8 Pressens rett til kildevern

8.1 Gjeldende rett

8.1.1 Straffeprosessloven § 125 – fritak fra vitneplikt om kildeavslørende opplysninger

Hovedregelen etter straffeprosessloven § 108 er at enhver som blir innkalt som vitne plikter å møte og forklare seg overfor retten, med mindre noe annet er bestemt ved lov.

Etter straffeprosessloven § 125 første ledd første punktum kan imidlertid redaktøren av et «trykt skrift» nekte å svare på spørsmål om «hvem som er forfatter til en artikkel eller melding i skriftet eller kilde for opplysninger til det». Det samme gjelder spørsmål om «hvem som er kilde for andre opplysninger som er betrodd redaktøren til bruk i hans virksomhet», jf. § 125 første ledd annet punktum.

Det følger av § 125 annet ledd at den samme retten tilkommer «andre som har fått kjennskap til forfatteren eller kilden gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri». Det er i utgangspunktet uten betydning hva slags befatning vedkommende har hatt med det aktuelle materialet. I § 125 femte ledd er det dessuten bestemt at paragrafen gjelder tilsvarende «for kringkastingssjef og for medarbeidere i kringkasting eller annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting». Det sistnevnte alternativet ble tilføyd i forbindelse med vedtakelsen av tvisteloven, og skulle tilsvare tvisteloven § 22-11 tredje ledd bokstav b, jf. Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) punkt 6 side 93. Endringen ble gjort «for å fange opp den medievirksomhet som ikke er kringkasting eller avis i tradisjonell forstand, men hvor formålet er å spre informasjon og være et debattforum mv. på samme måte som gjennom aviser og kringkasting», jf. NOU 2001: 32 Rett på sak bind B side 963. Samme sted ble det påpekt at tilføyelsen blant annet dekker nettaviser mv. og elektroniske overføringer av kringkastings- eller fjernsynskarakter, hvor tilgangen skjer via Internett eller lignende.

I kjennelsen inntatt i Rt. 2010 side 1381 kom Høyesterett til at et innlegg fra en leser på et debattforum tilknyttet artikler i en nettavis var omfattet av kildevernet etter straffeprosessloven § 125 første ledd, jf. femte ledd. Nettavisens redaksjon utførte ingen forhåndskontroll av innleggene i debattforumet, men redaktøren forklarte at det ble foretatt en form for «samtidsredigering» av innleggene, parallelt med at de ble publisert av innsenderne, og at innleggene i denne forbindelse ble underlagt redaksjonell kontroll.

I Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.3 side 17 oppsummerte departementet begrunnelsen for vern av pressens kilder slik:

«Et godt vern for pressens kilder er av sentral betydning i et samfunn som bygger på demokrati og ytringsfrihet. Det er et nødvendig bidrag til en kritisk og samfunnsengasjert presse og kan sikre at kritikkverdige forhold bringes frem i offentlighetens lys fordi det kan skje uten risiko for den enkelte kilde. Det er i dag anerkjent at pressen er en viktig formidler til allmennheten og myndighetene av informasjon om kritikkverdige forhold i samfunnet og om andre forhold som har samfunnsmessig interesse. I et demokratisk samfunn har massemediene også en sentral plass som arena for debatt omkring både det offentlige og private samfunnsliv. Et utilstrekkelig vern for kildene kan føre til at enkeltpersoner ikke våger å bringe frem opplysninger av samfunnsmessig og offentlig interesse, f.eks av frykt for represalier fra dem de kritikkverdige forhold refererer seg til. Denne sammenhengen mellom vern av identiteten for pressens kilder og en mest mulig fri informasjonsstrøm er i dag neppe særlig kontroversiell.»

Kildevernet etter § 125 omfatter opplysninger om kilden til både publisert og upublisert materiale, men verner utelukkende identiteten til kildene, og ikke andre opplysninger som er gitt til en journalist, jf. blant annet Rt. 1999 side 532. Kildevernet gir likevel anledning til å bevare taushet ikke bare om kildens navn, men også om opplysninger som på annen måte identifiserer kilden, jf. Rt. 1995 side 1166.

Høyesterett har derimot lagt til grunn at kildevernet ikke kan gjøres gjeldende i saker der kildens identitet allerede er kjent, jf. Rt. 1995 side 1166 og Rt. 2011 side 1266. I sistnevnte kjennelse kom et flertall på tre dommere til at en journalist ikke kunne nekte å oppgi sin kilde, fordi kilden selv hadde stått frem og bekreftet sin rolle, og det var på det rene at vedkommende virkelig var kilden. Videre ble det uttalt at det samme «trolig [må] gjelde når det på annet grunnlag er etablert utenfor rimelig tvil hvem som er kilden. Når bevisbildet er slik at en bekreftelse fra journalisten om hvem som er kilden ikke kan sies å bidra til en avklaring av kildens identitet, synes det ubetenkelig å konstatere vitneplikt.» Følgende uttalelse indikerer imidlertid at sannsynlighetsovervekt for at den som har meldt seg faktisk er kilden, ikke er tilstrekkelig (avsnitt 41):

«Lagmannsretten har bygget på at det er tilstrekkelig å konstatere at kilden er kjent, at det med alminnelig sannsynlighetsovervekt kan fastslås hvem kilden er. Det vil fremgå av det jeg har sagt så langt at dette trekker en for snever ramme for kildevernet. Når det er en reell mulighet for at en eller flere tredjemenn kan komme i søkelyset som mulig kilde om vitnet skulle avkrefte at den antatte kilde virkelig er kilden, ville det være et argument av vekt mot å pålegge forklaringsplikt.»

Straffeprosessloven § 125 gir mediearbeidere som omfattes av bestemmelsens første, annet eller femte ledd en rett, men ikke plikt, til å nekte å svare på spørsmål om hvem som er kilde. Bestemmelsen står i denne sammenheng i et motsetningsforhold til pressens etiske regelverk, som gir kilden et ubetinget krav på beskyttelse. Etter straffeprosessloven § 125 er det – isolert sett – opp til vedkommende mediearbeider å velge om fritaksretten skal benyttes. Bestemmelsens formål er ikke først og fremst å beskytte kilden mot eksponering, men å sikre medienes arbeidsbetingelser. Dette ble påpekt i Rt. 2010 side 1381 hvor førstvoterende, med tilslutning fra tre dommere, uttalte at den «sentrale samfunnsinteressen kildevernet tar sikte på å beskytte, er medias nyhetsformidling og frie formidling av synspunkter», og ikke kildens ønske om å forbli anonym.

8.1.2 Unntak fra fritaksretten

Kildevernet etter straffeprosessloven § 125 første ledd er ikke absolutt. Bestemmelsens tredje ledd gjør unntak fra fritaksretten, og fikk sin nåværende form ved endringslov 4. juni 1999 nr. 37. Siktemålet var å styrke kildevernet, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.5.2 side 20. Vitneplikt kan i utgangspunktet pålegges dersom «vektige samfunnsinteresser» tilsier at opplysningen om kilden gis, og denne opplysningen er av «vesentlig betydning» for sakens oppklaring. Dette er kumulative grunnvilkår. Hvis begge er oppfylt, kan retten etter en konkret vurdering gjøre unntak fra kildevernet, jf. også Rt. 2010 side 1381. Det legges opp til en «bred interesseavveining», jf. Rt. 2004 side 1400 (avsnitt 38).

Departementet uttalte følgende om vurderingsnormen i Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.6.5 side 27:

«Generelt gjør hensynene bak et kildevern seg sterkere gjeldende der det er tale om alvorlige forhold enn der det er tale om mindre alvorlige forhold. Unntak fra kildevernet bør bare være aktuelt der meget tungtveiende hensyn kan oppveie de hensyn som taler for et kildevern. Det kan først og fremst tenkes der saken dreier seg om særlig samfunnsskadelig virksomhet, og særlig hvis dennes oppklaring kan hindre at samme virksomhet fortsetter i fremtid. F eks kan det tenkes at kildevernet som en siste mulighet for å oppklare saken må vike der det er tale om samfunnsskadelig organisert kriminalitet av ikke uvesentlig omfang eller betydning.»

Selv om grunnvilkårene i første punktum er oppfylt, følger det av § 125 tredje ledd annet punktum et tredje vilkår for å ilegge vitneplikt. I de tilfeller der «forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent», kan vitnet bare pålegges å oppgi kilden dersom dette er «særlig påkrevd». I Rt. 2004 side 1400, avsnitt 46 gis det – under henvisning til praksis fra EMD – uttrykk for at «kildevernet langt på vei er absolutt så lenge de opplysninger kilden har gitt er av samfunnsmessig betydning», og at det også «må foreligge meget tungtveiende hensyn for å pålegge vitneplikt selv om opplysningene er uten slik betydning». Anvendelse av særregelen etter annet punktum forutsetter at den samfunnsmessige betydningen «fremstår som reell og markert», jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.6.6 side 29.

Pålegg om vitneplikt etter § 125 tredje ledd kan være aktuelt i tilfeller der kilden har gjort seg skyldig i brudd på lovbestemt taushetsplikt, eller der media har omtalt lovbrudd og det kan være av interesse å identifisere kilden som ledd i oppklaringen. I Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.6.5 uttalte departementet følgende om tilfeller av brudd på lovbestemt taushetsplikt (på side 25):

«Avgjørende for om navnet kan kreves oppgitt, blir dermed om pliktbruddet og forhold knyttet til det, etter sammenhengen må bedømmes slik at tilstrekkelig vektige samfunnsinteresser tilsier at navnet bør oppgis. Her må det foretas en samlet vurdering der sentrale momenter blir hvor alvorlig pliktbruddet er i seg selv, hvilke hensyn som taler for en effektiv forfølgning av bruddet på taushetsplikten, sakens art, den samfunnsmessige relevans det har å offentliggjøre de røpede opplysninger, samt de hensyn som i alminnelighet taler for kildevern.»

Departementet har lagt til grunn at det skal gjelde et sterkt kildevern i tilfeller der identifikasjon av kilden kan bidra til oppklaring av lovbrudd. Kildevernet kan være av betydning for å få kjennskap til straffbare forhold og til nærmere opplysninger om slike forhold. Videre vil omtale av og nyhetsoppslag om straffbare forhold normalt ha samfunnsmessig betydning, slik at de hensyn som taler for et sterkt kildevern gjør seg gjeldende, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.2.6.5 side 27. Departementet la til grunn at «man bare i særlige unntakstilfeller […] skal pålegge vitneplikt om kildens identitet der denne har gitt opplysninger om begåtte straffbare forhold. I slike tilfeller skal altså kildevernet være nær absolutt, enten det bedømmes etter hovedregelen [...] eller den presiserende særregelen». Dette er fulgt opp i Høyesteretts praksis, blant annet i Rt. 2010 side 1381.

Hvorvidt det foreligger grunnlag for domstolene til å pålegge vitnet å oppgi navn på kilden, vil således bero på en konkret avveining etter § 125 tredje ledd. I denne avveiningen må det først tas stilling til grunnvilkårene etter første punktum, dernest om kilden har avdekket forhold av «samfunnsmessig betydning» og til sist om det likevel er «særlig påkrevd» at kildens navn oppgis. De ulike sidene ved denne avveiningen er belyst i flere høyesterettsavgjørelser, herunder Rt. 2002 side 489 og Rt. 2004 side 1400.

8.1.3 Begrensninger i adgangen til ransaking, beslag og utleveringspålegg

Flere andre bestemmelser i straffeprosessloven begrenser adgangen til å rette etterforskningsmetoder mot medienes virksomhet.

Ransaking kan etter hovedregelen i straffeprosessloven § 197 første ledd bare foretas etter beslutning fra retten, med mindre det foreligger skriftlig samtykke fra den ransakingen gjelder. Ransaking kan likevel besluttes av påtalemyndigheten dersom det er fare ved opphold, jf. straffeprosessloven § 197 annet ledd første punktum. Ved ransaking av redaksjonslokale eller tilsvarende gjelder det strengere krav, i det beslutningen må treffes av statsadvokaten, og ransakingen bare kan tillates dersom det er sannsynlig at etterforskningen vil bli vesentlig skadelidende dersom man skulle vente på rettens beslutning, jf. § 197 annet ledd annet punktum. Det er forutsatt at ransaking av redaksjonslokaler sjelden vil være aktuelt, og at den «bare i helt spesielle tilfelle» kan iverksettes uten beslutning fra retten, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.3.2.1 side 34.

Politiet har i utgangspunktet heller ikke adgang til å ta beslag i dokumenter eller annet som har innhold vitnet kan nekte å forklare seg om etter blant annet straffeprosessloven § 125, jf. § 204 første ledd første punktum. Retten kan likevel gjøre unntak etter de samme kriteriene som gjelder for å pålegge vitneplikt etter straffeprosessloven § 125 tredje ledd, jf. § 204 første ledd annet punktum. Hvis politiet ønsker å ta med seg materialet til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren, jf. § 205 tredje ledd.

I Rt. 2000 side 531 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at begrensningene i beslagsadgangen etter § 204 første ledd, jf. § 125 også gjelder overfor en journalist som selv er siktet i en straffesak. Kjæremålsutvalget uttalte det slik (side 536):

«Materiale som inneholder opplysninger som omhandlet i straffeprosessloven § 125, vil altså – med det forbehold som måtte følge av straffeprosessloven § 204 annet ledd – bare kunne gjøres til gjenstand for beslag i den utstrekning det ville vært grunnlag for å pålegge vitneplikt dersom siktede hadde vært vitne.»

Avgjørelsen er kritisert i Johs Andenæs, Norsk straffeprosess, bind II, 3. utgave ved Tor-Geir Myhrer, side 321, hvor det hevdes at dette «neppe [er] holdbart», og gis uttrykk for følgende:

«En journalist som påberoper seg kildevernet, er fritatt for beslag i samme utstrekning som han er fritatt for plikt til å forklare seg som vitne. Den siktede kan aldri pålegges vitneplikt, men stillingen som siktet gir ikke noe vern mot beslag. Det riktige synes å være at § 204 på samme måte som § 125 bare gjelder overfor en journalist som er vitne. Selv om forarbeidene ikke uttrykkelig nevner spørsmålet, er det klart at det hele tiden er vitnets situasjon man har hatt for øye. Det er også vanskelig å forstå hvordan retten skal kunne foreta den hypotetiske vurdering som Kjæremålsutvalget forutsetter, om hvilken forklaringsplikt siktede ville ha hatt etter § 125, 3. ledd dersom han hadde vært vitne i saken mot seg selv. Det er noe merkelig over selve problemstillingen, konsekvensen blir at det er siktede – i alle fall for en periode – som avgjør hva politiet kan ta beslag i.»

Andenæs’ kritikk er kommentert av Ina Lindahl i Massemedienes kildevern, 2009, side 146-147, hvor det gjøres gjeldende at avgjørelsen er riktig.

Videre kan det ikke gis pålegg om utlevering av dokumenter inneholdende opplysninger som et vitne kan nekte å forklare seg om etter blant annet straffeprosessloven § 125, jf. § 210 første ledd. Begrensningen gjelder bare de opplysningene som er underlagt kildevern etter § 125, og ikke dokumentet «som sådant», jf. Rt. 1999 side 532. Retten kan også gi utleveringspålegg dersom den finner grunnlag for vitneplikt etter § 125 tredje ledd.

8.1.4 Kommunikasjonskontroll og romavlytting

Straffeprosessloven inneholder ingen særlige begrensninger i adgangen til kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven kapittel 16 a eller romavlytting etter kapittel 16 b, for så vidt gjelder journalisters kommunikasjon med kilder, ut over de alminnelige vilkårene for slik tvangsmiddelbruk. Det samme gjelder for PSTs bruk av metodene i forebyggende øyemed etter politiloven § 17 d.

De alminnelige vilkårene for kommunikasjonskontroll innebærer at kommunikasjonsavlytting eller annen kontroll av kommunikasjonsanlegg kan rettes mot «bestemte telefoner, datamaskiner eller andre kommunikasjonsanlegg som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke», jf. straffeprosessloven §§ 216 a tredje ledd og 216 b annet ledd bokstav a. Det er derfor ikke adgang til å kontrollere eller avlytte telefon eller annet kommunikasjonsanlegg som den mistenkte kan antas å ville ringe eller på annen måte kommunisere til. Dette utelukker likevel ikke at journalisters eller redaksjoners telefoner eller andre kommunikasjonsanlegg kontrolleres og avlyttes, dersom også mistenkte kan antas å ville bruke dem, for eksempel fordi han er ansatt i en redaksjon. I tillegg vil kommunikasjonsavlytting kunne ramme kommunikasjon mellom journalister og deres kilder dersom kilden er mistenkt for straffbare forhold, og han er gjenstand for kommunikasjonsavlytting.

Dersom telefonen eller kommunikasjonsanlegget den mistenkte antas å ville bruke er tilgjengelig for et større antall personer, kan tillatelse til avlytting og kontroll bare gis når det foreligger «særlige grunner». Det samme gjelder ved kontroll eller avlytting av telefon eller annet kommunikasjonsanlegg som «tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken», jf. straffeprosessloven § 216 c annet ledd. Regelen beskytter kommunikasjon med personer i profesjoner som er underlagt taushets- og fortrolighetsplikt, men kan også omfatte annen fortrolig kommunikasjon. Kravet om særlige grunner gjelder likevel ikke for identifisering av kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr, som kan skje uten avlytting av kommunikasjonen, jf. § 216 c tredje ledd.

Begrensningen med hensyn til advokater, leger, prester og «andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon» svarer materielt sett til den tidligere (midlertidige) lov av 17. desember 1976 nr. 99 om adgang til telefonkontroll ved etterforskning av overtredelser av narkotikalovgivningen (telefonavlyttingsloven) § 3 annet ledd etter lovendring i 1985, jf. særmerknadene til straffeprosessloven § 216 c annet ledd i Ot.prp. nr. 40 (1991-92). Endringen av telefonavlyttingsloven § 3 annet ledd i 1985 bygget igjen på forskrifter om telefonkontroll ved etterforsking av overtredelser av narkotikalovgivningen 19. januar 1979 (telefonkontrollforskriftene) § 1. Av merknadene til de enkelte paragrafene i forskriften i foredraget til statsråd (inntatt i Justisdepartementets rundskriv G-20/79) fremgår det at Norsk Presseforbund under høringen påpekte at også journalister måtte regnes med under den kategorien personer som mottok betroelser over telefon, og måtte gis samme beskyttelse mot avlytting som leger og prester. Til dette uttalte departementet (rundskrivet side 15-16):

«Etter departementets mening er det grunn til å utvise forsiktighet med avlytting av telefon som tilhører en journalist. Men man finner det vanskelig i denne forbindelse generelt å slå fast at de «erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon»….».

