4 Innsyn i straffesakens dokumenter

4.1 Innledning

Innsynsretten er en forutsetning for mange av våre straffeprosessuelle grunnprinsipper og rettssikkerhetsgarantier, jf. omtalen av hensynene i punkt 3.5 ovenfor. I spørsmålet om dokumentinnsyn vil det ofte være en viss motstrid mellom hensynene som gjør seg gjeldende. På grunn av partenes ulike interesser kan også det samme hensynet i noen tilfeller tale både for og imot innsyn.

Gjeldende bestemmelser om innsyn i straffeprosessloven har forsøkt å ta opp i seg de kryssende hensynene, men rekker trolig for kort på enkelte punkter – spesielt hva gjelder beskyttelsen av kilder og informanter. Samarbeid med kilder og informanter er avgjørende for politiets evne til å bekjempe alvorlig kriminalitet, og mye tyder på at dagens regler setter for strenge vilkår til at politiet kan gi kilder og informanter tilstrekkelig beskyttelse.

4.2 Oversikt over gjeldende rett

Utvalget gir i punkt 26.5 en grundig fremstilling av gjeldende rett om innsyn slik den var på tidspunktet for utredningen. Departementet ser likevel grunn til å gi en relativt utførlig oversikt over gjeldende rett også i proposisjonen her.

4.2.1 Retten til innsyn på sakens ulike stadier

Mistenktes og forsvarerens rett til dokumentinnsyn varierer på de ulike trinnene i en straffesak. I det følgende vil departementet benytte «mistenkte» som en fellesbetegnelse på både mistenkte, siktede og tiltalte, med mindre det er særlig grunn til å skille mellom de tre.

Under etterforskningen reguleres retten til innsyn av straffeprosessloven §§ 242 og 242 a, og fra tiltale er tatt ut av §§ 264 og 267 (tiltalt uten forsvarer), jf. § 327. Regler om retten til dokumentinnsyn etter at saken er avsluttet fremgår av § 28 og av påtaleinstruksen kapittel 4. Grunnen til at reglene er ulike alt etter hvilket stadium i straffesaken en befinner seg på, skyldes at retten til dokumentinnsyn står sterkere etter hvert som tiden går og saker beveger seg opp på et nytt trinn. De hensyn som kan grunngi unntak fra innsyn under etterforskningen, gjør seg ikke (like sterkt) gjeldende når etterforskningen er avsluttet. På tiltalestadiet står tiltaltes rett til kontradiksjon svært sentralt, jf. punkt 3.5.

Gjenstand for innsyn er etter §§ 242, 264 og 267 «sakens dokumenter». Paragraf 28 gir rett til innsyn i «dokumenter i en straffesak», men det blir lagt til grunn at en må forstå begrepet på samme måte som «sakens dokumenter». Begrepet behandles nærmere i punkt 4.2.3 nedenfor.

Når et dokument er å regne som ett av «sakens dokumenter», vil den mistenkte og forsvareren ha rett til innsyn, forutsatt at det ikke finnes særskilt hjemmel for unntak. Unntakene fra innsynsretten avhenger av på hvilket trinn saken befinner seg. På etterforskningsstadiet åpner straffeprosessloven for vide unntak fra innsynsretten blant annet for dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til etterforskningen, tredjepersoner, rikets sikkerhet og forholdet til fremmed stat, jf. § 242. Etter at tiltale er tatt ut, er adgangen til å nekte innsyn noe snevrere, jf. §§ 264 og 267. Bestemmelsene åpner for unntak der hensynet til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat taler for hemmelighold, og der det er krevd anonym vitneførsel, jf. § 264 fjerde og femte ledd og § 267 første ledd. Selv om § 267 første ledd ikke uttrykkelig viser til § 264 fjerde ledd om dokumenter som bør holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet og fremmed stat, går det klart frem av forarbeidene at bestemmelsene skal tolkes på samme måte, jf. Ot.prp. nr. 35 (1978–1979) side 207.

Når saken er avsluttet ved behandling i retten, regulerer § 28 adgangen til å nekte innsyn. På dette stadiet kan innsyn bare nektes av hensyn til rikets sikkerhet og fremmed stat eller «når det er grunn til å frykte at utskriften vil bli nyttet på urettmessig vis.» Paragraf 28 gjelder bare der straffesaken er avsluttet av retten, jf. første ledd første punktum. Dokumentinnsyn i straffesaker som er avsluttet av påtalemyndigheten, reguleres av påtaleinstruksen § 4-1, men bestemmelsen svarer i all hovedsak til regelen i straffeprosessloven § 28.

I første omgang avgjør vanligvis påtalemyndigheten om en begjæring om dokumentinnsyn skal tas til følge. Men spørsmålet om å nekte innsyn kan forelegges retten til avgjørelse. For innsyn under etterforskningen, går det frem av § 242 tredje ledd at spørsmålet kan kreves avgjort av retten. Retten treffer sin avgjørelse ved kjennelse. Avgjørelser etter § 264 fjerde ledd – om innsyn i dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat – treffer retten ved beslutning.

