20 Forvaltningstiltak og straffeansvar

20.1 Innledning. Forskjellige reaksjoner

Hvilke offentlige myndigheter som skal stå for håndheving av havne- og farvannsloven, er bl.a. et spørsmål om hvilke reaksjonsmidler som skal tas i bruk. Skal det anvendes straff, forutsetter dette at påtalemyndighetene og domstolene bringes inn. Andre reaksjonsformer kan administreres alene av fagmyndigheten på området.

Hvor sentral rolle politiet og påtalemyndigheten skal ha i håndhevingen, bør ses på bakgrunn av hvilke andre reaksjonsformer som vil stå til rådighet. Det vises generelt til sanksjonsutvalgets utredning, jf. NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring». En av utvalgets grunntanker er å vurdere avkriminalisering av en del overtredelser som nå er belagt med straff, fordi forvaltningstiltak, eventuelt også bruk av administrative sanksjoner, i mange tilfeller kan være tilstrekkelig til å sikre etterlevelse av regelverket. Administrative tiltak vil også kunne effektivisere håndhevingen, da tiltakene er enklere og billigere å iverksette og dessuten normalt gir kortere tid mellom overtredelse og reaksjon.

I høringsforslaget legges det opp til at havne- og farvannsmyndighetene bør ha en sentral rolle når det gjelder håndheving av loven, og det gis anvisning på flere forvaltningstiltak som kan gi et effektivt og fleksibelt reaksjonsapparat: pålegg om retting og stansing, forelegg om plikt til å etterkomme påbud og forbud, tvangsfullbyrdelse, tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelse.

Bruk av administrative sanksjoner (negative reaksjoner ilagt av fagmyndigheten som retter seg mot begåtte overtredelser og som hovedsakelig eller vesentlig har et pønalt formål) har vært vurdert innført, men er ikke funnet hensiktsmessig på dette tidspunkt, jf. nærmere omtale nedenfor under punkt 20.2.4. I høringsforslaget er videre behovet for straffesanksjonering vurdert for hver enkel pliktnorm med det utfall at bare brudd på bestemmelser som ivaretar visse sentrale hensyn er belagt med straff.

20.2 Forvaltningstiltak

20.2.1 Gjeldende rett

I gjeldende lov følger det av § 29 at dersom arbeid utføres eller det foretas bruk uten tillatelse eller i strid med loven, kan kommunen eller havnestyret eller den dette bemyndiger, kreve arbeidet stanset eller at bruken opphører. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet.

Dersom det er utført arbeid i strid med bestemmelser i eller i medhold av loven, kan det i samsvar med § 30 rettes et forelegg mot eier eller rettighetshaver med pålegg om at det ulovlig utførte skal fjernes eller rettes innen en frist. Forelegg kan også utferdiges mot den som ellers unnlater å etterkomme pålegg eller forbud. Det sentrale ved et forelegg er at dersom forelegget ikke angripes ved søksmål innen 30 dager, så har forelegget samme virkning som rettskraftig dom.

Blir pålegg i rettskraftig dom, eller likestilt forelegg, ikke etterkommet, kan kommunen eller havnestyret selv besørge de pålagte arbeider utført på eierens eller rederens regning i medhold av § 31.

Det er ikke gitt regler om tvangsmulkt, endring eller tilbakekall av tillatelser i gjeldende lov. Det er imidlertid en viss adgang til endring eller tilbakekall av tillatelser i medhold av forvaltningsloven § 35 og alminnelige forvaltningsrettslige regler.

20.2.2 Forslaget i høringsnotatet

20.2.2.1 Pålegg om retting og stansing

Havne- og farvannsloven har som et hovedformål å legge til rette for sikker ferdsel, god fremkommelighet og annen sikker bruk av farvannet. Er en regel overtrådt, kan det være av stor sikkerhetsmessig betydning at det rettsstridige forhold stanses eller rettes.

For å sikre etterlevelse av bestemmelser i eller i medhold av loven foreslås det en generell mulighet til å gripe inn overfor rettsstridige forhold, ved pålegg om retting eller stansing. Dette er en mer generell hjemmel enn dagens regel om adgang til å kreve stansing. Det vises til liknende bestemmelser i vannressursloven § 59 og forurensningsloven § 7.

Det er ikke noen forutsetning for å kreve retting eller stansing at det er oppstått skade. Siden formålet med havne- og farvannsloven nettopp er å hindre skade, vil det normalt være fare for slik skade ved overtredelse. Bestemmelsen bør kunne brukes både mot private aktører og mot offentlige myndigheters overtredelser.

Havne- og farvannsloven suppleres av forvaltningsloven som innebærer at forhåndsvarsel i utgangspunktet skal gis, jf. forvaltningsloven § 16 første ledd. Unntakene i § 16 tredje ledd vil likevel i de mest praktiske tilfellene kunne komme inn, og medføre at det ikke vil være aktuelt med forhåndsvarsel før pålegg om retting og stansing.

20.2.2.2 Forelegg og tvangsfullbyrdelse

I høringsnotatet foreslås det at foreleggsinstituttet i gjeldende havne- og farvannslov videreføres. Tilsvarende bestemmelser om forelegg og tvangsfullbyrdelse er gitt i plan- og bygningsloven § 114 og brannvernloven § 37.

Det sentrale ved et forelegg er at det får virkning som rettskraftig dom om det ikke angripes ved søksmål innen den frist bestemmelsen setter. Søksmålsbyrden legges dermed på den ansvarlige og forelegget kan tvangsfullbyrdes for den ansvarliges regning når fristen har gått ut. Dette er et meget effektivt virkemiddel mot forhold som er i strid med loven.

20.2.2.3 Tvangsmulkt

Tvangsmulkt skal legge et oppfyllelsespress på den ansvarlige ved forsømmelse av plikter som følger av lov, forskrift eller av pålegg fra myndighetene. Den som har unnlatt å oppfylle en plikt eller pålegg, skal betale et beløp til det offentlige frem til pålegget er etterkommet. Det kan dreie seg om en løpende mulkt eller et engangsbeløp.

