11 Merknader til de enkelte paragrafene

11.1 Til endringene i straffeprosessloven

Til § 28

I tredje ledd tredje punktum foreslås at utskrift kan nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242 a første ledd. Forslaget innebærer at det stilles mildere krav enn i dag til å gjøre unntak fra innsyn når saken er avsluttet, jf. merknaden til endringene i § 242 a. Dette vil også omfatte opplysninger fra kilder og informanter etter § 242 a første ledd første punktum bokstav e, jf. punkt 4.6. Forslaget bidrar til å styrke vernet av kilder og informanter også etter at saken er avsluttet. Forslaget følger ikke opp utvalgets forslag om ikke å la vilkårene nevnt i § 242 a første ledd annet punktum få anvendelse. Se nærmere om dette i punkt 4.17.

Departementet foreslår å oppheve mistenktes og forsvarerens rett til å bli varslet om at det er truffet en kjennelse etter § 242 a, jf. punkt 4.9. Når retten avgjør en begjæring om utskrift etter § 28 og det foreligger en kjennelse etter § 242 a, må avgjørelsen utformes på en måte som ikke avslører at det foreligger en § 242 a-kjennelse. Det betyr at retten verken kan bekrefte eller avkrefte at det er opplysninger som er unntatt etter denne bestemmelsen, men kan gi uttrykk for at det under enhver omstendighet ikke kan gis innsyn i slike opplysninger.

For å gjøre det klart at § 28 oppstiller unntak fra innsynsretten for opplysninger som vil kunne avsløre identiteten til personer som under rettssaken ble ført som anonyme vitner, foreslås en uttrykkelig bestemmelse om det i nytt femte punktum.

I Prop. 114 L (2012–2013), som er til behandling i Stortinget, er det også fremmet endringer i § 28.

Til § 52 tredje ledd

I tredje punktum foreslås en endring som innebærer at en kjennelse hvor det besluttes anonym vitneførsel skal meddeles advokat oppnevnt etter § 100 a. Endringen har sammenheng med forslaget om at retten skal kunne begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet ved anonym vitneførsel etter § 130 a og forslaget om at det skal oppnevnes en advokat etter § 100 a dersom begrensningen omfatter forsvarer.

I nytt fjerde punktum foreslås at forsvarer ikke skal gis opplysninger som det er besluttet at forsvarer ikke skal opplyses om i henhold til forslaget til § 130 a tredje ledd nytt fjerde punktum. Forsvarer skal imidlertid meddeles de øvrige opplysningene i kjennelsen. Også denne bestemmelsen er en konsekvens av forslaget om at retten kan beslutte at forsvarer ikke skal få kjennskap til vitnets identitet ved anonym vitneførsel.

Gjeldende fjerde punktum blir nytt femte punktum. Gjeldende femte punktum blir nytt sjette punktum.

Til § 55

I nytt tredje ledd foreslås å lovfeste at påtalemyndighetens tjenestemenn skal opptre objektivt i hele sin virksomhet, herunder på etterforskningsstadiet, når det treffes påtalevedtak og ved iretteføring av saken. Det betyr at påtalemyndigheten nøkternt skal ha for øye både det som i saken taler til gunst for mistenkte og det som trekker i retning av straffansvar og skjerpet reaksjon.

Noen tilsvarende bestemmelse er ikke foreslått av utvalget. Forslaget er utelukkende en kodifisering av den generelle objektivitetsplikten som allerede følger av god påtaleskikk og som straffeprosessloven har spredte utslag av i andre bestemmelser. I den forbindelse er det i § 226 tredje ledd bestemt at om en person er mistenkt, skal etterforskningen søke å klarlegge både det som taler mot ham og det som taler til hans fordel. Ved lovendring 10. desember 2010 nr. 76 ble det i § 304 første ledd tredje punktum lovfestet at dersom det fremstår som klart for aktor at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for domfellelse, skal han for forholdet det gjelder frafalle tiltalen eller nedlegge påstand om frifinnelse.

Den generelle bestemmelsen som foreslås i tredje ledd er i hovedsak ment å være en signalbestemmelse. Formålet er å gjøre påtalemyndigheten ytterligere bevisst sin plikt til å opptre objektivt på alle stadier av saken. Det ligger ikke i dette noen mistillit til påtalemyndigheten, men en særlig påminnelse om objektivitetsplikten. I en straffesak vil det aldri være full jevnbyrdighet mellom mistenkte og påtalemyndigheten. Derfor stiller blant annet EMK artikkel 6 krav om «equality of arms» og «adversarial hearings», som skal bidra til å kompensere for ujevnbyrdigheten. Som nevnt i punkt 4.3.1.1 må EMK artikkel 6 forstås slik at mistenkte i utgangspunktet har krav på innsyn i alt materiale som kan være relevant for skyld- eller straffespørsmålet. Hva som etter norsk intern rett utgjør «sakens dokumenter», må forstås i samsvar med dette, se punkt 4.4. Derfor er det viktig at påtalemyndigheten er særlig bevisst på at opplysninger som kan være relevante for mistenkte, i utgangspunktet gjøres til gjenstand for innsyn ved å legges på saken.

Selv om objektivitetsplikten gjelder på alle stadier av saken, kan det som nevnt i Prop. L 141 (2009–2010) punkt 7.3.8.1 (side 90-91) problematiseres hvorvidt objektivitetsplikten står like sterkt på alle stadier. Bestemmelsen tar ikke mål av seg til å løse dette.

I Prop. 114 L (2012–2013), som er til behandling i Stortinget, er det også fremmet endringer i § 55.