Senere forarbeider eller rettspraksis gir heller ikke holdepunkter for å konstatere at unntaket i straffeprosessloven § 216 c annet ledd omfatter kommunikasjon mellom kilder og journalister eller redaktører.

Romavlytting kan gjennomføres «på sted hvor det må antas at den mistenkte vil oppholde seg», jf. straffeprosessloven § 216 m tredje ledd første punktum. Det kreves også «særlige grunner» for avlytting av «offentlig sted eller annet sted som er tilgjengelig for et større antall personer», og ved avlytting av «sted hvor advokat, lege, prest eller andre erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken», jf. § 216 m tredje ledd annet og tredje punktum. Heller ikke for romavlytting er det grunnlag for å konstatere at journalister og redaktører er ment omfattet av kravet om særlige grunner. Forutsatt at de alminnelige vilkårene for romavlytting er oppfylt, kan politiet avlytte samtaler mellom kilder og journalister eller redaktører på steder en mistenkt må antas å ville oppholde seg. Romavlytting kan i slike tilfeller også foretas i redaksjonslokaler og lignende lokaler.

Det gjelder ingen særskilte regler for behandlingen av opplysninger fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting rettet mot samtaler mellom journalist og kilde eller adgangen til å fremlegge slike opplysninger som bevis i retten. Påtalemyndigheten står i utgangspunktet fritt til å bruke opplysninger fra kommunikasjonskontroll i straffesaker, med de alminnelige begrensningene som følger av straffeprosessloven § 216 i, jf. kapittel 5 om overskuddsinformasjon.

8.2 Folkerettslige forpliktelser

8.2.1 Kildevernet etter EMK

Pressefriheten utgjør et viktig element i retten til ytringsfrihet, som er beskyttet etter EMK artikkel 10. Retten omfatter «frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser», jf. artikkel 10 første ledd. EMD har slått fast at pressens kildevern utgjør et kjernepunkt i beskyttelsen etter EMK artikkel 10. I Goodwin mot Storbritannia 27. mars 1996 (sak 17488/90) uttalte EMDs flertall (avsnitt 39):

«The court recalls that freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and that the safeguards to be afforded to the press are of particular importance […]»

Retten til kildevern etter EMK artikkel 10 er begrenset til opplysninger som er egnet til å avsløre kildens identitet, jf. EMDs avvisningskjennelse i Nordisk Film & TV A/S mot Danmark 8. desember 2005 (sak 40485/02). I samme avgjørelse legges det til grunn at den som er filmet av mediene med skjult kamera og i ettertid lovet anonymitet, ikke har krav på samme kildebeskyttelse som de personer som bevisst har valgt å stå frem som anonym kilde for mediene. Inngrep i retten til ytringsfrihet og kildevern etter EMK artikkel 10 første ledd kan etter artikkel 10 annet ledd bare gjøres dersom inngrepet er foreskrevet ved lov, og det er «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, eller for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»

Pressens rett til å forholde seg taus om kildens identitet er uttrykkelig slått fast gjennom EMDs praksis, blant annet i Goodwin-saken. Saken gjaldt journalistpraktikanten William Goodwin, som jobbet for fagtidsskriftet «The Engineer». Goodwin ble oppringt av en kilde, som ga ham selskapsinterne og strengt fortrolige opplysninger om dataselskapet Tetras økonomiske situasjon. Opplysningene stammet fra et utkast til selskapets konfidensielle strategiplan, som bare var kjent for ledende ansatte, samt selskapets revisor, en bankforbindelse og en ekstern konsulent. Goodwin ville bruke opplysningene i en artikkel, og konfronterte Tetra med informasjonen. Selskapet begjærte midlertidig forføyning for å stanse publisering av opplysningene. Begjæringen ble begrunnet med at opplysningene ville kunne svekke tilliten til selskapet, og være ødeleggende for pågående refinansieringsforhandlinger, med konkurs og masseoppsigelser som ytterste konsekvens. Selskapet krevde også at Goodwin måtte oppgi kilden til opplysningene, for å kunne hindre ytterligere spredning av informasjonen og eventuelt anlegge erstatningssøksmål.

Engelske domstoler ga Tetra medhold i forføyningsbegjæringen, og påla Goodwin utlevering av notatene fra telefonsamtalen med kilden. Retten la vekt på at Tetra så ut til å ha blitt utsatt for «a serious wrong» gjennom tyveri av den konfidensielle strategiplanen, og at det var stor sannsynlighet for at publisering av informasjonen i planen ville medføre betydelig kommersiell skade for selskapet. Den pekte på at selskapet var avhengig av å finne kilden for å kunne forfølge sine krav, og hindre ytterligere spredning. Utlevering var derfor nødvendig «in the interest of justice». Goodwin nektet å etterkomme utleveringspålegget, og ble ilagt en bot på 5000 britiske pund for å ha utvist forakt for retten («contempt of court»).

EMD behandlet Goodwins sak i plenum, og konstaterte at de relevante engelske kildevernreglene oppfylte lovskravet for inngrepet etter EMK artikkel 10 annet ledd, og at formålet med inngrepet – å beskytte selskapets berettigede interesser i å hindre offentliggjøring – var legitimt som beskyttelse av «andres […] rettigheter». Retten kom imidlertid til at inngrepet ikke var nødvendig.

Flertallet uttalte følgende om adgangen til å gjøre inngrep i kildevernet (avsnitt 39):

«[…] Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is reflected in the laws and the professional codes of conduct in a number of Contracting States and is affirmed in several international instruments on journalistic freedoms [...].Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention, unless it is justifiable by an overriding requirement in the public interest.»

EMD har gjentatt denne prinsipputtalelsen i en rekke senere saker, blant annet Roemen og Schmit mot Luxembourg 25. februar 2003 (sak 51772/99), avsnitt 46, og Telegraaf Media Landelijke Media B.V. m.fl. mot Nederland 22. november 2012 (sak 39315/06), avsnitt 127.

EMD har lagt til grunn en streng tolkning av nødvendighetskriteriet etter artikkel 10 annet ledd. I Goodwin-saken ble det pekt på at konvensjonen levner statene en nokså begrenset skjønnsmargin på kildevernets område, og at EMDs prøving skal være inngående (avsnitt 40):

«Admittedly, it is in the first place for the national authorities to assess whether there is a «pressing social need» for the restriction and, in making their assessment, they enjoy a certain margin of appreciation. In the present context, however, the national margin of appreciation is circumscribed by the interest of democratic society in ensuring and maintaining a free press. Similarly, that interest will weigh heavily in the balance in determining, as must be done under paragraph 2 of Article 10 [artikkel 10 annet ledd], whether the restriction was proportionate to the legitimate aim pursued. In sum, limitations on the confidentiality of journalistic sources call for the most careful scrutiny by the Court.»

I Goodwin-saken aksepterte retten at Tetras interesse i å finne kilden for å eliminere den gjenværende risikoen for spredning av de skadelige opplysningene, avsløre en illojal medarbeider og søke erstatning hos skadevolderen, utvilsomt var legitime formål («undoubtedly relevant reasons») med hensyn til inngrep i kildevernet. Retten kom likevel til at disse omstendighetene ikke – heller ikke samlet sett – var tilstrekkelig tungtveiende i forhold til den vitale samfunnsinteressen som lå i å beskytte journalistens kilde.

Saken Financial Times Ltd m.fl. mot Storbritannia 15. mars 2010 (sak 00821/03) har likhetstrekk med Goodwin-saken. Financial Times og flere andre britiske aviser og et nyhetsbyrå fikk tilsendt kopier av et konfidensielt dokument som omhandlet et mulig bud fra det belgiske bryggerikonsernet Interbrew på et sørafrikansk bryggeri (SAB). Kilden var ikke kjent for mottakerne av dokumentet. Financial Times og andre aviser publiserte artikler med opplysninger fra det lekkede dokumentet. Interbrew anla sak, og krevde at avisene og nyhetsbyrået skulle levere tilbake dokumentkopiene, for å kunne få fastslått hvem som hadde lekket de fortrolige opplysningene og eventuelt anlegge sak mot vedkommende, og derved hindre ytterligere lekkasjer. Interbrew fikk medhold av engelske domstoler, og avisene og nyhetsbyrået ble pålagt å levere dokumentene. Som i Goodwin-saken kom EMD til at lovskravet for inngrepet var oppfylt, og at det hadde et legitimt formål, men at nødvendighetskravet ikke var oppfylt, i det interessene som tilsa inngrep ikke var tilstrekkelig tungtveiende i forhold til samfunnets interesse i å beskytte medienes kilder. Retten pekte på at det i motsetning til i Goodwin-saken dreide seg om utlevering av materiale som ikke i seg selv var egnet til å avsløre kilden, men som etter nærmere undersøkelser kunne lede til slik avsløring. Om dette uttalte retten (avsnitt 70):

«[…] the Court does not consider this distinction to be crucial. In this regard, the Court emphasises that a chilling effect will arise wherever journalists are seen to assist in the identification of anonymous sources. In the present case, it was sufficient that information or assistance was required under the disclosure order for the purpose of identifying X».

EMD ga følgende uttalelse om betydningen av kildens motiv (avsnitt 63), som senere er gjentatt i Telegraaf Media-saken:

«While it may be true that the public perception of the principle of non-disclosure of sources would suffer no real damage where it was overridden in circumstances where a source was clearly acting in bad faith with a harmful purpose and disclosed intentionally falsified information, courts should be slow to assume, in the absence of compelling evidence, that these factors are present in any particular case. In any event, given the multiple interests in play, the Court emphasises that the conduct of the source can never be decisive in determining whether a disclosure order ought to be made but will merely operate as one, albeit important, factor to be taken into consideration in carrying out the balancing exercise required under Article 10 § 2.»

Engelske domstoler hadde i sin interesseavveining, som resulterte i utleveringspålegg, lagt stor vekt på at den anonyme kildens motiv var «on any view a maleficient one, calculated to do harm whether for profit or for spite […]». EMD konstaterte at det kan tenkes omstendigheter der en kildes onde hensikter kan være relevante i den konkrete nødvendighetsvurderingen, men at det må foreligge klare bevismessige holdepunkter for dette, se avsnitt 128.

Etter uttalelsene i Financial Times-saken og Telegraaf Media-saken må det legges til grunn at kildens begrunnelse eller motivasjon for å formidle opplysninger til pressen ikke i seg selv kan være avgjørende for adgangen til å gjøre inngrep i kildevernet. Derimot vil kildens motiv – dersom dette kan fastslås med tilstrekkelig sikkerhet – være et moment i den sammensatte vurderingen som skal foretas etter artikkel 10 annet ledd.

I Financial Times-saken pekte retten også på at det å skulle hindre ytterligere lekkasjer eller spredning av fortrolige opplysninger, bare kan begrunne et pålegg om å utlevere kildeavslørende materiale under ualminnelige omstendigheter, og bare dersom det ikke finnes akseptable, mindre inngripende måter å avverge risikoen på.

Siden adgangen til å gjøre inngrep i kildevernet etter EMK artikkel 10 annet ledd beror på en konkret interesseavveining, vil inngrepsadgangen variere ut fra hvilke interesser som gjør seg gjeldende i den konkrete saken. I Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 3. utgave side 268 heter det:

«Kildevernet står svakest hvor det er av stor samfunnsmessig betydning å komme til bunns i den saken journalisten formidler, og dette ikke kan oppnås uten at kildens identitet oppgis. Det siste innebærer at journalisten lettere kan pålegges å dokumentere visse faktiske opplysninger for å underbygge de påstander som fremsettes, hvis dette kan gjøres uten å røpe kildens identitet. Det første innebærer at et pålegg om kildeinformasjon vil stå sterkt dersom formålet er å hindre kriminalitet og selve kildeidentiteten er sentral i så måte. Også eksistensen av garantier for begrensningen på bruken av kildeinformasjonen vil bli tillagt vekt.»

Kildevernets betydning i saker om alvorlig kriminalitet er særlig behandlet i Sanoma Uitgevers B.V. mot Nederland 31. mars 2009 (sak 38224/03). Flertallet (dissens 4-3) redegjorde slik for hvilke hensyn som skal tillegges vekt ved den konkrete interesseavveiningen (avsnitt 57):

«The Court does not dispute that a compulsory handover of journalistic material may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression. However, it does not follow per se that the authorities are in all such cases prevented from demanding such handover; whether this is so will depend on the facts of the case. In particular, the domestic authorities are not prevented from balancing the conflicting interests served by prosecuting the crimes concerned against those served by the protection of journalistic privilege; relevant considerations will include the nature and seriousness of the crimes in question, the precise nature and content of the information demanded, the existence of alternative possibilities of obtaining the necessary information, and any restraints on the authorities’ procurement and use of the materials concerned […]».

Saken ble senere tatt opp til avgjørelse i storkammer, hvor det ble konkludert med at det ikke forelå tilstrekkelig lovhjemmel for inngrepet (Sanoma Uitgevers B.V. mot Nederland 14. september 2010 (sak 38224/03)). De ovenfor siterte betraktningene om interesseavveiningen i saker om alvorlig kriminalitet vil trolig likevel ha betydning for senere saker.

8.2.2 Særlig om kildevernet ved bruk av tvangsmidler

EMD har i flere avgjørelser pekt på at hensynene som begrunner kildevernet også gjør seg gjeldende ved tvangsmiddelbruk som er egnet til å avsløre pressens kilder, som overvåking, ransaking og dokumentbeslag. For det tilfellet at tvangsmidler benyttes uten journalistens kjennskap, har EMD skjerpet kravene til klar lovhjemmel og forhåndskontroll. Skjerpingen har først og fremst sammenheng med at skjulte tvangsmidler øker faren for misbruk. Dette er kommentert i Telegraaf Media-saken avsnitt 90:

«The Court reiterates its case-law according to which the expression «in accordance with the law» not only requires the impugned measure to have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects. The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by Article 8 § 1 and Article 10 § 1. Especially where, as here, a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference […]».

Ved siden av et skjerpet krav til lovhjemmel har EMD i den konkrete vurderingen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn, lagt til grunn at det kan utgjøre en vesensforskjell om inngrepet i kildevernet gjøres gjennom pålegg om vitneplikt eller om kilden søkes avdekket gjennom tvangsmidler rettet mot pressen.

I Roemen og Schmit-saken innhentet politiet ransakingstillatelse for ransaking av en journalists hjem, redaksjon og kontoret til hans advokat, for å avdekke hvem som hadde brutt taushetsplikten i et luxembourgsk departement ved å gi journalisten taushetsbelagte opplysninger om at en minister var straffet for merverdiavgiftsbedrageri. EMD fant at ransakingen krenket kildevernet etter EMK artikkel 10 og journalistens rett til privatliv etter artikkel 8. Retten pekte på at det forelå tilstrekkelig lovgrunnlag for inngrepet og at ransakingen hadde et legitimt formål. Retten fant imidlertid at ransakingen ikke var nødvendig i et demokratisk samfunn. Det ble understreket at ransaking, med det formål å avdekke en journalists kilde, er mer inngripende enn et pålegg om å oppgi kilden. Det ble vist til at etterforskerne, som kom uanmeldt og med vide etterforskningsfullmakter, ved ransakingen fikk tilgang til alle dokumentene til journalisten, og at dette undergravde kildevernet i større utstrekning enn et utleveringspålegg, selv om ransakingen skulle vise seg resultatløs (avsnitt 58). Retten hadde ikke innvendinger mot at myndighetene etterforsket hvem som var journalistens kilde, men konstaterte at ransakingen var et uforholdsmessig inngrep, jf. også følgende uttalelse (avsnitt 56):

«The Court agrees with the applicant’s submission – which the Government have not contested – that measures other than searches of the applicant’s home and workplace (for instance, the questioning of Registration and State-Property Department officials) might have enabled the investigating judge to find the perpetrators of the offences referred to in the public prosecutor’s submissions.»

Tilsvarende synspunkter ble lagt til grunn i Ernst m.fl. mot Belgia 15. juli 2003 (sak 33400/96), som gjaldt ransaking og beslag av materiale i redaksjonene og boligene til journalister i flere aviser og et offentlig kringkastingsselskap. Ransakingene ble utført etter instruks fra en etterforskningsdommer som ledd i etterforskingen av drapet på André Cools – forhenværende minister og leder av det belgiske sosialistpartiet. Dokumenter, disketter og harddisker som tilhørte journalistene ble beslaglagt og tatt med til undersøkelse. Bakgrunnen for ransakingene og beslagene var at det hadde funnet sted lekkasjer i denne og andre følsomme kriminalsaker, noe som foranlediget etterforsking for å avdekke om ansatte i politiet eller medlemmer av domstolen hadde lekket taushetsbelagt informasjon. Som i Roemen og Schmit-saken kom EMD til at ransakingene og beslagene innebar krenkelse av kildevernet etter EMK artikkel 10 og retten til privatliv etter artikkel 8, fordi inngrepet ikke var nødvendig i et demokratisk samfunn. Retten pekte på at inngrepet var omfattende, og la særlig vekt på at politifolkene som deltok i ransakingene hadde meget vide fullmakter.

Også i Tillack mot Belgia 27. november 2007 (sak 20477/05) var det spørsmål om ransaking av hjem og arbeidsplass, med det formål å avdekke kilden, var et inngrep som var nødvendig i et demokratisk samfunn. En journalist var mistenkt for å ha bestukket en ansatt i antikorrupsjonsbyrået OLAF til å gi ham fortrolig informasjon om pågående granskinger av uregelmessigheter i EU-institusjonene. EMD understreket at beskyttelsen av kildevernet ikke kan være avhengig av om kilden kan mistenkes for å ha begått lovbrudd (avsnitt 65):

«The Court emphasises that the right of journalists not to disclose their sources cannot be considered a mere privilege to be granted or taken away depending on the lawfulness or unlawfulness of their sources, but is part and parcel of the right to information, to be treated with the utmost caution. This applies all the more in the instant case, where the suspicions against the applicant were based on vague, unsubstantiated rumours, as was subsequently confirmed by the fact that he was not charged […].»

