til de ordinære lokalene kan godkjenningsmyndigheten etter en konkret vurdering gå noe ned på de krav en ellers ville stilt til oppholds- og lekeareal per barn i ordinære barnehager. Godkjenningsmyndigheten må her foreta en skjønnsmessig vurdering. Momenter av betydning er kvaliteten på tilleggslokalene (lavvo, grillhytte, mv.) antall barn, oppholdstid, alder og bemanning.

8.5 Kommunens tilsynsansvar

8.5.1 Gjeldende rett

Det er kommunen som barnehagemyndighet som skal veilede og føre tilsyn med den enkelte barnehage i kommunen, jf. barnehageloven § 10 første ledd. Barnehageloven gir ingen bindende regler for hvordan og hvor ofte tilsyn skal gjennomføres. Kommunen skal også føre tilsyn med virksomheter som kan vise seg å være godkjenningspliktige etter barnehageloven § 13.

Tilsynsmyndigheten skal vurdere om barnehagen drives etter barnehagelovens regler og ellers er forsvarlig. I forhold til lovlighetskravet skal kommunen for eksempel vurdere om reglene om pedagogisk bemanning og rammeplanen er fulgt. Tilsynsmyndigheten skal også føre kontroll med at barnehager som har fått godkjenning har gjennomført de utbedringene/endringene som eventuelt var stilt som vilkår for godkjenningen. Tilleggskravet om forsvarlighet skal fungere som en sikkerhetsventil. Det vil si at forhold som ikke er direkte regulert av barnehageloven, men som likevel kan føre til uforsvarlige forhold for barna, skal kunne fanges opp. Eksempelvis har det forekommet at barnehageeier har endret barnehagens norm for arealutnyttelse til et slikt nivå at tilsynsmyndighetene anser det som uforsvarlig.

Dersom kommunen oppdager ulovlige eller uforsvarlige forhold, kan den gi pålegg om retting. Pålegget skal gis i form av et vedtak, og forvaltningslovens regler skal følges. Dersom pålegget om retting ikke overholdes, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens vedtak om retting og stenging kan påklages til fylkesmannen, som kan prøve alle sider av vedtaket. Kommunen har som nevnt et veiledningsansvar overfor barnehageeier, og ved god veiledning kan man ofte få endret forhold til det bedre slik at det ikke blir nødvendig med pålegg om retting eller stenging.

Kommunene og fylkeskommunene er i kommuneloven 25. september 1992 nr. 107 med senere endringer pålagt å føre kontroll med sin egen virksomhet. Denne egenkontrollen er sammensatt av ulike deler. Det overordnede kontrollansvaret i en kommune eller fylkeskommune er lagt til kommunestyret og fylkestinget - gjennom kommunelovens bestemmelse om at kommunestyret og fylkestinget har den øverste kontroll (i kommuneloven betegnet som det øverste tilsynsansvaret) med sin forvaltning. Prinsipielt løper det to kontroll-linjer fra kommunestyret. Den første kontroll-linjen går gjennom kontrollutvalget, som skal opprettes av kommunestyret til å forestå det løpende tilsynet med den kommunale forvaltningen, til revisjonen. Den andre kontroll-linjen går til administrasjonssjefen. Også administrasjonssjefen har et ansvar for å føre kontroll med kommunens virksomhet. Regler for internt tilsyn og kontroll, samt for revisjon finnes nå i kommuneloven kapittel 12.

8.5.2 Internkontroll

Etter barnehageloven er det ikke krav om internkontroll for kommunens myndighetsutøvelse.

Etter barnehageloven § 15 skal vedtektene henvise til eller gjengi den dokumentasjon barnehagen har for sitt internkontrollsystem. Bestemmelsen skal først og fremst bidra til å informere om eiers eget ansvar for internkontroll. Det som skal framgå av vedtektene, er en henvisning til de aktuelle forskriftene og barnehagens aktuelle sjekkliste.

Relevante forskrifter for barnehagens internkontroll er blant annet forskriften om miljørettet helsevern i barnehager og skoler mv. av 1. desember 1995. Etter denne skal barnehageeier påse at kravene i forskriften etterleves og sørge for at det innføres og utøves internkontroll. Barnehagene er også pålagt internkontroll i forskriften av 6. desember 1996 nr. 1127 om systematisk helse, miljø og sikkerhet i virksomheter (Internkontrollforskriften).

Internkontrollen skal tilpasses virksomhetens art, aktiviteter, risikoforhold og størrelse. I små barnehager kan det være mindre behov for omfattende skriftlige bestemmelser for å sikre at rutinene er på plass. Er det derimot mange ansatte, vil det ofte være større behov for skriftlighet for å sikre at alle kjenner felles rutiner.

8.5.3 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

Departementet foreslo ingen endringer vedrørende kommunens ansvar for å føre lokalt tilsyn med den enkelte barnehage. Kommunen skal gi veiledning til barnehagene. Etter departementets oppfatning er kommunen med sin lokalkunnskap best egnet til å føre tilsyn med den enkelte barnehage. Etter barnehageloven skal det også føres tilsyn med virksomheter som kan være godkjenningspliktige, og det er nødvendig med lokalkunnskap for å kjenne til denne type virksomheter. Departementet la videre til grunn at tilsynet skal ta utgangspunkt i de samme vurderingstemaer som i dag, dvs. om virksomheten drives lovlig og forsvarlig. Kommunen kan videre fatte vedtak om retting eller stenging av virksomheten.

Kommunen skal fremdeles beslutte hvordan og hvor ofte tilsyn skal gjennomføres. Hensynet til lokalt selvstyre og behovet for regelforenkling tilsier at tilsynet ikke detaljreguleres, spesielt ikke i forhold til valg av tilsynsmetodikk. Departementet pekte på at nyere kommunal organisering med en flatere struktur kan gi særskilte utfordringer i forhold til utøvelsen av tilsyn med både egne kommunale barnehager og private. Dersom det er ønskelig, kan departementet utarbeide et veiledningshefte. Veilederen er i så fall ment som en hjelp i forhold til hvordan dette tilsynet kan utøves og ikke som en bindende føring.

Kommunen har en viktig veiledningsrolle i forhold til den enkelte barnehage. For å understreke denne oppgaven, foreslo departementet at overskriften i lovbestemmelsen burde hete «tilsyn og veiledning».

8.5.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er generelt positive til kommunens veiledningsansvar. Flere høringsinstanser har merknader når det gjelder tilsynsansvaret og mener blant annet at det bør stilles krav til internkontroll for å lette tilsynet. Det er også et framtredende syn at kommunen må kunne holde tilbake tilskudd dersom pålegg om retting ikke etterkommes av barnehageeier. Flere påpeker at stengingsvedtak er et sterkt virkemiddel, og det ønskes derfor en annen sanksjonsmulighet før stenging må iverksettes. Høringsinstansene har også uttalt at det bør stilles krav til barnefaglig kompetanse i kommunen, at det må stilles krav til innholdsmessig kvalitet i barnehagene og dessuten til kompetanseutvikling for personalet. Dette gjelder blant annet Fylkesmannen i Vestfold, Fylkesmannen i Nordland, Fylkesmannen i Sør-Trøndelag, Høgskolen i Bodø, Høgskulen i Volda, Høgskolen i Vestfold, Engerdal kommune, Åmot kommune, Lom kommune og Vestre Toten kommune.

Fylkesmannen i Oslo og Akershusuttaler om kommunens sanksjonsmuligheter:

«Fylkesmannen vil vise til at kommunens sanksjonsmuligheter i henhold til denne paragrafen er svært begrensede. Veiledning og pålegg om retting virker i enkelte tilfeller ikke tilstrekkelig til å bevege eier til lovlig drift. Virkemidlene midlertidig eller varig stengning benyttes i de tilfelle der det er fare for barnas sikkerhet ved uforsvarlig drift. Det skal mye til for å vedta slik stengning. Det er viktig å ha et bredere og bedre tilpasset spekter av sanksjonsmuligheter. Før innføring av forskrift om økonomisk likeverdig behandling i forhold til offentlige tilskudd kunne kommuner inngå samarbeidsavtaler med private med vilkår om lovlig drift som premiss for tildeling av kommunalt tilskudd. Ved den rett til kostnadsdekning som nå ligger i forskriften vil kommunen mangle økonomiske virkemidler for å påvirke eiere til lovlig drift. Fylkesmannen vil be om at det vurderes ytterligere sanksjonsmuligheter i skalaen mellom veiledning/pålegg om retting og stengning ved for eksempel anledning til å holde tilbake kommunalt tilskudd eller ilegge tvangsmulkt jf. forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager. Sanksjonene bør harmoniseres med andre tilsyn overfor kommunene for å unngå vridningseffekter og for å få et bedre samordnet tilsynssystem.»

Det siteres fra Drammen kommunes uttalelse:

«Vedtak om stenging er en meget alvorlig sanksjonsmulighet. Det er ønskelig at kommunen også kan vurdere andre muligheter dersom forholdet er av en slik art at ikke barnehagetilbudets forsvarlighet er truet. Det kan for eksempel være dersom barnehagen ikke forholder seg til lovens krav om opptak av barn fra prioriterte grupper, ikke rapporterer i henhold til krav, ikke samarbeider om opptak av barn etc. I slike tilfelle vil mulighet til å holde tilbake det offentlige tilskuddet inntil forholdene er rettet opp, ha stor betydning i kommunens utøvelse av barnehagemyndigheten.»

Lom kommuneuttaler om kommunens faglige ansvar mv.:

«Vi støttar forslaget om å stadfeste barnehageeigar sitt ansvar i lova, og tydeleggjering av kommuna sitt ansvar som barnehagemyndigheit. Vi saknar imidlertid ei drøfting av barnehagemyndigheita sitt faglege ansvar, samt ansvar for kvalitets- og kompetanseutvikling. Kvalitetsføringar i barnehagelova er viktig for at brukarane kan sikrast ein god barnehage med gode verdiar der barna deira blir godt ivaretekne. (...).»

