7 Om bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven overfor utlendinger som begår kriminalitet
7.1 Begrunnelsen for å kunne anvende tvangsmidler etter utlendingsloven overfor utlendinger som begår kriminalitet
7.1.1 Innledning
Utlendingsloven har ikke i dag noen egne regler om adgang til bruk av tvangsmidler overfor utlendinger som begår kriminalitet. Muligheten for å bruke ordninger med pålegg om bestemt oppholdssted, meldeplikt eller fengsling i en uttransporteringsfase, må derfor søkes i de eksisterende reglene om fengsling på grunn av identitetstvil eller unndragelsesfare.
I høringsbrevet foreslo departementet nye hjemler, som på nærmere vilkår vil tillate pålegg om bestemt oppholdssted, meldeplikt og fengsling overfor følgende utlendinger som begår kriminalitet: asylsøkere, utlendinger med ulovlig opphold og utlendinger som er utvist for et straffbart forhold av en viss alvorlighet.
7.1.2 Høringsinstansenes synspunkter
Flere høringsinstanser har spurt hva som er den utlendingsrettslige begrunnelsen for å anvende tvangsmidler etter utlendingsloven (særlig fengsling) overfor utlendinger som begår kriminalitet.
Riksadvokaten etterspør også en nærmere, konkret motivering for forslagene, men legger til grunn at forslagene særlig er forankret i den generelle risiko som foreligger for at en asylsøker eller utlending uten lovlig opphold vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket.
Advokatforeningen har anført at det vil innebære ulovlig diskriminering dersom man fengsler en utlending fordi vedkommende er siktet, mistenkt eller domfelt for straffbare handlinger uten at det er hjemmel for fengsling etter straffeprosessloven.
7.1.3 Departementets vurderinger
Både etter norsk rett og etter folkeretten er det statens rett til å drive utlendingskontroll som er selve grunnlaget for bruk av tvangsmidler overfor utlendinger som mangler lovlig opphold eller som er i en utsendelsesprosess.
Det vises her for eksempel til EMDs merknad i Saadi mot Storbritannia, 29. januar 2008 (nr. 13229/03) premiss 64:
”Whilst the general rule set out in Article 5 § 1 is that everyone has the right to liberty, Article 5 § 1 (f) provides an exception to that general rule, permitting States to control the liberty of aliens in an immigration context. As the Court has remarked before, subject to their obligations under the Convention, States enjoy an “undeniable sovereign right to control aliens` entry into and residence in their territory” (…). It is a necessary adjunct to this right that States are permitted to detain would-be immigrants who have applied for permission to enter, whether by way or asylum or not. (…)”
Et sentralt element i utlendingskontrollen er å hindre at utlendinger som begår kriminalitet får adgang til landet, eventuelt å stanse ytterligere kriminalitet fra utlendinger som har begått straffbare handlinger etter innreise, og som skal pålegges å forlate landet som følge av dette, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) kapittel 16.6.1 (s. 288 første spalte):
“Det er en grunnleggende del av innvandringsreguleringen å kunne holde utenfor landets grenser personer som er uønsket her på grunn av kriminalitet eller visse andre forhold. Det ville videre kunne stride mot den alminnelige rettsfølelse og svekke folks tillit til utlendingspolitikken dersom det ikke var rom for å utvise utlendinger som begår kriminalitet.”
At hensynet til å beskytte det norske samfunnet mot kriminalitet kan tillegges vekt når staten skal vurdere hvor langt man skal gå i å benytte fengsling og andre tvangsmidler overfor utlendinger som har uavklart eller ulovlig opphold eller er i en utsendelsesprosess, følger også forutsetningsvis av en rekke folkerettslige kilder og utenlandsk lovgivning, herunder følgende:
1. Europarådsrekommandasjon 2003 nr. 5:
”The aim of detention is not to penalise asylum seekers. Measures of detention of asylum seekers may be resorted to only in the following situations:
when their identity, including nationality, has in case of doubt to be verified, in particular when asylum seekers have destroyed their travel or identity documents or used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the host state;
when elements on which the asylum claim is based have to be determined which, in the absence of detention, could not be obtained;
when a decision needs to be taken on their right to enter the territory of the state concerned, or
when protection of national security and public order so requires.”
2. UNHCRs reviderte “Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to The Detention of Asylum Seekers” (februar 2009):
“In conformity with EXCOM Conclusion No. 44 (XXXVII) the detention of asylum-seekers may only be resorted to, if necessary:
(i) to verify identity.
(…)
(ii) to determine the elements on which the claim for refugee status or asylum is based.
(…)
(iii) in cases where asylum-seekers have destroyed their travel and /or identity documents or have used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the State, in which they intend to claim asylum.
(…)
(iv) to protect national security and public order
This relates to cases where there is evidence to show that the asylum-seeker has criminal antecedents and/or affiliations which are likely to pose a risk to public order or national security should he/she be allowed entry.”
3. Uttalelser i Menneskerettsdomstolens avgjørelser:
I avgjørelser hvor EMD vurderer fengsling på utlendingsrettslig grunnlag etter art. 5 nr. 1 bokstav f, pleier Domstolen ofte å gjenta formuleringer fra dommen i Chahal mot Storbritannia, 25. oktober 1996 (nr. 22414/93) om at fengsling etter den nevnte bestemmelsen ”does not demand that the detention of a person against whom action is being taken with a view to departation be reasonably considered necessary, for example to prevent his committing an offence or fleeing”. Det er rimelig å tolke dette slik at domstolen forutsetningsvis mener at hensynet til offentlig orden er et legitimt (men altså ikke nødvendig) moment ved vurderingen av fengsling i utlendingsrettslig sammenheng.
4. Den svenske utlendingsloven kapittel 10 § 1 tredje ledd:
”Beslut om förvar av en utlänning enligt [bestemmelser som fastsetter at det enten er sannsynlig at det vil bli truffet vedtak om avvisning eller utvisning eller at det er tale om å iverksette et slikt vedtak] får meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer at hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige.”1
5. Den finske utlendingsloven § 121 nr. 3:
”I stället för de säkringsåtgärder som avses i 118-120 § kan det bestämmas att en utlänning skall tas i förvar, om (…) det med hänsyn till utlänningens personliga och övriga förhållanden finns grundad anledning att anta att han eller hon gör sig skyldig till brott i Finland.”
Det følger av det som her er gjennomgått at man på utlendingsfeltet kan legge vekt på hensynet til offentlig orden som ledd i utlendingskontrollen, også når det gjelder spørsmålet om bruk av tvangsmidler. Når departementet nå foreslår at man skal utforme regler i den norske utlendingsloven som i visse situasjoner åpner for bruk av tvangsmidler (herunder fengsling) av utlendinger som ikke har et avklart oppholdsgrunnlag eller som er i en utsendelsesprosess, og som kan knyttes til kriminelle handlinger, er det derfor i full overensstemmelse med det folkerettslige rammeverket og andre lands lovgivning at dette implementeres som en del av utlendingskontrollen.
Departementet vil videre understreke at det er flere grunner til at departementet nå foreslår å innføre regler om fengsling av asylsøkere og personer med ulovlig opphold som begår kriminalitet:
Man har i de senere årene erfart et økende problem med asylsøkere og utlendinger uten lovlig opphold, som begår kriminalitet. Dette er særlig knyttet til vinningskriminalitet og besittelse og salg av narkotika i åpne rusmiljøer.