4.2.2 Straffeprosessloven § 242 a – unntak fra innsyn i opplysninger som ikke påberopes som bevis i saken

I tillegg til de nevnte unntakene gjelder det en generell unntaksregel på alle trinn av saken, jf. straffeprosessloven § 242 a og henvisningene til denne bestemmelsen i § 264 sjette ledd, jf. § 267 første ledd, § 28 tredje ledd tredje punktum og påtaleinstruksen § 4-1 fjerde ledd tredje punktum.

Paragraf 242 a er av en noe annen karakter enn unntakshjemlene behandlet ovenfor. Unntakene omtalt i punkt 4.2.1 kan gjøres gjeldende ved at påtalemyndigheten holder de aktuelle dokumentene tilbake. Mistenkte og hans forsvarer kan deretter bringe nektelsen inn for retten. Unntak fra innsyn etter § 242 a blir derimot gjort gjeldende ved at statsadvokaten fremmer begjæring for retten om at opplysningene skal unntas fra innsyn, jf. første ledd første punktum.

Straffeprosessloven § 242 a oppstiller tre generelle og kumulative vilkår for å nekte innsyn: Det må være opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil gjøre gjeldende som bevis, det må være «strengt nødvendig» å nekte innsyn, og en nektelse må ikke medføre «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den mistenktes forsvar.» I tillegg må ett av de spesielle vilkårene i første ledd bokstav a til d være oppfylt: Det må være fare for «en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet» (bokstav a), «at muligheten for en person til å delta skjult i etterforskningen av andre saker som nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort» (bokstav b), «at muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske forbrytelser som nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjon om andre saker eller om politiets metodebruk blir kjent» (bokstav c) eller «at politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort» (bokstav d). Bestemmelsene i første ledd første punktum bokstav b til d gjelder bare i saker om en handling eller forsøk på en handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer, eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9 eller § 162 eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5, jf. § 242 a annet ledd.

Det første vilkåret – at det må gjelde opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil gjøre gjeldende som bevis – innebærer at dokumenter påberopt for å begrunne varetektsfengsling eller andre ordinære tvangsmidler, ikke kan unntas fra innsyn etter § 242 a. Det var lenge uklart om § 242 a kunne anvendes for å nekte innsyn i opplysninger brukt for å begrunne skjulte tvangsmidler. Dette ble klargjort ved lovendring 21. desember 2007 nr. 126, som tilføyde bestemmelsens tredje ledd. Her gis retten adgang til å nekte innsyn i opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av tvangsmidler som nevnt i §§ 200 a, 202 c, 202 e, 208 a, 210 a, 210 c, 216 a, 216 b, 216 m eller 222 d. Bestemmelsen innebærer et unntak fra kravet i første ledd om at innsyn kun kan nektes i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Videre innebærer regelen et unntak fra hovedregelen om at offentlig oppnevnt forsvarer ikke kan nektes innsyn i dokumenter som er fremlagt i rettsmøte, jf. § 242 første ledd tredje punktum.

I det generelle vilkåret om at det må være «strengt nødvendig» å nekte innsyn, ligger et krav om at «unntak er nødvendig for å sikre de verdiene som ligger bak unntakene i bokstav a til d» og videre at «tilstrekkelig beskyttelse [ikke] kan gis på annen måte», jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 72. Etter det siste vilkåret – at det ikke må medføre «vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar» – er utgangspunktet for vurderingen ifølge forarbeidene om opplysningen er av en slik art at forsvaret vil være tjent med å få tilgang til dem. Forsvarets nytte av opplysningene kan for eksempel knytte seg til at de kan sette forsvaret i stand til å se andre forhold som taler til mistenktes fordel. Enhver opplysning av mulig interesse for forsvaret er ikke tilstrekkelig. I Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 73 heter det at «[o]pplysninger som kan ha en viss betydning for skyldspørsmålet eller straffespørsmålet vil dermed etter omstendighetene kunne unntas fra dokumentinnsyn eller bevisførsel.» I Rt. 2007 side 321 uttalte kjæremålsutvalget (avsnitt 56) at «spørsmålet (…) først og fremst [vil] være i hvilken grad nektet innsyn kan frata siktede muligheter for argumentasjon – og eventuelt supplerende bevisførsel – av vesentlig betydning for utfallet av straffesaken.»

Statsadvokatens begjæring om innsynsnekt og andre dokumenter knyttet til behandlingen av denne, inngår ikke i straffesaksdokumentene i den sak begjæringen knytter seg til, jf. § 242 a syvende ledd.

Vilkårene i § 242 a må vurderes både overfor mistenkte og forsvareren. Det vil lettere medføre vesentlige betenkeligheter for mistenktes forsvar dersom begge nektes innsyn, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 73. Dersom forsvareren gis innsyn, men mistenkte nektes, har forsvareren taushetsplikt, jf. § 242 a femte ledd.

Etter § 242 a «kan» retten gi påtalemyndigheten tillatelse til å nekte innsyn, men retten har ingen plikt til det, selv om vilkårene for innsynsnekt for så vidt er oppfylt. Retten må altså – etter at den slår fast at vilkårene er oppfylt – foreta en skjønnsmessig vurdering av om tillatelse til å nekte innsyn bør gis. En slik kjennelse gir en adgang til å nekte innsyn «i den utstrekning og så lenge det er grunnlag for det», jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 75.