Fra Åmot kommune i Buskerudsuttalelse siteres det:

«Hvis kommunen skal kunne føre tilsyn og gi veiledning til barnehagene må kommunen inneha barnehagefaglig kompetanse i kommunen over barnehagenivået, slik det er for skolene jf. opplæringslovens § 13-1. Et veiledningshefte er ikke tilstrekkelig til å kunne føre tilsyn med annet enn med det fysiske miljøet og andre mer konkrete ting. Det må stilles krav om kompetanse til å vurdere det pedagogiske innholdet og kompetanse til å gi veiledning til barnehagene.»

Fra Fylkesmannen i Nordlandsuttalelse siteres det:

«Fylkesmannen mener med utgangspunkt i erfaringer, at det i ny lov må stilles krav til barnehagefaglig kompetanse i kommunens administrasjon på lik linje med opplæringsloven som stiller krav om skolefaglig kompetanse på administrativt nivå i kommunene.»

Stord kommunepåpeker behovet for et veiledningshefte for å utøve sin tilsynsmyndighet og uttaler:

«Kommunen sitt ansvar for tilstrekkeleg kvalitet på barnehagetilbodet forutset eit visst lokalt tilsyn. Dette bør vera enkelt. Det er ønskjeleg at departementet kan utarbeida eit veiledningshefte. Nyare kommunal organisering, med flatare struktur gir utfordringar i høve til utøving av tilsyn i eigne barnehagar opp mot private barnehagar. Stord kommune er samd i at kommunen må skilja i rollene sine som eigar og tilsynsmyndighet. Det må klargjerast kva dei inneber og kor interessekonfliktane kan oppstå. Kommunen si veiledningsrolle i høve til den einskilde barnehage er viktig, og det er etter vår meining rett at overskrifta i paragrafen blir tilsyn og veiledning. (...).»

Enkelte høringsinstanser har innvendinger mot at kommunen både har tilsyns- og godkjenningsmyndighet samtidig som den også er barnehageeier. Flere påpeker at dette kan føre til habilitetskonflikter. Det foreslås fra enkelte høringsinstanser at det bør opprettes et barnehagedirektorat eller klagenemnder.

Private Barnehagers Landsforbunduttaler:

«Kommunens ansvar som barnehagemyndighet.

Det er direkte uheldig at kommunene som ansvarlig barnehagemyndighet, har tilsyns- og godkjenningsmyndighet, er eier av barnehager, samt er finansieringsansvarlig overfor alle barnehager i kommunen. Kommunens mange roller slår spesielt uheldig ut overfor de private barnehagene, tatt i betraktning den konkurransesituasjon disse er i forhold til de kommunale barnehagene. Det er derfor nødvendig at den nye barnehageloven på en klarere måte skiller kommunens rolle som produsent av barnehagetjenester, med de organer som skal være barnehagemyndighet i kommunen.

PBL mener derfor at det bør opprettes et nasjonalt barnehagedirektorat, som fører tilsyn med barnehagesektoren. Barnehagedirektoratet bør etableres etter samme modell som Utdanningsdirektoratet.»

Forbrukerrådeter også skeptisk til kommunen som tilsynsmyndighet og er dessuten opptatt av foreldrene/de foresattes mulighet til å klage på barnehagetilbudet dersom dette ikke er kvalitativt godt nok. Det siteres fra uttalelsen:

«Departementet foreslår å endre tilsynet med barnehagene slik at fylkesmannen ikke lenger har tilsynskompetanse i forhold til den enkelte barnehagen. Forbrukerrådet er skeptisk til denne endringen og vil påpeke det uheldige i at kommunen er både eier av en stor del av barnehagene og tilsynsmyndighet for disse. Etter Forbrukerrådets mening er det svært viktig at tilsynsmyndigheten har den nødvendige legitimitet og troverdighet utad. Et tilsyn har etter vår mening ikke oppfylt sin funksjon kun ved at tilsyn er utført. Det er en sentral funksjon ved tilsynet at omverdenen har tillit til og opplever at tilsyn blir ført av en nøytral og uhildet instans. Det er vanskelig å se hvordan en kan oppnå dette når samme institusjon opptrer både som tilsyn og en betydelig aktør på eiersiden.

Forbrukerrådet mener for øvrig at departementet burde vente til det foreligger en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger slik det foreslås i NOU 2004:17 før man endrer dagens tilsynsordning.

Forbrukerrådet er av den oppfatningen at det er behov for klageordninger for brukerne av barnehagetjenester. Vi opplever at foreldre som har klager på innholdet i en barnehage ikke har en annen plass enn domstolene å henvende seg med sin klage dersom eieren tilbakeviser kravet deres. Vår erfaring er at eksisterende klageordninger blant kommunale eller private barnehager er svært varierende og veldig mange steder ikke eksisterende. Alternativet for foreldrene er å rette en klage til fylkesmannen som kan føre tilsyn med barnehagen. Fylkesmannen vil imidlertid ikke ta stilling til de sivilrettslige konsekvensene av det kontraktsbruddet som eventuelt foreligger, og foreldre som for eksempel mener å ha krav på prisavslag, erstatning eller heving av avtalen vil ikke få svar på sin klage i så måte. Det er også grunn til å understreke at forslaget om å legge tilsynskompetansen med enkeltbarnehager hos kommunen vil gi en svært lite tilfredsstillende løsning for foreldrene, som da er henvist til å klage til kommunen som i egenskap av å være eier av barnehagen tidligere har avvist deres krav.

Innenfor privat sektor er det de siste tiårene opprettet en rekke klagenemnder som kan behandle enkeltklager fra forbrukerne, eksempler er bankklagenemnda, eiendomsmeglernemnda og inkassoklagenemnda. Dette er klagenemnder som gratis og relativt raskt behandler klager mellom tjenesteyteren og forbrukeren. Disse fungerer godt og er et viktig supplement til det tilsynet som blir ført av tilsynsmyndigheten. Enkelte av disse klagenemndene er lovfestet og obligatoriske for tjenesteyteren å være med i, jf. f. eks. inkassolovens § 5 tredje ledd. Forbrukerrådet mener at det i en ny barnehagelov bør gjøres tilknytning til en nøytral klageordning obligatorisk for barnehager, for eksempel etter mønster av de klagenemndene som i dag eksisterer innenfor privat sektor. En mulighet vil her være å benytte de kommunale klagenemndene. En forutsetning for at disse skal kunne brukes til denne typen brukerklager bør være at de forutsettes satt med brukerrepresentanter for eksempel fra foreldreutvalg når klagenemnda behandler klager på barnehagene.»

8.5.5 Departementets vurdering etter høringen

Departementets vurdering av internkontrollplikt er nærmere redegjort for under punkt 7.5.

Likeså vises det til punkt 7.5 vedrørende departementets vurdering av kommunens tilsynsansvar med de enkelte barnehagene.

Kommunens veiledningsansvar er foreslått flyttet fra § 16 til § 8 i utkastet. Dette er gjort for å markere at veiledning og tilsyn er to ulike oppgaver. Endringen er kun redaksjonell og innebærer ingen endringer i substansen.

Departementet har merket seg at enkelte av høringsinstansene frykter habilitetskonflikter når kommunen både opptrer som barnehageeier og tilsynsmyndighet. Departementet har imidlertid tro på at kommunene er seg sine roller bevisst. Departementet foreslår å videreføre veiledende arealnorm og forskrift om pedagogtetthet, slik at kommunen har noen overordnede statlige normer å forholde seg til ved godkjennings- og tilsynsutøvelsen. Departementet vil også på bakgrunn av ovennevnte vurdere om det er behov for å utarbeide veiledningsmateriale til kommunene. Det vises dessuten til at fylkesmannen fortsatt skal være klageinstans for vedtak fattet av kommunen som tilsynsmyndighet.

Departementet finner etter en helhetsvurdering at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å innføre ytterligere sanksjonsmuligheter for kommunen nå. Kommunen har mulighet til å fatte vedtak om å stenge en barnehage midlertidig eller varig. Selv om dette, som påpekt av flere høringsinstanser, er en streng sanksjon, finner departementet denne sanksjonen mer hensiktsmessig enn rett til å holde tilbake offentlige tilskudd. Kommunens vedtak om retting og stenging kan påklages til fylkesmannen, som kan prøve alle sider av vedtaket.

Departementet har merket seg at en del høringsinstanser ønsker at det også skal føres tilsyn med kvaliteten i barnehagene. Departementet mener at tilsynet også omfatter tilsyn med innhold og kvalitet. Som nevnt tidligere har departementet nedsatt en arbeidsgruppe for revidering av rammeplanen. Det siteres fra gruppens mandat:

«(...) Planen skal angi barnehagens samfunnsmandat og være et redskap for barnehagens ansatte og et grunnlag for myndighetenes tilsyn med virksomheten.»

Arbeidsgruppen skal levere sitt forslag til revidert rammeplan til departementet innen 1. juli 2005. Departementet vil senere sende utkast til revidert rammeplan på bred høring.

Departementet har merket seg høringsinstansenes syn på behovet for å sikre barnefaglig kompetanse i kommunen. Til dette vil departementet bemerke at det forutsettes at kommunen har tilstrekkelig kompetanse til å oppfylle sine forpliktelser etter barnehageloven.

8.6 Prioritet ved opptak

8.6.1 Gjeldende rett

Barn med nedsatt funksjonsevne

Etter barnehageloven § 9 har barn med funksjonshemming rett til prioritet ved opptak dersom man etter en sakkyndig vurdering finner at barnet kan ha nytte av opphold i barnehage. Den sakkyndige vurderingen skal foretas i samarbeid med den eller de som har foreldreansvaret, og foreldrene avgjør endelig om barnet kan ha nytte av oppholdet.

