9 Varigheten av fengsling

9.1 Departementets høringsbrev

Departementet foreslo inntatt i utlendingsloven § 106 tredje ledd at dersom utlendingen selv kan klandres for vanskelighetene med å få gjennomført retur, skal dette være å anse som en ”særlig grunn” for fengsling ut over tolv uker. Det ble også foreslått å presisere i lovteksten at det vil foreligge en særlig grunn til fengsling i mer enn 12 uker dersom utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og det fortsatt treffes tiltak med sikte på retur. Videre ble det foreslått en endring i § 106 annet ledd, ved at den maksimale fengslingstiden på 18 måneder ikke skal gjelde for fengsling i saker som berører grunnleggende nasjonale interesser (jf. høringsforslagets § 106 første ledd bokstav h).

9.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen har ingen innvendinger mot at manglende medvirkning fra utlendingen selv inntas som særlig grunn for lenger fengsling, men minner om at forholdsmessighetsvurderingen etter lovens § 99 vil komme inn også her. Advokatforeningen viser til at mange utlendinger med avslag på søknad om beskyttelse fortsatt har en sterk subjektiv frykt for retur til hjemlandet selv om denne ikke anses å være tilstrekkelig begrunnet. Det anføres at det vanskelig kan fremstå som forholdsmessig å fengsle traumatiserte personer over lang tid for å fremtvinge en slik medvirkning. Når det gjelder den foreslåtte hjemmelen for fengsling ut over 12 uker i saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser, anser Advokatforeningen at det ofte vil foreligge særlige grunner for fengsling utover tolv uker. Det understrekes imidlertid at forholdsmessighetsvurderingen vil få betydning også her.

Antirasistisk senter stiller seg avvisende til å fastsette at det skal kunne regnes som en særlig grunn for fengsling ut over 12 uker at utlendingen selv kan klandres for vanskelighetene med å få gjennomført returen.

Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) er også skeptisk til forslaget og er bekymret for at omformuleringer i forslaget favner for vidt slik at fengsling ut over 12 uker kan bli normaltilstanden. NOAS etterlyser derfor mer spesifikke kriterier, som for eksempel at en utlending nekter å avgi forklaring til politiet eller utlendingens opplysninger beviselig er falske.

Røde Kors mener at det må innføres en maksimal grense for hvor lenge personer kan holdes internert etter lovens § 106, og at denne grensen bør settes kortere enn 18 måneder. Røde Kors mener videre at det ikke bør åpnes for unntak fra denne maksgrensen, selv om det er snakk om utlendinger som er utvist som følge av ilagt straff.

Politidirektoratet slutter seg til Oslo politidistrikts merknad:

”Lovteknisk er vi kritisk til et slikt forslag av flere grunner. Det blir for det første en tung lovtekst som fremstår som lite tilgjengelig. Den kan lettere bli feiltolket som uttømmende for hva som ligger i ”særlige grunner”. Videre ser vi ikke nødvendigheten i en slik detaljregulering av en rettslig standard. Man kan heller komme med føringer i forarbeidene samt la innholdet i standarden utvikle seg gjennom praksis.”

Politiets utlendingsenhet (PU) setter spørsmålstegn ved om det er nødvendig å presisere hva som er å regne som ”særlige grunner” i lovteksten, og mener det i gjeldende forarbeider fremstår som klart og tydelig hva som menes med særlige grunner. PU mener videre at det er vanskelig å se forskjellen mellom ”at utlendingen selv kan klandres for vanskelighetene ved å få gjennomført retur” og at ”utlendingen ikke samarbeider om gjennomføring av utsendelse”, og etterlyser presiseringer i lovteksten.

9.3 Departementets vurdering

9.3.1 Om 12-ukersfristen

Fengsling etter utlendingsloven § 106 skal i henhold til tredje ledd første punktum ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger særlige grunner. I forbindelse med gjennomføring av returdirektivet i norsk rett, ble det gjort en endring i bestemmelsen. Bakgrunnen var at returdirektivet fastsetter at forlenget fengsling i effektueringsøyemed bare kan skje dersom det er manglende samarbeid fra utlendingens side eller forsinkelser i fremskaffelsen av nødvendige dokumenter fra et tredjeland. Det er derfor presisert i nytt annet punktum i lovens § 106 tredje ledd at fengsling ”for å forberede eller gjennomføre en utsendelse” bare kan overstige tolv uker “dersom utlendingen ikke samarbeider om gjennomføring av utsendelse eller det er forsinkelser med å fremskaffe nødvendige dokumenter fra et annet lands myndigheter”.

I høringsbrevet foreslo departementet å understreke i selve lovbestemmelsen at en særlig grunn for å forlenge fengslingstiden ut over 12 uker blant annet kunne være at utlendingen selv kunne klandres for vanskelighetene med å få gjennomført retur. Departementet mener denne presiseringen er overflødig, hensett til den lovendringen som allerede ble vedtatt ved gjennomføring av returdirektivet i norsk lov.

I saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser, må allerede sakens karakter anses å utgjøre en særlig grunn til at fengsling bør kunne skje ut over 12 uker. Departementet har derfor foreslått at tidsgrensene på 12 uker ikke gjelder ved fengsling etter lovforslagets § 106 første ledd bokstav g (grunnleggende nasjonale interesser), jf. lovforslagets § 106 fjerde ledd.

9.3.2 Aktiv prosess og utsikter til retur

Departementet vil understreke at det ved forlenget fengsling, alltid vil måtte vurderes av domstolen om det pågår en aktiv prosess med å få til utsendelse av utlendingen og om forlenget fengsling fremstår som et forholdsmessig tiltak, jf. lovens § 99.

Departementet understreker at det vil gå en grense for hvor lenge fengslingen kan forlenges, når det viser seg at det ikke er mulig med retur uten at utlendingen samarbeider.

I det følgende gjengis hovedpunktene i en del avgjørelser fra EMD som er relevante for å vurdere hvor lenge fengsling kan opprettholdes innenfor lovens tidsgrenser.

I Mikolenko mot Estland, 8. oktober 2009 (nr. 10664/05) gjaldt saken en russisk offiser (Mikolenko) som var utvist fra Estland på grunn av ulovlig opphold. Mikolenko hadde ikke forlatt Estland etter å ha tjenestegjort der. Mikolenko var uvillig til å skaffe seg nytt russisk reisedokument som var nødvendig for å gjennomføre uttransportering til Russland. Han satt fengslet i nesten fire år. Den europeiske mennskerettsdomstolen (EMD) kom til at fengslingen utgjorde en krenkelse av EMK art. 5 nr. 1 bokstav f. Domstolen viste til at det var deler av fengslingsperioden hvor estiske myndigheter ikke hadde utvist tilstrekkelig aktivitet for å få gjennomført en uttransportering, og at uttransportering ikke var realistisk fordi Mikolenko ikke var villig til å samarbeide om å skaffe russisk reisedokument. Russiske myndigheter hadde gjort det klart at de ikke ville utstede reisedokumenter uten at Mikolenko selv ønsket det. På denne bakgrunn sluttet domstolen at fengslingen ikke kunne opprettholdes med henvisning til at det pågikk en utsendelsesprosess:

”The Court observes that the applicant`s detention with a view to expulsion was extraordinarily long. He was detained for more than three years and eleven months. While in the beginning of his detention the domestic authorities took steps to have documents issued to him, it must have become clear quite soon that these attempts were bound to fail as the applicant refused to co-operate and the Russian authorities were not prepared to issue him documents in the absence of his signed application, or to accept a temporary travel document the Estonian authorities were ready to issue. Indeed, the Russian authorities had made their position clear in both respects by as early as June 2004. Thereafter, although the Estonian authorities took repeated steps to solve the situation, there were also considerable periods of inactivity. In particular, the Court has been provided with no information on whether any steps with a view to the applicant`s deportation were taken from August 2004 to March 2006 (...).

What is more, the applicant`s expulsion had become virtually impossible as for all practical purposes it required his co-operation, which he was not willing to give. While it is true that States enjoy an undeniable sovereign right to control aliens` entry into and residence in their territory (...), the aliens` detention in this context is nevertheless only permissible under Article 5 § 1 (f) if action is being taken with a view to their deportation. The Court considers that in the present case the applicant`s further detention cannot be said to have been effected with a view to his deportation as this was no longer feasible. (...)

The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the grounds for the applicant`s detention - action taken with a view to his deportation - did not remain valid for the whole period of his detention due to the lack of a realistic prospect of his expulsion and the domestic authorities failure to conduct the proceedings with due diligence.”

I saken Chahal mot Storbritannia, 25. oktober 1996 (nr. 22414/93) gjaldt saken blant annet adgangen til fengsling av en indisk borger (Chahal) bosatt i Storbritannia. Chahal ble utvist fordi han hadde en terrortilknytning som gjorde at hans nærvær i Storbritannia ble ansett som en trussel mot landets sikkerhet. EMD fant at det ikke var en krenkelse av art. 5 nr. 1 bokstav f at han hadde sittet fengslet i til sammen fem og et halvt år. Domstolen la i denne sammenheng vekt på at saken gjaldt meget alvorlige forhold.