Det har vært en økende erkjennelse av at hensynet til oppslutningen om asylinstituttet tilsier at myndighetene må etablere og håndheve et effektivt system for å hindre at regelverket om beskyttelse utnyttes av kriminelle.
Det er i seg selv uheldig at norske politimyndigheter har svakere virkemidler til bruk i sitt arbeid med å håndheve en effektiv utlendingskontroll enn politimyndighetene i våre naboland.
Departementet understreker at selv om det nå foreslås en adgang til å anvende tvangsmidler, herunder fengsling, overfor utlendinger som begår kriminalitet og som mangler eller som mister grunnlag for lovlig opphold i landet, vil den praktiske bruken av disse nye bestemmelsene bli begrenset. Den viktigste årsaken til at utlendinger som begår kriminalitet og som mangler lovlig opphold ikke blir uttransportert umiddelbart i sammenheng med at det treffes vedtak i utlendingssaken eller at straffen er ferdig sonet, er at det er praktiske problemer knyttet til å kunne gjennomføre uttransporteringen. I mange saker er problemet å få avklart de aktuelle personenes identitet. Dernest er det et problem at flere stater ikke godtar tvangsretur av egne borgere. I slike situasjoner vil det være begrenset mulighet til å anvende tvangsmidler mot utlendingen i Norge. Det vises til at det må pågå en aktiv prosess med å få til retur, se nærmere om dette under punkt 10.3.2. Endelig må de aktuelle tiltakene ikke fremstå som uforholdsmessige i det enkelte tilfelle.
I en del saker vil det imidlertid følge en ny mulighet for bruk av tvangsmidler etter de nye hjemlene, og i en del saker vil de også gi politiet et enklere grunnlag for å få rettens godkjennelse for bruk av tvangsmidler. Overfor utlendinger som spekulerer i å komme til Norge for å begå kriminalitet, kan derfor de nye bestemmelsene gi et klart signal om en økt risiko som vil få betydning når de aktuelle personene vurderer kostnadene ved reisen til Norge mv.
7.2 Meldeplikt og bestemt oppholdssted
7.2.1 Gjeldende rett
Det fremgår av utlendingsloven § 105 første ledd bokstav at
”en utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når
a) utlendingen nekter å oppgi sin identitet, eller det er skjellig grunn til å mistenke at utlendingen oppgir falsk identitet,
b) det er mest sannsynlig at utlendingen vil unndra seg iverksetting av et vedtak,
c) det eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73,
d) utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og av andre grunner enn nevnt i bokstav c, ikke har innrettet seg etter vedtak om at vedkommende må forlate riket, eller dersom tvangsretur for øvrig ikke lar seg gjennomføre.”
I utlendingsforskriften § 18-12 er det nærmere definert hva som kan ligge i et pålegg om bestemt oppholdssted:
“Pålegg om bestemt oppholdssted kan blant annet gå ut på at utlendingen skal bo på en bestemt adresse, herunder på et mottak eller lignende, eller i en bestemt kommune, politidistrikt, eller annet naturlig avgrenset sted. Pålegget kan også gå ut på at utlendingen pålegges å oppholde seg i en bestemt kommune, politidistrikt eller annet naturlig avgrenset område. Det angitte oppholdsstedet skal ikke begrense bevegelsesfriheten mer enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner pålegget.”
7.2.2 Departementets høringsbrev
I høringsbrevet ble det foreslått en adgang til å pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted, dersom en asylsøker eller utlending med ulovlig opphold er ilagt straff for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder.
7.2.3 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) og Jusstudentenes rettsinformasjon (Juss-Buss) støtter ikke forslagene.
Advokatforeningen er positiv til at man benytter mindre inngripende tiltak enn fengsling når det er grunnlag for dette, men kan likevel ikke støtte de foreliggende forslagene. Til forslaget om hjemmel for å kunne anvende meldeplikt/bestemt oppholdssted overfor kriminelle utlendinger, bemerker foreningen at de mener at det må foreligge gjentagelsesfare for å ilegge slike tiltak. Det vises til at en enkelt straffbar handling av begrenset omfang som kun foranlediger en bot eller en kortvarig fengselsstraff, ikke kan sies å være tilstrekkelig for å pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted.
Juss-Buss mener meldeplikt og kravet om bestemt oppholdssted vil begrense friheten til den enkelte utlending betydelig, og at plikt til å bo på bestemt oppholdssted minner mye om fengsel.
NOAS har forståelse for departementets ønske om å ha egnede tiltak som kan motvirke at utlendinger som er omreisende kriminelle begår straffbare handlinger. NOAS bemerker imidlertid at de aller fleste asylsøkere ikke er omreisende kriminelle og at en stor del av de asylsøkerne som har blitt dømt for straffbare forhold, heller ikke er det. NOAS mener derfor at tvangsmidler må brukes med varsomhet. NOAS mener at det er uheldig å innføre en lovbestemmelse som etter sin ordlyd fremstår som relativ upresis knyttet til det formålet som ønskes oppnådd, og anmoder departementet om å vurdere å endre bestemmelsen på en måte som gjør den mer treffsikker overfor personer og tilfeller hvor det er et reelt behov for bruk av slike tvangsmidler, eksempelvis personer med klare kriminelle hensikter. NOAS påpeker videre at det er svært mange forhold som kan gi fengselsstraff i mer enn tre måneder, uten at de generelt kan anses som så alvorlige at det bør gi grunnlag for tvangsmidler utover selve straffen.
Utlendingsdirektoratet (UDI), Politidirektoratet (POD), Politiets utlendingsenhet (PU), Riksadvokaten og Antirasistisk Senter slutter seg i all hovedsak til departementets forslag.
POD uttaler:
”Politidirektoratet slutter seg til ny hjemmel for å ilegge kriminelle asylsøkere eller kriminelle utlendinger med ulovlig opphold meldeplikt og bestemt oppholdssted, for å kunne motvirke at enkelte utlendinger som er omreisende kriminelle, begår kriminelle handlinger i tiden før et eventuelt utvisningsvedtak kan iverksettes.”
POD slutter seg også til Oslo politidistrikt, som uttaler:
”Vi har i dag adgang til å bruke tvangsmidler for denne gruppen, men dagens regler gjør det i dag litt vanskelig, jf. § 106 bokstav b. Det gjelder uavhengig av om personen er ilagt straff eller ikke. Utfordringen for politiet i dag er at det må sannsynliggjøres at søknaden vil bli avslått og innen en viss tid. Forslaget er godt fordi det gjør regelen mer praktisk i disse spesielle tilfellene.”
Riksadvokaten har ikke sterke synspunkter på hvor terskelen for å pålegge bestemt oppholdssted eller meldeplikt bør ligge, men viser til at det i straffeprosessloven §§ 171 og 181 opereres med et krav om at handlingen kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Selv om det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende i henholdsvis straffeprosessloven og utlendingsloven, stiller riksadvokaten spørsmål om ikke et tilsvarende krav til høyere straff enn fengsel i seks måneder, kan være et nærliggende utgangspunkt.
I høringsbrevet ba departementet høringsinstansene om å gi sitt syn på hvorvidt adgangen til å beslutte meldeplikt og pålegge bestemt oppholdssted for utlending som har begått kriminelle forhold, skal knyttes til ilagt straff, eller om det skal være tilstrekkelig med en siktelse.