Til § 100 a

I første ledd nytt fjerde punktum foreslås at retten skal oppnevne offentlig advokat ved behandling om begjæring om anonym vitneførsel, dersom det er begjært at forsvarer ikke skal opplyses om vitnets identitet eller gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. forslaget til § 130 a tredje ledd nytt fjerde punktum. Forslaget er ment å skulle kompensere for de rettssikkerhetsmessige betenkelighetene som er knyttet til å holde vitnets identitet skjult også for siktedes forsvarer. Det vises til de generelle merknadene under punkt 7.8.3.4.

Til §§ 106 a

Forslagene til de nye §§ 106 a og 107 h skal bringe advokaters taushetsplikt i straffesaker på linje med det som gjelder for de andre profesjonelle aktørene i straffesaksapparatet.

Bestemmelsenes første ledd kodifiserer en taushetsplikt for advokater om opplysninger som advokaten mottar i forbindelse med en straffesak, og som gjelder noens personlige forhold eller forhold som det er av konkurransemessig betydning å holde hemmelig. Taushetsplikten omfatter også enhver som utfører tjeneste eller arbeid for henholdsvis forsvareren eller bistandsadvokaten, eller for advokatkontor disse er tilknyttet, herunder fullmektiger, partnere og kontorpersonale. Bestemmelsen er utformet etter mønster av forvaltningsloven § 13 første ledd.

Etter annet ledd gjelder taushetsplikten med den begrensning at opplysninger som advokaten mottar uansett kan brukes i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta klientens tarv i saken. Unntaket er nødvendig av rettssikkerhetsmessige grunner. Bestemmelsen tilsvarer det som gjelder når advokater mottar opplysninger i forbindelse med en forvaltningssak, jf. forvaltningsloven § 13 b annet ledd.

Etter tredje ledd kan krenkelse av taushetsplikten etter bestemmelsen straffes etter straffeloven § 121.

Til § 107 h

Se merknader til § 106 a.

Til § 127

I § 242 a oppheves plikten til å gi mistenkte og forsvarer varsel om at det er truffet en kjennelse om innsynsnekt. Samtidig gis det en regel om at retten ikke kan motta forklaring om innholdet av opplysninger som er unntatt fra innsyn etter § 242 a, jf. lovforslaget fjerde ledd. Opphevelsen av varslingsplikten får betydning for bevisførselen. Særlig under hovedforhandlingen kan det synes vanskelig å unngå at mistenkte får kjennskap til § 242 a-kjennelsen når forsvarer eller den dømmende rett avkrever et vitne forklaring rundt konkrete forhold som knytter seg til opplysninger som er unntatt fra innsyn. Det må legges til rette for at utspørring av vitner skjer på en måte som ikke røper at det foreligger en § 242 a-kjennelse. Gjeldende § 127 i straffeprosessloven gir et vitne anledning til å nekte å avgi forklaring om opplysninger som er unntatt etter § 242 a, uten at dette begrunnes nærmere med at det foreligger en § 242 a-kjennelse og uten at den dømmende rett får tilgang til kjennelsen. Det er tilstrekkelig at vitnet bekrefter med forsikring at han ikke kan gi forklaring om forholdet. Det forutsetter imidlertid at vitnet samarbeider. For å sikre forslaget om opphevelse av varslingsplikten tilstrekkelig effektivitet, foreslås at det i annet ledd tas inn et nytt tredje punktum om at også påtalemyndigheten kan bekrefte med forsikring at vitnet ikke har anledning til å forklare seg.

Til § 130 a

Første ledd foreslås endret slik at krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord etter lov 20. mai 2005 nr. 28 §§ 101-107 føyes til i oppregningen av saker hvor retten skal kunne tillate anonym vitneførsel. Det samme gjelder forsøk på eller medvirkning til slike forbrytelser, samt tilskynding til og overordnedes ansvar for slike forbrytelser, jf. §§ 108-109. Endringen innebærer at anonyme vitner også vil kunne tillates brukt i politiavhør, jf. straffeprosessloven § 234 a, som viser til § 130 a.

I tredje ledd annet punktum foreslås en endring som innebærer at advokat oppnevnt etter § 100 a føyes til i oppregningen av de personer som skal opplyses om vitnets navn og forhold som er av betydning for saken. Endringen må sees i sammenheng med forslaget om at det skal oppnevnes en advokat etter § 100 a dersom det er begjært at forsvarer ikke skal opplyses om vitnets navn eller gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, jf. forslaget til § 130 a tredje ledd nytt fjerde punktum.

I tredje ledd nytt fjerde punktum går departementet inn for at kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet skal kunne begrenses. Det foreslås at retten etter begjæring fra statsadvokaten kan bestemme at lekdommere, lagrettemedlemmer, bistandsadvokat eller forsvarer ikke skal opplyses om vitnets navn eller gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, dersom det foreligger særlig behov for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Bestemmelsen er særlig aktuell for å kunne føre polititjenestefolk som jobber «undercover» som vitner. I praksis vil disse ikke kunne fortsette som politispanere dersom deres identitet blir kjent for en så vidt stor krets av personer som nevnt i første punktum. Vilkåret om at det må foreligge et særlig behov for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet, vil normalt måtte anses oppfylt i slike tilfeller. Adgangen til å begrense kretsen av personer som skal opplyses om vitnets identitet må likevel anvendes i lys av de generelle vilkårene for anonym vitneførsel. Begrensninger i kretsen av personer som skal kjenne vitnets identitet vil også kunne ha konsekvenser for hvilke fysiske eller tekniske tiltak som tas i bruk for å holde vitnets identitet hemmelig, jf. annet ledd bokstav c. Det vises blant annet til at EMD i Ellis, Simms og Martin-saken la vekt på at juryen hadde hatt anledning til å observere et anonymt vitne under forklaringen. Det vises til nærmere omtale under punkt 7.3.