EMDs uttalelser i saken kan også indikere at heller ikke journalistens eventuelle status som mistenkt i seg selv kan være avgjørende for kildevernets virkeområde. I Tillack-saken kom retten til at det ikke var grunnlag for inngrepet, da de strenge kravene til nødvendighet ikke var oppfylt. Retten konstaterte imidlertid at formålet med inngrepet, som var å avdekke kilden for å forhindre kriminalitet og avsløring av fortrolige opplysninger, i og for seg var legitimt.

EMDs konkrete nødvendighetsvurderinger synes å gi uttrykk for en mindre restriktiv holdning i tilfeller hvor journalistiske kilder blir avdekket som en utilsiktet konsekvens av lovlig tvangsmiddelbruk i etterforskningen av andre kriminelle forhold, se avvisningskjennelsen i Weber og Saravia mot Tyskland 29. juni 2006 (sak 54934/00). Forutsetningen ser ut til å være at rammene for tvangsmiddelbruken i tilstrekkelig grad begrenser faren for utilsiktet kildeavsløring, jf. blant annet følgende uttalelse (avsnitt 152):

«[…] the Court […] observes that the impugned provisions contained numerous safeguards to keep the interference with the secrecy of telecommunications – and therefore with the freedom of the press – within the limits of what was necessary to achieve the legitimate aims pursued. In particular, the safeguards which ensured that data obtained were used only to prevent certain serious criminal offences must also be considered adequate and effective for keeping the disclosure of journalistic sources to an unavoidable minimum».

EMDs praksis viser at domstolen setter en høy terskel for bruk av tvangsmidler for å avdekke pressens kilder. Det oppstilles i første rekke et skjerpet krav til lovhjemmel, og dernest stilles strenge krav til om tvangsmiddelet utgjør et nødvendig inngrep. For det tilfellet at tvangsmiddelet har et annet legitimt formål enn å avdekke pressens kilder, vil EMD legge vekt på om hjemmelen og formålet med inngrepet søker å avhjelpe de ulemper dette vil medføre for mulige avsløringer av pressens kilder, jf. Weber og Savaria-saken. Avgjørelsen gir ikke direkte holdepunkter for at kildevernet står svakere i disse situasjonene, men i noen grad vil dette trolig være en konsekvens av at tvangsmiddelet har et annet legitimt formål.

8.3 Andre lands rett

8.3.1 Sverige

8.3.1.1 Innledning

Etter svensk rett gjelder det i utgangspunktet et omfattende vern for kilder. Bestemmelsene i tryckfrihetsförordningen (1949:105) 3 kap. og yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) 2 kap. gir såkalt «meddelarskydd», hvilket innebærer at enhver i utgangspunktet har rett til å gi opplysninger om et hvilket som helst emne, uten risiko for straff eller andre represalier, og med krav på anonymitet. Vernet gjelder som hovedregel også for den som muntlig gir taushetsbelagte opplysninger, men ikke formidling av offentlige dokumenter som inneholder taushetsbelagte opplysninger. Opplysningene kan gis til en nærmere angitt krets av personer som på ulike vis har tilknytning til det mediet hvor opplysningen tenkes publisert. Anonymitetsretten underbygges av et forbud for det offentlige mot å etterforske kildens identitet, og en tilsvarende taushetsplikt for mediearbeidere.

Hovedreglene om anonymitetsretten er angitt i tryckfrihetsförordningen («TF») 3 kap. 1 § og 2 §, og i yttrandefrihetsgrundlagen («YGL») 2 kap. 1 § og 2 §. Mediearbeideres taushetsplikt følger av TF 3 kap. 3 § 1 mom. (ledd) og YGL 2 kap. 3 § 1 mom., mens etterforskningsforbudet fremgår av TF 3 kap. 4 § og YGL 2 kap. 4 §. Forsettlige og uaktsomme brudd på taushetsplikten, samt forsettlige brudd på etterforskningsforbudet, straffes med bøter eller fengsel inntil ett år, jf. TF 3 kap. 5 § 1 og 2 mom. og YGL kapittel 2 § 5 1 og 2 mom.

Kildevernet står i svensk rett som motstykke til redaktørens eneansvar. Medieansvarsutvalget beskriver grunnstrukturen i det svenske systemet slik i NOU 2011: 12 punkt 12.2.3:

«Grunnstrukturen i det svenske systemet bygger på redaktørens eneansvar. Slik systemet er innrettet, fungerer redaktørens ansvar som en forutsetning for kildevern («meddelarskydd»). Enkelt uttrykt kan man si at den enes ansvar er den andres frihet. For ytringer som etter sitt innhold er straffbare å fremsette, innebærer dette at redaktøren alene er ansvarlig for innholdet.»

Bestemmelsene om anonymitetsrett og taushetsplikt er bygd opp på samme måte i de to lovene, som regulerer ulike medier. Også bestemmelsene om etterforskningsforbud har i det vesentlige samme innhold. TF gjelder for trykt skrift i vid forstand, inkludert fotografier og tegninger i skriftet, mens YGL gjelder radio, fjernsyn og visse lignende overføringer og tekniske opptak. Både TF og YGL stiller formelle krav til mediets teknologi for at vernet skal gjelde. I SOU 2010:68, Delbetänkande av Yttrandefrihetskomittén, oppsummeres dette slik under punkt 6.4.2:

«I TF og YGL uppställs vissa formella krav för att grundlagarna ska bli tillämpliga. Det viktigaste kravet är att skyddet omfattar enbart yttranden där någon av tre olika grundtekniker används: maskinellt framställda skrifter, tekniska upptagningar eller överföringar av elektromagnetiska vågor. I grundlagarna beskrivs dessa tekniker genom mer eller mindre detaljerade bestämmelser.

Både TF og YGL innehåller exempel på vilka medieformer som kan omfattas av skyddet (bl.a. skrifter, ljudradio, television, databasöverföringar, filmer, videogram og ljudupptagningar). Det innebär dock ingen uttömmande exemplifiering. Det formella kravet är att någon av de angivna teknikerna används på det sätt som anges i grundlagarna. Om så är fallet gäller grundlagarna och det särskilda grundlagsskyddet uppkommer.»

Nettaviser kan etter omstendighetene også være beskyttet. På nærmere vilkår gjelder det samme for andre nettsteder som har en ansvarlig utgiver. Vernet er i første rekke forbeholdt tradisjonelle medier (og deres kilder) som regnes som de viktigste for samfunnsdebatten, og som har redaktører, utgiver eller lignende som kan stilles til ansvar for ytringene som fremføres i mediet. I forbindelse med drøftelser av om den svenske lovgivningen i større grad bør gjøres uavhengig av teknologi, uttaler Yttrandefrihetskomittén følgende i SOU 2010:68 punkt 5.3.3:

«Det nuvarande systemet får sägas bygga på att mottagaren (t.ex. en journalist eller utgivare) kan förväntas göra en ansvarsfull bedömning av om publiceringsintresset överväger sekretessintresset. Det är inte givet att den typen av eftertänksamma förhållningssätt generellt sett skulle råda vid en utvidgning av meddelarfriheten genom att den görs tillämplig på alla former av offentliga yttranden. Om meddelanden med sekretessbelagda uppgifter skulle få lämnas straffritt för publicering på t.ex. alla bloggar och andra webbplatser, talar mycket för att sekretessintresset har hamnat alltför mycket i bakgrunden. Den nuvarande balansen mellan publicerings- och sekretessintresset har då rubbats på ett sätt som inte var avsett.»

Det norske Medieansvarsutvalget har konstatert, blant annet under henvisning til ovennevnte uttalelse, at man i Sverige anser det någjeldende systemet for å være til hinder for en teknologinøytral medielovgivning, med mindre det gjøres vesentlige innskrenkninger i varslervernets materielle rekkevidde, jf. NOU 2011: 12 punkt 12.6.4.

8.3.1.2 Nærmere om vitneforbudet og unntak fra det

Kildevernet – meddelarskyddet – etter yttrandefrihetsgrundlagen og tryckfrihetsförordningen gjelder ikke uten unntak. Med hensyn til vitneplikt bestemmer rättegångsbalken (1942:740) 36 kap. 5 § 6 mom. at den som har taushetsplikt etter TF 3 kap. 3 § eller YGL 2 kap. 3 § bare kan høres som vitne om forhold som omfattes av taushetsplikten «i den mån det föreskrivs i nämnda paragrafer».

Etter TF 3 kap. 3 § 2 mom. nr. 1 og YGL 2 kap. 3 § 2 mom. nr. 1 gjelder kildens anonymitetsrett og mediearbeideres taushetsplikt ikke dersom den som er beskyttet av taushetsplikten har samtykket til at identiteten avsløres. Etter begge bestemmelsenes nr. 2 gjelder taushetsplikten heller ikke i visse situasjoner ved søksmål om henholdsvis «tryckfrihetsbrott» og «yttrandefrihetsbrott», dersom noen selv angir seg som kilde, samt i enkelte andre situasjoner der vedkommende oppgis som kilde.

Etter bestemmelsenes nr. 3 er kilden heller ikke vernet av anonymitetsrett og taushetsplikt dersom kilden gjennom formidling av opplysningene gjør seg skyldig i høyforræderi, spionasje, grov spionasje, grov uberettiget befatning med hemmelige opplysninger, opprør, landsforræderi, landssvik eller forsøk, forberedelse eller forbund for slik forbrytelse.

Det følger videre av bestemmelsenes nr. 4 at en domstol kan bestemme at det skal opplyses hvorvidt det er den som er tiltalt eller som med skjellig grunn mistenkes for en forbrytelse (er «skäligen misstänkt») som er kilden, forutsatt at den finner det nødvendig («erforderligt»), og det dreier seg om tiltale for eller mistanke om forsettlig utlevering av hemmelige dokumenter, eller forsettlig brudd på såkalt kvalifisert, lovbestemt taushetsplikt (for eksempel helsepersonells taushetsplikt om pasientopplysninger).

Videre har domstolene etter bestemmelsenes nr. 5 en skjønnsmessig adgang til å oppheve taushetsplikten «i den mån domstol i annat fall av hänsyn til ett allmänt eller enskilt intresse finner det vara av synnerlig vikt att uppgift om identiteten lämnas vid vittnesförhör eller förhör med en part under sanningsförsäkran». Bestemmelsen er forutsatt å være en snever unntaksregel. I Prop. 1975/76:204 om ändringar i grundlagsregleringen av tryckfriheten er det på side 111 understreket at taushetsplikten bare skal oppheves dersom det er «av verklig betydelse» at opplysningen om kildens identitet gis, og denne ikke «lämpligen» kan bevises på annet vis. Videre heter det (side 111-112):

«Att dessa villkor är uppfyllda kan emellertid inte utan vidare tas til intäkt för att tystnadsplikten bör vika. I tvistemål får dessutom beaktas parternas intresse av målets utgång, såvitt denna kan påverkas av den ifrågasatta bevisningen. I brottmål bör hänsyn tas til hur pass allvarligt det brott är som avses med åtalet. Under i övrigt likartade förhållanden måste det vidare ligga närmare til hands att medge bevisning som bryter anonymiteten, om bevisningen kan antas vara till en tilltalads förmån än om motsatsen är fallet. Sammanfattningsvis vill jag understryka att beslut om att hänsynen til anonymiteten skall vika får fattas endast om mycket starka skäl kan åberopas.»

I NOU 1988: 2 konstaterte Kildevernutvalget på side 13 at den skjønnsmessige adgangen til å oppheve taushetsplikten «visstnok meget sjelden» brukes i praksis av svenske domstoler.

8.3.1.3 Nærmere om etterforskningsforbudet og tvangsmiddelbruk

Etterforskningsforbudet etter TF 3 kap. 4 § og YGL 2 kap. 4 § innebærer at myndighetene ikke får etterforske hvem som er kilden i større utstrekning enn det som er nødvendig for tiltale eller annen sanksjon mot ham som er tillatt etter TF eller YGL – i tilfeller av «tryckfrihetsbrott» eller «yttrandefrihetsbrott». Det følger av siste ledd i bestemmelsene at taushetsplikten etter de respektive lovenes 3 § skal respekteres også i tilfeller der det er adgang til å etterforske kildens identitet. Den etterforskende myndigheten skal selv iaktta og respektere taushetsplikten, og har derfor forbud mot å stille den som er pålagt taushetsplikt om kildens identitet spørsmål om nettopp kildens identitet. I Prop. 1988/89:204 er det på side 35 lagt til grunn at dette også innebærer att «polis och åklagare inte kan använda tvångsmedel för att komma åt uppgifter hos dem för vilka tystnadsplikt gäller» etter TF 3 kap. 3 § nr. 4 og nr. 5. I SOU 2012:55, En översyn av tryck- og yttrandefriheten, Del 2, Bilag 7: PM med förslag til lagreglering av tvångsmedelsanvändning på TF- og YGL-området (heretter kalt SOU 2012:55 bilag 7) konstateres følgende på side 111:

«Trots att efterforskning är tillåten tar alltså tystnadsplikten över och gäller även til förmån för den som har begått brott mot vilket ingripande är tillåtet. Meddelarskyddet är alltså mera vidsträckt än meddelarfriheten.»

Bestemmelsen i rättegångsbalken (1942:740) 36 kap. 5 § 6 mom. om at den som har taushetsplikt etter TF 3 kap. 3 § eller YGL 2 kap. 3 § bare kan høres som vitne om forhold som omfattes av taushetsplikten «i den mån det föreskrivs i nämnda paragrafer», får også betydning for hvorvidt det kan anvendes tvangsmidler overfor mediearbeidere som omfattes av TF og YGL.

Etter rättegångsbalken 27 kap. 2 § er det forbudt å beslaglegge «skriftlig handling» dersom den må antas å ha et innhold som innehaveren eller en annen som er nevnt i 36 kap. 5 § ikke kan gi vitneforklaring om. Beslagsforbudet får derfor anvendelse for kildeavslørende opplysninger som omfattes av taushetsplikten etter TF 3 kap. 3 § eller YGL 2 kap. 3 §, dersom materialet innehas av den som har taushetsplikt eller av den som er beskyttet av taushetsplikten. Bestemmelsen har også betydning for adgangen til husransaking og kroppsvisitasjon etter rättegångsbalken 27 kap. 1 § og 11 §, ettersom det bare kan gjennomføres husransaking eller kroppsvisitasjon «för att söka efter föremål som kan tas i beslag». Politiet har altså ikke anledning til å anvende slike tvangsmidler for å skaffe seg tilgang til kildeavslørende opplysninger hos noen som er underlagt taushetsplikt etter TF eller YGL. I Prop. 1988/89:204 uttales følgende på side 35:

«I 3 kap. 4 § TF har ju föreskrivits att, om efterforskning får förekomma, därvid skall beaktas den i 3 § angivna tystnadsplikten. I motiven anges (s. 113) att tystnadsplikten härigenom får sin motsvarighet i ett principiellt frågeförbud för polis och andra myndigheter. Detta innebär också att polis och åklagare inte kan använda tvångsmedel för att komma åt uppgifter hos dem för vilka tystnadsplikt gäller enligt 3 kap. 3 § 4 og 5 TF. Innehåller t.ex. en skriftlig handling en anonymitetsskyddad uppgift som är av direkt betydelse för utredningen av brottet, får åklagaren i stället för att ta handlingen i beslag försöka få rättens tillstånd till att få fram uppgiften vid förhör inför domstol med den person som kan tänkas sitta inne med informationen i fråga.»

Dersom det oppstår tilfeller der det kan være aktuelt for domstolen å oppheve taushetsplikten etter de skjønnsmessige bestemmelsene i TF 3 kap. 3 § 2 mom. nr. 4 eller nr. 5, eller YGL 2 kap. 3 § 3 2 mom. nr. 4 eller nr. 5, må politiet ut fra det ovenstående likevel avstå fra å bruke tvangsmidler for å avdekke kildens identitet.

Rättegångsbalken inneholder ingen særregulering av andre situasjoner hvor i utgangspunktet lovlig tvangsmiddelbruk kan føre til utilsiktet avsløring av kildens identitet – de såkalte «bieffektsfallen». Problemstillingen ble påpekt i Prop. 1988/89:204, hvor det legges til grunn at «det viktigaste skyddet» mot dette er rättegångsbalkens regler som skal forhindre at et tvangsmiddel «avsiktlig används för andra ändamål än det formellt beslutats för» (side 36). I tillegg ble det vist til «proportionalitetsprincipen», som gjaldt som sedvane, men ble lovfestet i 1989, etter forslag i denne proposisjonen. Dette har betydning også i «bieffektsfallen». Proportionalitetsprincipen er et forholdsmessighetskrav for bruk av tvangsmidler, lovfestet i rättegångsbalken. Forholdsmessighetskravet ligner den norske straffeprosessloven § 170 a, og innebærer at et tvangsmiddel bare kan brukes dersom de hensynene som tilsier bruk av tvangsmiddelet veier opp for det inngrepet tvangsmiddelbruken innebærer for den mistenkte eller overfor noen annen motstående interesse. Inngrepet må med hensyn til art, styrke, rekkevidde og varighet stå i rimelig forhold til det som oppnås med det.