Dersom påtalemyndigheten får avslag på sin begjæring om unntak fra innsyn etter § 242 a, har mistenkte som utgangspunkt krav på innsyn. Påtalemyndigheten kan likevel nekte innsyn dersom den innstiller strafforfølgningen, se § 242 a fjerde ledd annet punktum og § 72 første ledd. Når innsyn er krevd i medhold av straffeprosessloven § 28, er det ikke lenger mulig å henlegge saken for å unngå å gi innsyn.

4.2.3 Begrepet «sakens dokumenter»

Retten til innsyn gjelder «sakens dokumenter». I tillegg til alminnelige dokumenter omfattes kart, fotografier og skisser, lydopptak, film og eventuelle andre realbevis som er innhentet til etterforskningen. Når en skal vurdere hva som hører til saksdokumentene, ser en hen til dokumentlisten politiet fører i straffesaker. Dette er likevel bare et utgangspunkt. Høyesterett uttalte i Rt. 2004 side 1642 (avsnitt 11) at «bevismateriale av betydning ikke kan holdes utenfor innsynsretten utelukkende ved at det ikke føres i dokumentfortegnelsen.»

I Rt. 2007 side 1435 (avsnitt 29) uttalte førstvoterende (på vegne av flertallet) at begrepet «sakens dokumenter» omfatter «de dokumenter som er blitt til eller skaffet til veie i forbindelse med etterforskningen av de aktuelle tiltalepunkter». Sakens dokumenter utgjør en enhet, slik at påtalemyndigheten ikke har adgang til å begrense innsynsretten ved å la være å legge frem enkelte dokumenter i et rettsmøte, jf. Rt. 1993 side 1121.

Rettspraksis viser likevel at politiet har en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere om enkelte dokumenter skal gjøres til saksdokumenter. I kjennelsen i Rt. 2011 side 1188 som gjaldt tiltaltes krav om innsyn i speilkopier som politiet har tatt av beslaglagte harddisker og andre elektroniske lagringsmedier, kom Høyesterett til at innsynsretten var begrenset til det materialet som politiet hadde hentet ut og ikke alle dokumentene i speilkopiene. I avsnitt 42 berører Høyesterett hensynene bak en slik ordning:

«Det ligger i det jeg har sagt at politiet som utgangspunkt har herredømme over hva som skal utgjøre sakens dokumenter. Dette skiller seg imidlertid ikke fra det som ellers gjelder for innhenting av bevis under etterforskning av straffesaker, for eksempel ved valg av om det skal foretas spaning eller åstedsgranskning. Vårt system bygger på at det primært er politiet som henter inn relevante bevis. Til gjengjeld stilles det meget strenge krav til bevis for at noen kan straffedømmes.»

Det at politiet og påtalemyndigheten skal opptre objektivt i hele sin virksomhet bidrar også til å legitimere en slik ordning, se nærmere om dette i punkt 4.4.4 og forslaget til en generell lovfesting av objektivitetsplikten i nytt tredje ledd i straffeprosessloven § 55.

Når det gjelder den nærmere avgrensningen av begrepet «sakens dokumenter», har Høyesteretts kjæremålsutvalg for det første lagt til grunn at underordnet påtalemyndighets innstilling i tiltalespørsmålet ikke er en del av sakens dokumenter, jf. Rt. 1993 side 1077. Det ble lagt avgjørende vekt på at påtalemyndigheten har et klart behov for å kunne arbeide internt og uforstyrret med egne vurderinger før det tas beslutninger som meddeles utad. I praksis er det også lagt til grunn at andre dokumenter av ren intern karakter, som korrespondanse, notater og taktiske vurderinger, kan holdes utenfor det som er gjenstand for innsyn, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG 1998 side 922. Innsynsretten vil i utgangspunktet heller ikke omfatte oversikts- og sammendragsrapporter som er utarbeidet i anledning saken, jf. Rt. 1995 side 935.

For det andre har Høyesterett uttalt at politiet har «en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvorvidt arbeidsnotater om tips som mottas fra publikum, tysteropplysninger mv. skal gjøres til saksdokumenter og dermed falle inn under § 242, eller om de bare skal brukes som utgangspunkt for etterforskningen», jf. Rt. 1993 side 1121. Synspunktet ble opprettholdt i Rt. 2005 side 198. Dette forutsetter imidlertid at påtalemyndigheten ikke har lagt det aktuelle dokumentet frem i rettsmøte, jf. Rt. 2004 side 1080. I praksis kan derfor politiet gjennom spaning eller liknende arbeid forsøke å skaffe alternative innganger til en sak, slik at informant- eller kildeopplysningene som gjorde at politiet styrte sin virksomhet i den spesielle retning ikke blir gjort til del av saksdokumentene.