Bestemmelser om tvangsmulkt finnes bl.a. i plan- og bygningsloven § 116a, forurensningsloven § 73, vannressursloven § 60.

Erfaringene, særlig med forurensningsloven, har vist at en bestemmelse om tvangsmulkt er et praktisk og effektivt virkemiddel for å sikre etterlevelse av bestemmelser i loven. I høringsnotat foreslås det inntatt en tilsvarende hjemmel.

20.2.2.4 Endring og tilbakekall av tillatelse

I høringsnotatet pekes det på at forskjellige forhold kan medføre et behov for å endre eller tilbakekalle en tillatelse helt eller delvis etter at den er gitt. Kunnskapsgrunnlaget kan ha blitt forbedret, skadevirkningene ved tiltaket kan ha blitt mer omfattende enn antatt eller de faktiske forhold i farvannet kan ha endret seg, f.eks. det samlede trafikkbildet.

Flere lover inneholder særlige regler om omgjøring, se vannressursloven § 28, vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 3, forurensningsloven § 18 og energiloven § 7 – 4.

Ulykker i farvannet kan få store konsekvenser i form av skade på liv og helse, eller alvorlige skade­virkninger på miljøet. Farvannene er videre en viktig ressurs for samfunnet i bredere økonomisk sammenheng, både som transportåre for sjøtransporten og for annen aktivitet. Samtidig går utviklingen forholdsvis raskt i retning av mer konkurranse på bruk og utnyttelse av sjøområdene, bl.a. ved større og hurtigere fartøy, fremvekst av nye næringer og fritidsaktiviteter som følge av økende velstandsnivå. Disse forhold gjør at staten bør ha forholdsvis vid adgang til å styre aktivitetene i farvannene gjennom omgjøringsregler.

Utrykkelige regler gjør det enklere for alle aktører å forutse sin rettsstilling enn om omgjøringsadgangen skal utledes av uskrevne prinsipper. I høringsforslaget er det gitt en selvstendig hjemmel for omgjøring knyttet til tre ulike situasjoner: hensynet til sikkerheten eller fremkommeligheten i farvannet tilsier en omgjøring, sentrale forutsetninger for tillatelsen har endret seg vesentlig, eller det foreligger grove eller gjentatte brudd på tillatelsen eller bestemmelser i loven. Det følger av forslaget at det må tas hensyn til de ulemper som tiltakshaver påføres ved endring eller tilbakekall. Dette gjelder både med hensyn til hvorvidt det skal treffes et vedtak og hva endringsvedtaket skal gå ut på.

Endring og tilbakekall av tillatelse eller godkjennelse kan alternativt gjøres tidsbegrenset eller betinget av at bestemte forhold utbedres eller endres.

Det er dessuten gitt adgang til å fastsette vilkår i tillatelsen om tidsbegrensing, herunder revisjon av tillatelsens innhold etter en viss tid. Bruk av slike vilkår i tillatelsen kan vurderes der det er stor usikkerhet knyttet til utviklingen, noe som gir tiltakshaver klare rammer for sine forventninger.

20.2.3 Høringsinstansenes syn

Kystverketmener at forvaltningskjønnet etter bestemmelsen om endring og tilbakekall av tillatelse er vidt. Dette kan medføre uforutsigbarhet for tiltakshaver. Kystverket viser til et eksempel på at vilkår om senere flytting eller fjerning av tiltaket har medført problemer for tiltakshaver med hensyn til finansiering av tiltaket. Kystverket mener videre at angivelsen av interesseavveiningen er upresis, idet den ikke sier noe om hvem fordelene og ulempene skal ramme for at det skal kunne tillegges vekt etter loven. Kystverket foreslår at uttrykket «fordeler» tas bort som er dekket av lovens formål.

20.2.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder i hovedsak de forslag til forvaltningstiltak som følger av høringsforslaget, jf. beskrivelsen foran. Reglene om endring eller tilbakekall av tillatelse foreslås styrket ved enkelte innstramninger og presiseringer.

Reglene om omgjøring som følge av klage fra klageberettiget innen visse frister følger av forvaltningsloven. I lovforslaget er det gitt regler som gir forvaltningen kompetanse til å endre og tilbakekalle vedtak om tillatelser, selv om det ikke er klaget eller klagereglene ikke kommer til anvendelse (omgjøring uten klage). Reglene suppleres av alminnelige regler om det samme i forvaltnings­loven og ulovfestet rett.

Departementet har kommet til at lovutkastet som ble sendt på høring gir forvaltningen en for vidtgående kompetanse til å endre eller tilbakekalle tillatelser, og at de utrykk som er valgt gir reglene en uklar rekkevidde. Typisk for tilsvarende bestemmelser i annet lovverk er at innehaveren av tillatelse er beskyttet mot omgjøringer av tillatelsen fra forvaltningens side som følge av nye omstendigheter, gjennom et krav om at det må foreligge «vesentlige hensyn» før omgjøring kan bli aktuelt, eller at omgjøring er begrenset til fastsettelse av nye vilkår som ikke «påfører innehaver en urimelig kostnad». Et vesentlighetskrav gjenfinnes også i de ulovfestede reglene om omgjøring.

Departementet vil presisere at endring eller tilbakekall ved hjelp av lovbestemte regler i mange tilfeller kan unngås. Det kan i stedet inntas vilkår i det opprinnelige vedtaket som sikrer forvaltningen en rett til å vurdere behovet for endring av innholdet i en tillatelse i lys av utviklingen, for eksempel gjennom vilkår om revisjon av tillatelsen etter en viss tid, dersom visse forutsetninger inntreffer, eller ved å tidsbegrense tillatelsens varighet. Slike vilkår bør vurderes på områder hvor utviklingen er særlig dynamisk eller usikker, men da bør også partens synspunkter på behov for forutberegnelighet vurderes.

I noen tilfeller vil forvaltningen ikke kunne være tilstrekkelig forutseende, eller vurderinger som er gjort kan vise seg å slå feil. Der det foreligger endrede omstendigheter, enten dette er nye faktiske forhold (som endringer i strømforhold, trafikkbilde etc.), eller det er eksisterende forhold som er basert på uriktige eller bristende forutsetninger, vil det kunne oppstå et behov for å endre vilkår i tillatelsen eller å tilbakekalle denne. Når lovens hensyn, og under tiden også bredere samfunnsmessige hensyn er tungtveiende, bør det etter departementets vurdering være en lovhjemlet adgang til å omgjøre tillatelsen.