Dagens bestemmelse bruker begrepet «barn med funksjonshemming». Departementet foreslår å bruke begrepet «barn med nedsatt funksjonsevne» i stedet. Dette er i tråd med St.meld. nr. 40 (2002-2003) Nedbygging av funksjonshemmende barrierer.

Prioritetsretten ble innført i 1975, i en periode hvor det var stor etterspørsel etter barnehageplasser og hvor det var behov for å gi barn med nedsatt funksjonsevne en særrett for å sikre dem et tilbud i barnehage. Bestemmelsen bygger på erkjennelsen av at disse barna har et særlig behov for barnehagetilbud. Mer enn andre barn vil de ellers kunne bli isolert og hemmet i sin utvikling. Bestemmelsen synliggjør to hovedprinsipper: Barn med nedsatt funksjonsevne skal få et tilbud, og foreldrene/de foresatte skal ha rett til å avgjøre om barnet kan ha nytte av oppholdet.

Funksjonsnedsettelser kan for eksempel være:

• fysiske, motoriske eller sansemessige skader som blindhet, døvhet, alvorlige bevegelseshemminger,

• svak helse, for eksempel reumatisme og hjertelidelser,

• utviklingshemming (tidligere omtalt som psykisk utviklingshemming),

• språk- og talevansker, og

• adferdsvansker og psykiske lidelser.

Ikke enhver helsesvakhet, ethvert språkproblem eller ethvert adferdsavvik gir rett til fortrinn ved opptak. Et barn som er allergisk er ikke automatisk ansett å ha nedsatt funksjonsevne. Dersom allergien er av en slik karakter at man anser barnet for å ha nedsatt funksjonsevne, blir neste vurdering om konsekvensene av allergien skaper et større behov for barnehageplass hos dette barnet enn hos andre barn.

Prioritetsretten innebærer at barnet går foran andre søkere, men gir ikke rett til en barnehageplass. Prioritetsretten gjelder bare dersom barnet hører til barnehagens opptakskrets. Det må i hvert tilfelle vurderes om funksjonsnedsettelsen og dens konsekvenser skaper et større behov for barnehageplass enn for førskolebarn ellers.

Det skal foretas en sakkyndig vurdering for å få vurdert nytten av oppholdet. Denne skal skje i samarbeid med foreldrene/de foresatte. Den sakkyndige instansen skal vurdere om barnet har en funksjonsnedsettelse som er av en slik karakter at fortrinnsretten utløses. Det er som nevnt den eller de som har foreldreansvaret som bestemmer om barnet kan ha nytte av oppholdet. I denne vurderingen må sakkyndig instans gi foreldrene/de foresatte veiledning om instansens syn. Ved uenighet er det den eller de som har foreldreansvaret, som har det avgjørende ordet.

Førskolebarn kan også ha rett til spesialpedagogisk hjelp når det etter sakkyndig vurdering er nødvendig, jf. opplæringsloven 17. juli 1998 nr. 61 § 5-7. Spesialpedagogisk hjelp kommer i tillegg til barnehagetilbudet, men kan gis i barnehagen.

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 23, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 4, har alle barn med funksjonshemming rett på et verdig og godt liv og de har krav på spesiell støtte. Barnet skal få undervisning og opplæring for å oppnå best mulig integrering og individuell utvikling.

Kommunens ansvar

Kommunen har det praktiske og økonomiske ansvaret for at barn med nedsatt funksjonsevne får tilbud om plass i barnehage. Kommunen har en viss mulighet til å styre hvilken barnehage barnet skal få plass i, blant annet på bakgrunn av hvilke barnehager som allerede har et tilrettelagt tilbud for den type funksjonsnedsettelse barnet har eller som har særskilt kompetent personale. Kommunen kan ikke nekte barn med nedsatt funksjonsevne plass i barnehage på grunn av dårlig økonomi. Det er kommunen som har det overordnede ansvaret for merkostnadene, utover det staten yter i tilskudd, også overfor private barnehager.

Barn med nedsatt funksjonsevne kan trenge særskilt tilrettelegging av fysiske og personalmessige forhold i barnehagen. En slik tilrettelegging vil ofte medføre ekstrakostnader for barnehageeier. Staten gir derfor et tilskudd til tiltak for barn med nedsatt funksjonsevne i barnehage. Kommunen fordeler tilskuddet på bakgrunn av søknader fra den enkelte barnehageeier.

Private barnehageeieres ansvar

Private eiere kan ikke nekte opptak av barn med nedsatt funksjonsevne med den begrunnelse at barnet er spesielt ressurskrevende. Her gjelder barnehagens opptakskriterier, og disse skal gi prioritet til barn med nedsatt funksjonsevne i barnehagens opptakskrets. Kommunen har det praktiske og økonomiske ansvaret og må i så fall enten gjøre barnehagen i stand til å motta barnet eller gi barnet tilbud i en annen barnehage.

8.6.2 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

Barnehagen skal gi et tilbud som alle barn kan nyttiggjøre seg. Barn med særskilte behov kan trenge et spesielt tilrettelagt barnehagetilbud for å sikre at de vil få et likeverdig tilbud. Det ble foreslått nedfelt i innholdsbestemmelsen at barnehagen skal ta hensyn til barnas ulike forutsetninger, herunder ulike funksjonsnivå. Bakgrunnen for forslaget er at det er nødvendig med individuell tilpasning i en virksomhet som setter barndommens egenverdi i høysetet og som ikke først og fremst har som oppgave å formidle felles pensum eller oppnå målbare resultater.

Barn med nedsatt funksjonsevne

Departementet foreslo å videreføre den retten barn med nedsatt funksjonsevne har til prioritet ved opptak i barnehagen. Barnehage er et av de viktigste enkelttiltakene for barn med nedsatt funksjonsevne.

Det kan reises spørsmål ved behovet for å beholde fortrinnsretten i en fullt utbygd sektor. Da skal i prinsippet alle som ønsker det få barnehageplass, inkludert barn med nedsatt funksjonsevne. En undersøkelse gjennomført av Asplan Viak viste at 30 prosent av barn med nedsatt funksjonsevne som hadde barnehageplass, ikke hadde blitt tatt opp på bakgrunn av barnehageloven § 9. Departementet mente likevel at retten til prioritet for barn med nedsatt funksjonsevne bør videreføres. Det er en veletablert ordning som bidrar til å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne får et barnehagetilbud. Selv med full dekning, kan det enkelte steder være større etterspørsel enn tilbud av plasser. Prioritetsretten vil styrke barnets mulighet til å få plass. Retten fungerer videre som en sikkerhet for barn som kanskje ellers vil ha større vanskeligheter med å få plass enn barn som har mindre behov for tilrettelegging. Når barn med nedsatt funksjonsevne uansett må prioriteres først, kan ikke den som foretar opptaket vurdere om barnet passer inn i barnegruppen så lenge barnet oppfyller barnehagens generelle opptakskriterier. Barnehagen er en del av samfunnets velferdstilbud, og det er riktig å lovfeste en rett som bidrar til å gi barnehageplass til de som trenger det mest.

Departementet foreslo imidlertid å fjerne vilkåret om at barn med nedsatt funksjonsevne skal ha nytte av barnehageoppholdet. Utgangspunktet er at alle barn kan ha godt av å være i barnehage. Etter gjeldende rett skal det vurderes om den nedsatte funksjonsevnen gir barnet større behov for barnehageplass enn andre barn. Den stimulering barnet kan få i barnehagen, både sosialt, mentalt og motorisk, skal gi håp om en viss positiv utvikling. Departementet mente imidlertid at det bør være tilstrekkelig å fastslå om barnet har nedsatt funksjonsevne. Vilkåret om at barnet vil ha nytte av oppholdet gjelder ikke for andre barn ved opptak. Såfremt disse oppfyller den enkelte barnehages opptakskriterier, foretas det ingen ytterligere vurdering. Departementet fant det urimelig at det for en spesiell gruppe skal vurderes om de vil ha nytte av barnehagetilbudet. Dette gjelder selv om denne gruppen er gitt en særskilt fortrinnsrett. Departementet viste ellers til at det uansett er foreldrene som vurderer nytten av barnehageoppholdet i kraft av om de søker barnehageplass eller ikke. Dersom foreldrene mener at barnet ikke vil ha nytte av barnehageopphold, søker de heller ikke om plass for barnet. Kravet om nyttevurdering er derfor overflødig.

Etter departementets oppfatning bør det fortsatt ligge en sakkyndig vurdering til grunn når fortrinnsretten skal utløses. Den sakkyndige vurderingen bør gå ut på om barnet har en nedsatt funksjonsevne som utløser fortrinnsretten. Vurderingen bør således gå ut på graden av den nedsatte funksjonsevnen. Det vil si at ikke alle former for helsesvakhet, språkproblem eller adferdsavvik gir rett til prioritet.

Barn som det er fattet vedtak om etter barnevernloven

Departementet vurderte om også andre grupper bør ha en lovfestet rett til prioritet. Departementet foreslo å utvide prioritetsretten, men mente at det bør stilles klare krav til hvem som skal omfattes av den.

Barnehagen er et viktig tilbud som gir rammer, stabilitet og læring, noe som er viktig for alle barn. Imidlertid er det noen barn som har særskilt behov for dette. Dette kan for eksempel være barn som bor i hjem hvor de ikke får den omsorg og stimulans de trenger. Et barnehagetilbud kan være et hjelpetiltak for barna. Barnehageplassen vil således være spesielt viktig for disse barnas utvikling, og departementet ønsker å gjøre barnehageplasser så tilgjengelige som mulig for disse barna. Lovfesting av en rett til prioritet ved opptak vil også i større grad gjøre barnehager til en del av førstelinjetjenesten som kommunen etter annet regelverk er ansvarlig for når det gjelder barn med særskilte behov.