I femte ledd nytt tredje punktum går departementet inn for at også avgjørelser om anonym vitneførsel under hovedforhandlingen skal tas av fagdommerne alene, dersom statsadvokaten har bedt om at personer som nevnt i forslagets tredje ledd fjerde punktum ikke skal opplyses om vitnets navn eller gjøres kjent med andre forhold som er av betydning for saken. Normalt treffes slike beslutninger av den samlede rett. Bestemmelsen er en konsekvens av forslaget om at retten kan beslutte at lekdommerne ikke skal opplyses om vitnets identitet.

I nytt syvende ledd gis bestemmelser om at personer som ikke skal kjenne vitnets identitet, kan utelukkes fra rettsmøte under behandling av begjæring om anonym vitneførsel. I første punktum foreslås at retten kan beslutte at en person som nevnt i forslaget til nytt tredje ledd tredje punktum skal forlate rettssalen under behandling av begjæring om anonym vitneførsel, dersom statsadvokaten har begjært at vedkommende ikke skal opplyses om vitnets navn eller gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent. Bestemmelsen er en konsekvens av forslaget om at kretsen av personer som skal ha kjennskap til vitnets identitet kan begrenses. Det vil i mange tilfeller være vanskelig å foreta en forsvarlig behandling av en begjæring om anonym vitneførsel uten at vitnets identitet røpes for dem som er til stede. Adgangen til å beslutte at noen av de nevnte personene skal forlate rettssalen gjelder likevel bare i den utstrekning det er nødvendig for å forhindre at vitnets identitet blir kjent. Departementet antar at retten, for å kunne vurdere vitnets troverdighet, normalt vil måtte komme inn på slike opplysninger under slikt rettsmøte, slik at i alle fall deler av rettsmøtet må avvikles uten at personer som ikke skal kjenne vitnets identitet er til stede. Departementet antar imidlertid at behandlingen av en begjæring om anonym vitneførsel i noen tilfeller kan organiseres slik at en del av rettsmøtet kan gjennomføres uten å røpe identiteten til vitnet. Der det er mulig, bør de aktuelle personene gis anledning til å være til stede under denne delen av rettsmøtet. Forsvarer bør uansett gis anledning til å være til stede under en del av rettsmøtet, slik at han gis anledning til å uttale seg før beslutning om anonym vitneførsel treffes. Dette må gjelde selv om det er oppnevnt advokat etter § 100 a.

I nytt syvende ledd annet punktum presiseres det at § 284 annet ledd annet punktum om at retten kan be tiltalte forlate rettssalen under behandling av begjæring om anonym vitneførsel, gjelder tilsvarende under saksforberedelsen. Det samme gjelder § 284 annet ledd fjerde punktum om at også andre personer kan utelukkes fra slikt rettsmøte. Bestemmelsene gjelder under hovedforhandling. Ved behandling av begjæring om anonym vitneførsel under etterforskning følger tilsvarende regler av § 245 første ledd annet og tredje punktum. Tilsvarende regler er imidlertid ikke gitt når slik begjæring behandles under saksforberedelsen. Departementet antar at dette ikke har vært tilsiktet. Etter forslaget er det klart at retten kan beslutte at siktede og andre personer som ikke skal kjenne vitnets identitet, som fornærmede og etterlatte, ikke har anledning til å være til stede ved behandling av begjæring om anonym vitneførsel under saksforberedelsen.

Åttende ledd er også nytt. Her foreslås en regel om at et vitne ikke kan føres under full identitet med mindre vitnet samtykker til det, dersom en kjennelse som tillater at vedkommende kan vitne anonymt, omgjøres. Omgjøring vil være aktuelt dersom vilkårene for anonym vitneførsel ikke lenger er oppfylt. Forslaget er ikke ment som en realitetsendring av gjeldende rett, men klargjør det som etter departementets syn må anses som gjeldende rett. Det har likevel vært noe tvil om hva konsekvensene av en omgjøring vil være, se ovenfor punkt 7.6.1. For å gi mulige vitner forutsigbarhet og trygghet for at deres identitet vil bli holdt hemmelig dersom de står frem, bør det fremgå klart av bestemmelsen at omgjøring ikke kan ha som konsekvens at vitnet kan føres under full identitet, med mindre det samtykker.

Til § 216 c

Annet ledd annet punktum foreslås endret, slik at telefoner som tilhører redaktører og journalister inkluderes i oppregningen av apparater som bare kan tillates kontrollert dersom det foreligge særlige grunner, jf. annet ledd første punktum. Begrensningen vil gjelde tilsvarende for andre kommunikasjonsanlegg som tilhører redaktører eller journalister, jf. annet ledd siste punktum.

Med «redaktør» og «journalist» siktes det til redaktører av trykt skrift som nevnt i straffeprosessloven § 125 første ledd og journalister som arbeider for slikt skrift, samt tilsvarende medarbeidere i kringkasting og annen medievirksomhet som nevnt i § 125 femte ledd.

Endringsforslaget bygger på begrepsbruken som allerede er etablert med hensyn til advokat, lege, prest mv. Begrensningen knytter seg til kontroll av telefoner eller andre kommunikasjonsanlegg som «tilhører» disse. Det samme vil etter forslaget gjelde for redaktør eller journalist. Det kreves likevel ikke at vedkommende redaktør eller journalist formelt eier telefonen eller kommunikasjonsanlegget. Det må imidlertid foreligge ytre omstendigheter som tilsier at telefonen eller kommunikasjonsanlegget brukes i vedkommendes journalistiske virksomhet.