Selv om fastsettelse av nye eller skjerpede vilkår vil kunne være belastende for en tiltakshaver, bygger departementet på at det som utgangspunkt er mer tyngende å måtte finne seg i tilbakekall av en tillatelse. Det foreslås derfor at det synliggjøres at man som hovedregel skal vurdere bruk av nye eller andre vilkår der det foreligger et endringsbehov. Dersom det er «nødvendig», kan det imidlertid vurderes tilbakekall av hele eller deler av tillatelsen. Slike tilbakekall bør vurderes for en periode (tidsbegrenset) dersom det kan foretas utbedringer, endringer eller iverksettes nye tiltak som vil avhjelpe situasjonen.

Det bør som et utgangspunkt være adgang til å endre eller tilbakekalle en tillatelse basert på endrede omstendigheter der det viser seg at «sikkerheten eller fremkommeligheten i havner eller farvann blir vesentlig dårligere enn det som var ventet da tillatelsen ble gitt», jf. § 61. Endringsbehovet kan etter forslaget skyldes både nye faktiske omstendigheter og nye vurderinger av gamle omstendigheter. Utgangspunktet bør være at uheldige virkninger av tiltaket som er kjent på vedtakstidspunktet må møtes med avslag eller bruk av vilkår, og at innehaver av tillatelse kan innrette seg i tillitt til at de virkninger som oppstår tolereres. Det bør likevel i visse tilfelle være adgang til å endre, skjerpe eller tilføye nye vilkår også uten at det foreligger endrede omstendigheter.

Der tillatelsen medfører skader eller ulemper for sikkerheten eller fremkommeligheten, som var kjent ved tildelingen av tillatelsen, men som viser seg å kunne reduseres «uten nevneverdig kostnad» for innehaver av tillatelsen, bør det kunne stilles nye vilkår eller skjerpede vilkår. En slik regel kan også tilgodese potensielle tiltakshavere ved at forvaltningen kan godta mindre omfattende utredninger eller klargjøring av virkninger, dersom den har en viss fleksibilitet i forhold til å stille nye vilkår.

Forurensningsloven gir eksempel på omgjøringsalternativ til gunst for innehaveren av tillatelse, bl.a. for å klargjøre forholdet til tredjemenn som kan være tilgodesett ved vilkår som er stilt. Departementet har blitt stående ved at behov for å omgjøre tillatelser til gunst for innehaver bør følge de alminnelige reglene om dette i forvaltningsloven og ulovfestet rett, jf. nærmere nedenfor.

Departementet er videre enig i høringsforslaget om en adgang til å endre eller tilbakekalle tillatelse der innehaveren av tillatelse grovt eller gjentatte ganger har brutt bestemmelser i eller i medhold av loven. En slik adgang må benyttes med varsomhet og under hensyn til at endring eller tilbakekall ikke skal få karakter av en administrativ sanksjon (med vesentlig eller hovedsaklig pønalt formål). Det er derfor et vilkår at det foreligger grove eller gjentatte brudd på bestemmelse gitt i medhold av loven uten hensyn til skyldgraden hos innehaver av tillatelse. Anvendelsen knyttes til en objektiv vurdering av overtredelsen samt til en vurdering av om det er nødvendig å bruke forvaltningstiltaket preventivt for forhindre at sentrale hensyn under loven blir skadelidende ved nye overtredelser.

Behov for endring eller tilbakekall vil ofte kunne foreligge der innehaveren av en tillatelse gjør seg skyldig i vedvarende brudd mot loven eller vedtak i medhold av loven (en lovstridig tilstand). Omgjøring bør i slike tilfeller kunne knyttes direkte til manglende etterlevelse av pålegg om retting eller stansing.

Loven bør ikke avskjære omgjøringsreglene slik disse til enhver tid er etter forvaltningsloven og ulovfestet rett.

Både ved spørsmålet om forvaltningen skal kalle tilbake en tillatelse eller i stedet endre, skjerpe eller tilføye vilkår, og ved spørsmålet om hvilke vilkår som skal velges, må det tas hensyn til det økonomiske tap og de ulemper som det må påregnes at en endring eller et tilbakekall vil påføre innehaveren av tillatelsen, og de fordeler og ulemper som endringen eller tilbakekallingen for øvrig vil medføre. Med andre ord fremgår lovens terskler for revisjon av de gjennomgåtte alternativer, mens hvorvidt kompetansen skal benyttes og virkemidlene for forbedring er underkastet en bredere avveining hvor fordeler og ulemper for tredjepersoner eller samfunnet ellers skal medtas, og hvor hensynet til kostnader og ulemper for innehaveren av tillatelse alltid skal vurderes.

20.3 Straff

20.3.1 Gjeldende rett

De handlinger og unnlatelser som er belagt med straff under gjeldende lov er særskilt regnet opp i § 28. Loven rammer den som utfører eller lar utføre arbeid eller handling uten nødvendige tillatelser etter loven, den som overtrer særskilt pålegg av offentlig myndighet etter § 18 tredje ledd dersom han skriftlig gjøres oppmerksom på at straffansvar kan inntre om han ikke etterkommer pålegget, den som overtrer lokale forskrifter etter § 16 og § 17 sjette ledd, jf. § 10 første ledd, såfremt bestemmelsen er inntatt i oversikt som nevnt i § 10 annet ledd, den som overtrer vedtak etter kap. II og den som unndrar seg betaling av gyldig vedtatte havneavgifter. Overtredelse av vedtak etter kap. II innbefatter alle de sentrale forskriftene om trafikkregulering, navigasjonsinstallasjoner, tekniske krav til kaianlegg mv. samt ulike forskrifter gitt av departementet (§ 11). En rekke av forskriftene gir anvisning på straff for forsettelig eller uaktsom overtredelse med henvisning til § 28. Det varierer hvorvidt det er gjort en individuell vurdering av straffverdigheten av pliktnormene i slike forskrifter.