Når vi nærmer oss full behovsdekning, kan det argumenteres med at det er unødvendig å gi ytterligere en gruppe barn rett til prioritet ved opptak. Full dekning er en presumpsjon for at alle får plass. Imidlertid kan de samme argumenter anføres i forhold til denne gruppen som for barn med nedsatt funksjonsevne. Selv med full dekning kan det enkelte steder være større etterspørsel enn tilbud av plasser. Rett til prioritet vil kunne fange opp en gruppe barn i en vanskelig livssituasjon og styrke deres muligheter til å få et barnehagetilbud. Videre vil en rett til prioritet medføre at barnehagen må ta inn barnet uten å kunne vurdere om barnet passer inn eller vil kreve ekstra ressurser. Barnet må likevel tilhøre barnehagens opptakskrets. Departementet peker for øvrig på at noen kommuner allerede har fastsatt opptakskriterier for egne barnehager som gir barn med andre særlige behov rett til prioritet etter barn med nedsatt funksjonsevne.

Departementet foreslo på denne bakgrunn at det gis rett til prioritet til barn som det er fattet vedtak om etter barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 4-12, som gjelder vedtak om omsorgsovertakelse eller § 4-4 hvor barnehageplass er innvilget som frivillig hjelpetiltak.

Kommunens ansvar

Kommunen har det praktiske og økonomiske ansvaret for at barn med nedsatt funksjonsevne får plass i barnehage. Opptak av et barn med nedsatt funksjonsevne kan kreve store ressurser, for eksempel ombygging. Kommunen har derfor en viss valgmulighet basert på praktiske og økonomiske hensyn. Barn med store eller sammensatte funksjonsnedsettelser kan ha behov for et mer tverrfaglig og behandlingsrettet tilbud enn det en vanlig barnehage gir. Slike tilbud gis vanligvis i spesialbarnehage eller i egne avdelinger knyttet til ordinære barnehager.

Departementet fant etter en samlet vurdering at kommunen fortsatt bør kunne ta økonomiske og praktiske hensyn når det gjelder hvilken barnehage barnet skal få plass i. Det ble derfor ikke foreslått endringer på dette området. Imidlertid foreslo departementet at kommunen, i tillegg til å ha ansvaret for barn med nedsatt funksjonsevne, også skal ha det praktiske og økonomiske ansvaret for barn som har fortrinnsrett på grunnlag av vedtak etter barnevernloven.

8.6.3 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder prioritet ved opptak, er det mange kommuner som allerede praktiserer fortrinnsrett for barn som det er fattet vedtak om etter barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 4-12, som gjelder vedtak om omsorgsovertakelse, og § 4-4 hvor barnehageplass er innvilget som frivillig hjelpetiltak. Dette gjelder blant annet Os kommune og Skiptvet kommune.

Det er flere høringsinstanser som har påpekt at det må klargjøres hvem som skal foreta den sakkyndige vurderingen av barn med nedsatt funksjonsevne.

Flere høringsinstanser har også påpekt at det er positivt at nyttevurderingen for barn med nedsatt funksjonsevne ikke videreføres.

Statens råd for funksjonshemmede uttaler:

«Rådet mener det er viktig at fortrinnsretten til plass i barnehagen for barn med funksjonsnedsettelser fremdeles blir ivaretatt i loven. Rådet er også enig i at denne fortrinnsretten utvides til å gjelde barn det er fattet vedtak om etter barnevernloven. Et godt pedagogisk og sosialt tilrettelagt tilbud i barnehage kan forebygge at barn får problemer senere i livet både i forhold til læring og sosiale relasjoner. Rådet mener det er riktig at det skal foreligge en sakkyndig vurdering når fortrinnsretten for barn med funksjonsnedsettelser søker opptak og fortrinnsretten benyttes, dette for å sikre at folk flest oppfatter behandlingen av søknadene mest mulig rettferdig og riktig.»

Barneombudetstøtter departementets vurdering av å oppheve nyttevurderingen og uttaler:

«Barneombudet støtter denne bestemmelsen, så vel for barn med nedsatt funksjonsevne, som for barn det er fattet vedtak om etter lov om barneverntjenester §§ 4-12 og 4-4, 2. og 4. ledd. Barneombudet støtter også departementets syn på at det ikke skal være et vilkår at barnet har nytte av oppholdet, fordi dette ville innebære en forskjellsbehandling av barn. Med klare vilkår for opptakskretsen, ser Barneombudet lovforslaget som en fordel fordi også private barnehagers plikter blir fremhevet.»

Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO)er enig med Barneombudet, men mener foreldrene må få velge hvilken barnehage barnet skal ha plass i. Fra uttalelsen siteres:

«FFO støtter departementets forslag om å videreføre retten til prioritet ved opptak for barn med funksjonshemninger. FFO støtter også departementets forslag om å fjerne kravet om nyttevurdering av oppholdet. Dette er et foreldet krav. All nyere forskning viser at barn har nytte av å gå i barnehage. Det vil oftest alltid være foreldrene som best vurderer om barnet vil profittere på å gå i barnehage, og foreldre til funksjonshemmede barn vil neppe søke opptak hvis de ikke mener at barnet vil ha nytte av oppholdet.

FFO er kritisk til departementets vurdering av at kommunen fortsatt bør kunne ta økonomiske og praktiske hensyn når det gjelder hvilken barnehage barnet skal få plass i. Nærskoleprinsippet er lovfestet i opplæringsloven, ut fra hensynet til barns rett til å gå på skole i nærmiljøet. Dette prinsippet går i loven foran hensynet til kommunens økonomi. FFO mener de samme hensyn bør tas i forhold til barnehage, slik at foreldre kan velge om de heller vil ha plass for barnet i en spesiell barnehage, som ikke er den nærmeste.»

Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene, Høgskolen i Sogn og Fjordane og Høgskolen i Nord-Trøndelag mener fortrinnsretten også bør gjelde barn med minoritetsspråklig bakgrunn.

Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene uttaler:

«Departementet foreslår at det skal nedfelles rett til prioritet ved opptak for barn med nedsatt funksjonsevne og for barn som det er fattet vedtak om etter lov om barneverntjenester §§ 4-12 og 4-4 annet og fjerde ledd. Departementet påpeker at andre grupper barn kan ha ekstra stort utbytte av en barnehageplass. Spesielt nevnes at mange minoritetsspråklige barn vil ha utbytte av å gå i barnehage både i forhold til barnas sosiale og språklige utvikling. Til tross for dette, mener departementet at barn med minoritetsspråklig bakgrunn ikke bør gis prioritet ved opptak. Departementet begrunner sitt standpunkt med at en slik utvidelse av fortrinnsretten, vil gjøre bestemmelsen både for omfattende og vanskelig å håndheve. Kontaktutvalget er uenig i departementets konklusjon, og mener at barn med minoritetsspråklig bakgrunn, bør være blant de grupper barn som får en lovfestet rett til prioritet ved opptak i barnehage. Dette er i tråd med regjeringens syn i St.meld. nr. 49: Mangfold gjennom inkludering og deltakelse. Her heter det:

«En vesentlig forutsetning for å øke deltakelsen blant barn med innvandrerbakgrunn i barnehage er at alle som søker får et tilbud om plass, og at prisen for en barnehageplass holdes på et akseptabelt nivå.» (St. meld. 49 s. 89)

Kontaktutvalget ser på barnehagedeltagelse som en av de viktigste integrerings- og inkluderingstiltakene for barn med minoritetsbakgrunn, særlig hvis regjeringens tilskuddsordning for å bedre språkforståelse blant minoritetsspråklige barn i førskolealder, benyttes på en fornuftig måte av kommunene. Prinsipielt mener Kontaktutvalget at fortrinnsretten ved opptak bør gjelde for alle barn med minoritetsspråklig bakgrunn. Imidlertid har Kontaktutvalget en viss forståelse for departementets innvending om at en såpass generell fortrinnsrett vil kunne være vanskelig å håndheve i praksis. Av den grunn foreslår Kontaktutvalget at en lovfesting av prioritet ved opptak til barnehage, bør knyttes til (l) nyankomne familier og (2) alle femåringer med minoritetsbakgrunn som er bosatt i en kommune.

Ad. (1) Nyankomne familier.

Kontaktutvalget mener at denne fortrinnsretten bør gjelde for barn i minoritetsspråklige familier de første fem årene etter første bosetting i en kommune. En slik ordning vil dekke nyankomne familier med minoritetsspråklig bakgrunn og vil bidra til barnets og familiens integrering. I tillegg vil en slik ordning også bidra til å løse problemet knyttet til barnepass for foreldre som deltar i introduksjonsordningen. I de aller fleste tilfeller vil dette også gjelde familier som kommunen får integreringstilskudd for.

(2) Alle femåringer med minoritetsbakgrunn.

Som nevnt ovenfor er det allment akseptert at deltagelse i barnehage er blant de viktigste arenaer for sosial utvikling og språkopplæring for barn i førskolealder, særlig hvis barnehagen driver bevisst språkstimulering. En av de fem hovedmålene i Utdannings- og forskningsdepartementets strategiplan Likeverdig utdanning i praksis! er «Bedre språkforståelsen blant minoritetsspråklige barn i førskolealder». For å bidra til oppnåelsen av denne målsetningen mener Kontaktutvalget at alle femåringer med minoritetsspråklig bakgrunn, bør være sikret barnehageplass. I tillegg til å øke muligheten for språkstimulering i året før de begynner på skolen, vil dette også bidra til at barna får mulighet til å etablere sosiale nettverk med norsktalende barn som de sannsynligvis kommer til å begynne i 1. klasse året etter. Kontaktutvalget foreslår derfor at følgende avsnitt føyes til § 13.

Prioritet ved opptak:

Barn i nyankomne familier med minoritetsspråklig bakgrunn har rett til prioritet ved opptak i barnehage de første fem årene etter familiens første bosetting i en kommune. I tillegg har alle femåringer med minoritetsbakgrunn bosatt i kommuner også rett til prioritet ved opptak i barnehage.»

