10 Vinningsavståelse - endring av kompetansetildeling

10.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 14-2 kan den som har oppnådd vinning ved en uaktsom eller forsettelig overtredelse av nærmere bestemmelser i loven, pålegges helt eller delvis å avstå fra denne. Bestemmelsen gjelder ved vinning som er oppstått etter overtredelse av følgende bestemmelser:

• § 2-1 første ledd (innsideforbudet)

• § 2-2 første og annet ledd (taushetsplikt og rådgivningsforbud i forbindelse med innsideopplysninger)

• § 2-3 (handleforbud i visse perioder)

• § 2-5 (forbud mot urimelige forretningsmetoder)

• § 2-6 (forbud mot kursmanipulering)

• §§ 2a-2 til 2a-6 (egenhandelsreglene)

• §§ 8-2 til 8-6 (kredittgivning, egenhandel og annen næringsvirksomhet)

• § 9-2 (god forretningsskikk/meglerskikk)

• § 9-3 (god forretningskikk ved egenhandel)

• § 9-4 annet ledd (handel i suspenderte verdipapirer).

Det følger av bestemmelsens første ledd annet punktum at vinningsavståelse også kan pålegges der vinningen tilfaller en annen enn lovovertrederen. Dersom størrelsen på vinningen ikke godtgjøres fastsettes beløpet skjønnsmessig, jf. første ledd tredje punktum.

Kompetansen til å utferdige forelegg på vinningsavståelse etter § 14-2 er tillagt Økokrim, jf. tredje ledd første punktum. Dersom forelegget ikke vedtas, kan Økokrim reise sak mot vedkommende. Det følger av tredje ledd femte punktum at saken følger lov om rettergangsmåten for tvistemål. Dette innebærer også at en domstolsbehandling av kravet om vinningsavståelse følger bevisreglene i sivilprosessen, slik at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig for dom på vinningsavståelse.

10.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår i høringsnotatet at kompetansen til å gi pålegg om vinningsavståelse overføres fra Økokrim til Kredittilsynet.

Kredittilsynet viser til at kompetansen til å gi pålegg om vinningsavståelse aldri har vært benyttet. I følge Kredittilsynet skyldes dette blant annet at Økokrim som påtalemyndighet finner det naturlig å gjøre bruk av inndragningsregelen i straffeloven § 34. Kredittilsynet viser videre til at inndragning etter straffeloven § 34 forutsetter at det sannsynliggjøres utover enhver rimelig tvil at det er oppnådd vinning og til at inndragning etter denne bestemmelsen er betinget av politiets eller påtalemyndighetens mellomkomst og føres etter straffeprosessens regler. Kredittilsynet uttaler videre blant annet (høringsnotatet s. 60):

«Som et sivilrettslige sanksjonsmiddel er det Kredittilsynets vurdering at kompetanse til å begjære vinningsavståelse bør av prosessøkonomiske hensyn tillegges Kredittilsynet. Kompetanse til å begjære vinningsavståelse tillagt Kredittilsynet som kan håndheves utenom ØKOKRIMS mellomkomst og føres utenom straffeprosess, og som gir Kredittilsynet et alternativ til politianmeldelse med begjæring om straff og eventuell inndragning, vil kunne effektivisere håndhevingen av verdipapirhandelloven gjennom en raskere avgjørelsesprosess, og som igjen kan føre til økt tillit til markedet. Sentralt i denne vurderingen er at en effektiv bruk av vinningsavståelse, uavhengig av hvorvidt sakene også anmeldes til ØKOKRIM, vil virke som et pressmiddel for å sikre etterlevelsen av verdipapirhandellovens bestemmelser, og fremstår som en mindre infamerende reaksjon på et konstatert ulovlig forhold. Overtredelser av verdipapirhandelloven er i de alt overveiende tilfeller motivert av ønske om økonomisk vinning. Ved at den uberettigede vinningen effektivt kan inndras til fordel for staten, må det antas at motivasjonen for markedsaktørene til å innrette seg i tråd med det gjeldende regelverk økes.»