Hvilken adgang påtalemyndigheten har til å unnta opplysninger fra innsyn utover dette, er ikke helt avklart. Tidligere ble det lagt til grunn at retten til innsyn i opplysninger politiet hadde behandlet som interne, måtte vurderes etter bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven § 292 annet ledd. I Rt. 1991 side 1142 uttalte Høyesterett at innsynsretten i opplysninger fra telefonkontroll «i hvert fall [måtte] gjelde de dokumenter som ikke vil kunne nektes ført som bevis under hovedforhandlingen». Dokumenter som har betydning for saken må altså gjøres til saksdokumenter og eventuelt unntas fra innsyn dersom vilkårene for det er oppfylt.

Den motsatte situasjonen – altså der vilkårene for å nekte bevisførsel er oppfylt – uttalte ikke Høyesterett seg om, men det ble lenge lagt til grunn som sikker rett at dokumenter som kunne avskjæres etter § 292 annet ledd, ikke måtte gjøres til saksdokumenter, jf. blant annet Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.7.1 side 68-69 og Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 3.1.4 side 14 annen spalte. Det fremgår imidlertid klart av senere høyesterettspraksis at det ikke er noen slik kobling mellom straffeprosessloven §§ 242 og 292, jf. Rt. 2005 side 1137, Rt. 2006 side 95 og Rt. 2007 side 99 (Munch I). I førstnevnte avgjørelse uttalte flertallet, under henvisning til Rt. 1991 side 1142, at koblingen bare gir veiledning om hva det i alle fall må gis rett til innsyn i, men at avgjørelsen ikke gir rettledning om grensen for innsyn utover dette. Det må etter dette legges til grunn at bevisavskjæringsregelen i § 292 ikke avgrenser retten til dokumentinnsyn. Innsynsretten omfatter således som utgangspunkt alle sakens dokumenter – uavhengig av om de er påberopt som bevis av påtalemyndigheten eller inneholder opplysninger av betydning for avgjørelsen av saken, jf. Rt. 2008 side 1053.

Et særlig spørsmål er hvorvidt materiale fra kommunikasjonskontroll inngår i saksdokumentene. Slikt materiale står i en særstilling grunnet de særlige regler som gjelder for denne etterforskningsmetoden, jf. straffeprosessloven kapittel 16 a. I Rt. 2004 side 2023 tok Høyesterett stilling til om taushetsplikten etter straffeprosessloven § 216 i måtte gå foran innsynsretten etter § 242 der opplysningene fra kommunikasjonskontroll ikke var brukt i saken. Førstvoterende uttalte på vegne av flertallet (avsnitt 32):

«Etter min mening taler sammenhengen i regelverket og reelle hensyn sterkt for at så lenge opplysningene som stammer fra kommunikasjonskontroll ikke er brukt under etterforskningen, det vil si at de holdes interne, bør de omfattes av taushetspliktreglene i § 216i og falle utenom de alminnelige innsynsreglene i § 242 første ledd […]»

I Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt. 2005 side 198 ble det uttalt at politiets skjønnsmessige adgang til å vurdere om arbeidsnotater mv. skal gjøres til en del av saksdokumentene eller kun benyttes som grunnlag for etterforskningen, også omfatter dokumenter som inneholder opplysninger fra kommunikasjonskontroll etter kapittel 16 a.

I Rt. 2005 side 1137, som gjaldt innsynsretten etter at tiltale var tatt ut, kom flertallet til at materiale fra kommunikasjonskontroll på dette stadiet vurderes etter de vanlige reglene om dokumentinnsyn i straffeprosessloven § 264. Det betyr at tiltalte har rett til innsyn i alt skriftlig materiale som er opprettet i forbindelse med nærmere fastsatte krav om kommunikasjonskontroll. Tilsvarende har tiltalte rett til innsyn i alt materiale som har kommet frem ved gjennomføringen av kommunikasjonskontrollen. Det er ikke et vilkår at påtalemyndigheten har brukt opplysningene.

I Rt. 2008 side 378 (avsnitt 34) ble det under henvisning til de tre ovennevnte avgjørelsene, uttalt:

«[…] [O]pplysninger fra kommunikasjonskontroll anses for taushetsbelagte, det vil si ikke tilhørende sakens dokumenter, så lenge påtalemyndigheten behandler dem som interne – det vil si at de «ikke er brukt under etterforskningen … ». I 2005-avgjørelsen ble det fastslått at det samlede kommunikasjonskontrollmaterialet tilhører «sakens dokumenter» når tiltale er tatt ut, uten hensyn til om påtalemyndigheten har brukt materialet.»

På denne bakgrunn kan det konkluderes med at saksdokumentbegrepet har et noe snevrere innhold på etterforskningsstadiet enn på tiltalestadiet.