8.6.4 Departementets vurdering etter høringen

På bakgrunn av den brede støtten fra høringsinstanser som har uttalt seg om temaet, opprettholder departementet forslaget om å videreføre fortrinnsretten for barn med nedsatt funksjonsevne og å utvide retten til prioritet til barn som det er fattet vedtak om etter barnevernloven 17. juli 1992 nr. 100 § 4-12, som gjelder vedtak om omsorgsovertakelse eller § 4-4 hvor barnehageplass er innvilget som frivillig hjelpetiltak.

Flere av høringsinstansene er usikre på hvem som skal foreta den sakkyndige vurderingen for å fastslå at barnet har nedsatt funksjonsevne. Med sakkyndig instans mener departementet de faglige instanser og personer som har hatt med barnet å gjøre fra det ble født eller fra det tidspunkt funksjonsnedsettelsen ble oppdaget/diagnostisert. Dette kan for eksempel være lege, helsestasjon eller PP-tjeneste. Den sakkyndige instansen skal vurdere om barnet har en funksjonsnedsettelse som er av en slik karakter at fortrinnsretten utløses.

Departementet har merket seg at noen av høringsinstansene mener at også minoritetsspråklige barn bør få rett til prioritet etter loven. Departementet ser at også andre grupper barn kan ha et ekstra stort utbytte av en barnehageplass. Mange minoritetsspråklige barn vil for eksempel ha nytte av å gå i barnehage, både i forhold til barnas sosiale og språklige utvikling. Departementet finner imidlertid at en slik utvidelse av fortrinnsretten vil gjøre bestemmelsen for omfattende og dessuten til dels vanskelig å håndheve.

Departementet gjør oppmerksom på at kommunale og private barnehageeiere selvsagt kan gi minoritetsspråklige barn rett til prioritet. Departementet er kjent med at flere kommuner gir minoritetsspråklige barn fortrinnsrett i kommunale barnehager. Departementet gir tilskudd til tiltak for å bedre språkforståelsen blant minoritetsspråklige barn i førskolealder. I 2005 er det bevilget 96 millioner kroner til dette.

8.7 Universell utforming

Universell utforming innebærer at produkter, bygninger og uteområder som er i alminnelig bruk, skal utformes på en slik måte at de kan brukes av alle, uansett funksjonsnedsettelse, og skal kunne brukes på en likestilt måte så langt det er mulig uten spesielle tilpasninger eller hjelpemidler.

Regjeringen Bondevik oppnevnte i 1999 et utvalg (Manneråkutvalget) som fikk i mandat å utrede om funksjonshemmedes rettigheter er tilstrekkelig ivaretatt og foreslå strategier og virkemidler for å fremme funksjonshemmedes deltakelse og likestilling i det norske samfunn. Utvalget la fram sin innstilling i juni 2001 gjennom NOU 2001:22 Fra bruker til borger. Utvalget tok til orde for at såkalt universell utforming skal brukes som strategi for å utforme et samfunn for alle mennesker. Regjeringen har som en oppfølging av dette arbeidet nedsatt et utvalg som skal utrede en styrking av det rettslige vernet mot diskriminering av funksjonshemmede. Utvalget ledes av professor Aslak Syse ved Universitetet i Oslo. Et eget utredningsarbeid skal avklare det rettslige innholdet i begrepet universell utforming. Syse-utvalgets innstilling skal foreligge i mai 2005. Planlovutvalget avga sin utredning til Miljøverndepartementet med forslag til nye planbestemmelser i bygningsloven i NOU 2003:14 Bedre kommunal og regional planlegging etter plan- og bygningsloven. Regjeringen har også satt ned et bygningslovsutvalg. Bygningslovsutvalget skal foreta en total gjennomgang av bygningslovgivningen. Utvalget skal blant annet vurdere om lovgivningen ivaretar tilgjengelighet for funksjonshemmede på en god nok måte. Arbeidet skal være ferdigstilt sommeren 2005. Regjeringen vil vurdere endringer i lovgivningen på bakgrunn av utvalgenes forslag.

Departementet ga i høringsutkastet uttrykk for at man på et senere tidspunkt vil vurdere om det er grunn til å nedfelle prinsippet om universell utforming i barnehageloven.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at prinsippet om universell utforming burde bli inntatt som et kvalitetskrav allerede nå i den nye loven, blant annet for å sikre reell frihet med hensyn til barnehagevalg for barn med nedsatt funksjonsevne.

Departementet er opptatt av universell utforming og vil oppmuntre til at det fysiske miljøet, så langt det er praktisk mulig og rimelig, utformes etter prinsippet om universell utforming.

Barnehageloven regulerer først og fremst den pedagogiske virksomheten og barnehagens kvalitative innhold. Loven har ikke regler om utformingen av bygninger da dette reguleres av annet lovverk, blant annet plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 med tilhørende forskrifter. Departementet finner det derfor ikke naturlig på det nåværende tidspunkt å lovfeste krav til universell utforming av barnehager i barnehageloven.

8.8 Forskriftshjemmel for saksbehandlingsregler for opptak i barnehage

8.8.1 Gjeldende rett

Det anses som sikker rett at tildeling av kommunal barnehageplass er en avgjørelse som regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand (lov 10. februar 1967). Dette synspunktet har flere ganger vært lagt til grunn i juridisk teori, av Justisdepartementets lovavdeling og av Sivilombudsmannen. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak kommer følgelig til anvendelse ved opptak i kommunale barnehager.

Definisjonen av enkeltvedtak framgår av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b:

§ 2. (definisjoner)

I denne lov menes med:

1. vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter);

2. enkeltvedtak, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer;

Taushetsplikt og innsynsrett

Loven definerer hvem som er en «part» i lovens forstand, jf. § 2 første ledd bokstav e. Videre har forvaltningsloven bestemmelser om taushetsplikt, jf. § 13, partens adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. § 18 første ledd, og innskrenkninger i denne retten, jf. § 18 annet ledd og § 19.

I utgangspunktet rammes en del av de opplysningene som gis ved søknad om opptak av taushetspliktreglene i forvaltningsloven § 13. Det framgår imidlertid av § 13 b første ledd nr. 1 at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene gjøres kjent for sakens parter eller deres representanter. Hva som utgjør «en sak» er derfor av betydning for partens innsynsrett. Som utgangspunkt kan en si at det som inngår i en og samme avgjørelsesprosess utgjør samme sak. Der hvor flere konkurrerer om noe som ikke alle kan få, må alle søkere anses som parter i samme sak. Ved opptak av barn i barnehage er det derfor naturlig å anse samtlige søkere som en del av den samme avgjørelsesprosessen. Søkerne konkurrerer om de tilgjengelige, men ikke tilstrekkelige plassene. På denne bakgrunn må det være riktig å anse samtlige søkere som parter i samme sak. Reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 kan derfor ikke påberopes overfor de øvrige søkere som er parter i samme sak, jf. § 13 b nr. 1. I den grad partene får tilgang til opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter § 13, vil parten være bundet av taushetsplikt etter § 13 b annet ledd første setning. Dette skal parten gjøres oppmerksom på, jf. § 13 b annet ledd annen setning.

Hovedregelen om partenes innsynsrett i sakens dokumenter finnes i forvaltningsloven § 18 første ledd. Etter denne bestemmelsen har parten rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter for så vidt ikke annet framgår av de øvrige bestemmelsene i §§ 18 eller 19. Utgangspunktet er at partene har full innsynsrett i alle sakens dokumenter. Også her må det legges til grunn at alle søkere er parter i samme sak, jf. ovenfor. Partsinnsynsretten gjelder derfor som utgangspunkt så vel partens egen søknad som de øvrige søkeres søknader.

Etter forvaltningsloven § 19 er visse opplysninger unntatt fra partsoffentlighet. Bestemmelsens annet ledd slår fast at en part ikke har krav på å gjøre seg kjent med de opplysninger som gjelder en annen persons helseforhold eller andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre, med mindre det er av vesentlig betydning for parten at han eller hun får tilgang til disse opplysningene. Bestemmelsen legger opp til en avveining mellom motstridende hensyn, behovet for partsoffentlighet på den ene side og behovet for hemmeligholdelse på den annen side. Slik systemet med opptakskriterier i mange barnehager fungerer, hvor man blant annet må opplyse om fysiske eller psykiske forhold hos barnet eller andre familiemedlemmer, vil søknadene regelmessig kunne inneholde opplysninger om «en annen persons helseforhold» eller «andre forhold som av særlig grunner ikke bør meddeles videre», jf. forvaltningsloven § 19 annet ledd. Hva som likevel er av så «vesentlig betydning» for parten å få opplysninger om at innsyn ut fra en avveining av de motstridende hensyn likevel bør gis, kan være noe usikkert. Justisdepartementet har tidligere konkludert med at opplysninger om problemer av helsemessig og sosial art i søknader om barnehageplass i nokså stor grad må kunne unntas fra partsinnsyn med hjemmel i forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav a og b. Ved henvendelse til opptaksmyndighetene om innsyn, vil det imidlertid alltid kunne gis generelle opplysninger om for eksempel antall søkere, aldersfordeling på barna, hvordan grupperingen er i forhold til opptakskriteriene og hvor mange barn som skal gis prioritert plass.

Dersom en offentlig opptaksmyndighet avslår anmodning om partsinnsyn, kan parten klage avslaget inn for fylkesmannen, jf. forvaltningsloven § 21.

Begrunnelsesplikt

Enkeltvedtak skal grunngis, jf. forvaltningsloven § 24. Det er imidlertid ikke nødvendig å gi begrunnelse til alle søkere samtidig med vedtaket. Det er tilstrekkelig å gi etterfølgende begrunnelse til dem som ber om det, jf. forvaltningsloven § 24 annet ledd. Etter § 24 tredje ledd kan begrunnelse utelates i den utstrekning begrunnelsen ikke kan gis uten å røpe opplysninger som parten etter § 19 ikke har krav på å bli kjent med. Forvaltningsloven § 25 har nærmere regler om begrunnelsens innhold. Av bestemmelsens tredje ledd framgår:

De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.