Etter Kredittilsynets syn er kravene til rettssikkerhet ivaretatt ved at et forelegg om vinningsavståelse kan nektes vedtatt. I så fall vil saken kunne bringes inn for domstolene etter de regler som følger av lov om rettergangsmåten for tvistemål. Kredittilsynet skriver videre (høringsnotatet s. 61):

«Det er imidlertid i denne sammenhengen viktig å presisere at allerede før forelegget utferdiges, vil Kredittilsynet ut fra alminnelige forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler ha gitt vedkommende anledning til å gi sin uttalelse i saken, og som vil tas i betraktning når de objektive og subjektive forhold samt beløpets størrelse skal fastlegges. Disse alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil komme til anvendelse selv om beslutningen om å utferdige forelegget på vinningsavståelse ikke anses som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, jfr. gjeldende § 14-2 tredje ledd annet punktum. De rettsikkerhetsgarantier som ligger i systemet vil følgelig fullt ut komme vedkommende til del så vel i den forberedende saksbehandling som i en eventuell etterfølgende sivil rettssak.»

Ut over at kompetansen til å gi forelegg om vinningsavståelse overføres fra Økokrim til Kredittilsynet innebærer forslaget ingen endringer i verdipapirhandelloven § 14-2.

10.3 Høringsinstansenes merknader

Oslo Børsog Verdipapirfondenes Foreningstøtter forslaget om å overføre kompetansen til å ilegge forelegg om vinningsavståelse fra Økokrim til Kredittilsynet.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen støtter også forslaget, og uttaler:

«Vi har merket oss at det her legges opp til de samme prosessuelle regler som i dag. Selv om dette rent juridisk ikke er en strafferettslig sanksjon, kan den nok oppleves slik av dem som er rammet. Det må erkjennes at bestemmelsen ikke er uproblematisk ut fra et rettssikkerhetshensyn. Det er uheldig dersom Kredittilsynet oppfattes som en del av strafferettsapparatet. Dersom bestemmelsen vedtas, er det derfor desto viktigere at Kredittilsynet bruker denne sanksjonsmuligheten med stor forsiktighet. Vi forutsetter at Kredittilsynet sørger for at saken blir skikkelig opplyst, blant annet ved at den som forelegget rettes mot får uttale seg, før det bestemmer seg. Vi finner grunn til understreke det samme som tilsynet selv skriver om rettssikkerheten på side 61 i notatet. Det er av vesentlig betydning at man ikke ødelegger for det tillitsforholdet som er og må være mellom Kredittilsynet og finansinstitusjonene under tilsyn. Etter dette finner vi å kunne støtte forslaget fra Kredittilsynet, i det vi legger avgjørende vekt på den effektivisering som ligger i forslaget.»

Justisdepartementet viser til at vinningsavståelse er en administrativ sanksjon. Etter Justisdepartementets syn tilsier instituttets forvaltningsmessige karakter at kompetansen til å benytte slike sanksjoner ikke nødvendigvis bør ligge hos Økokrim. Justisdepartementet uttaler videre:

«Tvert imot synes Kredittilsynets forslag å innebære en naturlig kompetansetildeling. Vi vil imidlertid peke på høringsnotatet side 62 første avsnitt. Kredittilsynet synes å være av den oppfatning at vinningsavståelse er en særlig aktuell sanksjon i tilfelle hvor saken ligger slik an at den bevismessig vanskelig kan «bære» en straffeprosessuell etterforskning. Dette er et naturlig utgangspunkt. Det vil fremdeles være viktig at Kredittilsynet ved antatt alvorlig lovbrudd hurtig kontakter politi/påtalemyndighet, slik at en eventuell etterforskning ikke vanskeliggjøres gjennom en forutgående forvaltningsmessig saksbehandling.

Justisdepartementet støtter i prinsippet Kredittilsynets forslag, særlig sett hen til behovet for effektive sanksjoner og riktig ressursutnyttelse.

Etter vårt syn er det uheldig å bruke begrepet «forelegg» når det ikke dreier seg om en strafferettslig reaksjon. En omlegging av terminologien bør eventuelt også overveies for bestemmelsen i konkurranseloven § 6-5 tredje ledd.»

Også Norges Bank er positive til at kompetansen til å begjære vinningsavståelse overføres fra Økokrim til Kredittilsynet. Det heter i Norges Banks høringsuttalelse blant annet:

«Norges Bank finner det naturlig og i samsvar med praksis i andre land at kompetansen til å begjære vinningsavståelse overføres fra Økokrim til Kredittilsynet. Norges Bank vurderer det også som positivt at forslaget til regelendringer åpner for at kredittilsynet gis adgang til å anvende administrative sanksjoner i form av gebyrer. En slik praksis vil etter Norges Banks syn bidra til å effektivisere håndteringen av mindre alvorlige overtredelser slik at det kan frigjøres ressurser til større innsats på områder som er vanskeligere å avdekke og bevise, men som har stor betydning for tilliten i verdipapirmarkedet. Norges Bank mener i lys av dette at man kan vurdere å gi bruken av administrative sanksjoner fra Kredittilsynet et større omfang enn foreslått.»