Ut over de forholdsvis strenge inngangsvilkårene i 27 kap. (sammenholdt med etterforskningsforbudet etter TF og YGL), inneholder rättegångsbalken heller ingen særskilte bestemmelser om bruk av hemlig teleövervakning og hemlig teleavlyssning, som langt på vei tilsvarer kommunikasjonskontroll og kommunikasjonsavlytting etter den norske straffeprosessloven. I Prop. 1988/89:204 ble det pekt på at teleavlyssning kan medføre avsløring av pressekilders identitet, og at forholdsmessighetskravet skal verne mot inngrep i så måte. Behovet for inngrepet må som nevnt veies mot eventuelle motstående interesser, og det er forutsatt at også indirekte virkninger av inngrepet er relevante. Husransaking mot en avisredaksjon eller avlytting av telefonene til en redaksjon ble nevnt som eksempel, og det ble pekt på at teleavlyssning mot avis- og massemedieforetak «ter sig särskilt allvarlig», og at slik avlytting kan få meget alvorlige konsekvenser for tilfanget av informasjon til mediene. På side 28 ble derfor følgende påpekt:

«Utrymmet för t.ex. hemlig teleavlyssning av ett massmedieföretag torde därför bli mycket begränsat, men det torde ändå inte kunne uteslutas att tvångsmedel undantagsvis måste tillgripas också där.»

Romavlytting er regulert i lag om hemlig rumsavlyssning (2007:978). I 4 § 2 mom. nr. 1 er det gitt forbud mot romavlytting på «en sådan plats som stadigvarande används eller är särskilt avsedd att användas för verksamhet för vilken tystnadsplikt gäller enligt 3 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen eller 2 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen». Etter 5 § er det, gjennom henvisning til rättegångsbalken 36 kap. 5 § 2. mom til 6 mom., dessuten forbudt å avlytte blant annet samtaler eller tale der noen som er omfattet av taushetsplikten etter TF eller YGL ytrer seg om forhold som omfattes av taushetsplikten, uansett hvor samtalen eller talen finner sted. Dersom det under avlyttingen fremgår at det dreier seg om slik samtale eller tale, skal avlyttingen umiddelbart avbrytes, og opptak eller opptegninger derav skal umiddelbart slettes.

Det samme forbudet gjelder etter lag om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (2007:979), også kalt «2007 års preventivlag», 11 § for hemmelig avlytting av elektronisk kommunikasjon (inkludert telefonsamtaler). Loven gir ellers på nærmere vilkår adgang til å bruke hemmelig avlytting og kontroll av elektronisk kommunikasjon, samt kameraovervåking, i preventive øyemed i tilfeller der det «finns särskild anledning att anta» at en person kommer til å begå en i § 1 angitt forbrytelse, som sabotasje, mordbrann, opprør, høyforræderi, terrorhandlinger, drap mv.

I SOU 2012:44 Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott foreslås det å endre tvangsmiddelreguleringen i rättegångsbalken, slik at begrensningene i adgangen til teleavlyssning etter 27 kap. utformes slik at de stemmer overens med 2007 års preventivlag. Om dette heter det på side 700:

«Detta medför att förbudet utvidgas från att avse meddelanden endast mellan den misstänkte och dennes försvarare till att avse alla meddelanden när någon som yttrar sig på grund av undantagen från vittnesplikt i 36 kap. 5 § andra–sjätte styckena rättegångsbalken inte skulle ha kunnat höras som vittne om det som sagts.»

En endring i tråd med forslaget vil medføre at de ovenfor omtalte begrensningene i adgangen til romavlytting (slik dette er regulert i lag om hemlig rumsavlyssning) og adgangen til hemmelig avlytting av elektronisk kommunikasjon etter 2007 års preventivlag også vil gjelde tilsvarende for kommunikasjonsavlytting i etterforskningsøyemed. Utredningen har vært på høring, og det er ventet at et lovforslag vil foreligge i løpet av 2013.

8.3.2 Danmark

8.3.2.1 Retsplejeloven § 172 – fritak for vitneplikt om kildeavslørende opplysninger og unntak fra fritaksretten

Hovedregelen etter den danske retsplejeloven § 168 stk. 1 (første ledd) er at enhver har plikt til å forklare seg som vitne for retten, med mindre lovbestemte unntak kommer til anvendelse.

Etter retsplejeloven § 172 har en nærmere angitt krets av mediearbeidere som hovedregel ikke plikt til å gi retten kildeavslørende opplysninger. Personkretsen er angitt i stk. 1 til stk. 4, som viser til medieansvarsloven. Fritaksretten forutsetter at kilden ikke allerede er identifisert. I likhet med systemet etter den norske straffeprosessloven § 125, kan retten etter en interesseavveining likevel gjøre unntak fra fritaksretten og pålegge vitneplikt om kildens identitet i visse tilfeller. Unntaksbestemmelsene er inntatt i § 172 stk. 5 og stk. 6:

«Stk. 5. Angår sagen en lovovertrædelse, som er af alvorlig karakter, og som efter loven kan medføre straf af fængsel i 4 år eller derover, kan retten dog pålægge de i stk. 1-4 nævnte personer vidnepligt, såfremt vidneførslen må antages at have afgørende betydning for sagens opklaring og hensynet til opklaringen klart overstiger massemediernes behov for at kunne beskytte deres kilder.

Stk. 6. Retten kan ligeledes pålægge de i stk. 1-4 nævnte personer vidnepligt, hvis sagen angår en overtrædelse af straffelovens §§ 152-152 c. Dette gælder dog ikke, hvis det må antages, at forfatteren eller kilden har villet afdække forhold, hvis offentliggørelse er af samfundsmæssig betydning.»

Adgangen til å gjøre unntak fra fritaksretten er begrenset til straffesaker, og etter bestemmelsen i stk. 5 til saker om alvorlige forbrytelser. Avveiningsnormen etter stk. 5 ligner den som følger av den norske straffeprosessloven § 125 tredje ledd første punktum. Om vurderingen uttales følgende i Bernhard Gomard m.fl., Kommenteret Retsplejelov, Bind I, 8. utgave, side 376-377:

«Heri ligger, at retten skal foretage en afvejning af forbrydelsens grovhed m.v. over for kildebeskyttelsen og artiklens eller udsendelsens samfunsdsmæssige betydning. Jo mer betydningsfuld i samfundsmæssig henseende en historie er, des mere rimeligt vil det være, at vedkommende journalist kan beskytte sin kilde. Det vil sige: desto grovere skal en forbrydelse være, for at der vil kunne pålægges vidnepligt. Omvendt vil hensynet til kildebeskyttelsen være mindre i sager, hvor enten selve sagen eller den sammenhæng, hvori den omtales, har en mere underordnet samfundsmæssig betydning, hvorfor der skal mindre til at fastslå, at hensynet til opklaringen klart overstiger kildebeskyttelseshensynet, jf. Bet. 1205/1990 s. 284.»

Unntaket etter stk. 6 gjelder saker om brudd på taushetsplikt i offentlig tjeneste eller verv. Vitneplikt kan i slike saker pålegges, selv om den øvre strafferammen for slike overtredelser er fengsel i to år. Bestemmelsen gjelder kun uberettiget videreformidling eller bruk av fortrolige opplysninger, som omfattes av straffeloven §§ 152-152 c, og ikke brudd på andre bestemmelser om taushetsplikt. Om begrunnelsen for regelen heter det i Bernhard Gomard m.fl., Kommenteret Retsplejelov, Bind I, 8. utgave, side 377:

«Undtagelsen fra den almindelige regel i stk. 5 skyldes, at borgere og virksomheder m.v. i mangfoldige tilfælde har en lovfæstet pligt til at indgive oplysninger til offentlige myndigheder, og der bør i videst muligt omfang være garantier imod, at sådanne oplysninger kommer uvedkommende i hænde eller urettmæssigt udleveres til offentligheden. Der er dog kun tale om en begrænset undtagelse fra hovedregelen.»

Vitneplikt kan likevel ikke pålegges etter stk. 6, dersom det må antas at forfatteren eller kilden har villet avdekke forhold som det er av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent. Begrensningen ligner den norske reservasjonen i straffeprosessloven § 125 tredje ledd siste punktum, men er mer kategorisk i sin utforming. I Eva Smith m.fl., Straffeprocessen, 2. udgave, henvises det på side 630 til Vestre Landsrets avgjørelse U 2002.1586 V, hvor det skal være lagt til grunn at såfremt det er tale om et vesentlig samfunnsmessig emne, skal det ikke foretas noen avveining av hensynet til kildebeskyttelsen i forhold til oppklaring av lovbruddet. Det samme konstateres i Bernhard Gomard m.fl., Kommenteret Retsplejelov, Bind I, 8. utgave, side 377.

8.3.2.2 Bruk av tvangsmidler

Flere bestemmelser i retsplejeloven begrenser adgangen til å rette tvangsmidler mot medienes virksomhet, av hensyn til kildevernet.

Med hensyn til ransaking av husrom, andre lokaliteter eller gjenstander som den mistenkte har rådighet over, følger det av retsplejeloven §§ 794 stk. 3 at det ikke kan foretas ransaking av materiale som stammer fra en mediearbeider (herunder journalister, teknisk personale, kontorpersonale og distribusjonsmedarbeidere mv.) som er omfattet av retsplejeloven § 172, når materialet inneholder opplysninger som vedkommende er fritatt for å avgi forklaring om som vitne i saken.

For adgangen til ransaking hos personer som ikke selv er mistenkt, men som omfattes av retsplejeloven § 172, følger det av retsplejeloven § 795 stk. 2 at ransakingen hos mediearbeidere ikke kan omfatte materiale som inneholder kildeavslørende opplysninger som vedkommende kan nekte å forklare seg om etter § 172. Begrensningen gjelder imidlertid ikke dersom mediearbeideren selv er siktet for medvirkning til den overtredelsen som begrunner ransakingen. Dersom mistanke mot mediearbeideren først oppstår under ransakingen, vil politiet «efter omstændighederne være berettiget til at foretage en foreløbig beslaglæggelse af de pågældende skriftlige meddelelser, notater eller lignende med henblik på rettens efterfølgende godkendelse af ransagning og beslaglæggelse», jf. særmerknadene til bestemmelsen i lovforslaget (1996/1 LSF 98).

Etter retsplejeloven § 799 stk. 1 kan retten, på visse vilkår, gi tillatelse til hemmelig ransaking i saker om nærmere angitte alvorlige forbrytelser. Denne adgangen gjelder likevel ikke med hensyn til ransaking av husrom, andre lokaliteter eller gjenstander «som nogen, der efter reglerne i § 170 er udelukket fra eller efter reglerne i § 172 er fritaget for at afgive forklaring som vidne i sagen, har rådighed over», jf. bestemmelsens annet punktum. I særmerknadene til bestemmelsen i lovforslaget (1996/1 LSF 98) er det lagt til grunn at unntaket ikke får anvendelse «hvis den mistænkte for et strafbart forhold alene er den vidneudelukkede eller vidnefritagede person selv. Hemmelig ransagning vil i så fald kunne finde sted efter de almindelige regler, idet undtagelsesreglen kun gælder, hvor der er en aktuel vidnestatus».

De begrensningene som gjelder for ransaking, gjelder også tilsvarende for adgangen til å ta beslag i gjenstander som en mistenkt eller en mediearbeider har rådighet over, jf. henholdsvis retsplejeloven §§ 802 stk. 4 og 803 stk. 2.

En mediearbeider som omfattes av retsplejeloven § 172 kan heller ikke gis utleveringspålegg, såfremt det gjennom utleveringen ville fremkommet kildeavslørende opplysninger som vedkommende etter § 172 ville være fritatt fra vitneplikt om, jf. retsplejeloven § 804 stk. 4.

Retten kan også gi tillatelse til ransaking, beslag og utleveringspålegg i de ovennevnte tilfellene, så fremt kriteriene for å pålegge vitneplikt etter retsplejeloven § 172 stk. 5 eller stk. 6 er oppfylt. Systemet synes i denne sammenheng å svare til det norske, hvor retten kan gi adgang til ransaking, beslag og utleveringspålegg, dersom kriteriene for å pålegge vitneplikt etter straffeprosessloven § 125 tredje ledd anses oppfylt.

Retsplejeloven angir ingen særskilte begrensninger i adgangen til å anvende skjulte tvangsmidler som kommunikasjons- og romavlytting overfor mediearbeidere og redaksjoner mv., ut over de alminnelige inngangsvilkårene, som inkluderer et alminnelig proporsjonalitetskrav, jf. retsplejeloven § 782 stk. 1.

I § 782 stk. 2 er det bestemt at blant annet «telefonaflytning» og «anden aftlytning», som inkluderer romavlytting, ikke kan foretas «med hensyn til den mistænktes forbindelse med personer, som efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne». Bestemmelsen ble innført i 1985, og forbyr avlytting av mistenktes kommunikasjon med prest, lege, forsvarer og advokat. I forbindelse med endringen ble det vurdert om avlyttingsforbudet også burde gis anvendelse for kommunikasjon med persongrupper som er omfattet av vitnefritaksreglene, herunder mistenktes nærstående (§171 nr. 1) og journalister (§172). Justitsministeriets strafferetsplejeudvalg pekte på at reglene om vitneforbud for advokater, leger og prester om opplysninger de har fått kjennskap til under utøvelsen av virksomheten måtte antas å være begrunnet i «en hensyntagen til det tillidsforhold, der kan bestå mellem en sigtet og disse personer», og at de samme hensyn «ikke kan antages at ligge bag de øvrige vidneudelukkelses- og vidnefritagelsesregler», jf. Betænkning nr. 1023 1984, side 104. Strafferetsplejeudvalget konkluderte med at de hensynene som lå til grunn for blant annet vitnefritaksreglene etter retsplejeloven § 172, «ikke er af en sådan art, at de kan begrunde undtagelser fra indgreb i meddelelseshemmeligheden» (side 106).

8.3.3 Finland

8.3.3.1 Fritak for vitneplikt om kildeavslørende opplysninger og unntak fra fritaksretten

Den finske lagen om masskommunikation (460/2003) 15 §, «Källskydd og rätt til anonymitet», har følgende ordlyd:

«När ett meddelande har gjorts tillgängligt för allmänheten, har meddelandets upphovsman, utgivaren och utövaren av programverksamheten rätt att vägra röja vem som har lämnat de upplysningar som meddelandet innehåller. Utgivaren och utövaren av programverksamheten har dessutom rätt att vägra röja upphovsmannens identitet.

I 1 mom. avsedd rätt har också den som har fått del av nämnda omständigheter i anställning hos meddelandets upphovsman, hos utgivaren eller utövaren av programverksamheten.

Om skyldighet att vid förundersökning eller rättegång röja en upplysning som avses i 1 mom. bestäms särskilt.»

Som det fremgår av lagen om masskommunikation 15 § 1 mom. (ledd), gjelder fritaksretten opplysning om kilden til informasjon som har blitt gjort tilgjengelig for allmennheten. Bestemmelsen regulerer ikke vitneplikt om kildens identitet «vid förundersökning eller rättegång», jf. 3 mom. Etter finsk rett er det visse forskjeller i adgangen til å pålegge mediearbeidere å oppgi kildens identitet ved henholdsvis politiets etterforskning (förundersökning) og overfor domstolen ved rettergang.

Vitneplikten og vitnefritaksretten overfor domstolen er regulert i rättegångsbalken (4/1734) 17 kap. 24 § 2 mom.:

«En i lagen om yttrandefrihet i masskommunikation avsedd upphovsman till ett meddelande som gjorts tillgängligt för allmänheten, utgivare eller utövare av programverksamhet får vägra besvara en fråga om vem som har lämnat de upplysningar som meddelandet grundar sig på samt en fråga som inte kan besvaras utan att det framgår vem som har givit upplysningarna. Samma rätt har den som har fått del av nämnda omständigheter i anställning hos upphovsmannen, utgivaren eller utövaren av programverksamhet.»

Fritaksretten etter bestemmelsens 2 mom. kan altså påberopes av den kretsen av mediearbeidere som er angitt i lagen om masskommunikation, samt andre som har fått kjennskap til kildens identitet gjennom ansettelse hos personer som nevnt i lagen om masskommunikation. Fritaksretten gjelder for opplysninger om identiteten til kilden til publiserte opplysninger, samt spørsmål som ikke kan besvares uten at det vil fremgå hvem kilden er. Etter 4 mom. kan det likevel pålegges vitneplikt i saker som gjelder forbrytelser som kan medføre straff av fengsel i seks år eller mer, samt i saker om brudd på lovbestemt, straffesanksjonert taushetsplikt. I betenkningen 69/2012, Bevisning i allmänna domstolar, har den finske Bevisningskommisionen foreslått en reform av rättegångsbalken 17 kap., herunder en ny 20 §, som skal erstatte någjeldende 24 §. Det er imidlertid forutsatt at forslaget ikke skal medføre noen materiell endring av rettstilstanden med hensyn til mediearbeideres vitnefritaksrett og adgangen til å gjøre unntak fra denne.

Fritaksretten overfor politiet under förundersökning er regulert i en egen förundersökningslag. Det er vedtatt en ny förundersökningslag (805/2011), som trer i kraft 1. januar 2014. I den nye loven 7 kap. 8 §, «Vittnens skyldighet att berätta vad de vet og rätt at vägra vittna», er det gitt bestemmelser om vitnefritaksrett og unntak fra fritaksretten som tilsvarer de ovennevnte reglene etter rättegångsbalken, med den forskjell at det etter förundersökningslagen ikke kan pålegges vitneplikt i saker om brudd på straffesanksjonert taushetsplikt.

8.3.3.2 Bruk av tvangsmidler

Finland har vedtatt en ny tvångsmedelslag (806/2011), som ved ikrafttreden 1. januar 2014 vil erstatte tvångsmedelslag (450/1987). Det er den nye loven som omtales her.

Tvångsmedelseslagen 7 kap. regulerer politiets adgang til å ta beslag i og kopi av «handling» (dokumenter). I 7 kap. 3 § 2 mom. er det gitt begrensninger med hensyn til materiale som omfattes av vitnefritaksretten for mediearbeidere. Etter denne bestemmelsen er det forbudt å ta beslag i eller å kopiere et dokument for å bruke det som bevis, dersom dokumentet «kan antas innehålla» kildeavslørende opplysninger som «den som avses i [rättegångsbalken 17 kap.] 24 § 2 eller 3 mom. […] har rätt att vägra röja, och handlingen innehas av honom eller henne eller av den till vars förmån tystnadsplikten eller tystnadsrätten har föreskrivits».