Kravet om at det må foreligge særlige grunner for å tillate kontrollen vil ikke gjelde dersom redaktøren eller journalisten selv er mistenkt i saken. Begrensningen vil trolig få størst betydning i tilfeller der en mistenkt bruker samme telefon eller kommunikasjonsanlegg som en redaktør eller journalist. Den mistenkte kan for eksempel være et familiemedlem av journalisten eller en administrativt ansatt i redaksjonen.

Kravet om at det må foreligge «særlige grunner» for å tillate kontrollen kommer i tillegg til de ordinære vilkårene for kommunikasjonskontroll. Særlige grunner vil kunne foreligge dersom de hensynene som ellers begrunner adgang til kommunikasjonskontroll gjør seg særlig sterkt gjeldende. Det vil for eksempel kunne være tilfellet dersom det fremstår som klart at kommunikasjonskontroll er nødvendig for å oppklare saken, eller dersom det straffbare forholdet må anses å ha særlig høy alvorlighetsgrad. Kravet om særlige grunner er ikke ment å være så strengt at mistenkte i praksis helt kan unndra seg kommunikasjonskontroll.

Til § 216 g

I første ledd foreslås at opptak, kopier, notater eller annen gjengivelse av materiale fra kommunikasjonskontroll skal slettes eller sperres når saken er avgjort ved rettskraftig dom, med mindre materialet er fremlagt som bevis i saken. Sletting eller sperring skal gjennomføres for den enkelte enhet, for eksempel en telefonsamtale, og ikke utvalgte opplysninger som fremgår av samtalen. Bakgrunnen for dette er praktiske hensyn, så vel som at sletting av enkeltopplysninger vil kunne svekke materialets fremtidige bevis- eller dokumentasjonsverdi. Dersom materialet fra kommunikasjonskontrollen åpenbart er uten betydning for saken, skal det slettes. Slettebegrepet innføres for å samsvare med terminologien i politiregisterloven § 50, og er ikke ment å medføre noen realitetsendring i forhold til gjeldende § 216 g. Materiale som åpenbart er uten betydning for saken kan for eksempel omfatte samtaler som utelukkende gjelder rent dagligdagse eller private forhold, og som ikke er egnet til å belyse sider av saken. Andre eksempler kan være samtaler mellom andre enn de impliserte i saken, slik som der den siktedes familiemedlemmer eller andre utenforstående bruker det avlyttede kommunikasjonsmidlet. Materiale som ikke åpenbart er uten betydning for saken skal etter regelen ikke slettes, men heller sperres. Regelen om sperring er ment å bringe § 216 g mer på linje med politiregisterloven, jf. loven § 2 nr. 10 og § 52. Se nærmere om dette i punkt 6.1.7.3. Hvilke formål som skal kunne begrunne videre behandling av sperret materialet vil bli å fastsette i forskrift, jf. også fjerde ledd.

Annet ledd regulerer plikten til å slette eller sperre dersom en sak hvor det er benyttet kommunikasjonskontroll henlegges. I slike tilfeller skal alt materiale fra kommunikasjonskontrollen som hovedregel slettes. I unntakstilfelle kan påtalemyndigheten beslutte at sletting av materialet, eller deler av dette, skal unnlates, dersom det er grunn til å tro at man senere vil ha behov for materialet av hensyn til visse nærmere angitte formål. Adgangen til å unnlate sletting utgjør en snever unntaksregel, og skal ikke være kurant å benytte. Normalt vil det måtte foreligge konkrete holdepunkter som tilsier at siktede vil kreve erstatning eller at materialet senere vil få betydning for etterforskning eller forebygging. I slike tilfeller skal materialet sperres, og videre bruk begrenses til det eller de formål som begrunnet unnlatt sletting. Se nærmere punkt 6.6 og 6.7.

Tredje ledd omhandler opplysninger som retten etter straffeprosessloven §§ 117 til 120 er avskåret fra å motta forklaring om, og opplysninger fra personer som etter §§ 122 er fritatt fra forklaringsplikt. Bestemmelse viderefører gjeldende § 216 g bokstav b. I motsetning til første og annet ledd, gjelder sletteplikten i utgangspunktet den enkelte opplysning, og ikke den større enhet som opplysningene inngår i. Dette skyldes at reglene i §§ 117 til 120 og 122 ikke nødvendigvis omfatter en hel samtale, men kan gjelde kun enkeltdeler, jf. Rt. 2009 side 396. Opplysninger som her nevnt skal slettes så snart som mulig, om nødvendig etter at politiet har gjennomgått materialet for å bringe på det rene hva som skal slettes. Opplysningene kan ikke brukes i videre etterforskning eller som bevis, med mindre vedkommende som er omfattet av vitneforbuds- eller vitnefritaksreglene selv kan mistenkes for en straffbar handling som opplysningene kan ha betydning for. Ordlyden er på dette punkt justert som følge av endringer i reglene om bruk av overskuddsinformasjon i § 216 i. Det vises for øvrig til proposisjonen punkt 6.8.

Etter fjerde ledd kan Kongen ved forskrift gi nærmere regler sletting og sperring av materiale fra kommunikasjonskontroll.

Til § 216 i

Første ledd tredje punktum bokstav b, c og d gir nye bestemmelser om bruk av overskuddsinformasjon som bevis og erstatter tidligere bokstav b. Bestemmelsene svarer innholdsmessig langt på vei til forslagene til flertallet i metodekontrollutvalget, og innebærer en utvidet adgang til å benytte overskuddsinformasjon som bevis, se nærmere punkt 5.1.

Bokstav b bestemmer at taushetsplikten som oppstilles i første og annet punktum, ikke er til hinder for at de opplysningene som omtales der brukes som bevis for det straffbare forholdet som begrunnet kontrollen. Det samme var forutsatt i tidligere bokstav b.