Kolompar mot Belgia, 24. september 1992 (nr. 11613/85) gjaldt fengsling av en jugoslavisk borger bosatt i Belgia, som var dømt til 18 års fengsel in absentia i Italia for forsøk på voldtekt og drap. Belgiske myndigheter ønsket å utlevere Kolompar til Italia, og han ble sittende to år og åtte måneder i fengsel under utleveringsprosessen. Kolompar viste i sine anførsler blant annet til at staten i første instans og i ankeinstansen hadde ventet i henholdsvis tre og fem måneder med å avgi tilsvar i saken om midlertidig utleveringsforbud. EMD fastslo at klageren satt uvanlig lenge i fengsel med sikte på utlevering. Fengslingen hadde imidlertid blitt forlenget på grunn av klagerens stadige begjæringer om utsettelse av utlevering og krav om å bli satt fri. Også de øvrige forsinkelsene måtte tilskrives klageren. Han hadde herunder selv begjært utsettelse av rettsmøter, samt ventet i tre måneder med å svare på statens innlegg i første instans. Fordi klageren selv kunne lastes for forsinkelsene, ble det ikke konstatert krenkelse av art. 5 nr. 1 bokstav f.

EMD har uttalt at de ikke ser på den totale fengslingstiden isolert, men foretar en konkret vurdering av periodens enkelte stadier. Faktorer av betydning i en vurdering av fengslingens lengde, er hvorvidt saken er kompleks, om klageren har medvirket til forsinkelser, om forsinkelsene kan legges myndighetene til last m.m.

I Rt. 2009 s. 797 drøftet Høyesterett (med grunnlag i utlendingsloven 1988) hvordan domstolene skal vurdere spørsmålet om fengslingsforlengelser i saker om uklar identitet:

”Jo lengre fengslingstiden blir, jo tyngre må de hensyn som begrunner fengslingen være, jf. Rt-1999-1460. Etter hvert som tiden går, vil det også måtte stilles skjerpede krav til politiets innsats for å avdekke utlendingens identitet. Utvalget viser til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 5. mars 1993(HR-1993-518-S), hvor det ved en betydelig kortere fengslingsperiode enn i foreliggende sak ble fremhevet som en forutsetning «at myndighetene setter sterke krefter inn for å få klarlagt Fs identitet, slik at vedtaket om bortvisning kan effektueres innen rimelig tid». Det understrekes videre i samme kjennelse at med « den mulighet for øye at vedtaket om bortvisning ikke kan effektueres innen utløpet av den fastsatte fengslingsfrist, forutsettes politiet å overveie om andre tiltak enn fengsling kan bringes til anvendelse, med bortvisning for øye». Utvalget viser videre til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser 22. april 1993 (HR-1993-970-S) og 8. juni 1993 (HR-1993-1255-S) - som også gjaldt en vesentlig kortere fengslingsperiode enn i foreliggende sak.

Utvalget legger til grunn at etter hvert som fengslingstiden blir lang, må domstolene også stille tiltagende krav til grunnlaget for fortsatt fengsling, til innsatsen og til fremdriften fra utlendingsmyndighetenes side, til dokumentasjon for gjennomførte tiltak, og til oversikt med hensyn til gjenstående undersøkelser. Det er også vesentlig at domstolene bygger på realistiske prognoser om samlet varetektsfengsling, som grunnlag for forholdsmessighetsvurderingen, jf. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 10. februar 1993 (HR-1993-359-S). Det kan imidlertid ikke stilles krav om sikker angivelse av når man regner med å ha identifisert vedkommende, eller om at identifisering kan påregnes innenfor den fastsatte fengslingstidens lengde, jf. Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse i Rt-1999-1460.

Det er ingen alminnelig og fast grense for hvor lenge man vil kunne varetektsfengsle en utlending med hjemmel i utlendingsloven § 37 sjette ledd. Men rettskildene sett i sammenheng - herunder formålet med denne fengslingsregelen og den ramme som ligger i kravet om forholdsmessighet - tilsier at man på et tidspunkt likevel vil måtte beslutte løslatelse, selv om vilkårene for fortsatt fengsling for øvrig er til stede. Det vises i denne forbindelse også til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1996-326, hvor det fremgår at dette gjelder selv om utlendingen nekter å bistå politiet med å fastslå identiteten. Utvalget peker spesielt på at det ved slike lange fengslingsperioder derfor ikke uten videre vil være tilstrekkelig å vise til at det fremdeles er realistiske muligheter for identifisering, og at det også arbeides aktivt og planmessig med dette.”

9.3.3 Absolutt tidsgrense for fengsling

Når det gjelder forslaget om at det også bør kunne gjøres unntak fra 18-månedersgrensen i gjeldende lovs § 106 tredje ledd i saker hvor fengsling er besluttet etter lovforslagets § 106 første ledd bokstav g (grunnleggende nasjonale interesser) viser departementet til drøftelsen av 12-ukersfristen i kapittel 9.3.1 ovenfor. I saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser, vil det på samme måte være god grunn til å gjøre unntak også fra 18-månedersfristen. Som bemerket er dette allerede gjort i loven for de tilfeller hvor utlendingen er utvist som følge av ilagt straff eller særreaksjon. Departementet mener at man heller ikke i saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser bør fastsette snevrere grenser for fengslingsadgangen enn hva det er adgang til å operere med i henhold til EMK. Kravet etter EMK er at det må pågå en aktiv prosess for gjennomføring av utsendelsen, jf. kapittel 9.3.2 ovenfor.