Utlendingsdirektoratet (UDI) ser rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å bruke tvangsmidler der det bare foreligger en siktelse, men mener likevel at det kan argumenteres for at siktelse bør være tilstrekkelig da de aktuelle tvangsmidlene ikke er av de mest inngripende. UDI viser også til at utlendinger som begår straffbare handlinger som bare gir grunnlag for forelegg, og som ikke vedtar forelegget, vil kunne trenere tvangstiltaket.
Riksadvokaten mener at vilkåret for pålegg bør være ilagt straff. Det vises til at siktelse er et uegnet kriterium, først og fremst fordi det ikke kan knyttes til en bestemt mistankegrad. Det uttales videre:
”Som det fremgår av straffeprosessloven § 82, kan en mistenkt for øvrig få status som siktet av ulike grunner, både med og uten rettens mellomkomst. Dette kan innebære visse rettssikkerhetsmessige betenkeligheter, slik departementet er inne på i høringsbrevet på side 21. Et alternativ kunne være å gjøre pålegg etter § 105 avhengig av at det foreligger en tiltalebeslutning eller et forelegg. I så fall ville det gjelde samme beviskrav som for en fellende dom, jf. f eks. riksadvokatens rundskriv nr. 1/2010 punkt 111,2. Men de rettssikkerhetsmessige betenkeligheter som knytter seg til å benytte påtalemyndighetens beslutninger som grunnlag for tiltak etter utlendingsloven, vil fortsatt gjøre seg gjeldende.”
Politidirektoratet (POD) viser til at de ulike politidistriktene har tolket begrepet ”ilagt straff” ulikt. De viser til at Hordaland politidistrikt i sin høringsuttalelse har lagt til grunn at dersom et forelegg ikke er vedtatt eller en dom ikke rettskraftig, så er ikke straffen ”ilagt”, mens Oslo politidistrikt forstår det dit hen at det også omfatter de tilfellene hvor det verserer straffesak (ikke vedtatt forelegg og ikke rettskraftig dom). POD mener at begrepet bør fortolkes slik Oslo politidistrikt har forstått det, slik at tvangsmiddelet vil kunne anvendes også mot personer som ikke vedtar forelegg eller som anker rettsavgjørelser. Det uttales at man dermed unngår at utlendinger kan unndra seg tvangsmiddelet ved for eksempel ikke å vedta et forelegg.
Advokatforeningen og NOAS mener ilagt straff bør være en forutsetning for anvendelse av tvangsmidlene, og at det er rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å la en siktelse være avgjørende.
7.2.4 Departementets vurdering
7.2.4.1 Generelt
Som nevnt i avsnitt 7.1 ovenfor, har man de senere år erfart et økende problem med asylsøkere og utlendinger med ulovlig opphold som begår kriminalitet. I mange tilfeller pågriper politiet i én kommune asylsøkere eller personer med ulovlig opphold som har bostedsadresse i en annen kommune. Utlendingsloven bør i slike tilfeller gi hjemmel for at den det gjelder kan pålegges å beholde bosted der hvor vedkommende allerede er bostedsregistrert (normalt et asylmottak) eller der hvor vedkommende har fått tilbud om bosted/mottaksplass. Utlendingen må også kunne pålegges å oppholde seg for eksempel i den kommunen eller i det politidistriktet hvor det aktuelle bostedet ligger.
Et slikt pålegg om bestemt oppholdssted vil både kunne motvirke at den det gjelder oppsøker kriminelle miljøer andre steder, og motvirke at det gis mulighet for omreisende kriminell virksomhet. Tiltaket vil også innebære at personer som begår straffbare handlinger i den kommunen hvor de er bosatt, vil kunne nektes å skifte bosted, samt pålegges slike begrensninger i bevegelsesfriheten som nevnt.
Det understrekes at den foreslåtte hjemmelen ikke kan brukes til å etablere en praksis hvor man for eksempel plasserer kriminelle personer i andre områder eller kommuner enn der hvor de allerede er bosatt eller er gitt et tilbud om mottaksplass. Samtidig må selve lovbestemmelsen ta høyde for at det kan forekomme spesielle situasjoner, hvor det vil være nødvendig med en viss handlingsfrihet: Det kan for eksempel forekomme tilfeller med alvorlig uro på et bestemt mottak, hvor det er behov for å spre enkelte beboere som begår straffbare handlinger til andre mottak.
I tilfeller hvor en utlending som ikke tidligere har vært registrert som asylsøker, fremmer en asylsøknad i forbindelse med at vedkommende pågripes for en straffbar handling, vil det også kunne være aktuelt med pålegg om å bo på et bestemt mottak, og utlendingen kan ikke gjøre krav på å bli tildelt mottaksplass i den kommune hvor vedkommende blir pågrepet eller der hvor vedkommende har oppholdt seg ulovlig.
Et pålegg om for eksempel å bo på et bestemt mottak med meldeplikt og pålagt opphold i en bestemt kommune, vil falle klart utenfor hva som må regnes som frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Det vises for øvrig til det som fremgår av utlendingsforskriften § 18-12, om at et pålegg om bestemt oppholdssted ikke må begrense bevegelsesfriheten mer enn det som er nødvendig for å ivareta de hensyn som begrunner pålegget. Dersom et pålegg om bestemt oppholdssted og meldeplikt ikke overholdes, vil det kunne gi grunnlag for fengsling inntil asylsaken eller utvisningssaken er ferdig behandlet, jf. punkt 7.3.3. nedenfor.
En ordning med meldeplikt vil kunne gi en viss kontroll med at et pålegg om bestemt oppholdssted, faktisk blir overholdt. Det forutsettes imidlertid ikke noen inngående kontroll med at utlendingen ikke beveger seg utenfor det området hvor vedkommende er pålagt opphold. Det sentrale er at politiet vil ha mulighet til å vurdere fengsling i de tilfeller hvor vedkommende faktisk påtreffes utenfor det aktuelle området.
Den foreslåtte bestemmelsen omfatter asylsøkere og utlendinger uten lovlig opphold. Politiets utlendingsenhet mener det ikke er noen grunn til å skille asylsøkere og de som har ulovlig opphold fra andre utlendinger, og at denne avgrensningen derfor bør tas ut av bestemmelsen. Departementet har vurdert dette, men ikke funnet grunn til å utvide personkretsen. Utlendinger som har et lovlig oppholdsgrunnlag bør ikke kunne pålegges bevegelsesbegrensninger etter utlendingsloven.
Den nye bestemmelsen vil heller ikke ha betydning for utlendinger som er omfattet av retten til fri bevegelighet etter EØS-retten. Slike utlendinger kan ikke pålegges bestemt oppholdssted eller meldeplikt. Dette vil bli tydeliggjort i forskrift til lovens § 109 (som gjelder det saklige virkeområdet for lovens særskilte EØS-regler).
Det vises til forslag til ny bestemmelse i lovens § 105 første ledd bokstav c.
7.2.4.2 Særlig om kriminalitetskravet
Departementet foreslo i høringsbrevet at meldeplikt eller bestemt oppholdssted skal kunne pålegges dersom utlendingen er ilagt straff for et forhold som kan medføre fengselsstraff i mer enn tre måneder.
NOAS har vist til at kriminalitetsvilkåret i den foreslåtte bestemmelsen rammer for vidt. Departementet mener imidlertid at det er viktig at det gis adgang til å vurdere pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted overfor utlendinger med uavklart oppholdsgrunnlag når utlendingen begår lovbrudd – og at dette gjelder også i tilfeller hvor strafferammen er relativt lav.