Bokstav c bestemmer at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes som bevis for et annet straffbart forhold som etter sin art kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra. Også denne bestemmelsen viderefører tidligere bokstav b.

Bokstav d første punktum bestemmer at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes som bevis for et annet straffbart forhold som etter sin art ikke kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra, såfremt slik bruk etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep og oppklaring av forholdet uten bruk av opplysningene i vesentlig grad ville ha blitt vanskeliggjort. Bestemmelsen innebærer en ikke ubetydelig utvidelse av adgangen til å benytte overskuddsinformasjon som bevis. Adgangen begrenses imidlertid ved at det er oppstilt et forholdsmessighetsvilkår og et subsidiaritetsvilkår, se nærmere punkt 5.1.5.

Bokstav d annet punktum bestemmer for det første at opplysningene uansett kan brukes som bevis – det vil si uten at forholdsmessighetsvilkåret og subsidiaritetsvilkåret gjelder – dersom det andre forholdet er påtalt som en overtredelse som kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra. Dette medfører at selv om retten finner grunn til å bygge på et mildere straffebud – som ikke i seg selv kunne ha gitt grunnlag for kommunikasjonskontroll – kan retten fortsatt avgjøre saken på bakgrunn av overskuddsinformasjonen. Bestemmelsen innebærer en lovfesting av rettstilstanden etter Rt. 2007 side 1409, se punkt 5.1.5. Bokstav d annet punktum bestemmer for det annet at opplysningene uansett kan brukes som bevis – det vil si uten at forholdsmessighetsvilkåret og subsidiaritetsvilkåret gjelder – dersom opplysningene også belyser et straffbart forhold som etter sin art kunne ha begrunnet slik kontroll. Bestemmelsen er grunnet på at retten fritt bør kunne benytte bevis som er lovlig ført under hovedforhandlingen, og viderefører den rettstilstanden som er etablert gjennom Rt. 2005 side 1200 og Rt. 2006 side 972, se nærmere punkt 5.1.1 og 5.1.5.

Til § 216 m

Fjerde ledd tredje punktum foreslås endret, slik at redaksjonslokaler og tilsvarende steder hvor redaktør eller journalist fører samtaler av yrkesmessig art inkluderes i oppregningen av steder som bare kan tillates avlyttet dersom det foreligger særlige grunner. Begrensningen skal ikke gjelde dersom den mistenkte som antas å oppholde seg på stedet selv er redaktør eller journalist.

Med «redaksjonslokale eller tilsvarende sted hvor redaktør eller journalist fører samtaler av yrkesmessig art» siktes det i hovedsak til redaksjonslokaler og redaktørers og journalisters kontorer. Stedet må ha ytre kjennetegn som tilsier at det blir benyttet som arbeidsplass i vedkommendes journalistiske virksomhet. Det forutsettes at den etablerte forståelsen av uttrykket «redaksjonslokale eller tilsvarende» i straffeprosessloven § 197 annet ledd annet punktum, slik denne kommer til uttrykk blant annet i Ot. prp. nr. 55 (1997-98), også kan være retningsgivende med hensyn til grensedragningen etter den foreslåtte bestemmelsen her.

For øvrig vises det til merknadene til § 216 c annet ledd.

Til § 242

Departementet går inn for å opprettholde gjeldende saksdokumentbegrep, og følger ikke opp utvalgets forslag om å gjøre unntak i loven for materiale om og fra skjult tvangsmiddelbruk som det ennå ikke er underrettet om, se nærmere om dette i punkt 4.11.4.

Endringen i første ledd annet punktum slår fast at muligheten til å gjøre unntak fra innsyn i opplysninger om eller fra skjulte tvangsmidler av hensyn til etterforskningen av andre saker, skal gjelde materiale fra all skjult tvangsmiddelbruk, ikke bare fra kommunikasjonskontroll som i dag.

I likhet med utvalget går departementet inn for å lovfeste ordningen med at forsvareren kan gis innsyn selv om mistenkte nektes det, jf. nytt annet ledd. Forsvareren har i slike tilfeller taushetsplikt overfor mistenkte. Forslaget er ikke ment å innebære en realitetsendring, men klargjør gjeldende rett. Det er likevel noe tvil om virkningen av brudd på taushetsplikten etter gjeldende rett, men etter forslaget er det klart at brudd kan straffes i medhold av straffeloven § 121.

Blir dokumenter fra andre saker innhentet eller overlevert til bruk som bevis, eller det innhentes opplysninger fra andre saker som er til mistenktes fordel, vil disse være å anse som sakens dokumenter og skal i utgangspunktet gis innsyn i. Når opplysningene fra andre saker ikke har vært brukt som bevis, skal mistenkte gis innsyn bare i den utstrekning retten finner at opplysningene er av betydning for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet, jf. nytt sjette ledd. Det er ikke tilstrekkelig at opplysningene har betydning for mistenktes sak. Begrensningen «i den utstrekning» betyr at mistenkte bare har rett til innsyn i de opplysninger som er av betydning for skyld- eller straffespørsmålet, og ikke uten videre i hele dokumentet som opplysningene inngår i. Forslaget innebærer ingen realitetsendring, men lovfester den rettsregel departementet mener er utviklet gjennom Høyesteretts praksis, jf. Rt. 2007 side 1435.

I Prop. 114 L (2012–2013), som er til behandling i Stortinget, er det også fremmet endringer i § 242.