Økokrim støtter Kredittilsynets forslag om endring av kompetansetildeling for vinningsavståelse. Økokrim uttaler:

«Det er korrekt at ØKOKRIM aldri har benyttet muligheten til å gi pålegg om vinningsavståelse etter verdipapirhandellovens § 14-3 1 tredje ledd. Årsaken ligger, som Kredittilsynet anfører, i at det i straffesaker er naturlig å gjøre bruk av inndragningsbestemmelsen i straffeloven. Dette fremgår for så vidt indirekte av bestemmelsens sjette ledd.

ØKOKRIM anser det hensiktsmessig at Kredittilsynet her gis mulighet til å sanksjonere mindre overtredelser.»

Skattebetalerforeningen stiller seg positive til forslaget og antar at det vil føre til en mer effektiv anvendelse av «inndragningsreglene» enn tilfelle er i dag. Skattebetalerforeningen anbefaler imidlertid at det blir inntatt en uttrykkelig bestemmelse om at den som rammes skal ha adgang til å uttale seg før forelegg utferdiges.

10.4 Departementets vurdering

Kompetansen til å gi pålegg om vinningsavståelse var opprinnelig foreslått tillagt Kredittilsynet, jf. NOU 1996: 2 s. 198-200 og Ot.prp. nr. 29 (1996-97) s. 146-148. Forslaget fikk imidlertid ikke tilslutning i Stortinget, jf. Innst. O. nr. 83 (1996-97) s. 63-64, og kompetansen i verdipapirhandelloven § 14-2 tredje ledd ble lagt til Økokrim. Som påpekt av Kredittilsynet har Økokrims kompetanse til å ilegge forelegg om vinningsavståelse ikke vært benyttet. I følge Kredittilsynet har tilsynsmessige erfaringer vist at det er behov for administrative sanksjoner som alternativ til straffeforfølgning. Departementet viser til at Økokrim inngår som en del av politiet og påtalemyndigheten. Økokrims ordinære oppgaver er knyttet til straffeforfølgning. Straffeloven inneholder, i tillegg til bestemmelser om straff, også regler om adgang til å inndra vinning som er oppnådd ved en straffbar handling. Med tanke på at forelegg om vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven § 14-2 er ment som en sivilrettslig sanksjon som alternativ til straff bør kompetansen etter departementets syn ikke nødvendigvis tilligge et organ som utgjør en del av påtalemyndigheten. Etter departementets syn vil pålegg om vinningsavståelse kunne være en mer effektiv sanksjon dersom kompetansen legges til Kredittilsynet, noe som igjen vil kunne bedre tilliten til verdipapirmarkedet.

Departementet er enig med Kredittilsynet i at hensynet til lovovertrederens rettssikkerhet er ivaretatt ved at vedkommende kan nekte å vedta vinningsavståelsen, slik at Kredittilsynet må bringe saken inn for domstolene dersom tilsynet fortsatt ønsker å forfølge saken. Saken vil i så tilfelle, som etter gjeldende rett, følge sivilprosesslovens regler, herunder bevisbyrderegler. Departementet peker videre på at en effektiv bruk av administrative sanksjoner, med en adgang for Kredittilsynet til å beslutte vinningsavståelse, vil kunne gi en raskere avklaring enn om saken oversendes politi/påtalemyndigheten. Dette vil kunne gi lovovertrederen en raskere og mindre belastende behandling.

Departementet viser ellers til at ingen av høringsinstansene har gått i mot forslaget.

Departementet er for øvrig enig med Justisdepartementet i at Kredittilsynet ved antatt alvorlig lovbrudd bør initiere en strafferettslig behandling av saken uten en forutgående forvaltningsmessig saksbehandling.

Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse hatt innvendinger mot bruk av betegnelsen «forelegg». Departementet er enig med Justisdepartementet i at det kan være uheldig med betegnelsen «forelegg» når det ikke dreier seg om en strafferettslig reaksjon. Departementet foreslår derfor en endring av bestemmelsen, som imidlertid ikke er ment å innebære en realitetsendring.