Medvirkning er ikke nevnt særskilt, og det vil derfor i utgangspunktet bero på en tolkning av gjerningsbeskrivelsen hvorvidt en bestemt medvirkningshandling er omfattet.

Etter gjeldende lov, er den alminnelige strafferammen begrenset til bøter. Unntak gjelder for den som forsettlig eller uaktsomt hindrer tjenestemann i utførelse av myndighet etter § 20 (ved direkte gjennomføring av pålegg mv.) eller nekter å etterkomme pålegg i den forbindelse. Slike forhold kan straffes med bøter eller fengsel i inntil tre måneder.

Skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Ved Ot.prp. nr. 59 (1987 – 1988) ble skyldkravet senket fra grov til simpel uaktsomhet. Departementets begrunnelse var at dette ville bringe loven i samsvar med «den alminnelige ordning i særlovgivningen ellers» og at «om straffebestemmelsen i § 28 skal fylle sitt formål, må også den uaktsomme overtredelse rammes».

Bestemmelser i havne- og farvannsloven gjelder bare for så vidt overtredelsen ikke rammes av strengere straffebestemmelser.

20.3.2 Forslaget i høringsnotatet

20.3.2.1 Innledning

Det grunnleggende formålet med straff er å hindre uønsket atferd og å styre borgernes atferd i ønsket retning.

I høringsnotatet drøftes hvilke handlinger og unnlatelser (heretter for enkelhets skyld handlinger) som bør kriminaliseres/avkriminaliseres under havne- og farvannsloven, skyldkrav, hva strafferammen bør være og spørsmål knyttet til medvirkning og forsøk. Gjeldende regler om straff i havne- og farvannsloven er vurdert opp mot utredninger og utviklingen generelt, og de anbefalinger som gjøres av sanksjonsutvalget. Det vises særlig til kap. 10 i utvalgets utredning som gjennomgår bruk av straff og administrative sanksjoner i spesiallovgivningen. Om kriminalisering generelt vises til straffelovkommisjonens delutredning VII (NOU 2002: 4) kap. 4 med videre henvisninger.

Sanksjonsutvalget legger til grunn at bruk av straff i særlovgivningen bør reduseres og peker særlig på fem forhold som bør overveies nøye av lovgiver ved spørsmål om kriminalisering: Det grunnleggende spørsmål er om en sanksjon er nødvendig for å sikre etterlevelse av loven, og om denne sanksjonen i så fall trenger å være straff. Videre pekes det på at det normalt ikke er nødvendig å bruke straff dersom tilstrekkelig grad av etterlevelse kan oppnås ved subsidiære virkemiddel. De interesser straffebestemmelsen skal beskytte bør i et samfunnsmessig perspektiv være så viktige at de forsvarer bruken av straff. Straff bør normalt bare brukes overfor alvorlige overtredelser. Når en overtredelse gjøres straffbar, bør det endelig være en forutsetning at straffbare handlinger i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet.

Ny straffelov ble vedtatt ved lov 20. mai 2005 nr. 28, men er pt. ikke trådt i kraft. I forarbeidene, Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) om ny straffelov, tas det for spørsmålet om kriminalisering, utgangspunkt i det såkalte skadefølgeprinsippet; Atferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. Atferd bør ikke gjøres straffbar bare fordi et flertall ikke liker den. I tillegg oppstilles det to andre generelle kriterier: straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige, og straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

20.3.2.2 Behovet for straff under havne- og farvannsloven

Ved vurderingen av behovet for straff, tas det i høringsnotatet utgangspunkt i de ovennevnte synspunkter, og det legges vekt på å vurdere oppfølging av de nevnte anbefalingene.

Innledningsvis presiseres det i høringsnotatet at det for tiden ikke er aktuelt å innføre regler om administrative sanksjoner i utkastet til ny havne- og farvannslov. Straff er følgelig den eneste formelle sanksjon fra det offentliges side ved overtredelse av havne- og farvannsloven. Dette legger visse begrensninger på mulighetene for å nyansere sanksjonene under loven idet valget står mellom å strafflegge/opprettholde straffbarhet eller gjøre handlinger straffrie/avkriminalisere.

En viss nyansering av straffbarheten kan imidlertid oppnås ved å heve terskelen for visse handlinger slik at kun vesentligeovertredelser rammes, eller ved for eksempel å heve skyldkravet. Slik nyansering av straffbarheten finnes i verdipapirhandelloven § 14 – 3, skipssikkerhetsloven kap. 10 og forslag til naturmangfoldlov § 73.

I høringsnotatet er det konkludert med at det ikke er hensiktsmessig å reservere straff for de vesentlige overtredelser ,men at enhver overtredelse bør rammes av straffebestemmelsene. Begrunnelsen er at de bestemmelser i loven som skal straffesanksjoneres i all hovedsak skal beskytte liv, helse, miljø eller materielle verdier. Det er av gjennomgående stor betydning at bestemmelsene følges og at det markeres en nulltoleranse overfor overtredelser. Når det ikke innføres bestemmelser om administrative sanksjoner, har man heller ikke mulighet til å reservere straff for de vesentlige overtredelser, og la øvrige ikke-vesentlige overtredelser rammes av for eksempel overtredelsesgebyr.

I høringsnotatet er det gjort rede for spørsmålet om kriminalisering/avkriminalisering i tråd med de føringer som er gitt for å sikre etterlevelse av loven, sett i sammenheng med at det innføres nye pliktnormer og forvaltningstiltak som tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelser.

Med utgangspunkt i skadefølgeprinsippet og prinsipper for kriminalisering, tilsier dette at pliktnormer hvor det ikke er behov for å benytte straff som virkemiddel, kan skilles ut.

Som et utgangspunkt legges det til grunn at det bør trekkes en grense mellom overtredelser som innebærer en krenkelse av sentrale interesser som loven skal verne, og handlingstyper som kan karakteriseres som formalovertredelser. Formalovertredelser bør normalt ikke straffesanksjoneres. Som eksempel nevnes at reglene om meldeplikt med hjemmel i utkast § 3 – 11 ikke uten videre trenger å belegges med straff for å sikre etterlevelse.