Til § 242 a

I første ledd første punktum foreslås en endring som tilsier at det ikke lenger skal være opp til rettens skjønn om innsyn kan nektes. Er vilkårene for å nekte innsyn oppfylt, «skal» den særskilte dommeren treffe kjennelse om at påtalemyndigheten kan unnta opplysningene fra innsyn. Kjennelsen gir påtalemyndigheten bare adgang til å nekte innsyn i den utstrekning og så lenge det er grunnlag for det. Se for øvrig punkt 4.6.5 i de generelle merknadene for en nærmere omtale av begrunnelsen for forslaget.

I første ledd første punktum foreslås bokstav b endret slik at innsynsnekt av hensyn til gjenbruksmuligheten av informanter og kilder i andre saker ikke er knyttet opp mot alvoret i disse sakene. Tilsvarende endringer foreslås i bokstav c, slik at innsynsnekt av hensyn til å beskytte politiets metodebruk i andre saker heller ikke knyttes opp mot alvoret i disse sakene. Endringene har sammenheng med at strafferammekravet i dagens annet ledd foreslås opphevet, se nedenfor og punkt 4.7.4.

I første ledd første punktum foreslås videre tilføyd en ny bokstav e om at retten skal beslutte at påtalemyndigheten kan nekte den mistenkte og forsvareren innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, når det om innsyn gis, kan være fare for at identiteten til en person som har gitt opplysninger til politiet blir avslørt. Bestemmelsen gir påtalemyndigheten en betydelig videre adgang enn i dag til å holde identiteten til personer som har gitt opplysninger til politiet utenfor innsyn. Dette var også formålet med utvalgets forslag, men blant annet av hensyn til EMK avviker departementets forslag noe fra utvalgets forslag, se nærmere nedenfor og punkt 4.6.5.

Bokstav e innebærer at påtalemyndigheten, for å kunne unnta informantopplysninger fra innsyn, ikke lenger trenger å godtgjøre at det kan være fare for en situasjon som nevnt i første ledd første punktum bokstav a til d. Mens utvalget foreslår å oppstille unntak fra innsyn for opplysninger som «er egnet til» å avsløre informanters identitet, er det etter forslaget til ny bokstav e tilstrekkelig at det «kan være fare for» at informantens identitet blir avslørt. På dette punktet er dermed terskelen for å gjøre unntak fra innsyn lavere enn etter utvalgets forslag.

På samme måte som for unntakene i første ledd første punktum bokstav a til d, er forutsetningen for innsynsnekt etter bokstav e at det er «strengt nødvendig» å gjøre unntak fra innsyn, jf. første ledd annet punktum. Av hensyn til våre folkerettslige forpliktelser bør «strengt nødvendig»-vilkåret gjelde også for innsynsnekt i informantopplysninger. Vilkåret har imidlertid begrenset betydning ved siden av vilkåret om at unntak bare kan gjøres såfremt det «kan være fare for» de nærmere omstendighetene som er oppregnet i bokstav a til e, se nærmere punkt 4.6.5.

Det er også for informantopplysninger i bokstav e en forutsetning at unntak fra innsyn ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar. Avgjørende er om det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at opplysninger kan være av betydning for mistenktes forsvar. Enhver opplysning av mulig interesse for forsvaret, er ikke tilstrekkelig, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 73.

Vil påtalemyndigheten påberope opplysningene som bevis, anses vedkommende som et vitne. Skal identiteten holdes skjult, må det begjæres anonym vitneførsel etter reglene i § 130 a eller § 234 a, jf. § 242 annet ledd.

Videre foreslås gjeldende annet ledd opphevet. Det innebærer at det ikke lenger skal være noe strafferammekrav for å kunne gjøre unntak fra innsyn etter § 242 a. Forslaget har sin bakgrunn i at § 242 a er lite benyttet, og at vilkårene for å nekte innsyn etter bestemmelsen synes for strenge. Om den nærmere bakgrunnen for endringen vises det til punkt 4.7.4.

For å bedre politiets mulighet til å beskytte kilder og informanter foreslås at annet ledd (tidligere tredje ledd) viser til første ledd, herunder ny bokstav e. Det gir politiet anledning til å bruke informantopplysninger som grunnlag for begjæring om bruk av skjulte tvangsmidler uten at mistenkte har krav på innsyn.

Retten skal ikke lenger foreta en separat vurdering av forsvarerens rett til innsyn, jf. punkt 4.14.4. Forslaget er først og fremst begrunnet i behovet for å verne kilder og informanter. Gjeldende femte ledd foreslås derfor sløyfet. Departementet finner likevel grunn til å opprettholde bestemmelsen i straffeprosessloven § 100 a første ledd tredje punktum om at offentlig advokat ikke skal oppnevnes der «påtalemyndigheten ikke motsetter seg at den siktedes forsvarer får innsyn i opplysningene mot å bli pålagt taushetsplikt, og forsvareren mottar opplysningene». Selv om en rettslig beslutning om å gjøre unntak fra innsyn etter § 242 a etter forslaget også skal gjelde overfor forsvarer, forhindrer ikke det at påtalemyndigheten likevel gir forsvarer innsyn. Påtalemyndigheten må kunne gjøre dette på vilkår av at forsvarer bevarer taushet om opplysningene. For slike tilfeller vil § 100 a første ledd tredje punktum fortsatt ha gyldighet.

Fjerde ledd er nytt og i tråd med utvalgets forslag. Her foreslås en regel om at retten ikke kan motta forklaring om innholdet av opplysninger som er unntatt fra innsyn etter § 242 a. Regelen vil gjelde for rettsmøter på alle stadier av saken, også før tiltale tas ut. Etter gjeldende rett er utgangspunktet at et vitne kan forklare seg om opplysninger som er unntatt fra innsyn etter § 242 a. Skal slik forklaring nektes bevisført, må man gå veien om § 292 a. Etter forslaget er ikke det lenger nødvendig. En avgjørelse etter § 242 a blir dermed bindende for bevisførselen under hovedforhandlingen og andre rettsmøter, med mindre vilkårene for omgjøring er oppfylt. Forslaget er ment å gi økt forutberegnelighet ved at opplysninger som unntas fra innsyn etter § 242 a ikke kommer inn i saken igjen via bevisførselen. Se for øvrig punkt 4.15 i de generelle merknadene.