Retten til innsyn etter § 242 oppstår først når politiets informasjonsinnhenting er å anse som etterforskning. Et særlig spørsmål er om den mistenkte fra det tidspunktet innsynsretten inntrer, også kan ha rett til innsyn i dokumenter som stammer fra tiden forut for etterforskningsstadiet. Dersom dokumenter fra forebyggende virksomhet er oversendt eller innhentet i forbindelse med etterforskningen, må de som utgangspunkt anses som omfattet av sakens dokumenter etter straffeprosessloven. Spørsmålet om innsyn i dokumenter fra forebyggende virksomhet kan særlig være aktuelt for Politiets sikkerhetstjeneste (PST), ettersom en innad i PST uttrykkelig skiller mellom forebyggende og etterforskende virksomhet. Problemstillingen er behandlet i Rt. 2008 side 1575. Det ble her lagt til grunn at mistenkte og forsvareren ikke hadde rett til innsyn etter straffeprosesslovens regler i dokumenter som skrev seg fra PSTs forvaltningsmessige oppgaver, som var uten saklig tilknytning til saken og som heller ikke var overlevert til politiet i forbindelse med etterforskningen. Det ble tilføyd at dette i alle fall måtte gjelde når disse oppgavene var utført av et annet organ enn det som foresto etterforskningen.

I Rt. 2009 side 1075 var forholdet noe annerledes, ettersom både forebyggingen og etterforskningen hadde skjedd i PST. Her kom Høyesteretts ankeutvalg til at straffeprosessloven ikke hjemler innsyn i dokumenter som stammer fra PSTs forebyggende virksomhet. Fra avgjørelsen hitsettes (avsnitt 34 og 35):

«Anmeldelsen og etterforskningsordren bygger riktignok på underliggende materiale, men da fra informasjonsinnhenting som ledd i det forebyggende arbeidet i PST. Det ligger i lagmannsrettens kjennelse at dette materialet skriver seg fra forvaltningsmessige oppgaver uavhengig av etterforskningen. Som tidligere nevnt, må det legges til grunn at dokumentene fra den forebyggende forvaltningsvirksomheten ikke er oversendt eller innhentet i forbindelse med etterforskningen.

Etter utvalgets syn er det etter dette ikke bygget på uriktig lovtolking når dokumentene fra den forebyggende virksomheten i PST ikke er ansett å omfattes av sakens dokumenter som siktede har krav på innsyn i.»

4.3 Folkerettslige forpliktelser og andre lands rett

4.3.1 Folkerettslige forpliktelser

4.3.1.1 EMK artikkel 6 og SP artikkel 14

EMK artikkel 6 nr. 1 fastslår retten til en rettferdig rettergang. Dette forutsetter at partene i prosessen er likestilte («equality of arms») og at prosessen er kontradiktorisk («adversarial procedure»). Bestemmelsen gjelder den som er «charged with a criminal offence», det vil si siktede. Etter artikkel 6 nr. 3 bokstav b skal siktede ha tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar. Retten til dokumentinnsyn er av EMD ansett å følge både av artikkel 6 nr. 1 og av artikkel 6 nr. 3 bokstav b. Domstolen foretar i praksis en helhetlig vurdering av om rettergangen sett under ett har vært rettferdig.

FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter har i artikkel 14 nr. 1 og nr. 3 bestemmelser som i det vesentlige svarer til EMK artikkel 6. Departementet legger til grunn at FN-konvensjonen ikke rekker lenger enn EMK i å verne om innsynsretten. Drøftelsen nedenfor er derfor knyttet til EMK artikkel 6.

Innsyn i det som påtalemyndigheten baserer sin siktelse og tiltale på er en forutsetning for at siktede skal kunne forberede sitt forsvar og dermed også for å sikre likevekt og kontradiksjon. Kravet til kontradiksjon innebærer også at domstolen ikke kan basere sin avgjørelse på beviser som ikke begge parter har hatt kjennskap til og mulighet for å uttale seg om. Det vises for øvrig til punkt 3.5 ovenfor.

Innsynsretten gjelder som utgangspunkt alle opplysninger som påtalemyndigheten besitter og som kan være relevante for siktedes forsvar – uavhengig av om de taler for eller imot siktede og uavhengig av om påtalemyndigheten vil legge opplysningene frem som bevis. I blant annet dommen Rowe og Davis mot Storbritannia 16. februar 2000 (sak 28901/95) og dommen Leas mot Estland 6. mars 2012 (sak 59577/08), er det uttalt at «Article 6 § 1 requires […] that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused.»

I Leas-dommen er artikkel 6 nr. 3 bokstav b omtalt slik (avsnitt 80):

«More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused «adequate time and facilities for the preparation of his defence» and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is «necessary» to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings […]. Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings […]. The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case [...].»

Flere avgjørelser fra EMD vurderer hvorvidt innsynsnekt eller tilbakeholdelse av informasjon er i tråd med EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav b, jf. nr. 1. EMD anerkjenner at siktedes interesser i noen tilfeller må vike for nasjonale sikkerhetshensyn, behovet for å beskytte vitner og behovet for å hemmeligholde politiets etterforskningsmetoder. Begrensninger i innsynsretten kan også være nødvendig for å ivareta tredjemanns grunnleggende rettigheter eller for å verne viktige offentlige interesser. Unntak fra innsynsretten kan likevel bare gjøres dersom det er strengt nødvendig («strictly necessary»). I vurderingen av hva som er strengt nødvendig for å ivareta de relevante hensyn, har nasjonale myndigheter et skjønnsmessig spillerom.