Etter 7 kap. 3 § 3 mom. er det likevel adgang til å ta beslag eller kopi, dersom det er anledning til å pålegge personen vitneplikt i medhold av rättegångsbalken 17 kap. 24 § 4 mom., forutsatt at beslag eller kopi skal tas i forbindelse med etterforskningen av en forbrytelse som kan medføre fengsel i minst seks år.

Videre følger det av 7 kap. 3 § 4 mom. at det til tross for de ovennevnte begrensningene kan tas beslag eller kopi av et kildeavslørende dokument, dersom det «inte kan lösgöras från det övriga som tagits i beslag».

Ved «husrannsakan» etter tvångsmedelslagen 8 kap. gjelder det særskilte begrensninger dersom ransakingen skal rettes mot et sted hvor det «finns anledning att anta att genomsökningen kommer att omfatta information som […] de som avses i [rättegångsbalken 17 kap.] 24 § 2 eller 3 mom. i nämnda kapitel får vägra röja», og som det etter tvångsmedelslagen 7 kap. 3 § ikke er adgang til å ta beslag i eller kopi av, jf. 8 kap. 1 § 3 mom. Ved ransaking av slike steder skal det etter 8 kap. 7 § og 8 § oppnevnes et eget «genomsökningsombud», som skal være til stede under ransakingen og påse at det ikke blir tatt beslag i eller kopi av kildeavslørende materiale som nevnt i 8 kap. 1 § 3 mom. Dersom politiet vil ta beslag i eller kopiere materiale som ombudet mener er unntatt fra beslagsadgangen, skal materialet forsegles og undersøkes av domstolen, som skal ta stilling til om beslags- eller kopieringsadgang kan gis, jf. 8 kap. 11 § og 12 §.

Tvångsmedelslagen 10 kap. regulerer bruken av skjulte («hemliga») tvangsmidler. I 10 kap. 52 §, «Förbud mot avlyssning och observation» er det gitt begrensninger for bruken av metodene «[t]eleavlyssning, inhämtande av information i stället för teleavlyssning, teknisk avlyssning och optisk observation». Det er blant annet forbudt å rette disse tvangsmidlene mot «meddelanden mellan […] en misstänkt och en sådan upphovsman till eller utgivare av ett meddelande som gjorts tillgängligt för allmänheten eller utövare av programverksamhet som avses i 17 kap. 24 § 2 och 3 mom. i rättegångsbalken», jf. 10 kap. 52 § 2 mom. Forbudet gjelder imidlertid ikke i etterforskningen av forbrytelser med en øvre strafferamme på fengsel i seks år eller mer.

Dersom det under bruk av noen av disse skjulte tvangsmidlene fremkommer at det fanges opp kommunikasjon som det er forbudt å avlytte eller observere, skal avlyttingen eller observasjonen avbrytes, og opptak eller opptegninger av den straks slettes, jf. 10 kap. 52 § 3 mom.

De ovennevnte forbudene mot bruk av skjulte tvangsmidler gjelder likevel ikke «sådana fall där en person som avses i 1 eller 2 mom. är misstänkt för samma brott som den misstänkte», eller «ett brott som direkt anknyter till det brottet», og det også i etterforskningen av den sistnevnte forbrytelsen har blitt fattet beslutning om tilsvarende tvangsmiddelbruk.

8.4 Kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet

8.4.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget har undersøkt hvorvidt bestemmelsene om kommunikasjonskontroll og romavlytting i straffeprosessloven og politiloven i tilstrekkelig grad sikrer og respekterer pressens rett til kildevern etter artikkel 10. Med grunnlag i sin gjennomgåelse av EMDs praksis, foreslår utvalget endringer i adgangen til å rette romavlytting og kommunikasjonskontroll mot henholdsvis lokaler og kommunikasjonsanlegg som disponeres av journalister og redaktører.

Under punkt 28.5.1 (side 335) viser utvalget til Weber og Saravia-saken. Utvalget mener at EMDs uttalelser i saken, og særlig avsnitt 145, viser at bruk av etterforskningsmetoder som rammer kommunikasjonen mellom journalist og kilde på en slik måte at kilders identitet kan avsløres, eller som kan medføre at kilder blir mer tilbakeholdne med å formidle informasjon til pressen, må anses som et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10. Det anføres at dette klart må gjelde der journalisters eller redaksjoners kommunikasjonskanaler er avlyttet, men antakelig også der samtaler mellom journalist og kilde fanges opp som utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll rettet mot en mistenkt. Utvalget peker på at domstolen legger til grunn at et tiltak som utgjør et inngrep i artikkel 8 «mutatis mutandis» – tilsvarende så langt det passer – skal anses som et inngrep i kildevernet etter artikkel 10. Derfor må romavlytting av samtaler mellom kilder og journalister, som klart er et inngrep etter artikkel 8, også antas å utgjøre et inngrep etter artikkel 10. Det sistnevnte finner utvalget grunnlag for i EMDs avgjørelse i Tillack-saken.

Under punkt 28.5.2 påpeker utvalget at retten til ytringsfrihet, herunder pressens rett til kildevern, ikke er absolutt, og at det etter EMK artikkel 10 annet ledd kan gjøres inngrep i kildevernet dersom inngrepet er foreskrevet ved lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn, blant annet for å bekjempe kriminalitet. Utvalget viser til at det er slått fast at bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting, også til kontroll av informasjon som kan avsløre journalisters kilder, har hjemmel i norsk lov og er egnet til å bekjempe kriminalitet, og at spørsmålet er om kontroll av slik kommunikasjon må anses som «nødvendig i et demokratisk samfunn», og dermed tillatt etter EMK artikkel 10 annet ledd. Utvalget viser til EMDs avgjørelser i sakene Goodwin mot Storbritannia, Tillack mot Belgia, og Weber og Saravia mot Tyskland, og konstaterer følgende (side 336):

«Sett i sammenheng, tyder disse avgjørelsene på at kontroll av kommunikasjon med det formål å avsløre identiteten til pressens kilder er å anse som et svært alvorlig inngrep i retten til kildevern. Kjennelsen i Weber og Saravia-saken tyder på at dette også må gjelde kommunikasjonskontroll og annen avlytting rettet mot journalisters virksomhet.»

Utvalget peker deretter på at kjennelsen i saken Weber og Saravia mot Tyskland tilsier at kontroll av kommunikasjon mellom journalister og kilder som utilsiktet konsekvens av kontroll med annen kommunikasjon utgjør et langt mindre alvorlig inngrep. Under henvisning til kjennelsen uttaler utvalget at det «i utgangspunktet ikke kan kreves at det nasjonale regelverket må inneholde særlige regler til beskyttelse av kilders identitet i slike tilfelle» (side 337). Utvalget legger til grunn at mangelen på særregler i straffeprosessloven ikke i seg selv gjør det norske regelverket om kommunikasjonskontroll overfor journalister konvensjonsstridig. Utvalget uttaler (side 340):

«Om dette er tilfellet vil som nevnt bero på en vurdering av om regelverket som helhet er egnet til å sikre at inngrepene begrenser seg til det som er nødvendig av hensyn til nasjonal sikkerhet og for å bekjempe kriminalitet, og da særlig om vilkårene for inngrepet er tilstrekkelige og effektive med hensyn til å begrense avsløringen av journalisters kilder til et uunngåelig minimum.»

Utvalget peker videre på at straffeprosessloven i utgangspunktet setter strenge krav for bruk av skjulte tvangsmidler, men også at det «er store forskjeller på kravet til den straffbare handling for bruk av romavlytting og kontroll av kommunikasjonsanlegg, og på kravene til mistanke for bruk av tvangsmidler i henholdsvis forebyggende og avvergende øyemed og som ledd i etterforsking». Det peker på at det norske regelverket åpner for bruk av kommunikasjonskontroll ved langt flere forbrytelser enn de tyske reglene, som EMD vurderte i Weber og Saravia-saken, og dessuten for slik bruk både i etterforskende, avvergende og forebyggende øyemed. Videre konstaterer utvalget likevel at de norske reglene er mer målrettet enn de tyske, og at de «omfattende rettssikkerhetsgarantiene som gjelder for norsk politis bruk av kommunikasjonskontroll» også taler for at reglene samsvarer med EMKs krav. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid «ikke åpenbart at dette er tilfellet» (side 340).

Under henvisning til EMDs praksis legger utvalget til grunn at «kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet utgjør et betydelig inngrep i pressens rett til kildevern» (punkt 28.7 side 339). Utvalget peker på at problemstillingen ville ha vært særlig aktuell dersom det var adgang til å avlytte telefoner som mistenkte kunne tenkes å ringe til. Til tross for at det ikke gjelder slik adgang, peker utvalget på følgende utfordring (side 339):

«Det nåværende norske regelverket åpner imidlertid for at journalisters eller redaksjoners telefoner eller lokaler kan kontrolleres og avlyttes dersom disse antas å ville brukes av en person som er mistenkt for en straffbar handling som kan kvalifisere til slik kontroll. Utvalget finner at de tungtveiende hensyn som ligger til grunn for kildevernet og som er reflektert i våre menneskerettslige forpliktelser tilsier at det bør fremgår klart av regelverket at dette bare kan skje der sterke grunner taler for det.»

Utvalget foreslår derfor at det oppstilles et krav om at det må foreligge «særlige grunner» for at telefoner eller lokaler som brukes av journalister skal kunne kontrolleres eller avlyttes. Dette foreslås gjort ved at redaktører og journalister tas med i oppregningen av yrkesgrupper i henholdsvis straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd annet punktum (kommunikasjonskontroll) og 216 m fjerde ledd tredje punktum (romavlytting). Utvalget gir uttrykk for at de foreslåtte regelendringene vil bidra til større sammenheng i straffeprosesslovens regler om tvangsmidler, ettersom det ikke synes å være noen grunn til å stille mildere krav til bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet enn til ransaking av redaksjonslokaler og utleveringspålegg og beslag rettet mot journalister.

8.4.2 Høringsinstansenes syn

Politiets sikkerhetstjeneste har ingen merknader til de foreslåtte endringene.

Advokatforeningen konstaterer at den «finner utvalgets lovforslag velbegrunnet».

Forsvarergruppen av 1977 er enig med utvalget i at kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet utgjør et betydelig inngrep i pressens rett til kildevern. Den uttaler at utvalgets forslag og begrunnelser «tiltres».

Samtlige av høringsinstansene som representerer medieaktører, og som har uttalt seg, understreker viktigheten av å sikre et tilfredsstillende kildevern. De peker alle på et økende behov for å styrke kildevernet med hensyn til skjult tvangsmiddelbruk. Norsk rikskringkasting AS uttrykker det slik:

«Kildevernet er både av EMD og i norsk rett anerkjent som en viktig forutsetning for pressens rolle i et demokratisk samfunn. Statlige inngrep i kommunikasjon mellom pressens kilder og pressen skal holdes på et absolutt minimumsnivå og kan bare aksepteres helt unntaksvis. Alene risikoen for at en kilde kan bli avslørt, er nok til å medføre en uakseptabel nedkjøling («chilling effect») på kommunikasjon mellom potensielle kilder og pressen, og EMK verner således selve tilliten til at kildevernet er reelt. Kildevernet er i dagens situasjon utsatt for sterkt press fra flere kanter, både som følge av de stadig større mulighetene for overvåkning, tilgang, innsamling og oppbevaring som den teknologiske utviklingen åpner for, og de utvidede hjemlene myndighetene har til å gjøre bruk av skjulte tvangsmidler. I tillegg kommer de siste års pre-aktiv kriminalisering som åpner for at myndighetene kan foreta hemmelige undersøkelser på det rent forebyggende stadiet. Dette skaper ytterligere usikkerhet og gjør det vanskelig for potensielle kilder å forutberegne sin rettstilling. Samlet sett medfører denne utviklingen en betydelig svekkelse av det reelle kildevernet. Desto viktigere blir det å sørge for rettslige skranker som kan veie opp for denne utviklingen.»

Norsk Presseforbund støtter langt på vei de vurderinger og konklusjoner som utvalget kommer med, og gir uttrykk for tilslutning til forslaget om å inkludere journalister og redaktører i yrkesgrupper som har særlig vern mot kommunikasjonskontroll og romavlytting, ved at det stilles krav om «særlige grunner» for slik tvangsmiddelbruk.

Norsk Redaktørforening er også positiv til utvalgets forslag, og peker på at kildevernet blir illusorisk «dersom politi, påtalemyndighet og andre offentlige myndigheter forholdsvis enkelt kan innhente informasjon om medienes kildekontakt via andre kanaler».

Norsk rikskringkasting AS støtter metodekontrollutvalgets forslag om begrensninger i adgangen til kommunikasjonskontroll og romavlytting rettet mot journalisters virksomhet, men understreker at forslagene «ikke kan anses tilstrekkelig for å ivareta det sterke press kildevernet er utsatt for». Etter Norsk rikskringkasting AS’ oppfatning sørger utvalgets forslag heller ikke for tilstrekkelig sammenheng i regelverket. Det etterlyses en ivaretakelse av de samme hensyn ved bruk av skjult fjernsynsovervåkning.

Norsk Presseforbund, Norsk rikskringkasting AS og Norsk Redaktørforening mener at det bør innføres en streng kildebeskyttelse på linje med den svenske løsningen, hvor kilden har lovbestemt krav på taushetsplikt fra mediet, journalisten er pålagt straffesanksjonert taushetsplikt om kilden, og hvor det normalt gjelder forbud mot å foreta etterforskning for å avdekke kilders identitet, samt bevisforbud for domstolen. Også Norsk Journalistlag etterlyser lovgivning i tråd med den svenske, med såkalt «meddelarskydd», og ønsker ordningen inn i en fremtidig medieansvarslov.

8.4.3 Departementets vurdering

Departementet deler utvalgets og høringsinstansenes oppfatninger med hensyn til kildevernets sentrale betydning for en fri og uavhengig presse. Departementet kan i denne sammenheng slutte seg til utvalgets bemerkninger om pressens rolle og kildevernets funksjon under punkt 28.7 (side 339) i utredningen:

«Utvalget vil innledningsvis understreke at en fri og uavhengig presse er en grunnleggende forutsetning for informasjonsformidling, folkeopplysning og meningsdannelse i et demokrati. Særlig viktig er pressens bidrag til å avdekke kritikkverdige forhold og myndighetsmisbruk i samfunnet. For å utøve slik virksomhet er pressen avhengig av at enkeltmennesker som sitter på samfunnsmessig relevant informasjon tør videreformidle slik informasjon. I noen situasjoner kan dette bare skje i bytte mot et løfte om anonymitet, og kildevernet er dermed en forutsetning for at pressen skal kunne fylle rollen som «samfunnets vaktbikkje».»

Etter departementets oppfatning viser EMDs praksis at domstolen legger til grunn en høy terskel for å bruke tvangsmidler for å avdekke pressens kilder. I første rekke oppstiller domstolen et skjerpet krav til lovhjemmelen for inngrepet, slik det fremgår av blant annet avgjørelsen i Telegraaf Media-saken, se også punkt 8.2.2 ovenfor. I tillegg viser domstolens avgjørelser at det foretas en streng vurdering av om tvangsmiddelbruken er et nødvendig inngrep. EMD synes imidlertid å tilgodese statene med en videre skjønnsmargin i tilfeller der kildeavsløring er en utilsiktet konsekvens av at tvangsmidler brukes med et annet, legitimt formål (som i Weber og Saravia-saken), enn i tilfeller der hensikten med å anvende tvangsmidlet nettopp er å avdekke kildens identitet. Departementet kan i denne sammenheng også slutte seg til utvalgets vurdering under punkt 28.5.2 (side 337):

«Videre tilsier Weber og Saravia-saken at kontroll av kommunikasjon mellom journalister og kilder som utilsiktet konsekvens av at andre personers telefon er underlagt kontroll utgjør et langt mindre alvorlig inngrep, og at det i utgangspunktet ikke kan kreves at det nasjonale regelverket må inneholde særlige regler til beskyttelse av kilders identitet i slike tilfelle. Avgjørelsen av om inngrepet likevel er uforholdsmessig må antas å bero på en vurdering av om regelverket er egnet til å sikre at inngrepene begrenser seg til det som var nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet, og da særlig om vilkårene for inngrepet er tilstrekkelige og effektive med hensyn til å begrense avsløringen av journalisters kilder til et uunngåelig minimum.»

Etter departementets oppfatning tilsier de strenge inngangsvilkårene som gjelder for bruk av skjulte tvangsmidler som kommunikasjonsavlytting og romavlytting, samt forhåndskontroll gjennom krav om rettens tillatelse og de interesseavveiningene retten må gjøre i denne forbindelse, at det norske regelverket oppfyller konvensjonsforpliktelsene med hensyn til vern av pressens kilder etter EMK artikkel 10. Departementet er likevel enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å foreslå lovendringer som lar behovet for bevaring av pressekilders anonymitet utgjøre en mer markant begrensning i adgangen til å rette kommunikasjonskontroll og romavlytting mot journalisters virksomhet, enn tilfellet er etter gjeldende rett.

Departementet viser også til at det i forbindelse med Stortingets behandling av Prop. 49 L (2010–2011) om innføringen av EUs datalagringsdirektiv, ble inngått en avtale mellom Arbeiderpartiet og Høyre, som blant annet omhandler pressens kildevern. I punkt 13 i avtalen, som er gjengitt i Innst. 275 L (2010-2011) under punkt 2, heter det:

«13. Pressens kildevern

Partene er enige om at pressens kildevern er særdeles viktig i en tid der ny teknologi har skapt store utfordringer for personvernet. Partene har registrert at pressen er bekymret for at egen arbeidssituasjon vil bli vanskeligere med pliktig lagring av trafikkdata. Partene mener det er viktig å styrke journalistenes kildevern, og at en god måte å gjøre dette på er å oppstille begrensninger i adgangen til å avlytte telefoner eller lokaler som brukes av journalister, og til å bruke slike opptak som bevis. Partene er derfor enige om at de i forbindelse med behandlingen av Prop. 49 L (2010–2011) skal gi uttrykk for at det er behov for å endre straffeprosessloven § 216 m slik at journalister får et særskilt vern mot romavlytting, på linje med det som tilkommer avlytting av de øvrige yrkesgrupper som nå er nevnt i § 216 m fjerde ledd, og at man ber regjeringen fremme et slikt lovforslag som ledd i oppfølgningen av NOU 2009: 15.»