Riksadvokaten har bemerket at lignende pålegg etter straffeprosessloven har et kriminalitetskrav med strafferamme på høyere straff enn fengsel i seks måneder. Departementet har etter en nærmere vurdering falt ned på at dette vil være en egnet grense også når det gjelder bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven. Det vises til lovforslagets § 105 første ledd bokstav c.
Departementet er ikke enig i Advokatforeningens syn om at det skal måtte konstateres gjentakelsesfare for å kunne pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted.
7.2.4.3 Særlig om siktelse eller ilagt straff
Departementet har merket seg høringsinstansenes innspill om hvorvidt adgangen til å pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted for utlending som har begått kriminelle forhold skal knyttes til ilagt straff, eller om det skal være tilstrekkelig med en siktelse.
Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det i utgangspunktet bør gjelde et krav til ilagt straff. Departementet har merket seg at det blant høringsinstansene er ulike oppfatninger av om begrepet “ilagt straff” også vil omfatte et ikke vedtatt forelegg eller en ikke rettskraftig dom. Departementet presiserer derfor at begrepet vil dekke:
vedtatte forelegg, og
straffedommer, selv om en slik dom ikke er rettskraftig.
Departementet mener imidlertid at det også bør åpnes for tiltak dersom utlendingen oppdages enten under selve utførelse av lovbruddet eller umiddelbart etterpå, dersom det er klart at vedkommende er gjerningsperson. Det vises til lovforslaget § 105 første ledd bokstav c.
Departementet påpeker for øvrig at spørsmålet om pågripelse i straffeprosessuell sammenheng av personer som pågripes på fersk gjerning, er regulert i straffeprosessloven § 173 første ledd, som ikke stiller noe krav til strafferamme.
7.2.4.4 Drøftelse av diskrimineringsforbudet i EMK art. 14
Departementet har vurdert den foreslåtte bestemmelsen opp mot forbudet mot diskriminering i EMK art. 14. Diskrimineringsforbudet begrenser adgangen til å ha særregler om tvangsmidler for utlendinger, jf. punkt 4.4 ovenfor. Det er den usaklige forskjellsbehandlingen mellom grupper i sammenlignbare situasjoner som rammes.
Det følger av EMDs praksis at forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet alene, krever tungtveiende grunner for å kunne anses rettferdiggjort, særlig der det er tale om utlendinger som over en tid har hatt lovlig opphold i den aktuelle staten, jf. blant annet Koua Poirrez mot Frankrike, 30. september 2003 (nr. 40892/98) og Luczak mot Polen, 27. november 2007 (77782/01).
For at det skal kunne være tale om konvensjonsstridig diskriminering etter EMK art. 14, er det imidlertid en forutsetning at man står overfor personer i samme eller tilsvarende situasjon, som behandles ulikt. Norske borgere og utlendinger som ikke er utvist har ikke ulovlig opphold eller uavklart oppholdsstatus, og befinner seg ikke i en utsendelsesprosess. De omfattes derfor ikke av den persongruppen som statene har adgang til å fengsle på utlendingsrettslig grunnlag etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f. Det må derfor også være klart at de ikke er i en situasjon som kan sammenlignes med asylsøkere eller utlendinger med ulovlig opphold.
For øvrig bemerker departementet at EMD i saker vedrørende utvisning av tredjelandsborgere som har begått kriminalitet, har påpekt at denne persongruppen ikke er i sammenlignbar situasjon som nasjonale borgere eller andre EU-borgere som begår kriminalitet. I Moustaquim mot Belgia, 18. februar 1991 (nr. 12313/83) var en marokkansk mindreårig utvist fra Belgia som følge av alvorlige straffbare handlinger. Han anførte brudd på EMK art. 14 fordi nasjonale borgere og EU-borgere ikke kunne utvises. EMD kom til at art. 14 ikke var brutt, og uttalte (premiss 49):
“In the instant case the applicant cannot be compared to Belgian juvenile delinquents. The latter have a right of abode in their own country and cannot be expelled from it; this is confirmed by Article 3 of Protocol No. 4 (P4-3).
As for the preferential treatment given to nationals of the other member States of the Communities, there is objective and reasonable justification for it as Belgium belongs, together with those States, to a special legal order.”
Saken C mot Belgia, 7. august 1996 (nr. 21794/93) dreide seg også om utvisning av en kriminell tredjelandsborger og spørsmålet om brudd på diskrimineringsvernet i art. 14. Domstolen uttalte (premiss 38):
“Like the Government and the Commission, the Court considers that such preferential treatment is based on an objective and reasonable justification, given that the member States of the European Union form a special legal order, which has, in addition, established its own citizenship (see the previously cited Moustaquim judgment, p. 20, para. 49). There has accordingly been no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8).”
På bakgrunn av det ovennevnte mener departementet at den foreslåtte bestemmelsen ikke er i strid med diskrimineringsforbudet i EMK art. 14.
7.3 Fengsling
7.3.1 Innledning
Fengsling er det mest inngripende virkemiddel en stat kan iverksette mot enkeltindivider. Normalt er det brudd på straffebestemmelser som gir adgang til fengsling, men som det fremgår i kapittel 4 ovenfor, åpner folkeretten for at det på nærmere vilkår kan gjennomføres fengsling i utlendingsrettslig sammenheng.
Fengsling som har et pønalt formål, må forankres i straffelovgivningen eller straffeprosesslovgivningen. Straff skal styres av lovgivning som er lik for alle som oppholder seg i Norge, uavhengig av om de er utlendinger eller norske borgere og uavhengig av oppholdsstatus. Det må her også sikres at norsk lovgivning ikke kommer i konflikt med diskrimineringsforbudet i blant annet EMK art. 14.
7.3.2 Gjeldende rett
De samme forhold som kan føre til pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter utlendingslovens § 105 første ledd bokstav a og b, kan gi grunnlag for pågripelse og fengsling i henhold til lovens § 106 første ledd:
”En utlending kan pågripes og fengsles hvis
utlendingen nekter å oppgi sin identitet, eller det er skjellig grunn til å mistenke at utlendingen oppgir falsk identitet,
det er mest sannsynlig at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket,
utlendingen ikke gjør det som er nødvendig for å oppfylle plikten til å skaffe seg gyldig reisedokument, og formålet er å fremstille utlendingen for det aktuelle lands utenriksstasjon for å få utstedt reisedokument.”
7.3.3 Fengsling ved brudd på pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted
7.3.3.1 Departementets høringsbrev
Departementet foreslo i høringsbrevet en ny bestemmelse om at en utlending som er asylsøker eller har ulovlig opphold, skal kunne pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted dersom vedkommende er ilagt straff for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Dersom utlendingen ikke overholder en slik meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted, vil det være nødvendig å kunne benytte mer inngripende tvangsmidler for å sikre kontroll med utlendingen. Departementet foreslo derfor en bestemmelse om adgang til fengsling ut fra kontrollhensyn når det ennå ikke er avklart om utlendingen har lovlig grunnlag for sitt opphold og vedkommende har brutt et pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted.
7.3.3.2 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen er negativ til forslaget, og mener at det ikke vil være forholdsmessig å fengsle en utlending som bryter meldeplikt, dersom det ikke foreligger grunnlag for fengsling på grunn av unndragelsesfare eller uklar identitet. Foreningen viser til at det allerede finnes hjemmel for fengsling på grunn av unndragelsesfare, og at det utover dette ikke er behov for å fengsle en utlending, selv om han eller hun unnlater å følge opp meldeplikt eller tar opphold på annet sted enn det som er pålagt.