Brudd på bestemmelser som knytter seg til sikkerhet, fremkommelighet og sikker bruk av farvannet kan imidlertid lett føre til tap av liv, personskader eller miljøskade. Beskyttelse av disse interesser er vurdert å være så tungtveiende at det forsvarer bruk av straff for å motvirke eller redusere overtredelser.

For bestemmelser som utelukkende retter seg mot ivaretakelse av materielle verdier er det ikke gitt at straff er en nødvendig og hensiktsmessig sanksjon. Imidlertid vil vern av materielle verdier etter loven ofte bare være en av flere verdier som skal vernes ved en pliktnorm, og det er normalt ikke mulig å behandle beskyttelse av slike verdier på en annen måte.

Andre regler tar sikte på å verne mer generelle samfunnsmessige målsettinger som å fremme sjøtransporten, skape verdier langs kysten, legge til rette for effektiv havnevirksomhet for å dekke samfunnets, næringslivets eller fiskerienes behov, eller sikre en optimal fordeling mellom brukerne av kystsonen. Dette er viktige fellesverdier. Straff er likevel generelt vurdert å være et mindre egnet virkemiddel ved brudd på bestemmelser som skal verne disse verdiene under havne- og farvannsloven. Dette gjelder bl.a. for de fleste av de alminnelige regler for havner i kap. 6 og reglene i kap. 7 som gjelder for havnevirksomheten.

20.3.2.3 Nærmere om skyldkravet

Gjeldende havne- og farvannslov rammer forsettelig og simpel uaktsom overtredelse. I NOU 2002: 4 «Om ny straffelov» fremholdes det på s. 87 at skyldkravet i straffebestemmelser som den klare hovedregel bør være forsett. Uaktsomhetsansvar krever etter kommisjonens syn en særlig begrunnelse, og bør bare oppstilles etter en grundig vurdering av behovet for å ramme uaktsomme overtredelser. I den grad det er nødvendig med uaktsomhetsansvar bør det primært være et krav om grov uaktsomhet. Simpel uaktsomhet kan være nødvendig og rimelig på livsområder hvor feil eller forsømmelser kan få alvorlige skadefølger. Imidlertid oppfordres det til at lovgiver ved særlovgivningen vurderer behovet for å ramme simpel uaktsomhet konkret.

I Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) fremholdes det på s. 115 som naturlig at grov uaktsomhet er den primære graden av uaktsomhet. Dette bidrar til at handlinger ikke kriminaliseres i større grad enn nødvendig, og at straff bare brukes på de mest klanderverdige, samfunnsskadelige handlingene. Det uttales på samme sted at betydningen av å oppstille grov uaktsomhet som utgangspunkt ikke må overdrives. Det bør fortsatt være grunnlag for å straffe en rekke overtredelser som begås med simpel uaktsomhet.

I høringsnotatet tas det utgangspunkt i at man i Ot.prp. nr. 59 (1987 – 1988) fant grunn til å senke skyldkravet i havne- og farvannsloven fra grov til simpel uaktsomhet for at straffebestemmelsen skulle «fylle sitt formål». Det ble bl.a. vist til at den uaktsomme overtredelse av tilsvarende bestemmelser i særlovgivningen vil være straffbar (f.eks. plan- og bygningsloven og veitrafikkloven). I tråd med de anbefalinger som er gitt over er det i høringsnotatet vurdert om det for enkelte av pliktnormene som stilles opp bør settes en nedre grense for straffbar skyld ved grov uaktsomhet, for å reservere straff for de mer alvorlige og samfunnsskadelige handlinger.

Uaktsomhet er definert i straffeloven 2005 § 23 annet ledd som grov dersom «handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse». Definisjonen er en videreføring av gjeldende rett med visse nyanser, se Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 426, andre spalte øverst. Paragrafen vil, når den trer i kraft, også gjelde for straffebud i spesiallovgivningen, jf. straffeloven 2005 § 1.

I høringsnotatet konkluderes det med at også simpel uaktsom overtredelse av bestemmelsene i havne- og farvannsloven bør kunne rammes med straff. En viktig del av begrunnelsen er at overtredelse av mange av de handlingsplikter og unnlatelsesplikter som er oppstilt i eller i medhold av loven, innebærer fare for alvorlige skadefølger. Når feil eller forsømmelser kan få alvorlige skadefølger, er det av betydning at straffebudet ikke bare kan ramme mer kvalifisert eller grov tilsidesettelse av pliktnormen. Det kan da være grunn til å kreve en særlig aktpågivenhet og varsomhet. Dette antas også å ha en viss signaleffekt.

Det vises i høringsnotatet til at når det oppstilles krav om en bestemt atferd i farvannet, er det av avgjørende betydning at det utvises alminnelig aktsomhet (kap. 3). Det samme gjelder pliktnormer knyttet til etablering og bruk av tiltak og navigasjonsinnretninger mv. med bestemte virkninger for sikkerhet og fremkommelighet i farvannet, og krav som stilles til slike tiltak (kap. 4), og ikke minst pliktnormer som knytter seg til å nytte eller å etterlate fartøy, kjøretøy eller annen gjenstand slik at det kan volde «fare eller skade for ferdsel til sjøs eller for omgivelsene».

Ved valget av simpel uaktsomhet som nedre skyldform, legges det også en viss vekt på at det etter høringsforslaget ikke vil være andre sanksjoner som ved et pønalt element bidrar til å forebygge uaktsomme overtredelser.

Det legges videre til grunn at de krav som stilles til aktsomheten må avpasses i forhold til de interesser som søkes vernet ved en pliktnorm. Med andre ord vil grensen for når en atferd ikke lenger er aktsom kunne variere i forhold til både de verdier som skal beskyttes og arten og graden av risiko som truer disse. Det er dermed ikke slik at enhver feil eller forglemmelse i forhold til en pliktnorm er å anse som uaktsom.