Når det gjelder kravet til individualisert begrunnelse, vises det for øvrig til Sivilombudsmannens uttalelse inntatt i årsmeldingen for 1988 side 59, hvor det heter:

«Dette innebærer at opptaksmyndighetene i ettertid for hver enkelt søker må kunne redegjøre for hvilke hensyn som ble tillagt vekt i positiv og negativ retning. Det må med andre ord kunne gis en saklig, konkret forklaring på at et barn som ikke fikk barnehageplass måtte stå tilbake for dem som ble tildelt plass.»

Supplerende opptak

Forvaltningsloven § 27 bestemmer at det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket, skal sørge for at partene underrettes om vedtaket så snart som mulig. Underretningen skal som hovedregel skje skriftlig. Ved avslag på søknad om barnehageplass kan partene kreve en etterfølgende begrunnelse, jf. § 24 annet ledd. I underretningen om vedtaket skal det gis opplysninger om på hvilken måte parten kan bli kjent med begrunnelsen. Det skal videre gis opplysninger om klageadgang, klagefrist, klageorgan osv.

Dersom en søker ikke tildeles plass fra det tidspunkt vedkommende på søknaden har angitt som ønsket startdato, må det anses som et avslag på søknaden, uavhengig av om søkerne fortsatt står på søkerliste/venteliste. Avslaget oppfyller definisjonen om å være et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2, og forvaltningens plikt til å underrette om avslaget følger av § 27. Dersom søkeren blir stående på ventelisten, vil hver påfølgende tildeling av plass til en annen innebære et avslag på vedkommendes søknad og utløse underretningsplikt. Det vises til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2001-1338 vedrørende opptak til kommunale barnehager.

Opptak i private barnehager

Opptak i private barnehager har tradisjonelt ikke vært ansett som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Private barnehager ivaretar imidlertid viktige samfunnsoppgaver og utgiftene dekkes i stor grad av offentlige tilskudd. Etter barnehageloven § 7b Offentlig tilskudd til private barnehager skal godkjente barnehager behandles likeverdig i forhold til offentlige tilskudd. Med hjemmel i denne bestemmelsen er det ved Kronprinsreg.res. av 19. mars 2004 fastsatt forskrift om likeverdig behandling av barnehager i forhold til offentlige tilskudd. De private barnehagene forvalter således betydelige offentlige ressurser. Se nærmere om dette under proposisjonens punkt 3.3.

Etter barnehageloven § 7a skal alle godkjente barnehager i kommunen samarbeide om opptak av barn. Det vil imidlertid være opp til den enkelte kommune å avklare forholdet til bedriftsbarnehager gjennom avtaler mellom kommunen og barnehagen. Det følger av § 7a at ved samordnet opptaksprosess skal likebehandling av barn og likebehandling av barnehager sikres. I Ot.prp. nr. 76 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 5. mai 1995 nr. 19 om barnehager uttalte departementet blant annet under punkt 5.4 at det la til grunn at en samordning av opptak skal bidra til å sikre et godt og rettferdig opptakssystem i kommunene som ivaretar hensynet til mangfold og lokal tilpasning. Fra proposisjonen siteres:

«En samordning av opptak bør føre til at søkerne får en enklere og mer oversiktlig søknadsprosess. En ordning med for eksempel felles informasjon om barnehagetilbudet i kommunen og felles søknadsskjema vil innebære betydelig forenkling for mange brukere. Forutsatt at alle barnehagene som finnes i kommunen blir presentert på en likeverdig og informativ måte, med informasjon om adresse, opptakskrets, åpningstid, pedagogisk innhold mv., legger departementet til grunn at det vil være enklere for brukerne å søke sentralt på ett skjema, fremfor å sende søknader til hver enkelt barnehage.

Samordning vil også kunne gi fordeler for dem som må vente på å få barnehageplass. Ved at det er en samordnet opptaksprosess, bør foreldrene kunne være sikre på at deres barn blir registrert med mulighet for at barnet deres kan bli vurdert hver gang det er en ledig plass i de barnehagene foreldrene har søkt.

(...)

En samordnet opptaksprosess skal sikre at barna i en kommune blir behandlet på en likeverdig måte uansett hvilken barnehage foreldrene ønsker. Dersom foreldre får tilbud om en plass som overhode ikke samsvarer med deres ønsker og behov, kan en vanskelig snakke om likeverdig behandling.

I dag står foreldre i utgangspunktet fritt til å søke plass i den barnehagen de ønsker. En plikt til samordnet opptaksprosess skal ikke føre til at denne valgmuligheten bortfaller.

Det er videre av betydning for brukere som står i kø at det ikke står barnehageplasser tomme i kommunen, og at det ikke er nødvendig at de stadig tar kontakt med barnehageeier for å sikre seg plass hvis det blir ledig.

Departementet legger til grunn at en samordnet opptaksprosess må innebære at foreldrene kan få føre opp hvilken type plass de ønsker for sitt barn, dvs. om de ønsker heltids- eller deltidsplass, eventuelt om de ønsker familiebarnehage eller en barnehage med et alternativt pedagogisk tilbud tilpasset deres behov, dersom det finnes. Det bør så langt det er mulig tas hensyn til foreldrenes ønske om plass i en bestemt barnehage. Med en samordnet opptaksprosess bør det kunne sikres at det enkelte barn bare får tilbud om én plass, slik at både foreldre og barnehageeiere slipper det ekstraarbeidet som påløper når barnet får tilbud om mer enn en plass.»

8.8.2 Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet

Et separat høringsutkast om forslag til hjemmel for departementet til i forskrift å fastsette nærmere saksbehandlingsregler for opptak i barnehagen ble sendt på begrenset høring.

I høringsnotatet ble det vist til at flere kommuner har problemer med å gjennomføre et effektivt og hensiktsmessig opptak i tråd med forvaltingsloven. Problemene oppstår hovedsakelig ved de supplerende opptakene i løpet av året. Når en plass blir ledig, er det mest effektivt å tilby plassen umiddelbart til et barn som allerede står på ventelisten eller som melder seg med rett til prioritet. Et tilbud til ett barn vil imidlertid innebære et avslag til samtlige andre barn på ventelisten. Samtlige andre barn skal derfor underrettes og gis rett til partsinnsyn og klageadgang. Dette kan oppleves som arbeidskrevende og lite hensiktsmessig bruk av ressurser, særlig dersom barnehageplassen blir stående tom i lengre tid i påvente av klagebehandling. Departementet mente derfor at det kan være behov for å vurdere å gi nærmere regler som begrenser forvaltningslovens rekkevidde noe i disse tilfellene, herunder eventuelt å begrense kretsen av klageberettigede ved supplerende opptak.

Dersom en søker ved en samordnet opptaksprosess fører opp flere ønsker i prioritert rekkefølge, er det videre et spørsmål om det bør gis klagerett ved hvert enkelt avslag eller bare dersom man får avslag på alle sine prioriterte ønsker. Etter departementets mening kan gode grunner tale for å vurdere omfanget av klageretten nærmere.

Ved krav om partsinnsyn kan det videre være vanskelig å foreta en avveining mellom en søkers behov for innsynsrett i andres søknader og disse søkernes behov for personvern og fortrolighet rundt opplysninger om problemer av helsemessig eller sosial art. Departementet mente derfor det kan være grunn til å vurdere å gi nærmere regler som begrenser partsinnsynsretten noe.

Både kommuner og fylkesmenn har stilt spørsmål om det skal være klagerett ved opptak i de private barnehagene som er med i den samordnede opptaksprosessen. Spørsmålet er i praksis viktig for foreldrenes rettsstilling og for det administrative arbeidet i barnehagen. Om lag halvparten av alle barnehager er privateide. De private barnehagene utfører en viktig og prioritert samfunnsoppgave, og de mottar betydelige offentlige midler. Tildeling av en privat barnehageplass innebærer således en vesentlig tilståelse av offentlige midler. Det offentliges finansiering av virksomheten kan tale for plikt til å følge prinsippene i forvaltningsloven selv om reglene ikke gjelder direkte. De mange foreldre som søker privat barnehageplass kan også hevdes å ha behov for en rettssikkerhetsgaranti i form av en eventuell overprøvingsadgang. Enkelte kommuner har allerede inkludert de private barnehagene i sin klageordning. De private barnehagene er forpliktet til å delta i en samordnet opptaksprosess, og felles saksbehandlingsregler, herunder eventuelle klageregler, kan derfor være naturlig. De private barnehagene skal fortsatt fastsette sin egen opptakskrets, slik at den typiske klagegrunn eventuelt vil være at barnehagen usaklig har fraveket sine opptakskriterier.

Rettssikkerhetshensynet, hensynet til likestilling mellom kommunale og private barnehager og den omfattende støtten til private barnehager talte etter departementets oppfatning for at avgjørelser om opptak i private barnehager regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Hensynet til å gi anvendbare regler for private barnehager av forskjellig størrelse ville etter departementets vurdering kunne ivaretas ved at det for reglene for private barnehager gis hjemmel til å gjøre unntak fra forvaltningsloven kapittel II, III, IV, V, VII og VIII. Departementet foreslo på denne bakgrunn at det innføres en forskriftshjemmel i barnehageloven der det fastsettes at avgjørelser om opptak i barnehager regnes som enkeltvedtak. Departementet gis adgang til i forskrift å fastsette nærmere saksbehandlingsregler om opptak i barnehagene - både for de private og de kommunale. Myndighet til å gi forskrifter som fraviker bestemmelser i loven forutsetter klar lovhjemmel. Departementet foreslo derfor at det uttrykkelig fastslås at departementet i forskrift kan gi utfyllende bestemmelser til og gjøre unntak fra forvaltningsloven kapittel IV - VI. Departementet kan for saker om opptak i private barnehager også gi utfyllende bestemmelser og unntak fra forvaltningsloven kapittel II, III og VIII, dvs. et mer omfattende unntak.