Departementet foreslår at det innføres et krav om særlige grunner for å tillate kommunikasjonskontroll overfor redaktører og journalister, og for å tillate romavlytting av redaksjonslokaler eller tilsvarende. Kravet kommer i tillegg til de allerede strenge, alminnelige vilkårene for bruk av disse tvangsmidlene. Departementet bygger på utvalgets forslag, og foreslår at kravet etableres ved å tilføye de nevnte yrkesgruppene og lokalene i oppregningen i henholdsvis straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd og 216 m fjerde ledd. Departementet foreslår likevel at bestemmelsene gis en utforming som på noen punkter avviker fra utvalgets forslag, jf. punkt 8.7.3 nedenfor.

8.5 Bruk av romavlytting eller kommunikasjonskontroll for å avdekke en kildes identitet

8.5.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget viser til Europarådets ministerkomités anbefaling No. R (2000) 7 punkt 6, hvor det fremgår at tvangsmidler ikke bør brukes med det formål å omgå journalistens rett til å forholde seg taus om kildens identitet. Utvalget peker likevel på at det i følgenotatet til anbefalingen (Explanatory Memorandum to Recommendation No. R (2000) 7 side 10) er gitt uttrykk for at dette ikke er ment å være til hinder for kommunikasjonskontroll med andre formål som er tillatt etter EMK artikkel 8 og 10. Utvalget uttaler videre under punkt 28.5.2 (side 337):

«Retningslinjene er ikke bindende, men er referert i saken Nordisk Film & TV A/S mot Danmark som støtte i tolkningen av begrepet «kilde». Dette tyder på at den er relevant i tolkningen av EMDs forpliktelser og taler for at det bør oppstilles begrensninger i adgangen til å avlytte journalisters kommunikasjon med hensikt å avsløre en kildes identitet.»

Under punkt 28.7 (side 339) konstaterer utvalget at EMDs avgjørelser i Tillack-saken og Weber og Saravia-saken taler for at kommunikasjonskontroll og romavlytting må anses som betydelige inngrep i retten til kildevern, dersom tvangsmidlene brukes for å avdekke en kildes identitet. Videre peker utvalget på at det ikke finnes regler som uttrykkelig forbyr bruk av etterforskningsmetoder med slike bestemte formål, og viser til at departementet tidligere har avvist at det er ønskelig med et uttrykkelig forbud mot etterforskning med formål å avdekke kilders identitet. Utvalget konstaterer at heller ikke EMD legger til grunn at det gjelder et slikt forbud etter EMK. Utvalget uttaler følgende om slik formålsrettet bruk av kommunikasjonskontroll og romavlytting:

«Etter utvalgets oppfatning bør hensynet til pressens kildevern, EMDs syn på dette spørsmålet og Europarådets anbefaling kunne ivaretas ved at de gjøres til momenter i vurderingen av om bruk av den aktuelle etterforskingsmetoden vil være forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170a. Videre vil hensynet til kildevernet i stor utstrekning ivaretas av utvalgets forslag om å innføre begrensninger i adgangen til å føre som bevis kildeavslørende opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll og romavlytting, jf. nedenfor. Foretas en slik forholdsmessighetsvurdering, antas en eventuell kontroll av kommunikasjon med hensikt å avdekke en kildes identitet, ikke å komme i konflikt med EMK artikkel 10.»

8.5.2 Høringsinstansenes syn

Norsk Presseforbund mener at forslaget om å gjøre hensynet til pressens kildevern, EMDs praksis og Europarådets ministerkomités anbefaling til momenter i forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a, ikke gir tilstrekkelig ivaretakelse av kildevernet. Forbundet uttaler:

«Denne type forsøk på å styre praksis er dessuten langt mindre effektfullt enn å endre loven. NP foreslår derfor lovfestet forbud mot etterforskning av kilder.»

Også Norsk rikskringkasting AS har innvendinger mot utvalgets løsning på dette punkt:

«Utvalget har imidlertid ikke kommet med et forslag til lovtekst som tydeliggjør at hensynet til pressens kildevern skal tillegges vekt. Slik NRK ser det, er det nødvendig at hensynet til kildevernet eksplisitt inntas i lovbestemmelsen. NRK foreslår at de samme vilkår som foreslås mht føring av bevis, også skal gjelde ved adgang til å bruke etterforskningsmetoder for å avsløre kilders identitet.

Utvalget har påpekt at hensynet til kildevernet i stor grad ivaretas ved forslaget om å innføre begrensninger i adgangen til bevisføring. NRK vil i denne sammenheng påpeke at skaden for kildevernet – «the chilling effect» – oppstår allerede når kilden er avslørt av myndighetene. Det er derfor nødvendig å sette eksplisitte grenser for adgangen til å foreta etterforskning for å avsløre kilders identitet.»

Norsk rikskringkasting AS mener dessuten at utvalget ikke har presentert noen forslag som sikrer at avsløringen av journalisters kilder begrenses til et absolutt minimum, i tilfeller der kommunikasjon mellom kilde og journalist fanges opp som en utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll. Det uttales i den sammenheng:

«NRK vil foreslå at det pålegges politiet en plikt til å rapportere slike tilfeller til den aktuelle journalisten, eventuelt til et uavhengig organ. Dette, både fordi det vil kunne virke preventivt, samt at det vil være viktig for å sikre informasjon om hvor ofte dette skjer og dermed hvor stort problemet er.»

Norsk Journalistlag peker på utvalgets omtale og vektlegging av Europarådets ministerkomités anbefaling (No. R (2000) 7) om journalisters rett til å ikke avsløre sine kilder. Det viser til at EMD refererte til anbefalingen i Nordisk Film & TV A/S-saken, og at EMD «på nytt [har] henvist til rekommandasjonens fulle tekst» i EMDs avgjørelse i Sanoma Uitgevers B.V.-saken. Norsk Journalistlag peker på at sistnevnte er en storkammeravgjørelse, og at rekommandasjonen dermed må anses som en svært viktig rettskilde på dette området. Norsk Journalistlag viser videre til følgenotatet til ministerkomiteens anbefaling, og mener at for «at norsk rett skal være i samsvar med våre internasjonale forpliktelser, må følgelig politiets skjulte tvangsmidler kun anvendes i den grad det er den samme forholdsmessigheten mellom inngrepets formål og begrensningene i kildevernet, som etter reglene om pressefolks vitneplikt.»

Politihøgskolen er kritisk til utvalgets fremstilling av EMDs praksis, jf. følgende uttalelse:

«På [side 335] viser utvalget til saken Roemen og Schmit om at en ransaking i en journalists hjem utvilsomt utgjorde et inngrep i retten til kildevern. Det ville her være naturlig å opplyse at EMD forutsatte at myndighetene kunne etterforske hvem som var journalistens kilde uten å komme i konflikt med kildevernet. Det heter i avsnitt 56:

«The Court agrees with the applicant's submission – which the Government have not contested -- that measures other than searches of the applicant's home and workplace (for instance, the questioning of Registration and State-Property Department officials) might have enabled the investigating judge to find the perpetrators of the offences referred to in the public prosecutor's submissions.»

Uttalelsen viser at det var ransakingen som var problemet, ikke at myndighetene prøvde å finne journalistens kilde.»

8.5.3 Departementets vurdering

Utvalget legger til grunn at tvangsmiddelbruk for å avdekke en kildes identitet er et svært alvorlig inngrep i kildevernet, og viser til EMDs praksis. Etter utvalgets oppfatning bør dette vektlegges under forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a, ved avgjørelsen av om et tvangsmiddel skal tillates brukt. Departementet har også merket seg at flere av høringsinstansene mener at det er nødvendig med et forbud mot å etterforske hvem som er kilde til journalistiske opplysninger.

Etter departementets oppfatning viser EMDs praksis at etterforskning for å avdekke en kildes identitet aksepteres. Dersom tvangsmidler brukes for å omgå pressens fritak for forklaringsplikt om vitnets identitet, forutsettes det at de strenge kravene til lovhjemmel og nødvendighet er oppfylt, jf. blant annet domstolens uttalelser i Tillack-saken og saken Roemen og Schmit. Slik etterforskning kan representere et vesentlig inngrep i kildevernet.

Departementet har merket seg at EMD i Nordisk Film & TV-saken og Sanoma Uitgevers-saken viser til Europarådets ministerkomités anbefaling (No. R (2000) 7) om journalisters rett til å ikke avsløre sine kilder. Det fremgår av anbefalingens punkt 6 bokstav a at etterforskningsmetoder som kommunikasjonsavlytting og annen overvåking ikke bør brukes hvis hensikten er å omgå journalisters rett til å forholde seg tause om sine anonyme kilders identitet. Av følgenotatet (Explanatory Memorandum to Recommendation No. R (2000) 7) side 10 følger det imidlertid at dette ikke er ment å være til hinder for at kommunikasjonskontroll skjer med andre formål som tillates etter EMK artikkel 8 og 10. Det er også vist til denne anbefalingen i Telegraaf Media-saken. EMD synes å legge en viss vekt på anbefalingen ved fortolkningen av konvensjonens bestemmelser med hensyn til kildevernets anvendelsesområde og nærmere innhold. Departementet peker likevel på at anbefalingen ikke er rettslig bindende, og at heller ikke EMD legger til grunn noe forbud mot bruk av etterforskningsmetoder – herunder tvangsmidler – for å identifisere en kilde. Dette konstaterer også utvalget under punkt 28.7 (side 339) i utredningen. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at ministerkomiteens anbefaling står i veien for å tillate bruk av etterforskningsmetoder for å avdekke kilder også i fremtiden.

Som utvalget har påpekt, har departementet tidligere avvist at det er ønskelig med et forbud mot etterforskning med formål å avdekke kilders identitet. Det vises til følgende uttalelse i Ot.prp. nr. 55 (1996-97) punkt 3.4 side 40:

«Fra pressehold er det også – ut fra hensynet til kildevernet – tatt til orde for et generelt forbud mot etterforskning av hvem som er kilder til opplysninger i konkrete saker. Dette vil bety at politiet heller ikke kan søke å finne kilden om det brukes andre fremgangsmåter enn spørsmål til eller beslag hos mediearbeidere. Departementet anser det klart at en slik regel ikke har noe for seg når kilden selv har begått straffbare handlinger. Både når vedkommende har gitt taushetsbelagte opplysninger og når vedkommende som anonym kilde har gitt opplysninger om sine egne straffbare handlinger, må det kunne foretas etterforskning når det skjer uten å kreve at mediearbeidere oppgir kilden i strid med kildevernet.

I andre tilfelle har det interesse for etterforskningen i en straffesak å finne frem til en anonym kilde som mulig vitne i saken. Et forbud som foreslått vil være til hinder for dette, også i en situasjon hvor man har søkt etter vitnet allerede før vedkommende gikk til pressen. Et forbud vil derfor åpne mulighet for at mulige vitner kan unndra seg sin vitneplikt. Så langt det gjeldende kildevern strekker seg, er kilden beskyttet mot at pressen pålegges å oppgi hans navn, og mot at identiteten ellers røpes ved ransaking eller beslag hos pressen. Ut fra dette kan vedkommende ha den ønskede tillit til pressen. Departementet kan ikke se at dette tillitsforholdet – som det ut fra samfunnsmessige hensyn er ønskelig å opprettholde – blir nevneverdig rokket ved å fastholde adgangen til å etterforske saken på annen måte enn ved vitnepålegg, ransaking og beslag mot pressen.»

Muligheten for å bli identifisert som kilde av politiet kan likevel ha en viss negativ innvirkning på pressens informasjonstilfang. Dette vil kunne være tilfellet, selv om potensielle kilder som hovedregel kan ha tillit til at pressen ikke pålegges å oppgi vedkommendes navn, og til at dette ikke røpes gjennom ransaking, beslag eller utleveringspålegg hos og mot pressen. Etter departementets vurdering kan dette likevel ikke begrunne et generelt forbud mot etterforskning for å avdekke en kildes identitet, og departementet fastholder at et slikt forbud ikke er ønskelig. Departementet peker for øvrig på at Medieansvarsutvalgets flertall i NOU 2011: 12 Ytringsfrihet og ansvar i en ny mediehverdag, ikke har gått inn for å lovfeste et generelt forbud mot å etterforske hvem som er hjemmelsmann for opplysninger i media.

Utvalget anbefaler å gjøre hensynet til pressen kildevern til et moment i vurderingen av om bruk av den aktuelle etterforskningsmetoden vil være forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170 a. Slik departementet forstår utvalget, bør det legges særlig vekt på om etterforskningsmetoden brukes for å omgå retten til kildevern.

Departementet peker på at straffeprosessloven § 170 a forutsettes anvendt i tråd med forpliktelsene etter EMK, jf. også Bjerke m.fl., Straffeprosessloven (kommentarutgave), 4. utgave, bind 1, side 609, hvor bestemmelsen omtales som en «innfallsport til vurderingen av om bruk av tvangsmidler vil være i strid med EMK». Så vidt departementet kan se, kan hensynet til pressens kildevern derfor allerede regnes som relevant ved forholdsmessighetsvurderingen etter § 170 a, dersom det er spørsmål om tvangsmiddelbruk som kan være kildeavslørende. Departementet kan verken se at det er behov for, eller hensiktsmessig med, en lovendring, noe som dessuten ville være i konflikt med den ellers generelle utformingen av § 170 a.

8.6 Journalister som selv er siktet

8.6.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget har under pkt. 28.3 (side 333) vist til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2000 side 531, som også er omtalt ovenfor under punkt 8.1.3. Utvalget peker på at kjæremålsutvalget kom til at begrensningene i adgangen til å beslaglegge dokumenter hvis innhold et vitne kan nekte å forklare seg om etter straffeprosessloven § 204 «også får anvendelse overfor en journalist som selv er siktet i en straffesak». Det viser deretter til kritikken mot avgjørelsen som fremføres i Johs Andenæs, Norsk straffeprosess, bind II, 3. utgave ved Tor-Geir Myhrer, side 321. Utvalget konstaterer at det etter dette må anses usikkert om journalister som selv er siktet kan påberope seg kildevernet til beskyttelse mot politiets etterforskningsskritt.

Utvalget har ikke tilkjennegitt noen uttrykkelig mening om hvordan det ovennevnte spørsmålet bør løses. Med hensyn til forslaget om å innføre et krav i straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd og 216 m fjerde ledd om «særlige grunner» for at telefoner eller lokaler som brukes av journalister skal kunne kontrolleres eller avlyttes, konstaterer utvalget imidlertid at kravet ikke vil gjelde i tilfeller der vedkommende journalist selv er mistenkt (utvalgets merknader side 356 og 358).

8.6.2 Høringsinstansenes syn

Politihøgskolen viser til kjennelsen i Rt. 2000 side 531 og Andenæs’ kritikk. Etter Politihøgskolens oppfatning bør lovgiver «sørge for å klargjøre rettstilstanden». Den påpeker at det «er vanskelig å forstå hvorfor en journalist som selv er siktet i en sak, skal ha et vern mot beslag som en annen siktet ikke har».

Norsk Journalistlag mener følgende om utvalgets forslag på dette punkt:

«I utkastets §§ 216 c), g) og m) foreslår Metodekontrollutvalget å gjøre unntak dersom vedkommende selv er mistenkt i saken eller mistenkes for en straffbar handling som opplysningene kan ha betydning for. Dette bygger på lovutvalgets forståelse av gjeldende rett, der utvalget anfører at det må ansees usikkert om journalister som selv er siktet, kan påberope seg kildevernet til beskyttelse mot politiets etterforskningsskritt.

En slik tolkning av gjeldende rett er etter vår oppfatning i strid med EMD Tillacksaken 2007, der Den europeiske menneskerettsdomstolen påpekte at de alminnelige kildevernreglene også skulle legges til grunn til tross for at journalisten var mistenkt for korrupsjon, se særlig avsnitt 65 i avgjørelsen.

Professor dr. juris Johs. Andenæs’ kritikk av Brüsselspionsaken [Rt. 2000 side 531] har, etter vår oppfatning, fått all for stor relevans og vekt i lovutvalgets utredningen. Andenæs mente det var noe «uvirkelig» over Høyesteretts argumentasjon, og at det var vanskelig å forstå hvordan retten skal kunne foreta en «hypotetisk vurdering» av hvilken adgang det hadde vært til å pålegge utenrikskorrespondent Stein Viksveen i Stavanger Aftenblad bevisplikt, dersom han skulle ha vitnet i saken mot seg selv, jf. Lindahl s. 146-147. Etter NJs oppfatning har nestoren i strafferett her vist en noe historieløs forståelse om bruken av tvangsmidler av hensyn til kildevernet. At vi i dag har særregler om bruk av ransaking av hensyn til kildevernet som trådte i kraft allerede i 1986, var det urimelige resultatet som fulgte av ransakingen av bladet Ikke-Vold i 1983, jf. Ot.prp. nr. 53 (1983-84) s. 63, Innst. 0. nr. 72 (1984-85) s. 16 og NOU 1988:2 s. 22.

Høyesteretts avgjørelse i Brüsselspionsaken gir følgelig gjeldende rett på området, og unntaket om begrensningene i utkast §§ 216 c), g) og m) må etter NJs oppfatning derfor fjernes, for å være i samsvar med EMDs og Høyesteretts praksis.»

8.6.3 Departementets vurdering

Så vidt departementet kan se, gir Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2000 side 531 uttrykk for gjeldende rett. Det legges derfor til grunn at begrensningene i straffeprosessloven § 204 første ledd første punktum, med hensyn til adgangen til å ta beslag i dokumenter eller annet som har innhold som omfattes av fritaksretten etter straffeprosessloven § 125, i utgangspunktet også gjelder overfor mediearbeidere som selv er mistenkt eller siktet. Rettens adgang til å gjøre unntak fra beslagsforbudet etter de samme kriteriene som gjelder for å pålegge vitneplikt etter straffeprosessloven § 125 tredje ledd, jf. § 204 første ledd annet punktum, gjelder også i tilfeller der journalisten selv er siktet.