Det er videre vurdert om den nedre grense for den subjektive skyld bør heves til grov uaktsomhet ved noen av de regler som er oppstilt i høringsutkastet kap. 6. Reglene har gjennomgående til formål å legge til rette for sikker og effektiv havnevirksomhet. Bestemmelser i medhold av dette kapittelet vil i hovedsak rette seg mot eiere av havner eller havneterminaler, og krever en viss aktivitet for å sikre etterlevelse. Det vil ofte være upraktisk med forsettelig eller grov uaktsom overtredelse av slike påbud. Det antas at den mest praktiske form for overtredelse er manglende eller uforsvarlige rutiner for oppfølging av forskrifter eller manglende aktpågivenhet fra de ansvarlige personer eller organer i havnen. Oppdemming for denne typen systemsvikt og unnfallenhet hos de ansvarlige eiere mv., tilsier at et krav om aktsomhet er det mest effektive virkemiddelet. Under kap. 7 er det kun havnereglementet som skal kunne straffesanksjoneres. Dette bør på samme måte som ordensforskrifter i farvannet etter utkast § 3 – 3 kunne rammes ved simpel uaktsom overtredelse.

At simpel uaktsom overtredelse av bestemmelser i eller i medhold av havne- og farvannsloven vil kunne rammes med straff, er ikke ansett å være til hinder for at terskelen for straffbar skyld heves i enkelte forskrifter eller i forhold til enkelte pliktnormer. Loven er i hovedsak en fullmaktslov, og de fleste påbud og forbud vil fremgå av forskrift.

20.3.2.4 Nærmere om strafferamme

Ved fastlegging av den alminnelige strafferammen er det i høringsnotatet lagt vekt på de verdier som havne- og farvannsloven skal verne om, samtidig som det sørges for at den rammen som velges gir handlingsrom for å straffe alt fra de bagatellmessige overtredelser til de mer grove overtredelser. Samtidig kan det være behov for en strengere strafferamme når det foreligger grov overtredelse. Slik gir man domstolene en mulighet for å ilegge nyanserte reaksjoner.

Havne- og farvannsloven danner sammen med andre regler som stiller krav til skip og deres opptreden i farvannet et rammeverk for sikkerhet til sjøs, både for de sjøfarende selv og omgivelsene. I tillegg til den tradisjonelle sjøsikkerhet, kommer det regelverket som pålegger havnen plikter til å sørge for beskyttelse mot terrorhandlinger, andre forsettelige ulovlige handlinger mot havnen, eller fartøy i havnen. På denne bakgrunnen er den alminnelige strafferammen i høringsforslaget foreslått til 3 måneder, og utvidet til fengsel inntil 2 år ved grove overtredelser.

I tillegg er det lagt vekt på at strafferammen ikke er i godt samsvar med tilsvarende overtredelser av pliktnormer det er naturlig å sammenlikne med.

20.3.2.5 Nærmere om medvirkning til overtredelse og foretaksstraff

Mange straffebud, både i straffeloven og i særlovgivningen, har et tillegg om at «medvirkning straffes på samme måte» eller liknende. Etter gjeldende havne- og farvannslov er ikke spørsmålet om medvirkning skal rammes adressert i loven, og det beror på en tolkning av hver enkelt pliktnorm hvilke handlinger og unnlatelser som omfattes av gjerningsbeskrivelsen.

I ny straffelov – alminnelig del – lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff er det vedtatt at «et straffebud rammer også den som medvirker til at straffebudet brytes, når ikke annet er bestemt». Bestemmelsene vil imidlertid først bli satt i kraft sammen med den spesielle delen. Dette vil trolig tidligst skje i 2009.

Konsekvensen av at det lovfestes en generell medvirkningsbestemmelse i ny straffelov er at det må vurderes om det skal gjøres unntak i loven dersom det ikke er ønskelig å ramme medvirkning eller dersom bare visse former for medvirkning skal rammes.

I høringsnotatet er det vurdert at medvirkning på området for havne- og farvannsloven bør være straffbart. Medvirkning til overtredelse på dette området er normalt straffverdig, og bidragene til selve gjerningsbeskrivelsen kan variere. Siden den nye straffeloven tidligst er ventet å tre i kraft i 2009, er det behov for å lovfeste et særlig medvirkningstillegg i havne- og farvannsloven inntil videre.

Også foretak vil kunne straffes når en pliktnorm er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak, jf. straffelovens § 48 a. Foretaksstraff kan bl.a. være praktisk og virke preventivt overfor selskap med plikter knyttet til havn og havnevirksomhet under utkast kap. 6. Merk likevel at bare noen få bestemmelser er foreslått belagt med straff i havnedelen av loven.

20.3.2.6 Nærmere om forsøk på overtredelse

Etter gjeldende rett er hovedregelen at forsøk på forbrytelse er straffbart, mens forsøk på forseelse ikke straffes, jf. straffelovens § 49. Etter straffeloven § 2 vil alle overtredelser av gjeldende havne- og farvannslov være forseelser da strafferamme i det høyeste er fengsel på inntil 3 måneder, jf. hfl. § 28. Forsøk på overtredelse av gjeldende lov er derfor ikke straffbart.

I ny straffelov – alminnelig del – er skillet mellom forseelse og forbrytelse opphevet. Forsøk på mindre alvorlige lovbrudd skal som et utgangspunkt ikke straffes, jf. § 16. Straffbarheten av forsøk knyttes altså til en strafferamme på «fengsel i ett år eller mer». Begrunnelsen er at strafferammen normalt gir uttrykk for hvor alvorlig den straffbare handlingen er. I særlover kan det gjøres unntak fra hovedregelen i begge retninger, dvs. at man kan strafflegge forsøk på overtredelse selv om øvre strafferamme er under fengsel i 1 år, og det kan bestemmes at forsøk ikke skal være straffbart selv om så streng straff som fengsel i 1 år kan brukes.

Den alminnelige strafferammen er i høringsutkast til ny havne- og farvannslov satt til bøter eller fengsel inntil 3 måneder, men fengsel inntil 2 år ved grov overtredelse. I tråd med ny straffelov er det lagt til grunn at forsøk på overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven i alminnelighet ikke bør gjøres straffbar. Forsøk på overtredelse vil ikke være alvorlig nok til at det er grunnlag for å ilegges straff. Derimot kan det være grunn til å anvende trussel om straff for forsøk på handlinger som, dersom de hadde blitt gjennomført, ville ført til omstendigheter som hadde gjort overtredelsen grov.