8.8.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene har i hovedsak gitt sin tilslutning til forslaget til forskriftshjemmel for å gi utfyllende bestemmelser til og gjøre unntak fra forvaltningsloven kapittel IV-VI for opptak i kommunale barnehager.

Flere instanser har bemerkninger til spørsmålet om hvorvidt opptak i privat barnehage skal regnes som enkeltvedtak. De kommunale høringsinstansene mener det er en god løsning, mens de fleste private barnehageorganisasjonene ønsker en annen løsning.

Høringsinstansene har bemerket at forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak er ressurskrevende, spesielt ved supplerende opptak gjennom året. Noen høringsinstanser har også påpekt behovet for å begrense partenes innsynsrett, spesielt der barnehageplasser tildeles barn med rett til prioritet. Enkelte høringsinstanser har også bemerket at klageadgang bør begrenses når det tildeles plass, selv om plassen ikke er i ønsket barnehage. De ikke-kommunale barnehageeierne er opptatt av selv å få fastsette sine opptakskriterier og sin opptakskrets.

KShar vært opptatt av kommunenes problemer med håndhevingen av forvaltningslovens saksbehandlingsregler i lengre tid og uttaler:

«(...) Vi står fast ved vårt tidligere synspunkt om at opptak i barnehager - så vel private som kommunale - ikke bør regnes som enkeltvedtak. Hovedbegrunnelsen er problemene som oppstår ved de supplerende opptakene i løpet av året, og faren for at plasser skal bli stående ledig som følge av klageretten.

Dersom barnehagelovens § 20 blir endret i tråd med departementets forslag - slik at opptak i så vel kommunale som private barnehager skal regnes som enkeltvedtak - støtter KS forslaget om at det innføres en forskriftshjemmel for å kunne gi adgang til å fastsette utfyllende bestemmelser til og gjøre unntak fra de aktuelle regler i forvaltningsloven. På denne måten vil vi kunne oppnå at kommunenes samordnede opptak for kommunale og private barnehager blir mer effektivt og mindre ressurskrevende.»

Rådet for funksjonshemmedeuttaler:

«Rådet for funksjonshemmede støtter forslaget som i hovedsak dreier seg om § 20, opptak i barnehage. Det er etter rådets mening viktig at avgjørelse om opptak i barnehage regnes som enkeltvedtak. Det er videre viktig at det presiseres at også opptak i private barnehager skal regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven.

Ovennevnte har stor betydning for alle barn i barnehage, og ikke minst for foreldre til barn med funksjonsnedsettelser. Det har i særlig stor grad betydning for barnas og foreldrenes rettsstilling og dermed for deres rettssikkerhet.»

Oslo kommune støtter departementet i spørsmålet om opptak i kommunale og ikke-kommunale barnehager skal være enkeltvedtak og uttaler:

«I og med at det er kommunene som skal legge til rette for en samordnet opptaksprosess er det ønskelig fra Oslo kommunes side, og mer oversiktlig for søkeren, at de samme krav til vedtak ved tildeling av plass gjelder både for kommunale og private barnehager. Det samme synspunktet gjelder for klageadgang for foresatte ved avslag på tildeling av plass ved hovedopptaket.

Oslo kommune støtter også departementets forslag om at det gis mulighet til å gi utfyllende bestemmelser og unntak fra forvaltningslovens bestemmelser. Dette ansees som nødvendig dersom den samordnede opptaksprosessen skal fungere godt.»

Drammen kommune er av den oppfatning at det kun er avgjørelse om avslag som skal regnes som enkeltvedtak og uttaler:

«(...) Drammen kommune er skeptisk til de rettssikkerhetsbetraktninger som ligger i departementets forslag som innebærer en sterkere tilnærming til det som følger av en ordinær forvaltningsmessig behandling (enkeltvedtaksmodellen). Drammen kommune finner at dette kan gi en betydelig merbelastning dersom også positive opptaksvedtak defineres som enkeltvedtak og at alle forvaltningslovens regler da må følges.

Drammen kommune gir sin tilslutning til forslaget dersom det forutsettes at det kun er avgjørelse om avslag på søknad om barnehageplass som skal regnes som enkeltvedtak. Dersom tilbudsbrevet om barnehageplass i en av barnehagene i kommunen også skal utformes som enkeltvedtak, er vi sterkt imot forslaget. Slikt forslag vil ikke legge til rette for funksjonelle og effektive opptaksrutiner og vil heller ikke ha vesentlig betydning for brukernes rettsikkerhet.»

Stord kommuneer opptatt av begrensninger for forvaltningslovens rekkevidde ved opptak i barnehage og framholder:

«Slik situasjonen er i dag, greier ikkje kommunen å gjennomføra opptaket fullt ut etter dei krav forvaltningslova gir. Stord kommune meiner det difor kan vera hensiktsmessig at det blir utarbeidd nærare regler i forskriftsform der det vert lagt begrensingar i høve til forvaltningslova si rekkjevidde på ulike område som gjeld opptaket, td. i høve til at foreldre som berre prioriterer einskildbarnehagar ikkje treng få formelt avslag med klagefrist dersom det er blitt tildelt plass i barnehagar dei ikkje har søkt. Eventuell klagebehandling bør generelt ikkje få utsetjande verknad for iverksetjing av vedtak. Dette på grunn av økonomiske konsekvensar for den barnehagen det gjeld og som i så fall må stå med ledig plass.»

Handikappede Barns Foreldreforening er spesielt opptatt av muligheten til å begrense innsynsretten i søknader om barnehageplass og uttaler:

«HBF ser i forhold til innsynsretten forvaltningsloven gir og de unntaksmulighetene for innsyn som finnes i den samme loven, klart de avveiningsproblemene som åpenbarer seg med tanke på søkeres behov og rett til innsyn i andre søknader på den ene siden og søkeres behov og rett til personvern og fortrolighet rundt opplysninger om problemer av helsemessig eller sosial art på den andre siden.

HBF ivaretar interessene til den gruppen som i størst grad vil kunne få fortrinnsrett ved opptak nettopp av helsemessig eller sosial art, og som således har størst behov for vern mot andres innsyn av hensyn til nettopp denne sensitive og fortrolige informasjonen.

HBF vil se med stor bekymring på at et slikt vern ikke blir forskriftsfestet. I ytterste konsekvens vil manglende muligheter for unntak fra forvaltningsloven på dette punktet føre til at foreldre bevisst holder opplysninger av helsemessig og sosial art ute fra søknaden av frykt for at andre kan få tilgang til de. Dette vil igjen kunne ha den svært uheldige konsekvensen at det blir gitt avslag på en barnehageplass som er helt nødvendig og som søkeren i realiteten har krav på.»

Private Barnehagers Landsforbund(PBL) er kritisk til at opptak i private barnehager skal regnes som enkeltvedtak:

«Aller først vil PBL vise til at langt de fleste private barnehagene allerede i dag har klagebehandlingsregler tilpasset egne opptakskriterier som er mindre omfattende enn forvaltningslovens regler, blant annet for å ivareta grunnleggende prinsipper om forbrukervern. Behovet for forenkling er således ikke et relevant argument for å pålegge private barnehager forvaltningslovens saksbehandlingsregler.

PBL kan ikke se at det er behov for en slik radikal innskrenkning i den private autonomi i barnehagene som BFD foreslår. Det påpekes prinsipielt at en slik inngripen ikke er vanlig overfor det private næringsliv hvor klageregler utvikles i og av bransjene. Enn videre viser PBL til at både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet kan ta opp saker mot private barnehager på vegne av foreldrene.

(...)

PBL mener at det prinsipielt er betenkelig at BFD ønsker en lovhjemmel for å pålegge private sammenslutninger plikter, når innholdet i pliktene ikke kommer klart frem i lovforslaget. Ved å legge innholdet i pliktene i forskrift umuliggjør BFD en vurdering av forslagets reelle innhold og konsekvenser. Vi mener derfor at lovteksten må definere og begrense den innskrenkning som private barnehager evt. vil få i sin autonomi.

(...)

Avslutningsvis vil PBL understreke at det er høyst uvanlig å pålegge private aktører å følge forvaltningslovens saksbehandlingsregler. Dette gjelder i særlig grad i markeder med et så stort innslag av private aktører som barnehagesektoren har. Etter PBLs vurdering må det foreligge vektige grunner for at en slik inngripen kan ansees nødvendig og forholdsmessig. Slike grunner foreligger ikke slik vi vurderer bransjen. Private barnehager har i alle år fastsatt og etterlevd sine egne klagerutiner, akkurat som andre private aktører i andre bransjer. Etter hva PBL kjenner til, har ikke dette ført til noen spesielle problemer verken for foreldre eller kommuner.»

Norsk Montessoriforbund (NMF) mener opptak i private barnehager ikke skal regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven og begrunner dette slik:

«NMF er meget kritisk til den delen av høringsforslaget som vil underlegge opptak/avslag på plass i private barnehager som enkeltvedtak i følge forvaltningsloven.

• Det er ikke vanlig å gripe inn overfor privat virksomhet på denne måten. Det rokker ved den grunnleggende friheten som nærer entusiasmen og skaperkraften som er en forutsetning for mye av dagens barnehagedrift.

• Det virker lite hensiktsmessig å forlange at de private barnehager skal underlegges forvaltningsloven. Forvaltningsloven er en lov som styrer offentlig forvaltning og er til for å ivareta folks tillit til offentlige instanser.

• Forslaget vil medføre betydelige økte administrative utgifter. Departementet gir ingen indikasjon på hvordan dette skal finansieres. Maksimumspris på foreldrebetaling begrenser allerede mange private barnehagers muligheter til å opprettholde det faglige nivået som kreves innenfor den enkelte barnehages pedagogiske retningslinjer.

• Vi kan ikke se at det er behov for et så grunnleggende inngrep i de private barnehagers frihet som BM foreslår. De fleste barnehager har allerede i dag klagebehandlingsregler tilpasset egne opptakskriterier som er mer hensiktsmessige og mindre omfattende enn forvaltningslovens regler. Og både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet kan ta opp saker mot private barnehager på vegne av foreldrene.»