Utvalget har ikke foreslått endringer i straffeprosessloven § 204, men departementet har merket seg Andenæs’ kritikk av Rt. 2000 side 531 og Politihøgskolens synspunkter. Departementet er enig med Politihøgskolen i at det kan synes urimelig dersom siktede journalister kan unndra seg beslag i større utstrekning enn andre siktede. Begrensningene i beslagsadgangen overfor mediearbeidere er imidlertid begrunnet i hensynet til kildevernet som forutsetning for å bevare medienes samfunnsmessige funksjon. Dette hensynet kan også gjøre seg gjeldende i tilfeller der det er spørsmål om beslag av kildeavslørende materiale hos en journalist som selv er mistenkt – den kildeavslørende effekten av beslaget og den eventuelle bruken av materialet som bevis vil i utgangspunktet være uavhengig av om journalisten mistenkes eller bare har status som vitne. EMDs uttalelser i Tillack-saken kan også tas til inntekt for at journalistens forhold ikke skal være bestemmende for kildevernets virkeområde etter EMK, jf. også punkt 8.2.2 ovenfor.

Departementet ser likevel at det er en viss risiko for at beskyttelsen mot beslag kan bli forsøkt utnyttet i forbindelse med kriminalitet. Påtalemyndigheten har imidlertid anledning til å få rettens avgjørelse av om beslag kan tas, jf. straffeprosessloven § 205 tredje ledd. Faren for misbruk begrenses antakelig av at retten da kan avdekke om materialet faktisk inneholder opplysninger som er underlagt vitnefritaksrett etter straffeprosessloven § 125. Dersom det er tilfellet, kan det likevel være aktuelt å gjøre unntak fra beslagsforbudet etter kriteriene som gjelder for å pålegge vitneplikt etter straffeprosessloven § 125 tredje ledd, jf. § 204 første ledd annet punktum. Departementet legger til grunn at mistanken mot journalisten kan være av betydning for utfallet av denne vurderingen.

Departementet finner ikke grunnlag for å foreslå endringer i straffeprosessloven § 204 på det nåværende tidspunkt.

Utvalgets forslag om et krav i straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd og 216 m fjerde ledd om «særlige grunner» for at telefoner, andre kommunikasjonsanlegg eller lokaler som brukes av journalister skal kunne kontrolleres eller avlyttes, er utformet slik at kravet ikke skal gjelde der vedkommende journalist selv er mistenkt. Utvalget legger derfor til grunn at kravet om særlige grunner «trolig [vil] få størst betydning der journalistens eller redaksjonens telefoner brukes av andre personer mistenkt for straffbare handlinger, for eksempel et familiemedlem av journalisten eller en annen ansatt i redaksjonen» (utvalgets merknader side 356). Det tilsvarende synes utvalget å forutsette med hensyn til romavlytting, der det først og fremst er redaksjoner og kontorlokaler som er tenkt omfattet (utvalgets merknader side 358).

Departementet bemerker at slik utvalgets forslag er utformet, vil kravet om særlige grunner heller ikke gjelde dersom den mistenkte journalisten deler kommunikasjonsanlegget eller kontor- eller redaksjonslokalet med andre journalister. Det innebærer en viss fare for at samtaler som de sistnevnte fører, kan bli fanget opp av kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen, uten at særlige grunner må foreligge for at tvangsmidlet skal kunne benyttes. Dette synes å stå i motsetning til utvalgets forutsetning om at særlige grunner-kravet vil ha størst praktisk betydning blant annet i tilfeller der «en annen ansatt i redaksjonen» er mistenkt for straffbare handlinger. Hensynet til kildevernet kan gjøre seg gjeldende også i tilfeller hvor en journalist selv er mistenkt i saken, hvilket isolert sett tilsier at særlige grunner-kravet skal gjelde også i tilfeller der journalisten selv er mistenkt.

Etter departementets vurdering er likevel verken Tillack-saken eller andre av EMDs avgjørelser til hinder for å gjøre unntak fra kravet om særlige grunner i tilfeller der journalisten selv er mistenkt. Tillack-saken indikerer riktig nok at journalistens eventuelle status som mistenkt ikke i seg selv skal være avgjørende for kildevernets utstrekning, men utelukker ikke at det gis særbestemmelser for slike tilfeller, forutsatt at det for øvrig er oppstilt tilstrekkelige skranker for tvangsmiddelbruk som kan føre til avdekking av kilder. EMDs praksis viser at det gjelder strenge krav til lovhjemmelen for inngrepet, og til at det vurderes om – og konstateres at – tvangsmiddelbruken er et nødvendig inngrep.

Departementet peker i denne sammenheng på at kommunikasjonskontroll og romavlytting bare tillates ved skjellig grunn til mistanke om svært alvorlig kriminalitet, og bare dersom inngrepet må antas å være av vesentlig betydning for sakens oppklaring, og det må antas at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. straffeprosessloven §§ 216 c første ledd og 216 m tredje ledd. I tillegg gjelder det alminnelige forholdsmessighetskravet etter straffeprosessloven § 170 a, jf. også punkt 8.5.3 ovenfor. Kommunikasjonskontroll og romavlytting i etterforskningsøyemed tillates dessuten bare etter forutgående domstolskontroll. Domstolen foretar en konkret vurdering, som innebærer avveining av motstående interesser. Departementet legger derfor til grunn at de ordinære skrankene for kommunikasjonskontroll og romavlytting ivaretar retten til kildevern etter EMK artikkel 10.

For kommunikasjonskontroll og romavlytting av advokat, lege, prest, eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art, gjelder ikke kravet om særlige grunner dersom vedkommende selv er mistenkt i saken, jf. straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd og 216 m fjerde ledd. Unntaket er begrunnet med at «sterke etterforskningsmessige hensyn» taler for at avlytting bør kunne skje i slike tilfeller dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt, jf. Justisdepartementets rundskriv G-20/79 side 5. Etter departementets oppfatning tilsier etterforskningsmessige hensyn også at kommunikasjonskontroll og romavlytting av en journalist som selv er mistenkt, skal kunne skje uten at det må påvises særlige grunner i tillegg til at de alminnelige vilkårene er oppfylt. Departementet foreslår derfor at kravet om særlige grunner utformes i tråd med utvalgets forutsetning, slik at det ikke gjelder dersom journalisten selv er mistenkt i saken.

8.7 Lovtekniske spørsmål

8.7.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget har foreslått at begrensningene i adgangen til kommunikasjons- og romavlytting av journalister gjennomføres ved å inkludere denne yrkesgruppen i oppregningen i henholdsvis straffeprosessloven §§ 216 c annet ledd og 216 m fjerde ledd, slik at bestemmelsene får følgende nye ordlyd:

§ 216 c annet ledd:

«Dersom den telefon den mistenkte antas å ville bruke er tilgjengelig for et større antall personer, kan tillatelse til kommunikasjonskontroll bare gis når det foreligger særlige grunner. Det samme gjelder kontroll av telefon som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, samt telefon som tilhører redaksjon eller journalist, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken. Første og annet punktum gjelder tilsvarende for andre kommunikasjonsanlegg.»

§ 216 m fjerde ledd:

«Tillatelse til romavlytting kan bare gis for sted hvor det må antas at den mistenkte vil oppholde seg. Tillatelse til avlytting av offentlig sted eller annet sted som er tilgjengelig for et større antall personer, kan bare gis når det foreligger særlige grunner. Det samme gjelder ved avlytting av sted hvor advokat, lege, prest eller andre erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art, eller hvor journalist fører samtaler av yrkesmessig art, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken. Romavlytting må innrettes slik at den i minst mulig grad fanger opp samtaler hvor den mistenkte ikke er part.»

8.7.2 Høringsinstansenes syn

Norsk rikskringkasting AS peker på følgende med hensyn til den lovtekniske utformingen av utvalgets forslag:

«Forslag til tillegg i lovteksten i §§ 216c annet ledd annet punktum og 216m fjerde ledd tredje punktum er utformet slik: «samt telefon som tilhører redaksjon eller journalist» og «eller hvor journalist fører samtaler av yrkesmessig art». Slik NRK ser det bør også «redaktør» tas med i disse bestemmelsene, slik at ordlyden istedenfor blir som følger: «samt telefon som tilhører redaksjon, redaktør eller journalist» og «eller hvor journalist eller redaktør fører samtaler av yrkesmessig art». Det fremgår av NOU 2009: 15 side 339 annen spalte første avsnitt siste setning at dette også har vært meningen.»

Norsk Journalistlag har også bemerkninger til den foreslåtte utformingen av bestemmelsene:

«I utkast til straffeprosessloven § 216 c) annet ledd foreslår lovutvalget ordlyden «telefon som tilhører redaksjon eller journalist», og i utkastet § 216 benytter utvalget formuleringen «hvor journalist fører samtaler av yrkesmessig art». Sistenevnte ordlyd er iht. utvalget først og fremst ment å omfatte «redaksjonslokaler» og «kontorer».

Begrepet «journalist» omfatter også frilansere, jf. EMD Weber & Saravia-saken 2006 og veilederen til Rekommandasjonen (2000) 7), kap. II, punkt 13 (ii). På den bakgrunn kom Den europeiske menneskerettsdomstolen i EMD Goodwinsaken til at Goodwin, som hadde vært trainee eller lærling i tre måneder, ble ansett som «journalist» i henhold til kildevernreglene, jf. veilederen til Rekommandasjonen (2000) 7), kap. II, punkt 12. Disse reglene gjelder også for journaliststudenter, jf. Studentfilmsaken Rt 2003 s. 28.

Uttrykket «redaksjonslokaler» sikter til massemediets ordinære kontorer for deres medarbeidere, typisk kontoradressen. Gjeldende lovgivning om de tradisjonelle straffeprosessuelle tvangsmidlene verner imidlertid også ransaking i «tilsvarende lokaler» og samme begrepsbruk må etter NJs syn legges til grunn for de nye, skjulte etterforskningsmetodene. Med dette siktes det til klart avgrensede (deler av) lokaler og kontorer hvor det foregår arbeid med journalistisk materiale. Denne bestemte plassen må ha et ytre kjennetegn som tilsier at det for en vesentlig del benyttes som en journalistisk arbeidsplass. Se om disse begrepene Ot.prp. nr. 53 (1983-84) s. 167, NOU 1988: 2 s. 26, Ot.prp. nr. 55 (1997-98) s. 37-38 og Innst. O. nr. 28 (1998-99) s. 11. En journalists hjemmekontor vil således omfattes av reglene, jf. Brüsselspion-saken Rt 2000 s. 531.

Norsk Journalistlag forutsetter at samme forståelse legges til grunn når det gjelder tolkningen av lovutvalgets forslag til nye regler på området. Dette kan etter NJs syn med fordel tydeliggjøres i selve bestemmelsenes ordlyd eller i lovforarbeidene.»

8.7.3 Departementets vurdering

Begrensningene i adgangen til kommunikasjonskontroll og romavlytting bør få anvendelse overfor de personkategoriene som normalt vil ha den direkte kontakten med kilder som har behov for anonymitet. Så vidt departementet kan se, er dette først og fremst de redaksjonelle medarbeiderne. Begrensningene bør derfor gjelde overfor redaktører og journalister, men ikke andre mediearbeidere som kan være omfattet av vitnefritaksretten etter straffeprosessloven § 125, som trykkerimedarbeidere mv. Uten en slik avgrensning vil skrankene for adgangen til disse tvangsmidlene kunne bli langt mer vidtfavnende enn hensynet til kildevernet tilsier, og medføre en tilsvarende, unødvendig begrensing i politiets tilgang til effektive etterforskningsmetoder. Begrensningen bør imidlertid gjelde overfor redaksjonelle medarbeidere i alle de mediekategoriene som omfattes av straffeprosessloven § 125.

For begrensningene i adgangen til kommunikasjonskontroll antar departementet at det ovennevnte kan ivaretas ved å angi at begrensningen gjelder for kontroll av telefoner som brukes av journalister og redaktører i deres yrkesutøvelse. Dette vil også inkludere telefoner som benyttes til både yrkesmessige og private samtaler, men gir mulighet for å avgrense mot telefoner som utelukkende brukes i privat sammenheng.

Etter departementets oppfatning bør telefon som tilhører «redaksjon» ikke inkluderes i oppregningen, i motsetning til det som følger av utvalgets forslag. Slik departementet ser det, vil en slik formulering favne for vidt, i det den etter sin ordlyd kan inkludere alle telefoner som brukes i en redaksjon – også slike som utelukkende disponeres av «ikke-redaksjonelle» medarbeidere, som resepsjonister og andre administrativt ansatte.

Departementet er enig i merknadene til Norsk Journalistlag med hensyn til rekkevidden av de foreslåtte begrensningene i adgangen til romavlytting etter straffeprosessloven § 216 m fjerde ledd. Etter departementets oppfatning bør gjeldende begrepsbruk og praksis med hensyn til hva som regnes som et redaksjonslokale mv., videreføres. Dette kan gjøres ved å videreføre begrepsbruken som er etablert i straffeprosessloven § 198 annet ledd med hensyn til politifolks adgang til å foreta ransaking uten samtykke eller forutgående beslutning, av «redaksjonslokaler eller tilsvarende». I Ot.prp. nr. 55 (1997-98) punkt 3.3.2.3 er det gjort grundig rede for hvilke lokaler som kan regnes som omfattet av formuleringen. Etter departementets oppfatning bør begrensningene i romavlyttingsadgangen gis et tilsvarende virkeområde.

8.8 Føring av kildeavslørende materiale som bevis

8.8.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Under punkt 28.6 drøfter metodekontrollutvalget spørsmålet om bruk av materiale fra kommunikasjonskontroll som avslører en kildes identitet som bevis i en straffesak, utgjør et inngrep i pressens rett til kildevern etter EMK. Utvalget konstaterer at det ikke synes «som om EMD har tatt direkte stilling til spørsmålet», men viser under punkt 28.6.1 til at EMD – med hensyn til EMK artikkel 8 – har lagt til grunn at videreformidling av kommunikasjonskontrollmateriale fra politi og påtalemyndigheten til domstolen utgjør et selvstendig inngrep i retten til privatliv, jf. EMDs avgjørelse i saken Craxi mot Italia 17. juli 2003. Videre viser utvalget til at EMD i Weber og Saravia-saken la inngrepsvurderingen etter artikkel 8 til grunn ved den tilsvarende vurderingen etter artikkel 10. Etter utvalgets oppfatning tilsier dette at videreformidling av kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll må anses som et inngrep i kildevernet etter artikkel 10.

Utvalget peker likevel på at bruken av kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll som bevis i en straffesak ikke er «kildeavslørende» i ordets rette forstand, siden politiet nødvendigvis må ha blitt kjent med materialet på forhånd, og dermed også kildens identitet. Utvalget viser imidlertid til at politiet og andre med kjennskap til kommunikasjonskontrollen er underlagt streng taushetsplikt om hva som fremkommer ved kontrollen, jf. straffeprosessloven § 216 i. Videre uttaler utvalget følgende under punkt 28.6.1 (side 338):

«Ettersom EMDs vurderingstema i forhold til hva som utgjør et inngrep i retten til kildevern, er om handlemåten kan ha en «chilling effect» på kilders vilje til å kommunisere med journalister, og det må antas at kilder også kan frykte at deres identitet blir kjent for andre enn politiet, vil bruk av slikt materiale kunne ha en slik «chilling effect».

At bruk av materiale fra kontroll med kommunikasjonen mellom journalist og kilde utgjør et inngrep i kildevernet støttes av Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder. Anbefalingen legger til grunn at dersom kildeavslørende informasjon allerede er innhentet gjennom kommunikasjonskontroll på lovlig måte, skal det tas skritt for å hindre at denne informasjonen brukes som bevis i retten, med mindre dette kan rettferdiggjøres etter en forholdsmessighetsvurdering som angitt i EMK artikkel 10 annet ledd. Dette gjelder selv om kommunikasjonskontrollen ikke er gjennomført i den hensikt å avsløre kilden. EMD har som nevnt lagt vekt på anbefalingen i sin tolkning av konvensjonen.

Det er etter dette mye som tyder på at bruk av kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale som bevis vil utgjøre et inngrep i retten til kildevern.»

Under punkt 28.6.2 konstaterer utvalget at spørsmålet om bevisføring av kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll er et uforholdsmessig inngrep, naturlig nok heller ikke har vært behandlet av EMD. Det viser imidlertid til at EMD generelt har oppstilt et krav om at bevisføring som innebærer inngrep i konvensjonsbeskyttede rettigheter må være strengt nødvendig, men at domstolen har vært tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters nødvendighetsvurdering. Enn videre peker utvalget på følgende under punkt 28.6.2 (side 338-339):

«I Weber og Saravia la domstolen som nevnt til grunn at videreformidling av informasjon innsamlet som ledd i strategisk overvåking av kommunikasjon til påtalemyndigheten for å avverge eller straffeforfølge, utgjorde et forholdsvis kraftig inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8. Ettersom dette bare kunne skje i saker om relativt alvorlige forbrytelser og bruken var underlagt kontrollmekanismer for å hindre misbruk, ble inngrepet ikke ansett uforholdsmessig. I Leander mot Sverige 26. mars 1987 (saksnummer 9248/81) tok domstolen stilling til om bruken av personopplysninger som var innsamlet og registrert av overvåkingstjenesten i en ansettelsesprosess av hensyn til nasjonal sikkerhet var et uforholdsmessig inngrep. Det ble her lagt til grunn at statene har en vid skjønnsmargin til å beslutte hvordan slike opplysninger skal brukes til dette formålet, men stilt krav om tilstrekkelige og effektive garantier mot misbruk av slike opplysninger.»