Dette synet må gis anvendelse både i forhold til gjeldende og ny straffelov. Siden ingen av lovene er klare på hvorvidt den alminnelige eller den utvidede strafferammen er avgjørende i forhold til straffbarheten av forsøk på overtredelse, er dette presisert i høringsutkastet § 11 – 1 fjerde ledd.

20.3.3 Høringsinstansenes syn

Justis- og politidepartementet (JD) anser det som positivt at det i høringsutkastet er vurdert hvilke overtredelser av den nye loven om havner og farvann som bør belegges med straff, hva skyldkravet og strafferammene bør være og i hvilken grad forsøks- og medvirkningshandlinger skal være straffbare. JD stiller likevel av ulike grunner spørsmål ved utvelgelsen av de konkrete handlinger som skal kunne straffes og terskelen for straff. Det vises bl.a. til at man bør vurdere hvorvidt de forvaltningstiltak som foreslås innført kan sikre tilstrekkelig etterlevelse av loven og at visse handlinger ikke er hensiktsmessig å strafflegge. Vurderingen av hvilke pliktnormer som skal strafflegges og terskel for straff kan slå ulikt ut alt ettersom det er tale om videreføring av gjeldende straffebestemmelser, straffskjerping eller nykriminalisering.

JD anbefaler videre at man ser hen til skipssikkerhetsloven kapittel 9 om administrative sanksjoner i det videre arbeidet med loven. JD mener man bør vurdere på nytt om ikke straffansvaret, i hvert fall for overtredelse av noen av bestemmelsene, heller bør og kan knytte seg til vesentlige overtredelser av disse bestemmelsene/påleggene. Det vises til kapittel 10 i skipssikkerhetsloven hvor det er innarbeidet et vesentlighetskrav i de fleste straffbestemmelsene. JD foreslår at man istedenfor en bestemmelse om grov overtredelse kan reservere straff for vesentlige overtredelser, jf. ovenfor, og samtidig eventuelt varierer strafferammene for ulike overtredelser.

Kystverketmener det av hensyn til et enklere regelverk bør vurderes å gjøre straffebestemmelsen generell. En generell formulering vil også være praktisk dersom loven endres, da slipper man å endre straffebestemmelsen som følge av dette.

Karmsund Havnevesen er enig i at straffeansvarsbestemmelsene må være en del av lovverket, men har ennå ikke hørt om tilfeller hvor sanksjoner er tatt i bruk etter gjeldende lov, selv om havnestyret anser at anledninger har vært til stede. Det gis uttrykk for at en skikkelig oppfølging av bestemmelsene vil stille store krav til Kystverket.

20.3.4 Departementets vurdering

Departementet har gjennomgått alle bestemmelsene som er straffebelagt med følgende prinsipper for øye: handlinger og unnlatelser bør bare gjøres straffbare dersom de kan føre til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet, straff bør ikke brukes dersom andre reaksjoner må anses tilstrekkelige, og endelig, straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene. Til skadevirkningene regner departementet også uheldige utslag av en kriminalisering som ikke kan følges opp tilstrekkelig på grunn av ressursknapphet, eller for eksempel fordi det ikke er ønskelig eller praktisk å overvåke alle sider av den virksomhet eller aktivitet som er regulert under loven.

Departementet har også vurdert straffespørsmålet opp mot hvorvidt lovforslaget legger opp til videreføring av gjeldende straffebestemmelser, straffeskjerping eller nykriminalisering. Prinsippene for kriminalisering gjør seg sterkest gjeldende ved nykriminalisering. For handlinger som har vært straffbare over lengre tid, vil en avkriminalisering lettere skape inntrykk av at samfunnet aksepterer handlingen, enn tilfellet er ved en manglende nykriminalisering. En avkriminalisering kan oppfattes som et signal fra samfunnet om at handlingen ikke lenger anses som skadelig eller farlig.

Gjennomgangen har resultert i at noen av de overtredelser som var foreslått belagt med straffesanksjon i høringsnotatet, nå foreslås gjort straffri. Dette betyr ikke at overtredelsene er rettmessige. Overtredelser kan etter omstendighetene møtes med offentlige forvaltningstiltak eller sivilt søksmål, mest praktisk der overtredelse har ført til et økonomisk tap som kan kreves erstattet etter de alminnelige erstatningsreglene. I mange tilfeller vil disse reaksjonsformene nettopp være en del av begrunnelsen for å ikke anvende straff for overtredelser.

Departementet har vurdert behovet for bruk av overtredelsesgebyr, men har etter en samlet vurdering funnet at innføring av administrative sanksjoner for tiden ikke er hensiktsmessig på området for havne- og farvannsloven. Dette skyldes for det første at omfanget av ulovligheter som er aktuelle å forfølge med straff, basert på gjeldende praksis, antas å være begrenset. Dette kan skyldes manglende tilsyn med gjeldende lov, muligheten for overvåking eller praktiseringen av gjeldende bestemmelser.

Etter sanksjonsutvalgets syn bør det være en forutsetning for å innføre administrative sanksjoner på nye områder at det fra før finnes et forvaltningsorgan som utfører tilsyn/kontroll med den aktuelle særlov som man kan legge sanksjonskompetansen til. En omlegging hvor forvaltningen gis en mer aktiv rolle som etterforskningsorgan utstyrt med særlige sanksjoner forutsetter en viss saksmengde, erfaring og ressurstilførsel. Det kan derfor være grunn til å se utviklingen an, bl.a. i lys av hvordan tilsynsoppgaver vil bli utført under den nye loven, herunder om styrking av tilsynsfunksjoner medfører at flere ulovlige forhold avdekkes. Ikke minst vil det være av betydning om de forhold som generelt finnes å være i strid med lov eller forskrift, er av en slik karakter at det er naturlig at de følges opp med overtredelsesgebyr (mindre alvorlige brudd på loven). Departementet har også lagt vekt på at havne- og farvannsloven innfører en del nye forvaltningstiltak, herunder regler om tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelse mv., som delvis vil fylle behovet for ulovlighetsoppfølging (uten pønalt formål). Det kan tilsi at man bør avvente virkningene av dette og se an behovet for regler om overtredelsesgebyr nærmere.

