8 Retten til familiegjenforening med norske barn

8.1 Høringsnotatet

For å unngå eventuell tvil om tolkningen av utlendingslovens § 44 om familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far som skal bo fast sammen med barnet, foreslo departementet at det ble presisert i lovbestemmelsen at søknad skal fremmes etter bestemmelsene om oppholdstillatelse for ektefeller eller samboere (§§ 40 og 41) dersom søkeren skal bo sammen med både barnet og den andre forelderen. Valget av bestemmelser kan ha betydning for om det vil gjelde et underholdskrav. Ved gjenforening med barn etter § 44 gjelder det unntak fra underholdskravet.

8.2 Høringsinstansenes merknader

KIM mener at den presiseringen som foreslås er unødvendig, og viser til at det er vanskelig å tenke seg at det skal oppstå tvil om hvem som er referansepersonen i en sak hvor foreldrene skal bo sammen.

UDI støtter departementets forslag. Endringsforslaget gjør det klart at det avgjørende for om søkeren kan få oppholdstillatelse ved familiegjenforening med norske barn, er søkerens hensikt med oppholdet i riket etter innreise. Videre innebærer endringen en presisering om at vilkåret også gjelder samboerforhold med den andre forelderen. UDI mener denne presiseringen er viktig. Den gjør det klart hva som er formålet med denne tillatelsestypen og hvordan bestemmelsen skal tolkes. Vilkåret om at foreldrene «ikke er gift» ser direktoratet på som en viktig og god presisering. I en del saker er søkeren gift med den andre forelderen ved innreise i riket, men søker tillatelse med norsk barn etter samlivsbrudd. Det har vært en del tolkningstvil i disse sakene. I slike tilfeller har UDI tolket bestemmelsen ut i fra dens formål, og ved at tillatelse kan gis i de tilfeller foreldrene ikke lenger er gift med hverandre på vedtakstidspunktet. Endringen innebærer at innvilgelse av denne type tillatelser ved slike forhold ikke lenger vil være i konflikt med ordlyden i bestemmelsen. Videre legger UDI til grunn at formuleringen «ikke er gift» innebærer at foreldrene må være formelt skilt, og ikke kun formelt separert. I motsatt fall vil søkeren i en tid være forhindret fra å gjenforenes med barnet, siden det ikke vil være aktuelt med en gjenforening med den andre forelderen.

NOAS bemerker følgende:

«Slik lovteksten er utformet, stiller den imidlertid et krav om at søkeren, som implisitt ikke skal bo med den andre forelderen ikke kan være gift med andre personer heller. Dette ville i så fall være en altfor vidtrekkende konsekvens og som vi heller ikke kan se har noen reell begrunnelse. Et slikt vilkår vil i mange tilfeller også gjøre bestemmelsen illusorisk. Vi antar derfor at det beror på en inkurie at det ikke følger av lovteksten at det kun er ekteskap med den andre forelderen det her er tale om.».

KIM har også en lignende merknad til ordlyden.

MiRA-Senteret, Oslo biskop og Fellesorganisasjonen er negative til dette forslaget. MiRA-Senteret foreslår i stedet at det åpnes for at en søker skal kunne søke familiegjenforening med sitt barn - som er en rett alle barn bør få ivaretatt av den norske staten - uavhengig av om vedkommende søker har tenkt å bo sammen med den andre forelderen eller ikke. Fellesorganisasjonen er negativ til at muligheten for familiegjenforening med eget barn påvirkes av om foreldrene skal bo sammen eller ikke. Barnets rett til kontakt med begge foreldrene vil være tilstede uavhengig av boform. Ulike krav til underhold trer i kraft avhengig av hvem som er referanseperson i familiegjenforeningssaker. Dersom det er en voksen referanseperson, er det et krav til underhold. Dette gjelder blant annet om forelder skal bo sammen med barnet og den andre forelder. Dette gjør det vanskeligere å få familiegjenforening, og vil også medføre en forskjellsbehandling mellom barn med rike foreldre og barn med fattige foreldre. Fellesorganisasjonen mener at søker bør ha rett til oppholdstillatelse også når søker skal bo sammen med både barnet og den andre forelderen.

8.3 Departementets vurderinger

Utlendingslovens § 44 regulerer retten til familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far. Søkeren har her rett til oppholdstillatelse for å bo sammen med sitt norske barn. Tillatelser etter denne bestemmelsen skal bare gis når barnets foreldre ikke skal bo sammen. Dersom søkeren skal bo sammen med både barnet og den andre forelderen, skal søknad fremmes etter bestemmelsene om oppholdstillatelse for ektefeller eller samboere. I slike saker vil det være den andre forelderen som er referanseperson i saken, og ikke barnet. Dette fremgår imidlertid ikke eksplisitt av lovteksten til § 44, men følger bare forutsetningsvis av lovens systematikk. Departementet foreslår derfor at det tas inne en presisering om dette i § 44 første ledd. Som bemerket i punkt 8.1 vil valget av hjemmel for oppholdstillatelse også kunne ha betydning for om det vil gjelde et underholdskrav eller ikke i henhold til forskriften. Når det gjelder merknadene fra MiRA-Senteret, Oslo biskop og Fellesorganisasjonen, som må tolkes slik at de er i mot å stille krav til underhold for ektefeller og samboere som har felles barn i Norge, vises det til at de konkrete reglene om krav til underhold ikke fremgår av loven, men av utlendingsforskriften. Det vises videre til at forslag til nye forskriftsbestemmelser om underholdskravet har vært på høring, jf. departementets høringsbrev av 17. oktober 2008, og at svarene fra høringsrunden nå er til vurdering i departementet.

Departementet har for øvrig fulgt opp NOASs merknad om behovet for en presisering i lovteksten om at det bare er der hvor søkeren er gift med eller skal bo sammen med barnets andre forelder, at familiegjenforeningsbestemmelsen i § 44 ikke kan anvendes.