Antirasistisk senter mener at det kan være rimelig med hjemmel for fengsling dersom en person ikke overholder meldeplikt eller pålegg om fast bopel, men understreker behovet for en begrenset bruk av fengsling, både i omfang og hva gjelder varigheten av fengslingen.
Politidirektoratet (POD) stiller seg bak forslaget om at det må få konsekvenser dersom en utlending bryter ilagte pålegg, og er enige i at det er hensiktsmessig at utlendingen i disse tilfellene kan fengsles hvis vilkårene fortsatt er til stede. POD slutter seg til Romerike politidistrikt, som mener forslaget er i tråd med lovens systematikk om at et mildere inngrep forsøkes eller vurderes før et mer inngripende, og at det gir god sammenheng i regelverket.
7.3.3.3 Departementets vurdering
Som det fremgår i kapittel 7.2 ovenfor, foreslår departementet en ny bestemmelse om at en utlending som er asylsøker eller har ulovlig opphold, skal kunne pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted dersom vedkommende begår et straffbart forhold som kan føre til høyere straff enn fengsel i seks måneder, se lovforslagets § 105 første ledd bokstav c.
Dersom utlendingen ikke overholder en slik meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted, vil det være nødvendig med adgang til å benytte mer inngripende tvangsmidler for å sikre kontroll med utlendingen. Som det fremgår i kapittel 7.1 mener departementet at det her er adgang til å legge vekt på hensynet til offentlig orden.
Det vises med bakgrunn i dette til departementets forslag til ny bestemmelse i lovens § 106 første ledd bokstav c om adgang til pågripelse og fengsling hvis:
”utlendingen ikke overholder meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted etter § 105 første ledd bokstav c, og utlendingen har en sak til behandling som ikke er endelig avgjort, eller tidspunktet for utreisefristen er ennå ikke inntrådt.”
Det understrekes at det her som ellers vil være et vilkår for (fortsatt) fengsling at det er en aktiv saksprosess, og at fengsling ikke fremstår som uforholdsmessig.
Det følger av bestemmelsen at fengslingsgrunnlaget bare gjelder så lenge utlendingen ”har en sak til behandling”. I høringsforslaget ble formuleringen ”søknad til behandling” benyttet, men dette dekket ikke utvisningssaker (som ikke beror på en søknad).
Spørsmålet om fortsatt fengsling etter at det foreligger et endelig avslag, forutsetter enten at det foreligger unndragelsesfare, uklar identitet, eller at utlendingen faller inn under det nye fengslingsgrunnlaget som drøftes i punkt 7.3.4. nedenfor.
Når det gjelder den foreslåtte bestemmelsens forhold til diskrimineringsforbudet i EMK art. 14, vises det til vurderingen i punkt 7.2.4.4 over.
7.3.4 Fengsling av utlendinger som er utvist på grunn av straffbare forhold og som er i en utsendelsesprosess
7.3.4.1 Departementets høringsbrev
I høringsbrevet foreslo departementet en hjemmel for fengsling uten at man alltid først må forsøke å anvende meldeplikt eller bestemt oppholdssted, dersom utlendingen er utvist for et straffbart forhold av en viss alvorlighet og det pågår en prosess med å få til retur. Det ble vist til at det i praksis ikke alltid er mulig å få til uttransportering samtidig med løslatelse.
Departementet mente at straffbare forhold som har en øvre strafferamme på fengsel i seks år eller mer, åpenbart måtte omfattes. Departementet ba for øvrig om innspill fra høringsinstansene om hvordan man eventuelt kan fange opp forhold med lavere strafferamme, og om det er ønskelig å presisere typer av straffebud eller om loven bør opererer med en generell strafferamme som er lavere enn seks år.
7.3.4.2 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen, Antirasistisk senter, Juss-Buss, Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) og Rødt er negative til forslaget. Flere av høringsinstansene reiser spørsmålet om forslagets forhold til forbudet mot dobbeltstraff.
Advokatforeningen uttaler:
“(..) Selv om utvisningsvedtak i seg selv ikke er å anse som dobbeltstraff, så vil fengsling utelukkende basert på vedtaket måtte ansees som dette, og kan derfor ikke slutte seg til departementets konklusjon om det motsatte. Når utvisning ikke ansees som dobbeltstraff har dette å gjøre med at utvisning er et tiltak som er forskjellig fra straff både i formål og karakter. Den foreslåtte hjemmel vil innebære ytterligere fengsling, uten annen begrunnelse enn straffedommen og at utvisning ikke er et uforholdsmessig tiltak.”
NOAS skriver om dette:
“NOAS vil påpeke at det finnes hjemler for fengsling der det foreligger fare for unndragelse eller der fengsling er nødvendig for å sørge for uttransportering, inkludert å fremstille vedkommende for sitt hjemlands utenriksstasjon for utstedelse av reisedokument. (…) I de tilfellene hvor disse behovene ikke finnes, og hvor grunnlaget for fengslingen hviler på det tidligere straffbare forholdet, beveger en seg etter NOAS sin oppfatning farlig nære grensen mot dobbeltstraff. At departementet ønsker en større adgang til fengsling jo alvorligere det kriminelle forholdet har vært understreker at det er det straffbare i seg selv som er grunnlaget for fengsling, noe som ytterligere øker vår bekymring for at en her kan komme i konflikt med forbudet mot dobbeltforfølgelse.”
Juss-Buss mener hensikten bak økt bruk av fengsling er knyttet til et ønske om å avskrekke utlendinger fra å komme til Norge, og at fengsling da har store likhetstrekk med en straffereaksjon.
Antirasistisk senter støtter en hjemmel for kortvarig fengsling av personer som er dømt etter straffeloven, men er avvisende til lengre tids fengsling i slike situasjoner.
Senter for menneskerettigheter etterlyser en nærmere vurdering av problematikken knyttet til dobbeltstraff, og viser til at et sentralt moment i beslutningen om fengsling etter den foreslåtte bestemmelsen vil være at utlendingen er ilagt straff.
NOAS mener det er uklart hvor lenge departementet ser for seg at en fengsling skal kunne vare. NOAS peker på at de praktiske returhindringene departementet viser til for å forklare behovet for fengsling (hjemlandet aksepterer kun frivillig retur eller nekter å ta imot enkelte personer), kan pågå over svært lang tid og ikke forventes løst i overskuelig fremtid.
Videre stiller NOAS spørsmål ved om den foreslåtte bestemmelsen kan være i strid med det kravet som EMD oppstiller om at fengsling etter artikkel 5 nr. 1 bokstav f må skje ”in good faith”:
“Slik vi leser høringsbrevet virker det som formålet med denne bestemmelsen står i fare for å gå ut over hva som kan hjemles i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f. Når departementet uttrykkelig uttaler at det bør finnes en fengslingshjemmel for tidligere straffede "Selv om det ikke kan konstateres noen unndragelsesfare" er det grunn til å spørre om andre motiver enn behovet for å kunne bruke fengsling i forbindelse med uttransportering ligger bak. Om disse motivene er befestet i allmennpreventive hensyn, hensynet til folks rettsfølelse eller andre grunner finner vi ikke grunnlag for å gå nærmere inn på. Vi vil imidlertid bemerke at en fengsling som er motivert av andre hensyn enn det som er det direkte formålet med bestemmelsen i henhold til EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f; å hindre innreise til riket uten tillatelse eller å iverksette tiltak i forbindelse med utsendelse eller utlevering, relativt raskt vil komme i konflikt med prinsippet om "good faith".”
