4 Undersøkelsesplikten

4.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 2-1 annet ledd er en nærmere angitt personkrets med nær tilknytning til utstederforetaket (primærinnsidere) pålagt en særskilt undersøkelsesplikt. Undersøkelsesplikten innebærer at primærinnsidere plikter å foreta en forsvarlig undersøkelse av om det foreligger innsideopplysninger om de finansielle instrumenter eller utsteder før vedkommende foretar eller tilskynder til tegning, kjøp, salg eller bytte av finansielle instrumenter. Bestemmelsen ble tatt inn i loven under finanskomiteens behandling av Ot.prp. nr. 72 (1990-91). I proposisjonen hadde departementet fremmet forslag om omvendt bevisbyrde dersom ledende ansatte eller tillitsmenn handlet på et tidspunkt hvor det forelå innsideinformasjon om utstederen. Dette innebar at dersom en primærinnsider hadde handlet på et tidspunkt det forelå innsideinformasjon, måtte vedkommende sannsynliggjøre at han eller hun ikke hadde slik informasjon. Hele finanskomiteen gikk imot forslaget. Flertallet i komiteen sluttet seg isteden til et forslag fra Oslo Børs om å innføre en undersøkelsesplikt for primærinnsidere.

Bestemmelsen omfatter styremedlem, medlem av kontrollkomité eller revisor tilknyttet utstederforetaket. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for varamedlem og observatør til styret i utstederforetaket, og for ledende ansatt i foretaket og ledende ansatt og styremedlem i foretak i samme konsern som normalt kan antas å få tilgang til opplysninger som nevnt i bestemmelsens første ledd. Undersøkelsesplikten skal også overholdes når en primærinnsider handler i fremmed navn eller for fremmed regning.

Vurderingen av om det er foretatt en forsvarlig undersøkelse vil bero på en skjønnsmessig vurdering, der vedkommendes tilknytning til foretaket og den forestående transaksjonens art og størrelse vil være momenter av betydning.

Straffansvar for brudd på undersøkelsesplikten er betinget av at det faktisk forelå innsideinformasjon i foretaket, jf. Ot.prp. nr. 29 (1996-97) s. 37 andre spalte. Hensikten med regelen er å unngå at det reises straffesak i tilfeller hvor det er på det rene at det ikke forelå innsideinformasjon på handlingstidspunktet.

Etter verdipapirhandelloven § 14-3 annet ledd straffes forsettlig og uaktsom overtredelse av undersøkelsesplikten med bøter eller fengsel inntil 1 år. Medvirkning straffes på samme måte.

4.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår at undersøkelsesplikten inntas i en egen bestemmelse. Forslaget er fremmet i sammenheng med forslaget om å oppheve det periodiske handleforbudet i gjeldende § 2-3, og begrunnes blant annet med at det er behov for å understreke undersøkelsespliktens betydning for å forebygge ulovlig innsidehandel. Kredittilsynet mener brudd på undersøkelsesplikten fortsatt ikke bør være straffbart i de tilfeller det ikke foreligger innsideinformasjon på handletidspunktet. Det heter om dette blant annet (høringsnotatet s. 45):

«Kredittilsynet har i denne vurdering lagt særlig vekt på det forhold at primærinnsiderne bør ha et tilstrekkelig incitament etter gjeldende rett til å undersøke om hvorvidt det foreligger innsideinformasjon i foretaket før de handler, da de ellers vil kunne utsette seg for så vel straff som vanskelige bevismessige situasjoner dersom det forelå innsideinformasjon i foretaket. Det er heller ikke på det rene at tilliten til markedet vil øke i nevneverdig grad ved at isolerte overtredelser av undersøkelsesplikten ble straffesanksjonert, samtidig som det foreligger en fare for at tiltroen til rettssystemet vil kunne svekkes dersom det reises straffesak i tilfeller hvor det ikke forelå innsideinformasjon på handletidspunktet.»

Kredittilsynet foreslår at det forhold at straffansvar for brudd på undersøkelsesplikten er betinget av at det faktisk forelå innsideinformasjon i foretaket kommer direkte til uttrykk i loven.

4.3 Høringsinstansenes merknader

Næringslivets Hovedorganisasjon, Oslo Børs og Økokrim støtter forslaget om å plassere undersøkelsesplikten i en egen bestemmelse. Disse høringsinstansene peker blant annet på at det fremstår lovteknisk ryddigere at undersøkelsesplikten plasseres i en egen bestemmelse.

Finansnæringens Hovedorganisasjon støtter forslaget om å presisere i lovteksten at straffesanksjoneringen av å tilsidesette undersøkelsesplikten er betinget av at det faktisk forelå innsideinformasjon på handletidspunktet.

Justisdepartementeter enig med Kredittilsynet i at overtredelser av undersøkelsesplikten ikke bør kunne straffesanksjoneres uavhengig av hvorvidt det forelå innsideinformasjon i foretaket. Etter Verdipapirfondenes Forenings syn er dette tilstrekkelig for å oppnå den ønskede preventive virkning.

Oslo Børs er ikke enig med Kredittilsynet i at brudd på undersøkelsesplikten kun skal kunne straffesanksjoneres i de tilfeller der det faktisk forelå innsideinformasjon i foretakene. Oslo Børs uttaler blant annet:

«Oslo Børs er av den oppfatning at en slik presisering i loven vil undergrave betydningen av bestemmelsen og begrense dens preventive effekt. Børsen ser imidlertid at det er betydelig forskjell i straffverdigheten av brudd på innsidehandelbestemmelsen og brudd på undersøkelsesplikten. Børsen foreslår av denne grunn at forslag til ny § 14-4 annet ledd endres slik at overtredelse av ny § 2-3, hvor det ikke foreligger innsideopplysninger i selskapet, kun kan straffes med bøter. I de tilfeller hvor det i tillegg foreligger innsideopplysninger i selskapet, foreslås det at også fengselsstraff på inntil 1 år kan idømmes. På denne bakgrunn fremsettes nytt forslag til ordlyd i ny § 14-4 annet ledd:

«Med bøter straffes den som forsettlig eller uaktsomt overtrer § 2-3. Foreligger det innsideopplysninger i utstederforetaket, kan fengsel inntil 1 år anvendes.»

Et alternativ til ovennevnte forslag er å utvide ny § 14-2, slik at Kredittilsynet også gis kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved overtredelse av ny § 2-3, selv om det ikke foreligger innsideinformasjon i foretaket.»

4.4 Departementets vurdering

Departementet støtter forslaget om å plassere undersøkelsesplikten i en egen bestemmelse i § 2-3. Etter departementets syn vil dette fremme bestemmelsens preventive virkning og bidra til å forebygge ulovlig innsidehandel. Departementet er enig med Kredittilsynet i at overtredelse av undersøkelsesplikten ikke bør kunne straffesanksjoneres i tilfeller hvor det ikke foreligger innsideinformasjon på handletidspunktet, og det foreslås av den grunn ingen endring av gjeldende rett på dette punkt. Departementet er videre enig i at betingelsen for straffansvar, at det faktisk har foreligget innsideinformasjon i foretaket, bør komme direkte til uttrykk i loven. Bestemmelsen i § 14-4 foreslås av den grunn endret.