Videre må begrensningene i innsynsretten oppveies med tiltak som gjør at siktede likevel sikres en mulighet til effektivt å imøtegå anklagene mot ham. EMD går i praksis grundig inn i vurderingen av om fremgangsmåten ved innsynsnekt er i samsvar med konvensjonen. I dommen Janatuinen mot Finland 8. desember 2009 (sak 28552/05) er det i den forbindelse uttalt følgende (avsnitt 43):

«In cases where evidence has been withheld from the defence on public interest grounds, it is not the role of this Court to decide whether or not such non-disclosure was strictly necessary since, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. In any event, in many cases, such as the present one, where the evidence in question has never been revealed, it would not be possible for the Court to attempt to weigh the public interest in non-disclosure against that of the accused in having sight of the material. It must therefore scrutinise the decision-making procedure to ensure that, as far as possible, it complied with the requirements to provide adversarial proceedings and equality of arms and incorporated adequate safeguards to protect the interests of the accused […].»

Enkelte uttalelser kan tyde på at påtalemyndigheten ikke uten videre kan unnta opplysninger fra innsyn på egen hånd. I Rowe og Davis-dommen uttales i avsnitt 63:

«[A] procedure, whereby the prosecution itself attempts to assess the importance of concealed information to the defence and weigh this against the public interest in keeping the information secret, cannot comply with the above-mentioned requirements of Article 6 § 1.»

Det siterte må ses i lys av at forsvarer i saken ikke før under ankebehandlingen ble klar over at det fantes et dokument som var unntatt fra innsyn. Det er mulig at spørsmålet ville ha stilt seg annerledes der forsvarer – for eksempel ut fra dokumentlisten – var gjort klar over at det var gjort unntak fra innsyn. Da ville siktede selv hatt foranledning til å få spørsmålet prøvd av domstolene. Det er grunn til å merke seg at Danelius i Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (Stockholm 2012) side 261 legger til grunn at det i henhold til EMD kreves «en procedur som möjliggör domstolsprövning av om en viss handling skal lämnas ut eller inte.» Departementet antar at det er tilstrekkelig at det er en reell mulighet for domstolsprøving der påtalemyndigheten gjør unntak fra innsyn, slik det er etter straffeprosessloven § 242.

Dommen Jasper mot Storbritannia 16. februar 2000 (sak 27052/92) er i stor grad illustrerende for hvilke momenter som er relevante i vurderingen av prosessen ved innsynsnekt. I denne saken kom domstolen til at det ikke innebar noen krenkelse at påtalemyndigheten forut for hovedforhandling hadde tilbakeholdt materiale av hensyn til offentlige interesser. Det ble blant annet lagt vekt på at forsvaret var informert om tilbakeholdelsen, at forsvaret kunne fremføre synspunkter og delta i beslutningsprosessen så langt det var mulig uten at materialet ble røpet, at det tilbakeholdte materialet ikke inngikk i påtalemyndighetens sak mot tiltalte og at materialet ikke ble presentert for den dømmende rett – i dette tilfellet var det tale om en jurysak. Det ble videre vektlagt i positiv retning at avgjørelsen om innsyn ble truffet av hovedforhandlingsdommeren, som kontinuerlig vurderte innsynsspørsmålet opp mot siktedes interesser. I den forbindelse ble det i avsnitt 56 i dommen uttalt:

«The fact that the need for disclosure was at all times under assesment by the trial judge provided a further, important, safeguard in that it was his duty to monitor throughout the trial the fairness or otherwise of the evidence being withheld.»

I dommen Edwards og Lewis mot Storbritannia 27. oktober 2004 (sak 40461/98), var det også hovedforhandlingsdommeren som i et eget rettsmøte hadde avgjort innsynsspørsmålet, men her ble det konstatert krenkelse. Dette var imidlertid ingen jurysak, og det var samme dommer som skulle avgjøre skyldspørsmålet som også skulle avgjøre spørsmålet om innsyn. Ettersom dette gjaldt dokumenter som kunne røpe om det hadde forekommet ulovlig politiprovokasjon – altså et forhold som kunne ha direkte betydning for skyldspørsmålet – synes det å ha vært stilt særlig strenge krav til kontradiksjon. Det fremstår usikkert hvor stor vekt EMD tilla det forhold at dommeren som skulle avgjøre skyldspørsmålet også var den som avgjorde spørsmålet om innsyn i dokumentene. Disse dommene er nærmere omtalt i utvalgets utredning punkt 26.4 på side 283-285. I dommen McKeown mot Storbritannia 11. januar 2011 (sak 6684/05) ble det for øvrig konstatert at en nord-irsk ordning med særskilt dommer – såkalt «disclosure-judge» – gikk klar av artikkel 6. En må kunne slutte fra dette at det kan være problematisk om dommeren som avgjør skyldspørsmålet også avgjør spørsmålet om innsyn. Men også en ordning med særskilt dommer må i tilstrekkelig grad sikre at siktedes interesser blir ivaretatt. I den forbindelse uttales i dommen Mirilashvili mot Russland 11. desember 2008 (sak 6293/04) avsnitt 198:

«The Court notes, however, that the mere involvement of a judge does not suffice. Thus, in Jasper the Court noted that the domestic judge had been «very careful to ensure and to explore whether the material was relevant, or likely to be relevant to the defence which had been indicated to him.»»