Departementet har vurdert om straffbarhet bør reserveres for vesentlige overtredelser av noen av de bestemmelsene som det er nødvendig å belegge med straff, slik som anbefalt av sanksjonsutvalget (NOU 2003:15).

Det forhold at myndighetene etter loven gis gode muligheter til å sikre etterlevelse av denne gjennom bruk av flere forvaltningstiltak, taler etter departementets syn for at det for flere av bestemmelsene er tilstrekkelig å bruke trussel om straff ved «vesentlige» overtredelser. Departementet fremmer således forslag om at det for følgende bestemmelser innføres et krav om vesentlig overtredelse: § 19 første ledd første og annet punktum, § 21, § 26 første ledd første punktum og annet ledd, § 27 første ledd første punktum, § 34 første og annet ledd, 41 første ledd, § 43 første ledd, § 40 første ledd, vesentlig overtrer enkeltvedtak eller forskrift i medhold av § 14 første ledd, § 35 eller § 42 første ledd samt vesentlig overtrer vilkår i medhold av § 19 første ledd tredje punktum eller § 28.

I lovforslaget §§ 57 til 61 gis det regler om pålegg om retting og stansing, forelegg som får virkning som rettskraftig dom, tvangsfullbyrdelse, tvangsmulkt og endring og tilbakekall av tillatelse. Departementet legger vekt på at der det foreligger forhold i strid med loven, kan pålegg om retting og stansing benyttes i kombinasjon med de øvrige forvaltningstiltakene, særlig forelegg, tvangsmulkt og varsel om tilbakekall av tillatelser, noe som kan gi et tungt og vedvarende press i retning av å etterleve lov eller forskrift.

Bakgrunnen for å straffelegge overtredelser av bestemmelsene i farvannsdelen er i hovedsak ønsket om å unngå atferd som kan føre til skade eller fare for skade som følge av at sikkerheten eller fremkommeligheten i farvannet svekkes, så vel for fartøy som andre aktører i kystsonen. Bak dette ligger beskyttelse av liv og helse, miljø og materielle verdier.

Det er likevel slik at i hvilken grad overtredelse av de enkelte bestemmelsene faktisk truer nevnte verdier, vil variere. Med et vesentlighetskrav som terskel for straffansvar vil man nettopp kunne se hen til de konkrete farene/skadene som følge av overtredelsen. Forslaget til straffebestemmelser i høringsnotatet vil etter departementets vurdering ramme enhver overtredelse, også formalovertredelser. Slike overtredelser kan være klanderverdige, men de er ikke nødvendigvis så kvalifisert klanderverdig at de bør belegges med straff. Terskelen foreslås på denne bakgrunn hevet ved at det inntas et vesentlighetskrav for de fleste bestemmelser gitt i eller i medhold av loven samt for enkeltvedtak og vilkår fastsatt med hjemmel i loven.

Departementet har kommet til at det ikke bør gjelde et vesentlighetskrav ved brudd på trafikkbestemmelser etter § 13, eller ved pålegg etter kapittel 5 som rettes mot fartøy i fare, eller ved pålegg som rettes mot rettssubjekt som volder skade, fare, eller ulempe for ferdsel eller omgivelsene. Etterlevelse av pålegg som nevnt er normalt av stor betydning for å unngå skader eller fare for skade av alvorlig karakter. For andre pålegg i medhold av loven anses det tilstrekkelig at man kan følge opp manglende etterlevelse med forvaltningstiltak. Trafikkreguleringer i § 13 kan sammenliknes med kjøreregler i vegtrafikkloven. Generell etterlevelse er ansett nødvendig for å unngå risikosituasjoner som lett kan lede til uhell. Dessuten er det mindre aktuelt med bruk av forvaltningstiltak for å sikre etterlevelse overfor slike reguleringer.

Departementet slutter seg videre til at det ikke er hensiktsmessig med et eget tillegg som rammer grove overtredelser. De skjerpende momenter som ville inngå i en vurdering av om en overtredelse var grov, ville da kunne overlappe med de vurderinger som skal gjøres når terskelen for straffbar overtredelser er hevet til «vesentlig». Departementet legger også vekt på at en generell heving til fengsel inntil 2 år for de grove overtredelsene ville innebære en vesentlig heving av strafferammen sammenliknet med dagens lov, hvor altså også de grove overtredelsene i høyden kan idømmes bot (med unntak for forsettlig eller uaktsomt hindring av tjenestemann i utførelse av myndighet eller nektelse av å etterkomme pålegg i den forbindelse).

Departementet har kommet til at dersom det ikke videreføres et eget tillegg for grove overtredelser i alminnelighet, slik at de særlig skadelige overtredelser ikke går inn under en egen strafferamme, samtidig som man reserverer straff for vesentlige overtredelser, er det mer riktig og forholdsmessig å heve den alminnelige strafferammen til bøter eller fengsel inntil 6 måneder eller begge deler. Departementet mener likevel det bør være en egen og høyere strafferamme for en del særlige samfunnsskadelige overtredelser. Det fremmes derfor forslag om at atferd som fører til eller volder fare for betydelig skade på liv eller helse bør kunne straffes med fengsel inntil 2 år.

En heving av den alminnelige strafferammen til bøter eller fengsel inntil 6 måneder eller begge deler, gjør samtidig at det ved overtredelser gis rett til å anvende straffeprosessuelle tvangsmidler, noe som kan være viktig i internasjonal skipsfart.

En heving av den alminnelige strafferammen til bøter eller fengsel i inntil 6 måneder eller begge deler vil dessuten synes mer riktig og forholdsmessig enn forslaget i høringsnotatet, sett hen til de lover det er naturlig å sammenlikne med havne- og farvannsloven, jf. gjennomgangen over.