Gjeldende sjette ledd har blitt nyttfemte ledd. Det foreslås en presisering som gjør det klart at retten bare kan omgjøre en kjennelse etter § 242 a dersom det har kommet til nye opplysninger som tilsier at vilkårene for å nekte innsyn ikke lenger er oppfylt. Dette innebærer ingen realitetsendring, se punkt 4.10.3 ovenfor.

Gjeldende syvende ledd har blitt nyttsjette ledd. Fjerde og femte punktum foreslås opphevet slik at mistenkte og forsvareren ikke lenger skal varsles om at det er truffet kjennelse etter § 242 a. Spørsmålet om hvem som skal varsles har nær sammenheng med hvem som har prosessuelle rettigheter i selve § 242 a-saken. Advokaten oppnevnt etter § 100 a skal meddeles kjennelsen og kan anvende rettsmidler, jf. tredje punktum og § 272 a. Det er departementets syn at den særskilte prosessen i en § 242 a-sak gir tilstrekkelig rettssikkerhet for mistenkte, selv om en avvikler gjeldende varslingsregler. For en nærmere omtale av bakgrunnen for forslaget, se punkt 4.9.

At forsvarer og mistenkte ikke skal gjøres kjent med at det er truffet en kjennelse etter § 242 a kan være vanskelig å gjennomføre fullt ut, spesielt under hovedforhandlingen. Det vises i den forbindelse til lovforslaget § 127 og merknaden til denne.

For sammenhengens skyld vil departementet nevne at lov om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) 28. mai 2010 nr. 16 (som ennå ikke er i kraft) bare vil få betydning for opplysninger som utleveres etter denne loven. Paragraf 49 i loven bestemmer at i den enkelte straffesak har den registrerte rett til dokumentinnsyn i samsvar med straffeprosesslovens regler. Utenfor den enkelte straffesak har den registrerte rett til å få opplyst hvilke opplysninger som er registrert om en selv. Den registrerte har, både i og utenfor den enkelte straffesak, rett til å få opplyst hvorvidt opplysninger om vedkommende er utlevert, hvem de er utlevert til og hvilke opplysninger som er utlevert. Tredje ledd oppstiller imidlertid vide unntak, slik at politiregisterloven derfor ikke vil medføre at det gis innsyn i opplysninger som vil kunne unntas fra innsyn etter straffeprosessloven. I tillegg inneholder § 8 en særregel som sier at for opplysninger der man ennå ikke har avklart om vilkårene for å behandle dem er oppfylt, bare kan utleveres dersom det er strengt nødvendig for å kontrollere om vilkårene er oppfylt. Forbudet mot utlevering til andre formål enn kvalitetskontroll innebærer at opplysninger ikke kan utleveres i form av innsyn i sakens dokumenter, noe som vil bli ytterligere presisert i forskrift til politiregisterloven.

Til § 248

Første ledd nytt annet punktum pålegger påtalemyndigheten i begjæringen om pådømmelse som tilståelsesdom å opplyse om eventuelle bevis som utgjør overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting, og å gi en begrunnelse for hvorfor vilkårene for å føre dette som bevis anses oppfylt. Gjennom henvisningen til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum gjelder bestemmelsen kun for overskuddsinformasjon som ikke i seg selv kunne ha begrunnet kontrollen. Bestemmelsen korresponderer med første ledd nytt annet punktum i § 262, se merknadene til denne. Ettersom retten i saker etter § 248 ikke får oversendt en bevisoppgave, men en begjæring (påtegning) vedlagt sakens dokumenter, må påtalemyndigheten gi de påkrevde opplysningene i begjæringen (påtegningen).

Til § 262

Det bestemmes i første ledd nytt annet punktum at bevisoppgaven uttrykkelig skal angi bevis som utgjør overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting, og gi en begrunnelse for hvorfor vilkårene for å føre disse som bevis anses oppfylt. Gjennom henvisningen til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum gjelder bestemmelsen kun for overskuddsinformasjon som ikke i seg selv kunne ha begrunnet kontrollen. Bestemmelsen er ment å bevisstgjøre påtalemyndigheten på om det er grunnlag for føring av overskuddsinformasjon som bevis, og å gi forsvarer, siktede og retten grunnlag for å vurdere om beviset bør avskjæres, se nærmere punkt 5.1.5.

Fjerde ledd foreslås opphevet som følge av forslag til endringer i § 272 a, jf. merknaden til denne.

Til § 264

I første ledd nytt tredje punktum åpnes det for at dokumenter kan gjøres tilgjengelig for forsvareren på annen forsvarlig og hensiktsmessig måte dersom sterke hensyn taler mot å oversende dem. Dette er ment å være en snever unntaksregel, jf. «sterke hensyn». Den klare hovedregel skal fortsatt være at sakens dokumenter sendes forsvareren samtidig med at tiltalebeslutningen går til forkynning for tiltalte.

Tilgjengeliggjøring som alternativ er først og fremst ment å gjelde materiale fra skjult tvangsmiddelbruk, men kan også være praktisk med hensyn til store databeslag. Forslaget er ment å styrke personvernet til tredjepersoner som er blitt fanget opp av politiets skjulte tvangsmiddelbruk ved at spredningen av materialet begrenses. For så vidt gjelder materiale som påtalemyndigheten vil påberope som bevis under hovedforhandlingen, mener departementet at tiltalte eller forsvareren som hovedregel bør få dokumentene utlevert/oversendt. Det samme gjelder materiale som finnes på papir.