Et særlig spørsmål, blant annet på bakgrunn av uttalelsen i avsnitt 56 i Jasper-saken, er om en dommer fortløpende må være i stand til å vurdere om det foreligger grunner til å gi innsyn, eller om det må aksepteres at omgjøring av innsynsnektelsen må begjæres dersom forsvaret – eventuelt representert ved en særskilt oppnevnt advokat – mener at saken har utviklet seg slik at tilbakeholdt materiale kan tenkes å være av større betydning enn først antatt. EMD må antakelig forstås dithen at det siste er tilstrekkelig, se punkt 4.10.3.

I vurderingen av om unntak fra innsyn går klar av EMK artikkel 6, kan det videre ha betydning hvorvidt det er oppnevnt en særskilt advokat for å ta hånd om siktedes interesser, se nærmere Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) punkt 5 side 15-16.

Ovennevnte viser at vurderingen av om det foreligger krenkelse er konkret, og de forhold det legges vekt på må trolig mer ses som momenter enn absolutte vilkår ved vurderingen av hvilket hemmelighold som går klar av EMK artikkel 6.

Retten til dokumentinnsyn etter konvensjonen følger ikke uten videre av at det foreligger en «criminal charge». I saken Padin Gestoso mot Spania (avvisningsavgjørelse) 8. desember 1998 (sak 39519/98) ble klager 11. juni 1990 gjort kjent med en siktelse mot seg, men ble ikke gitt tilgang til en saksmappe før 6. august 1990. Selv om rettighetene etter EMK artikkel 6 i utgangspunktet gjelder straks det foreligger en «criminal charge», ble det ikke konstatert krenkelse i denne saken. Det avgjørende synes å være at dokumentinnsyn gis i tide til at siktede kan forberede sitt forsvar. Domstolen uttalte følgende:

«The Court therefore notes that investigation of the case continued for several years, so that the applicant had sufficient time, after being served with the decision to charge him of 11 June 1990, for the preparation of his defence, which is the main purpose of Article 6 § 3 (b) of the Convention. In addition, there is nothing in the file which supports the conclusion that after the order to keep the investigation secret was lifted on 6 august 1990 the applicant suffered any hindrance preventing him from instructing or consulting a lawyer in order to prepare the case for his defence.»

Avgjørelsen taler for at påtalemyndigheten under etterforskningen i utgangspunktet har stor frihet med hensyn til hva det gis innsyn i. På et gitt tidspunkt – som antakelig må vurderes konkret fra sak til sak – må unntak fra innsyn gjøres innen rammene av artikkel 6. I den forbindelse må det legges til grunn at siktede eller dennes forsvarer har krav på innsyn i dokumenter som legges frem for å begrunne en frihetsberøvelse, samt andre dokumenter som er av betydning for frihetsberøvelsens lovlighet, se nærmere omtale av EMD-praksis i utredningen side 281-282.

Retten til innsyn gjelder i utgangspunktet bare for relevante bevis («material evidence»), jf. blant annet avgjørelsene Edwards mot Storbritannia avsnitt 36 og Cornelis mot Nederland (avvisningsavgjørelse) 25. mai 2004 (sak 994/03). Det avgjørende er hvilke opplysninger som i den enkelte sak er relevante for siktedes sak, og ikke arten av dokumentene. Dette følger av Mirilashvili-dommen, hvor EMD konstaterte krenkelse på bakgrunn av at den nasjonale domstolen ikke hadde foretatt en konkret vurdering av bevisenes betydning for siktede, men bare vist til at det var tale om dokumenter fra politiets etterretningstjeneste som generelt var unntatt fra innsyn. Dette samsvarer med norsk intern rett der dokumenter som er oppført på dokumentlisten bare utgjør et utgangspunkt for hvilke dokumenter som hører til saksdokumentene, men er ikke nødvendigvis begrenset til det, se punkt 4.2.3. EMD har lagt til grunn at nasjonale domstoler har en bred skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke bevis som skal anses relevante, jf. Cornelis-avgjørelsen. Dette samsvarer altså med hva som gjelder når det er tale om å gjøre unntak fra innsyn i relevant materiale, se ovenfor.

Et særlig spørsmål er om en ordning hvor påtalemyndigheten selv tar stilling til hvilke dokumenter som skal anses relevante og ikke – slik løsningen er etter norsk rett – er i samsvar med EMDs praksis.

Utvalget gir i sin drøftelse av EMDs praksis i punkt 26.4 på side 283 uttrykk for følgende syn:

«Dette viser at en ordning der påtalemyndigheten selv avgjør omfanget av den siktedes innsynsrett, uten å gjøre domstolen eller forsvareren oppmerksom på at noe er unntatt, ikke er i samsvar med EMK artikkel 6.»

Som støtte for sitt syn viser utvalget til dommene Natunen mot Finland 31. mars 2009 (sak 21022/04) og Rowe og Davis mot Storbritannia.