Riksadvokaten etterlyser en klarere begrunnelse for forslaget og foreslår at det ikke oppstilles et kriminalitetskrav ut over det som følger av at den aktuelle straffbare handlingen har gitt grunnlag for et utvisningsvedtak:
”De straffebud departementet på side 27-28 har vist til at bør gi grunnlag for pålegg etter § 105, kan forstås i retning av at hensynet til allmennhetens rettsbevissthet er avgjørende, i samme retning som begrunnelsen for såkalt rettshåndhevelsesarrest etter straffeprosessloven § 172. En slik tilnærming vil stå i et problematisk forhold til utgangspunktet om at pønale tiltak bør ilegges etter regler som er like for alle som oppholder seg i Norge. Dersom endringene i § 105 begrunnes slik det er tatt til orde for ovenfor, er det etter riksadvokatens syn ikke uten videre gitt at man bør oppstille noe særskilt kriminalitetskrav utover det som følger av at det er fattet vedtak om utvisning som følge av straffbare handlinger. Allerede dette vilkåret innebærer at det må være begått lovbrudd av nærmere angitt karakter avhengig av utlendingens status, jf. utlendingsloven §§ 66 til 68. Som kjent har dessuten utlendingsloven en forholdsmessighetsbegrensning i § 70. Generelt vil det formentlig være en risiko for at en utlending som utvises som følge av kriminalitet, vil forsøke å unndra seg iverksettingen av utvisningsvedtaket. Det straffbare forholdets alvorlighetsgrad spiller i denne sammenheng formentlig en underordnet rolle.”
Politidirektoratet (POD), Politiets utlendingsenhet (PU) og Utlendingsdirektoratet (UDI) støtter den foreslåtte bestemmelsen. POD støtter Oslo politidistrikts begrunnelse og henvisning til praktiske tilfeller som vil kunne omfattes av den foreslåtte bestemmelsen:
”Forslaget i § 106 første ledd bokstav d vil også til en viss grad overlappe med eksisterende tvangshjemler i utlendingsloven. Forslaget til § 106 første ledd bokstav d får imidlertid en selvstendig betydning ettersom det ikke stilles krav om unndragelsesfare. Dette vil særlig være praktisk overfor utlendinger som, til tross for å ha blitt besluttet utvist, vil påberope seg en tilknytning til riket – f eks form av bopel og familie. I slike tilfeller kan det være vanskeligere å få medhold i retten om at det foreligger unndragelsesfare selv om utlendingen ikke har forlatt riket slik han eller hun er blitt pålagt. En annen situasjon, er slik departementet nevner på side 27, hvor det foreligger praktiske returhindringer. Slik Oslo politidistrikt forstår bakgrunnen for forslaget, bør samfunnet kunne beskyttes mot utviste utlendinger som har begått alvorlig kriminalitet og hvor man har igangsatt arbeidet med å få vedtaket iverksatt. I de tilfeller hvor det foreligger praktiske utfordringer for å få gjennomført utvisningsvedtaket, bør ikke den utviste kunne bevege seg fritt i samfunnet.”
Politiets utlendingsenhet (PU) viser til at det i de aktuelle sakene der utlendingen er utvist, ikke alltid er klart for effektuering av utvisningsvedtaket når utlendingen prøveløslates fra soning. Grunnen til dette kan ifølge PU være at utlendingens identitet ikke er kjent eller at utlendingens hjemland ennå ikke har akseptert tilbaketakelse av vedkommende.
PU er enige i at den aktuelle fengslingsbestemmelsen kun bør gjelde i tilfeller hvor utlendingen har et utvisningsvedtak mot seg, men mener at det ikke bør stilles krav til at vedtaket er endelig, men effektuerbart, jf. lovens § 90 første og tredje ledd.
PU mener videre at vilkåret om at det må pågå en aktiv prosess ved at “det treffes tiltak mot vedkommende med sikte på utsendelse”, synes å være overflødig da dette allerede følger av kravet til forholdsmessighet i utlendingsloven § 99. PU bemerker at det ikke vil være forholdsmessig å fremstille en person for fengsling hvis det ikke foreligger utsikter til en uttransport.
UDI støtter forslaget, og mener at der det foreligger praktiske hindringer for å effektuere utvisningsvedtaket, så bør det være adgang til fengsling for å beskytte samfunnet. UDI mener imidlertid at man lett vil kunne konstatere unndragelsesfare for den aktuelle gruppen utlendinger, særlig med tanke på at man samtidig foreslår å senke bevisterskelen for når det skal antas å foreligge unndragelsesfare. UDI ser også at kravet til tilstrekkelig grunn og forholdsmessighet i utlendingsloven § 99 kan tenkes å være til hinder for fengsling dersom det ikke foreligger unndragelsesfare, og at mindre inngripende tvangsmidler som regel vil være tilstrekkelig for å oppnå formålet i slike tilfeller.
Departementet ba i høringsbrevet om innspill fra høringsinstansene på hvordan man skal fange opp forhold med lavere strafferamme enn seks år, og om det er ønskelig å presisere typer av straffebud eller en generell strafferamme som er lavere enn seks år. De fleste høringsinstanser som har uttalt seg om dette er enig i at forhold med strafferamme på seks år eller mer skal omfattes av bestemmelsen.
NOAS mener at om den foreslåtte hjemmelen innføres, må den være forbeholdt de aller groveste kriminelle forhold, og at det er naturlig at det må foreligge en reell risiko for gjentakelse, samt reelle utsikter for en uttransport i nokså nær fremtid.
POD mener at man ved å foreta en uttømmende oppregning av hvilke straffebud som skal omfattes, står i fare for å utelate straffebud som senere kan vise seg å være aktuelle. POD mener det er tilstrekkelig å gi noen generelle føringer i loven og forarbeidene, og at praksis kan utforme bestemmelsens nærmere innhold. POD støtter Oslo politidistrikt, som har en tilsvarende holdning:
”Vi vil advare mot en oppregning av hvilke slags forhold som skal kunne omfattes. Vi ber om at man i stedet har et generelt vurderingskriterium. Det kan f eks være tilfeller hvor sakene i seg selv ikke er så alvorlige, men omfanget er så stort at det oppfattes som meget alvorlig, men hvor krav til strafferamme ikke er oppfylt. Det er etter vår vurdering bedre å overlate til praksis å danne konkrete rammer for hvilke enkeltsaker som representerer grensetilfellene. Det bør derfor være tilstrekkelig at det i forarbeidene gis føringer for hva man anser som alvorlig nok. Formuleringen som er valgt er god. Den innebærer at det må foreligge et utvisningsvedtak før fengsling etter dette alternativet kan være aktuelt.”
PU mener at utlendinger som dømmes flere ganger etter mildere straffebrudd, som straffes for grovere forbrytelser mot legeme, eller som gjentatte ganger er bøtelagt/straffet for overtredelser av straffeloven § 162 må omfattes. PU foreslår en utforming av bestemmelsen etter samme lest som vurderingen av om et utvisningsvedtak skal følges med et varig innreiseforbud.