Utvalget mener at bruken av kildeavslørende informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis er et selvstendig inngrep i retten til kildevern, og at dette, sett i sammenheng med «de hensyn som ligger til grunn for kildevernreglene, og for å begrense mulighetene for at kilder blir avslørt der samtaler mellom kilder og journalist fanges opp som utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll og romavlytting», taler for å begrense adgangen til å føre slik informasjon som bevis, jf. punkt 28.7 (side 340). Utvalget foreslår at slike opplysninger bare skal kunne føres som bevis dersom vilkårene i § 125 tredje ledd er oppfylt, altså når vektige samfunnsinteresser tilsier det og opplysningene er av vesentlig betydning for sakens oppklaring. Dersom forfatteren eller kilden har avdekket forhold som det var av samfunnsmessig betydning å få gjort kjent, foreslår utvalget at opplysningene bare skal kunne føres som bevis når det finnes særlig påkrevd. Videre gis det under punkt 28.7 (side 340) uttrykk for følgende om begrunnelsen for forslaget, samt den lovtekniske utformingen:

«En slik regel vil både begrense muligheten til å føre som bevis kildeavslørende informasjon fanget opp ved avlytting av telefoner eller lokaler som brukes av journalister i tillegg til mistenkte. Dette vil gjelde både der avlyttingen har skjedd med hensikt å avsløre en journalists kilde og der kommunikasjonskontroll fanger opp kommunikasjon mellom journalist og kilde som utilsiktet konsekvens. Den vil dermed kunne bidra til å sikre at det norske regelverket ikke praktiseres på en måte som strider med EMK. Endringen foreslås gjennomført ved at § 125 legges til regelen om sletting av materiale fra kommunikasjonskontroll i § 216g, som angir at opplysninger som retten ikke kan kreve en persons vitneforklaring om etter reglene i §§ 117 til 120 og 122 skal slettes så snart som mulig etter at det er fastslått at materialet omfatter slike opplysninger. Dette medfører at påtalemyndigheten vil måtte bringe spørsmålet inn for retten dersom den ønsker å bruke opplysningene som bevis og derved unngå sletteplikten.»

Utvalget gir uttrykk for at det ikke kan se at det er grunn til å gi større adgang til å føre kildeavslørende materiale innhentet ved bruk av disse etterforskningsmetodene som bevis enn kildeavslørende materiale innhentet gjennom annen tvangsmiddelbruk. Det mener at forslaget vil føre til at materiale fra kommunikasjonskontroll og romavlytting vil kunne føres som bevis i samme utstrekning som beslaglagt materiale, jf. § 204 første jf. annet ledd.

8.8.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen konstaterer at den «finner utvalgets lovforslag velbegrunnet».

Forsvarergruppen av 1977 er enig med utvalget i at bruk av kildeavslørende informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis vil utgjøre et selvstendig inngrep i pressens rett til kildevern, og tiltrer utvalgets konkrete forslag og begrunnelser.

Politiets sikkerhetstjeneste har ingen merknader til de foreslåtte endringene.

Norsk Journalistlag støtter utvalgets forslag.

Norsk Presseforbund uttaler følgende om utvalgets vurdering og forslag:

«Som det også framgår av utvalgets utredning, utgjør bruk av kildeavslørende informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis, et selvstendig inngrep i retten til kildevern (s 340, første spalte siste avsnitt.). Videre er det et faktum at det norske regelverk åpner for bruk av kommunikasjon ved langt flere forbrytelser og i flere tilfeller enn det tyske (se utvalgets utredning s 340, første spalte annet avsnitt). Dette betyr at norsk politi i langt større grad enn i andre land, kan – ved hjelp av kommunikasjonskontroll – fange opp kommunikasjon mellom journalist og kilde som en utilsiktet konsekvens. NP mener derfor man kan stille spørsmål ved utvalgets konklusjon om at sistnevnte situasjoner ikke utgjør et konvensjonsbrudd. Utvalget bekrefter selv usikkerhet rundt dette, jf. setningen nest siste avsnitt første spalte på s 340: «Det er imidlertid ikke åpenbare at dette er tilfellet». Det kan derfor ikke være noen tvil om at det er helt nødvendig å skjerpe kravene til bruken av denne type opplysninger, jf forslaget ( s. 340 annen spalte første avsnitt) om å innføre krav om «vektige samfunnsinteresser», at opplysningene må være av vesentlig betydning for sakens oppklaring og at bruken skal være påkrevd. Dette er vilkår som bør tolkes snevert og i lys av at bruken av disse opplysningene er klart i strid med kildevernet. Sistnevnte bør presiseres i forarbeidene til loven. NP støtter også utvalgets forslag om å gjennomføre endringen ved å legge § 125 til reglene om sletting av materiale fra kommunikasjonskontroll 216g, slik at det også innføres sletteplikt for denne type opplysninger.»

Norsk rikskringkasting AS er kritisk til den foreslåtte utformingen av begrensningene i bevisføringsadgangen:

«Utvalget foreslår videre at informasjon innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting som er egnet til å avsløre kilders identitet kun skal kunne føres som bevis dersom vilkårene i straffeprosesslovens § 125 tredje ledd er oppfylt, altså ved vektige samfunnsinteresser og vesentlig betydning for sakens oppklaring, samt særlig påkrevet ved avdekning av forhold av samfunnsmessig betydning.

Dette er foreslått regulert ved en henvisning til § 125 i § 216g, og søkes ivaretatt for romavlytting gjennom henvisningen i § 216m siste ledd til § 216g. NRK stiller spørsmål om denne lovgivningsmetoden sikrer det utvalget søker å oppnå. Dette fordi ordlyden: « ...opplysninger fra personer som etter §§122 eller 125 er fritatt fra forklaringsplikt, skal slettes ...», kun omfatter opplysninger fra journalist/redaktør og ikke fra kilden. Slik NRK ser det bør man heller bruke begrepet «kildeavslørende informasjon». NRK vil videre påpeke at tilsvarende bestemmelse må tas inn også for andre skjulte tvangsmidler, blant annet ved skjult fjernsynsovervåkning.»

Politihøgskolen er kritisk til utvalgets forslag, og bemerker følgende:

«På [side 335] omtaler utvalget avgjørelsen i saken Weber og Saravia og siterer avsnitt 145 om at strategisk overvåking i utgangspunktet utgjorde et inngrep i journalistens rett til kommunikasjonsfrihet etter EMK artikkel 8. Men som utvalget selv siterer på s. 336, konkluderte EMD med at inngrepet ikke kunne karakteriseres som «particularly serious». Det er derfor egnet til å overraske når utvalget på s. 338 hevder at Weber og Saravia-avgjørelsen kan tas til inntekt for at videreformidling av informasjon utgjorde et forholdsvis kraftig inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8.»

Politihøgskolen er enig med utvalget i at EMDs praksis ikke innebærer forbud mot bruk av kildeavslørende materiale som er innhentet gjennom kommunikasjonskontroll. Den stiller seg tvilende til om det er grunn til å innføre et slikt bevisforbud som det legges opp til i utvalgets forslag til endring av straffeprosessloven § 216 g. Det vises til at kildeavslørende opplysninger fra mediearbeidere skiller seg fra opplysninger som fremkommer i samtale med advokat, prest mv., siden fritaket for mediearbeidere ikke er absolutt, jf. straffeprosessloven § 125 tredje ledd. Politihøgskolen bemerker at sletteplikten for kildeavslørende opplysninger dermed vil avhenge av en skjønnsmessig vurdering av flere forhold, og at blant annet spørsmålet om opplysningen er av vesentlig samfunnsmessig betydning vil avhenge av hvordan «saken ellers ligger an».

Enn videre peker Politihøgskolen på at det bare er kildens identitet, og ikke hva kilden ellers forteller, som er omfattet av kildevernet. Om dette uttales det:

«Hvis en person underlagt kommunikasjonskontroll eller romavlytting velger å fortelle en journalist noe som i utgangspunktet kan fremlegges som bevis, virker det underlig at det skal gjelde begrensninger i bevisføringsadgangen utover de alminnelige begrensninger for kommunikasjonskontroll. Dette gjelder særlig der temaet for etterforskingen ikke i og for seg er hvem som er kilden, men andre straffbare forhold.»

Politihøgskolen er også kritisk til utvalgets forslag til utforming av straffeprosessloven § 216 g:

«Det er neppe slik at det er journalisten som selv røper kildeforholdet. Hvis A er underlagt kommunikasjonskontroll og snakker i telefonen med journalist B, vil As utsagn som oftest i seg selv gi kunnskap om at han er journalistens kilde. Det er derfor ikke nødvendig å bygge på opplysninger «fra» journalisten.

Generelt vil vi bemerke at utvalgets utkast til ny ordlyd i § 216 g med fordel kan omformuleres. For samtaler med prest, advokat osv, gjelder taushetsplikten det som blir betrodd dem, jf. straffeloven § 144. Bevisforbudet gjelder imidlertid hele samtalen. Etter utvalgets utkast til lovtekst kan det synes som om bevisforbudet vil innskrenkes til de utsagn som kommer fra presten, advokaten osv.»

Riksadvokaten uttaler følgende med hensyn til plikten til å slette opplysninger som er underlagt bestemmelsene om vitnefritak:

«For politiet vil det ikke alltid være lett å oppdage om en person som bruker, eller kommuniserer med, en telefon eller et dataanlegg undergitt kontroll, er omfattet av vitnefritaksreglene, for eksempel fordi han er en slektning som omfattes av straffeprosessloven § 122. Etter riksadvokatens syn bør ikke politiet pålegges å undersøke om slike forhold foreligger, for eksempel om det er slektskapsforhold mellom mistenkte og hans samtalepartnere.»

Oslo politidistrikt bemerker at henvisningen til straffeprosessloven § 125 neppe har stor betydning i praksis.

Hordaland statsadvokatembeter mener at hensynene bak vitneforbuds- og vitnefritaksreglene, herunder straffeprosessloven § 125, bør ivaretas gjennom bevisforbudsregler, og ikke ved påbud om sletting så snart som mulig. Etter embetets oppfatning bør reglene om tidspunktet for sletting være de samme, uansett om det foreligger mulighet for vitnefritak eller vitneforbud eller ikke.

8.8.3 Departementets vurdering

Utvalget har vist til EMDs avgjørelse i Craxi-saken under punkt 28.6.1 i utredningen, hvor det er lagt til grunn at videreformidling av kommunikasjonskontrollmateriale fra politi og påtalemyndigheten til domstolen kan utgjøre et selvstendig inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Utvalget har også pekt på EMDs resonnement i Weber og Saravia-saken, hvor domstolen la vurderingene om det forelå inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 til grunn så langt det passet («mutatis mutandis») for vurderingen av om det samme forholdet utgjorde et inngrep etter artikkel 10. Etter utvalgets oppfatning tilsier dette «at videreformidling av kildeavslørende informasjon fra samtale mellom journalist og kilde også vil anses som et inngrep i ytringsfriheten».

Ingen av de foreliggende avgjørelsene fra EMD synes å gi klare føringer med hensyn til skrankene for å videreformidle kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll til domstolen som bevis. Departementet bemerker i denne sammenheng at Craxi-saken og Weber og Saravia-saken gjaldt andre former for videreformidling av kildeavslørende materiale enn det som her er aktuelt. Etter departementets vurdering kan disse avgjørelsene ikke danne grunnlag for en generell antakelse om at bevisføring av kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale utgjør et alvorlig inngrep i kildevernet.

Departementet legger like fullt til grunn at politiets eller påtalemyndighetens videreformidling av kildeavslørende informasjon, som er innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting til andre offentlige myndigheter, kan bli sett på som et inngrep i retten til kildevern etter EMK artikkel 10. Dette beror etter departementets oppfatning på at bruken kan være egnet til å gjøre kildens identitet kjent for en videre krets av personer enn den som allerede har blitt kjent med identiteten gjennom kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen. Politiet og andre med kjennskap til kommunikasjonskontrollen eller romavlyttingen er som påpekt av utvalget underlagt taushetsplikt om hva som fremkommer ved kontrollen eller avlyttingen, jf. straffeprosessloven § 216 i. Det er utvidelsen av personkretsen som eventuelt kan ha en «chilling effect» på kilders vilje til å formidle viktig informasjon til journalister, og som derfor kan tilsi ytterligere begrensninger av hensyn til kildevernet.

Utvalget har pekt på at EMD generelt oppstiller et krav om at bevisføring som innebærer inngrep i konvensjonsbeskyttede rettigheter må være strengt nødvendig, men at domstolen har vært tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters nødvendighetsvurdering. Ved vurderingen av hvilken adgang det bør være til å føre kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale som bevis for domstolen, må det etter departementets oppfatning tas i betraktning at slik bruk av materialet normalt bare er aktuell dersom materialet anses å være betydning for avgjørelsen i den aktuelle saken.

Utvalget har også vist til Europarådets ministerkomités anbefaling om journalisters rett til ikke å avsløre sine kilder. I anbefalingen er det lagt til grunn at dersom kildeavslørende informasjon allerede er innhentet gjennom kommunikasjonskontroll på lovlig måte, og selv om det ikke er gjort for å avsløre kilden, skal det tas skritt for å hindre at informasjonen brukes som informasjon i retten, med mindre det kan rettferdiggjøres etter en forholdsmessighetsvurdering som angitt i EMK artikkel 10 annet ledd. Utvalget har konstatert at anbefalingen bør følges på dette punkt, og at dette kan gjøres ved at adgangen til å føre kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale som bevis gjøres betinget av at vilkårene i straffeprosessloven § 125 tredje ledd. Unntaksvilkårene i § 125 tredje ledd er strenge, og bevisføringsadgangen må forutsettes å ville bli tilsvarende snever, jf. også punkt 8.1.2 ovenfor.

Departementet peker på at straffeprosessloven § 125 tredje ledd regulerer adgangen til å pålegge en mediearbeider å oppgi navnet på en anonym kilde. Vilkårene for å gi slikt pålegg er strenge. Etter departementets oppfatning gir EMK artikkel 10 ikke grunnlag for like strenge vilkår for adgangen til å føre lovlig innhentet kildeavslørende kommunikasjonskontrollmateriale som bevis. Som påpekt ovenfor under punkt 8.5.3, er departementet heller ikke overbevist om at ministerkomiteens anbefaling bør legges til grunn for utformingen av de norske straffeprosessuelle bestemmelsene som berører kildevernet.

Utvalget anbefaler at bevisføringsadgangen reguleres gjennom en bestemmelse om sletteplikt, tilsvarende den som er etablert i straffeprosessloven § 216 g for kommunikasjonskontrollmateriale med innhold som omfattes av bestemmelsene om vitneforbud og vitnefritak etter straffeprosessloven §§ 117 til 120 og 122. Den etablerte bestemmelsen pålegger påtalemyndigheten å sørge for sletting av opptak eller notater av slik kommunikasjon «snarest mulig». Indirekte reguleres derved også bevisføringsadgangen for denne typen kommunikasjon. Etter flere av bestemmelsene kan den som har krav på beskyttelse samtykke til forklaring. Sletteplikten etter straffeprosessloven § 216 g gjelder imidlertid uavhengig av slike unntaksregler. For materiale som rammes av §§ 117 til 120 eller 122, er vurderingen av om det gjelder sletteplikt derfor enkel, når det først er slått fast at kommunikasjonen dekkes av en av fritaks- eller forbudsbestemmelsene.

Dersom det innføres en tilsvarende bestemmelse om sletteplikt («så snart som mulig») for materiale innhentet ved avlytting av kommunikasjon med mediearbeidere som angitt i straffeprosessloven § 125, som inneholder kildeavslørende opplysninger som disse etter § 125 er fritatt fra forklaringsplikt om, må det imidlertid uansett gjelde en viss unntaksadgang. Utvalget har som nevnt lagt til grunn at unntaksadgangen skal samsvare med § 125 tredje ledd. Det er forutsatt at påtalemyndigheten da skal kunne be retten om tillatelse til ikke å slette det kildeavslørende materialet, og dermed få anledning til å føre det som bevis.

Retten må i slike tilfeller avgjøre om vilkårene etter straffeprosessloven § 125 tredje ledd er oppfylt. Både spørsmålet om «vektige samfunnsinteresser» tilsier at det kildeavslørende materialet tillates bevart (og ført som bevis) og om materialet «er av vesentlig betydning for sakens oppklaring», samt den konkrete helhetsvurderingen, vil avhenge av hvordan saken for øvrig ligger an, slik Politihøgskolen har påpekt. Etter utvalgets forslag må spørsmålet forelegges retten forholdsvis raskt etter at det er konstatert at materialet er omfattet av § 125. Bevisbildet og inntrykket av sakens alvorlighetsgrad mv. kan se ganske annerledes ut i begynnelsen av en etterforskning, enn i sluttfasen. Det innebærer at rettens vurdering av om det skal gis unntak fra sletteplikten vil kunne få ulike utfall – med det samme materialet – avhengig av hvilket tidspunkt materialet innhentes på, og vurderingen foretas på. I noen situasjoner kan det bli konstatert plikt til å slette kildeavslørende materiale, som det senere, når saken er ferdig etterforsket, viser seg at det ville ha vært grunnlag for å frita fra sletteplikten. Motsatt vil det i noen situasjoner kunne bli gitt tillatelse til å beholde det kildeavslørende materialet, selv om saken senere under etterforskningen utvikler seg slik at det ikke burde ha blitt tillatt.

Siden de ovennevnte omstendighetene etter utvalgets forslag også blir avgjørende for bevisføringsadgangen, fremstår det for departementet som en uheldig løsning for reguleringen av nettopp bevisføringsadgangen. Etter departementets vurdering gjør problemet seg gjeldende, uavhengig av om det velges vilkår tilsvarende straffeprosessloven § 125 tredje ledd, eller mer lempelige skranker, som for eksempel et krav om «særlige grunner». Spørsmålet om kommunikasjonskontrollmaterialet skal tillates ført som bevis, til tross for den kildeavslørende effekten det kan ha, bør avgjøres med grunnlag i situasjonsbildet når saken er ferdig etterforsket. Først da er det mulig å vurdere med en viss sikkerhet om hensynene som tilsier at materialet tillates ført som bevis er tilstrekkelig tungtveiende i forhold til hensynet til kildevernet – eller omvendt.

Etter departementets vurdering tilsier det ovennevnte at eventuelle begrensninger i adgangen til å føre kildeavslørende materiale fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis, bør reguleres gjennom bevisregler, og ikke indirekte gjennom regler om sletteplikt. Slik departementet ser det, må eventuelle begrensninger i bevisføringsadgangen for slikt materiale derfor utredes og sendes på høring i forbindelse med en mer helhetlig gjennomgåelse av straffeprosesslovens regler om bevis.