I samme sak kan det være enkelte dokumenter som kan oversendes og andre som må gjøres tilgjengelig på annen måte.

Det kan tenkes flere måter å gjøre materialet tilgjengelig på og som vil anses hensiktsmessig og forsvarlig. Påtalemyndigheten kan be forsvarer om å høre eller se gjennom materialet hos politiet. Forsvarer vil kunne peke på de deler av materialet som synes relevant, og be om at disse skrives ut og legges sammen med de øvrige saksdokumentene og oversendes.

Når forsvareren i særlige tilfeller kan pålegges å møte hos politiet for å gjennomgå saksdokumenter, må det legges til rette for at han får tilstrekkelig tid og mulighet til å gjennomgå materialet uforstyrret. Dersom materialet ikke kan gjøres tilgjengelig på hensiktsmessig og forsvarlig måte, vil hensynet til tiltaltes forsvar tilsi at man må falle tilbake på hovedregelen om at materialet skal utleveres/oversendes.

Om bakgrunnen for forslaget vises til punkt 4.13 i de generelle merknadene.

Departementet foreslår å oppheve gjeldende tredje ledd annet punktum som overflødig som følge av endringen i første ledd, jf. ovenfor. Gjeldende tredje ledd første punktum blir nytt første ledd annet punktum i en noe omskrevet form. Endringen er ikke ment å endre realiteten.

Gjeldende første ledd annet til fjerde punktum har blitt nytt annet ledd.

I sjette ledd foreslås endringer i henvisningene som korresponderer med forslag til endringer i § 242 a, jf. merknaden til denne bestemmelsen.

Opplysninger som kan unntas etter § 242 a første ledd første punktum bokstav e for å skjule identiteten til noen som har gitt opplysninger til politiet, kan på samme vilkår unntas fra innsyn på tiltalestadiet. Dette har særlig praktisk betydning når det ikke er begjært innsyn på tidligere stadier av saken. Er det truffet beslutning om å holde slike opplysninger utenfor innsyn etter § 242 a, skal opplysningene ikke sendes forsvareren med mindre grunnen til at det ble nektet innsyn er bortfalt, jf. § 264 tredje ledd.

Det foreslås også et nytt åttende ledd om tiltaltes rett til innsyn i dokumenter i andre saker. Det vises til merknaden til § 242.

Til § 267

Forslag til endring i henvisningen i første ledd tredje punktum til § 264 medfører ingen realitetsendring, men er en følge av at § 264 første ledd annet til fjerde punktum om anonym vitneførsel har blitt nytt annet ledd. Paragraf 242 fjerde ledd har etter forslaget blitt nytt femte ledd, og fordrer en endring i henvisningen i § 267.

Til § 272 a

Departementet går inn for å rendyrke sporet med en særskilt dommer i saker om omgjøring av innsynsnekt eller bevisavskjæring etter §§ 242 a og 292 a, og foreslår å oppheve gjeldende annet ledd. Samtidig foreslås en presisering i det som blir nytt annet ledd (nåværende tredje ledd) om at den særskilte dommeren avgjør spørsmålet om omgjøring, jf. siste punktum. Forslaget bidrar til et klarere skille mellom hovedsaken og innsynsaken. Det vises til punkt 4.10 i de generelle merknadene.

Til § 292 a

Retten til innsyn må ses i sammenheng med reglene om bevisførsel og vitneforklaringer. Paragraf 292 a speiler § 242 a. I samsvar med endringene som foreslås i § 242 a, foreslås en ny bokstav e i første ledd første punktum. Vilkårene skal forstås på samme måte som vilkårene i § 242 a. Samtidig fjernes strafferammekravet i gjeldende annet ledd. Forslaget er ment å styrke vernet av kilder og informanter. I tillegg foreslås enkelte andre endringer for å bringe bestemmelsen i samsvar med forslaget til endringer i § 242 a. Det vises til merknaden til § 242 a med videre henvisninger.

11.2 Til endringene i domstolloven

Til § 125

I § 125 nytt tredje ledd er det bestemt at muntlige forhandlinger om avskjæring av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll og romavlytting som bevis skal holdes for lukkede dører. Gjennom henvisningen til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum gjelder bestemmelsen kun for overskuddsinformasjon som ikke i seg selv kunne ha begrunnet kontrollen. Bestemmelsen er i hovedsak begrunnet i hensynet til tredjepersons personvern, se nærmere punkt 5.1.5.

Til § 128

I § 128 nytt annet punktum er det bestemt at ved muntlige forhandlinger om avskjæring av overskuddsinformasjon som bevis, skal de tilstedeværende bevare taushet om det som fremkommer der, frem til det eventuelt avsies kjennelse som tillater opplysningene ført som bevis. Gjennom henvisningen til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum gjelder bestemmelsen kun for overskuddsinformasjon som ikke i seg selv kunne ha begrunnet kontrollen. Bestemmelsen er i hovedsak begrunnet i hensynet til tredjepersons personvern, se nærmere punkt 5.1.5.

Til § 130

I § 130 nytt fjerde ledd er det bestemt at kjennelse som forbyr bruk av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll og romavlytting som bevis bare kan gjengis offentlig i anonymisert form. Gjennom henvisningen til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum gjelder bestemmelsen kun for overskuddsinformasjon som ikke i seg selv kunne ha begrunnet kontrollen. Bestemmelsen er i hovedsak begrunnet i hensynet til tredjepersons personvern, se nærmere punkt 5.1.5.