7.3.4.3 Departementets vurdering
Når en utlending er ilagt fengselsstraff og det er grunnlag for utvisning, er målsettingen at vedtak om utvisning skal treffes på et så tidlig tidspunkt at uttransportering kan skje samtidig med løslatelse, jf. utlendingsforskriften § 14-3 første ledd:
“Et eventuelt vedtak om utvisning bør treffes snarest mulig etter at rettskraftig straffedom foreligger eller fullbyrding av en dom er påbegynt, jf. straffeprosessloven § 453, og fortrinnsvis ikke senere enn at vedtaket kan iverksettes samtidig med løslatelse eller overføring til straffullbyrdelse i annet land.”
Departementet understreker i denne sammenheng at det også har vært gjennomført en prosess med å få til bedre koordinering og mer effektive rutiner mellom kriminalomsorgen, politiet og Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda, slik at fengsling etter soning så langt som mulig skal søkes unngått.
I praksis viser det seg imidlertid at det ikke alltid er mulig å få til uttransportering samtidig med løslatelse fordi det er praktiske returhindringer. Dersom returhindringene skyldes uklar identitet eller dersom det foreligger unndragelsesfare, vil det foreligge grunnlag for frihetsberøvelse etter egne hjemler. I en del tilfeller er det imidlertid forhold knyttet til for eksempel myndighetene i utlendingens hjemland som forsinker utsendelsen. Det kan for eksempel være at man venter på svar fra hjemlandets myndigheter om et verifiseringsspørsmål. Det er også situasjoner hvor det tar tid før utlendingens reisedokument blir gjort tilgjengelig, og det kan gjelde uttransportering av utlendinger fra
land som mangler sentralstyring/myndighet,
land som samarbeider dårlig om identifisering av personer, eller om å akseptere personer i retur og å utstede reisedokumenter, eller
land hvor det er utilfredsstillende registre eller andre byråkratiske hindringer.
Som det fremgår av fremstillingen i punkt 4.2 foran, åpner EMK art. 5 nr. 1 bokstav f for at statene kan ha regler om fengsling når det pågår en prosess mot en utlending med sikte på utsendelse. Departementet anser at denne adgangen til å fengsle i forbindelse med gjennomføringen av en utsendelse, bør benyttes overfor utlendinger som utgjør en trussel mot offentlig orden. Når det gjelder kravet om at fengsling etter art. 5 nr. 1 bokstav f må skje “in good faith”, viser departementet til fremstillingen i punkt 7.1, hvor det er redegjort for at hensynet til offentlig orden er et legitimt hensyn når man skal vurdere fengsling i forbindelse med en utsendelsesprosess.
Departementet mener det ikke skal stilles særskilte krav til alvoret av det straffbare forhold eller til strafferammen, for å kunne fengsle etter den foreslåtte bestemmelsen. Dersom utlendingen er ilagt straff og utvist, og det ut fra utlendingens personlige forhold er fare for at vedkommende vil begå nye kriminelle handlinger, er det grunn til å åpne for fengsling. Hensikten er særlig å fange opp utlendinger som er kommet til Norge med det formål å begå kriminalitet i profittøyemed. Disse skal kunne holdes fengslet mens man gjennomfører utvisningen. Dersom utlendingen allerede er straffet for flere forhold, vil dette være særlig relevant ved vurderingen av om det foreligger personlige forhold som tilsier fare for nye kriminelle handlinger. Det stilles ikke krav til sannsynlighetsovervekt for nye kriminelle handlinger. Det vises i denne sammenheng til reglene om utvisning av utlendinger som er omfattet av EØS-rettens regler om fri bevegelighet; i slike saker er faren for gjentakelse et sentralt kriterium for utvisningsvurderingen, jf. utlendingsforskriften § 19-29.
Det understrekes at retten alltid må vurdere om det er forholdsmessig med fengsling, og i denne sammenheng vil det blant annet være relevant å se hen til både hvor langvarig fengsling det er sannsynlig at det kan bli tale om, samt hvor tungt hensynet til offentlig orden gjør seg gjeldende i det konkrete tilfellet.
Når det gjelder den foreslåtte bestemmelsens forhold til diskrimineringsforbudet i EMK art. 14, vises det til vurderingen i punkt 7.2.4.4 ovenfor.
Det bemerkes for øvrig at den foreslåtte bestemmelsen ikke vil være relevant for utlendinger som er omfattet av retten til fri bevegelighet etter EØS-retten. Overfor slike utlendinger må EØS-retten anses å være til hinder for at det benyttes regler om fengsling mv. ut over de hjemlene som allerede finnes og som er knyttet til identitetstvil og unndragelsesfare. Det vises for øvrig til at den nye fengslingshjemmelen heller ikke vil ha noen praktisk betydning overfor utlendinger som skal uttransporteres til et annet EU-/EØS-land, fordi det ikke er praktiske returhindringer til disse landene.
7.3.4.4 Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning
Det har vært reist spørsmål om en slik bestemmelse som i forslaget § 106 første ledd bokstav d støter an mot forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK tilleggsprotokoll 7 art. 4 (P7 4), som lyder som følger i norsk versjon:
“Rett til ikke å bli stilt for retten eller straffet to ganger
Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.
Bestemmelsene i forrige avsnitt skal ikke være til hinder for å gjenoppta en sak i samsvar med vedkommende stats lov og rettergangsordning i straffesaker, hvis det foreligger bevis for nye eller nyoppdagede omstendigheter eller hvis det i den tidligere rettergangen har vært en grunnleggende feil, som kunne påvirke utfallet av saken.
Denne artikkel kan ikke bli fraveket etter artikkel 15 i Konvensjonen.”
Innholdet i forbudet mot gjentatt straffeforfølgning har vært gjenstand for utvikling i praksis fra så vel EMD som Høyesterett. Flere vilkår må være oppfylt for at avgjørelse i en sak skal sperre for en ny prosess, herunder:
begge saker må innebære straffeforfølgning etter P7-4,
begge saker må gjelde samme straffbare forhold,
den første avgjørelsen må være endelig, og
behandlingen i den andre saken må innebære en gjentatt forfølgning.
I relasjon til den foreslåtte bestemmelsen i § 106 første ledd bokstav d, er det tolkningsmessige spørsmål i første rekke om fengsling i forbindelse med gjennomføringen av et utvisningsvedtak er å anse som ”straffesak” etter det autonome begrepet i P7-4 og, hvis så er tilfelle, om reaksjonen gjelder det samme straffbare forhold som vedkommende ble domfelt for og som danner grunnlag for utvisning.
Grensene for det autonome straffebegrepet i EMK må trekkes på grunnlag av en sammensatt vurdering (ofte omtalt som Engel-kriteriene), hvor overtredelsens og reaksjonenes karakter og alvor skal vektlegges mer enn de formelle karakteristikkene av reaksjonen i nasjonal rett . Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt fengsling i forbindelse med gjennomføringen av et utvisningsvedtak er å anse som straff, viser departementet først til at det gjennom praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) er fastslått at utvisning ikke er å anse som straff. Den sentrale avgjørelsen i denne sammenheng er storkammerdommen Maaouia mot Frankrike fra 2000. Saken gjaldt en tunisisk borger som i 1980 ankom Frankrike som 22-åring. I 1988 ble han dømt til fengsel i seks år for grovt ran. I 1991 ble det truffet vedtak om tvungen utreise, og i 1992 ble klager dømt til fengsel i ett år for ikke å ha etterkommet utreiseplikten. Han ble samtidig utvist fra Frankrike for ti år. Dommen ble opprettholdt av overordnede domstoler. Klager søkte i 1994 om å få omgjort utvisningen. Begjæringen ble først sluttbehandlet i 1998. Maaouia klaget til EMD over brudd på EMK artikkel 6 nr. 1 om rettferdig rettergang, fordi han mente det hadde gått urimelig lang tid fra omgjøringsbegjæringen i 1994 til utvisningsvedtaket ble annullert i 1998. EMD fant med 15 mot 2 stemmer at utvisningen ikke gjaldt en ”civil right” i EMK artikkel 6’s forstand. Samtlige dommere la til grunn at utvisningsbeslutninger heller ikke kunne anses som ”criminal charge”.