Organisasjonen for private barnehager i Larvikstøtter departementets forslag og uttaler:

«Vi ser det som fornuftig sett fra foreldrenes ståsted at opptak i private barnehager også regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. På den måten sikres mest mulig likeverdig behandling mellom private og kommunale barnehager og foreldrenes rettsstilling.

Når departementet skal utarbeide forskrift som fastsetter nærmere saksbehandlingsregler, blir det viktig å definere og lage retningslinjer som gjør opptaksarbeidet - herunder også løpende opptak, mest mulig hensiktsmessig sett fra foreldrenes synspunkt, men også sett fra et hensiktsmessig, administrativt synspunkt. Dagens system virker arbeidskrevende og lite hensiktsmessig.

Organisasjonen ser det også som svært viktig å opprettholde private barnehagers rett til selv å fastsette sin opptakskrets og opptakskriterier.»

8.8.4 Kommunale barnehager

Kommunale barnehager

Det anses som en etablert rettsoppfatning at opptak i kommunale barnehager regnes som enkeltvedtak. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler for enkeltvedtak kommer følgelig til anvendelse ved behandlingen av søknader om opptak i kommunale barnehager. Det har imidlertid i praksis vist seg at disse reglene har hatt en del uheldige konsekvenser.

Høringsrunden har bekreftet at flere kommuner har problemer med å gjennomføre et effektivt og hensiktsmessig opptak i barnehagene i tråd med forvaltningslovens saksbehandlingsregler. Forvaltningsloven stiller flere krav til saksbehandlingen som det for mange kommuner kan være vanskelig å forene med et hensiktsmessig opptaksregime. Som nevnt i høringsnotatet oppstår problemene først og fremst i forbindelse med de såkalte supplerende opptakene i løpet av barnehageåret. Det oppleves som uforholdsmessig krevende å måtte underrette samtlige andre søkere og gi rett til dokumentinnsyn og klageadgang når en ledig plass fylles opp. Departementet mener derfor det kan være grunn til å gi nærmere regler som modifiserer forvaltningslovens krav her. De nærmere reglene må ivareta både brukernes behov for rettssikkerhet og hensynet til effektiv ressursutnyttelse. Høringsrunden har videre vist at det kan være behov for å vurdere å gi nærmere regler i forbindelse med omfanget av klageretten ved hovedopptaket. Når en søker i en samordnet opptaksprosess fører opp flere ønsker i prioritert rekkefølge, er det etter departementets oppfatning grunn til å vurdere om det bør gis klagerett i forhold til enhver prioritet som ikke oppfylles, eller om klageretten bare skal gjelde dersom man får avslag på alle prioriterte ønsker. Også her må hensynet til brukernes rettssikkerhet vurderes opp mot behovet for effektivitet og hensiktsmessig ressursutnyttelse. Som påpekt av Handikappede Barns Foreldreforening, kan avveiningen mellom en søkers behov for innsynsrett i en annen søkers søknad og sistnevntes behov for personvern, være vanskelig. Departementet finner derfor grunn til å vurdere nærmere regler om innsynsrett.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at forvaltningslovens regler for enkeltvedtak i kapittel IV-VI ikke skal gjelde for opptak i kommunale barnehager. Forvaltningslovens øvrige regler vil gjelde og, det vil i forskrift bli fastsatt nærmere saksbehandlingsregler for behandlingen av søknader og avgjørelser om opptak som sikrer brukernes rettssikkerhet og gir den nødvendige legitimitet til opptaksorganet. Departementet mener denne løsningen vil innebære en forenkling av regelverket ved at det i forskrift kan fastsettes saksbehandlingsregler som er bedre tilpasset sektoren. Departementet er opptatt av at foreldrenes rettssikkerhetsgarantier ikke svekkes, samtidig som det legges opp til et effektivt og hensiktsmessig opptak til beste for alle parter. Forskriften vil derfor inneholde regler som ivaretar behovet for betryggende saksbehandlingsregler på dette området. Departementet foreslår at forskriftskompetansen legges til Kongen, og forskriften vil bli sendt på bred alminnelig høring.

Private barnehager

Opptak i private barnehager har tradisjonelt ikke vært ansett som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Som nevnt i høringsnotatet, kan både rettssikkerhetshensyn, hensynet til likestilling mellom private og kommunale barnehager og den omfattende offentlige støtten til private barnehager tale for at forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsgarantier, for eksempel om klagerett, også som et utgangspunkt bør gjelde ved opptak i private barnehager. Praktiske hensyn i forhold til den samordnede opptaksprosessen taler også for likestilling. Dette må imidlertid veies opp mot hensynet til å gi anvendbare regler for private barnehager av forskjellig størrelse. Om lag halvparten av alle barnehager er i dag eid av private aktører. Av Private Barnehagers Landsforbunds 1377 medlemsbarnehager er etter det opplyste ca. 547 små barnehager med færre enn fem ansatte. Mange av forvaltningslovens saksbehandlingsregler er etter departementets mening mindre egnet for små virksomheter. Etter § 1 i offentlighetsloven 19. juni 1970 gjelder loven den virksomhet som drives av forvaltningsorganet når ikke annet er bestemt i lov eller i medhold av lov. Privat rettssubjekt regnes som forvaltningsorgan i saker hvor det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Tilsvarende må flere av offentlighetslovens bestemmelser anses mindre egnet for små private virksomheter.

Private barnehager fastsetter sin egen opptakskrets og må fastsette de nærmere opptakskriteriene i barnehagens vedtekter. Av hensyn til brukernes rettssikkerhet er det viktig at barnehagen lojalt følger de fastsatte opptaksregler og ikke tar utenforliggende hensyn ved tildeling av barnehageplass. En klagerett vil gi brukerne en viktig rettssikkerhetsgaranti og dessuten gi legitimitet til opptaksmyndigheten.

Departementet er etter en helhetsvurdering kommet til at det mest hensiktsmessige er å legge til grunn at avgjørelser om opptak i private barnehager ikke skal regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, men at det i forskrift gis nærmere regler om behandlingen av søknader og avgjørelser om opptak. Departementet har ved denne vurderingen lagt avgjørende vekt på hensynet til å gi praktisk anvendbare regler for private barnehager av ulik størrelse. Departementet mener rettssikkerhetshensynet kan ivaretas ved at Kongen gis adgang til å fastsette nærmere regler for behandlingen av søknader om opptak i private barnehager. Det offentliges finansiering av virksomheten kan generelt tale for plikt til å følge prinsippene i forvaltningsloven selv om reglene ikke gjelder direkte. I høringsrunden ble det opplyst at flere private barnehager allerede enten er med i kommunens klagesystem eller har egne klagerutiner. En klagerett fastsatt i forskrift antas derfor ikke å ville medføre betydelig merarbeid.

Departementet vil på denne bakgrunn foreslå at avgjørelse om opptak i privat eid barnehage ikke regnes som et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstavene a og b, men at Kongen gis adgang til å gi forskrift om behandlingen av søknader om opptak i slike barnehager.

Offentlige barnehager eid av andre enn kommunen

I tillegg til kommunale og private barnehager finnes det andre offentlige barnehager, eid av stat (94) og fylkeskommune (2). Disse barnehagene er i all hovedsak sykehusbarnehager eid av de statlige helseforetakene. Både forvaltningsloven og offentlighetsloven gjelder i utgangspunktet for den virksomhet som drives av forvaltningsorganer, når ikke annet er bestemt i lov eller i medhold av lov. Helseforetaksloven 15. juni 2001 nr. 93 § 5 regulerer forvaltningslovens og offentlighetslovens virkeområde for helseforetakene.

Justisdepartementet foretok i 1999 en rettslig vurdering av om opptak i sykehusbarnehager treffes under utøving av offentlig myndigheteller om tildeling av barnehageplass måtte regnes som en privatrettslig disposisjon, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Justisdepartementet kom under tvil til at opptak i sykehusbarnehager ikke var å regne som et enkeltvedtak. Ved vurderingen la departementet særlig vekt på at sykehusbarnehagene skilte seg ut fra de øvrige kommunale barnehagene. For å få plass i sykehusbarnehage var det en forutsetning at det forelå et ansettelsesforhold eller annen tilknytning for foreldrene. Departementet mente at sykehusbarnehagen ikke hadde preg av å være en generell samfunnsmessig velferdsordning, men var et ledd i den praktiske tilretteleggingen av arbeidsforholdene ved det aktuelle sykehuset. Likeså bidro arbeidsgiveren med økonomisk støtte utover det statlige tilskuddet. Dette svekket ordningens offentligrettslige preg og talte for at tildelingen av plass burde ses som et velferdstiltak finansiert av arbeidsgiver, og ikke et samfunnsmessig støttetiltak som innebar utøving av offentlig myndighet. Departementet finner ikke grunn til å endre dette rettslige utgangspunktet for klassifisering av opptak i sykehusbarnehager. Barnehagen må fastsette sin egen opptakskrets, og opptakskriteriene må framgå av vedtektene. Av hensyn til brukernes rettssikkerhet er det viktig at barnehagen lojalt følger de fastsatte opptakskriterier og ikke tar usaklige hensyn. En klagerett vil sikre tilliten til opptaksmyndigheten og være en rettssikkerhetsgaranti for foreldrene. Departementet vil foreslå at Kongen kan fastsette nærmere regler for behandlingen av søknader om opptak i barnehage. Som nevnt over er det avgjørende at brukernes rettssikkerhet ivaretas gjennom betryggende saksbehandlingsregler.

Departementet vil på bakgrunn av høringsrunden fremme følgende lovforslag som et nytt ledd i § 12 Samordnet opptaksprosess:

(...)

Forvaltningsloven kapittel IV-VI gjelder ikke for opptak i barnehage. Kongen gir forskrift om behandling av søknader om opptak i barnehage.