Maaouia-dommen gir et sikkert grunnlag for å konstatere at utvisning ikke er å anse som straff etter EMK artikkel 6. I EMDs storkammerdom i Zolotukhin mot Russland 10. februar 2009 (nr. 14939/03) er det lagt til grunn at straffebegrepet i P7-4 må tolkes i lys av straffebegrepet slik det for øvrig forstås i konvensjonen (premiss 52).
Departementet mener at fengsling etter den foreslåtte bestemmelsen må anses som en integrert del av utvisningsvedtaket og bedømmes som en del av dette. Adgangen til fengsling som ledd i effektueringen av utvisningsvedtaket blir utvidet ved den foreslåtte bestemmelsen, men det endrer etter departementets syn ikke bedømmelsen under Engel-kriteriene av at fengsling i påvente av utvisning ikke kan regnes som en straffeforfølgning i EMK-rettslig forstand.
Selv om man skulle mene at fengsling i forbindelse med gjennomføring av et utvisningsvedtak må bedømmes isolert fra selve utvisningsvedtaket, mener departementet at fengslingen ikke kan regnes som straff, dersom statene innenfor rammene av EMK artikkel 5 nr. 1 anvender fengsling som virkemiddel i forbindelse med selve gjennomføringen av et utvisningsvedtak. Fengslingen har i disse tilfellene ikke en pønal karakter, men er et tiltak for gjennomføring av utlendingskontrollen, jf. EMDs merknad i for eksempel storkammersaken Saadi mot Storbritannia, 29. januar 2008 (nr. 13229/03) premiss 64:
”Whilst the general rule set out in Article 5 § 1 is that everyone has the right to liberty, Article 5 § 1 (f) provides an exception to that general rule, permitting States to control the liberty of aliens in an immigration context. As the Court has remarked before, subject to their obligations under the Convention, States enjoy an “undeniable sovereign right to control aliens” entry into and residence in their territory” (…).”
Det forhold at den foreslåtte bestemmelsen i § 106 første ledd bokstav d ikke stiller vilkår om uavklart identitet eller unndragelsesfare mv., endrer ikke dette faktum. Det vises i denne forbindelse til den formuleringen som EMD benyttet i storkammerdommen Chahal mot Storbritannia, dom 15. november 1996 (nr. 22414/93),og som er gjentatt i senere dommer:
“(Article 5(1)f) does not demand that the detention of a person against whom action is being taken with a view to deportation be reasonably considered necessary, for example to prevent his commmitting an offence or fleeing”.
Selv om man skulle mene at fengsling i forbindelse med gjennomføring av et utvisningsvedtak innebærer straff i EMKs forstand, vil det uansett ikke være tilstrekkelig til å legge til grunn at det foreligger dobbelt straffeforfølgning i strid med P 7-4, fordi reaksjonen uansett ikke gjelder “samme forhold” som straffedommen i den underliggende straffesaken, jf. EMDs avgjørelse Zolotukhin mot Russland og Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2010 s. 1121.
Det avgjørende blir om fengsling etter den foreslåtte bestemmelsen i § 106 første ledd bokstav d – dersom det skulle regnes som straff – baserer seg på et faktum som fullt ut eller i det vesentlige er det samme som det utlendingen allerede er straffet for i den underliggende straffesaken.
Etter departementets vurdering vil det ut fra innholdet i lovforslaget være en klar forskjell mellom de faktiske omstendigheter som ligger til grunn for fengsling etter den foreslåtte bestemmelsen, og de faktiske omstendigheter som har begrunnet straff i den underliggende straffesaken:
Det sentrale rettslige og faktiske grunnlaget for fengsling etter forslagets § 106 første ledd bokstav d, er at
utlendingen er utvist og at vedkommende som en konsekvens av dette må forlate riket, jf. at dette er et tilstrekkelig grunnlag for fengsling etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f dersom det pågår en aktiv utsendelsesprosess,
utlendingen ikke allerede er sendt ut av landet ved endt soning,
det foreligger gjentakelsesfare, og
det kan sannsynliggjøres at det pågår en aktiv utsendelsesprosess, hvilket også må revurderes regelmessig under hele fengslingsperioden.
De fleste av de sentrale forutsetningene for fengsling, jf. punktene over, relaterer seg til faktiske omstendigheter i perioden etter at det foreligger endelig avgjørelse i den underliggende straffesaken. Dersom utlendingen for eksempel skal sone en fengselsdom på fem år, vil ikke domstolen på domstidspunktet kunne ta stilling til om det etter endt soning vil være behov for videre fengsling på utlendingsrettslig grunnlag.
Departementet finner etter dette at den foreslåtte bestemmelsen i § 106 første ledd bokstav d, ikke kommer i konflikt med forbudet mot dobbelt straffeforfølgning i EMK P 7-4 art. 4.
7.3.4.5 På hvilket tidspunkt inntrer fengslingsadgangen?
Et ytterligere spørsmål er om den aktuelle fengslingsbestemmelsen bør gjelde mens utlendingen har en sak til behandling, eller om den først bør komme til anvendelse etter at det foreligger et utvisningsvedtak.
Departementet har kommet til at den bestemmelsen som allerede er foreslått om adgang til å pålegge meldeplikt og bestemt oppholdssted (jf. kapittel 7.2), bør være tilstrekkelig under saksbehandling. I slike situasjoner foreligger det ikke noe utvisningsvedtak, og med mindre det ellers er grunnlag for fengsling på grunn av identitetstvil eller unndragelsesfare, bør det ikke etableres noe utlendingsrettslig grunnlag for fengsling. Det må her legges avgjørende vekt på at vi er utenfor de tilfeller hvor det er funnet grunnlag for fengsling etter straffeprosessloven og at det foreløpig ikke foreligger noe utvisningsvedtak.
Et annet spørsmål er om det skal stilles krav til at det også må foreligge et endelig utvisningsvedtak. Departementet mener at det ikke bør stilles krav til at utvisningsvedtaket er endelig, dersom det faktisk er effektuerbart. Det vises til at utlendingsloven § 90 åpner for at vedtak om utvisning ofte kan iverksettes før de er endelige. Den foreslåtte bestemmelsen bør åpne for fengsling også i disse tilfellene. Det vises til at det for denne gruppen også kan foreligge praktiske returhindringer som gjør at det er vanskelig å få til uttransportering samtidig med løslatelse fra soning av straff. For øvrig mener departementet at det må foreligge et endelig vedtak om utvisning, før det kan bli aktuelt å benytte den foreslåtte fengslingshjemmelen. Departementet mener disse avgrensingene må fremgå av lovbestemmelsen.
Det vises til forslag til ny § 106 første ledd bokstav d.