I Natunen-dommen uttalte EMD følgende i avsnitt 47:

«Even though the police and the prosecutor were obliged by law to take into consideration both the facts for and against the suspect, a procedure whereby the investigating authority itself, even when co-operating with the prosecution, attempts to assess what may or may not be relevant to the case, cannot comply with the requirements of Article 6 § 1. Moreover, it is not clear to what extent the prosecutor was, in fact, involved in the decision to destroy those recordings which were not included in the case file. In this case, the destruction of certain material obtained through telephone surveillance made it impossible for the defence to verify its assumptions as to its relevance and to prove their correctness before the trial courts.»

Det samme uttales for øvrig i saken Janatuinen mot Finland i avsnitt 50.

Departementet mener det ikke er tilstrekkelige holdepunkter i EMDs praksis til å konkludere som utvalget.

For det første er det synet som utvalget gir uttrykk for ikke i samsvar med andre avgjørelser fra EMD hvor domstolen har berørt spørsmålet direkte. I saken Lavrsen mot Danmark (avvisningsavgjørelse) 28. februar 2002 (sak 46119/99), representerte det ingen krenkelse at forsvarer ikke hadde fått utlevert et notat som inneholdt en sammenfatning av allerede kjente opplysninger om mistanke om økonomisk kriminalitet og som hadde til formål å sikre bedre koordinering av etterforskning og påtale. Klager var nevnt i notatet. Det samme var noen vitner som avga forklaring i saken mot tiltalte. Notatet ble ikke benyttet i straffesaken, og forsvarer ble først kjent med det etter at saken var avsluttet. EMD skiller i denne saken uttrykkelig mellom det å unnta noe fra innsyn ut fra nærmere bestemte formål og det ikke å åpne for innsyn i irrelevante bevis. EMD uttaler:

«In the present case, the prosecution did not make the note available to the defence, not on public interest grounds, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, but because the prosecution […] considered that the note did not have such a connection with the applicant`s trial that the defence was entitled to have access to it […].»

Etter å ha vurdert det aktuelle notatets betydning for siktedes forsvar, konkluderte domstolen med at tilbakeholdelsen av dokumentet ikke utgjorde noen krenkelse av artikkel 6. EMD fortsetter:

«In these circumstances, the limitation which derived from the non-disclosure of the note did not, in the Court’s opinion assume such importance as to constitute a decisive factor in the general appraisal of the trial or restrict the right of the defence to a degree which was irreconcilable with the Convention.»

Det er verdt å merke at domstolen ikke hadde noen innvendinger mot at avgjørelsen om å unnta det aktuelle dokumentet fra saksdokumentene var tatt av påtalemyndigheten.

Departementet mener dessuten at utvalget trekker uttalelsene i Natunen-saken for langt. De må forstås i lys av det konkrete saksforholdet og de finske reglene om sletting. Etter finsk rett var det påbudt å slette overskuddsmateriale. I de aktuelle sakene ble det gjort av påtalemyndigheten uten at forsvaret ble involvert. Ettersom materialet ble slettet, var forsvarer i realiteten avskåret fra å få bekreftet sin antakelse om at materialet inneholdt relevante opplysninger. En etterfølgende domstolsprøving av slettingsspørsmålet ville ikke ha medført noe fra eller til for siktedes sak. Slik departementet leser avgjørelsene synes dette å ha vært avgjørende for EMDs konklusjon om konvensjonsstrid, og de kan ikke uten videre tas til inntekt for at påtalemyndigheten på egen hånd er avskåret fra å holde dokumenter som er irrelevante for siktedes forsvar utenfor saken. Videre viser departementet til Natunen-dommen avsnitt 43 og Janatuinen-dommen avsnitt 45 hvor EMD synes å forutsette at påtalemyndigheten må ha en adgang til å holde tilbake irrelevant informasjon:

«Failure to disclose to the defence material evidence, which contains such particulars which could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention […]. The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (see Bendenoun v. France, 24 february 1994, § 52, Series A no. 284) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons […].»

Dersom det overhodet ikke skulle være adgang for påtalemyndigheten til å holde tilbake informasjon som ikke er relevant for siktedes sak, fremstår uttalelsen lite meningsfylt.

Uttalelsen i Natunen-dommen ble gitt som ledd i en konkret begrunnelse for konvensjonsstrid i den aktuelle saken, og ikke som ledd i en drøftelse av mer generelle prinsipper. Verken i Natunen-dommen eller Janatuinen-dommen kommenterer EMD forholdet til Lavrsen-saken hvor spørsmålet er direkte berørt, eller den tidligere «lære» om at unntaksadgangen knytter seg til relevant materiale. Det tilsier at man skal være forsiktig med å legge mer i dommene enn det er grunnlag for.

Større vekt synes det å være grunn til å tillegge Leas-dommen. Her var det spørsmål om innsyn i overvåkningsmateriale, og det forelå en konkret beslutning om hemmelighold fra påtalemyndigheten som siktede bragte inn for retten. Retten hadde her hatt tilgang til hele filen, men dette var ikke siktede klar over før etter at retten hadde behandlet innsynsspørsmålet. Nasjonale domstoler begrunnet ikke hvorfor tilgang ble nektet, og det ble ikke informert om arten av det tilbakeholdte materialet eller hvorvidt mappen inneholdt relevant materiale som ikke hadde blitt fremlagt for siktede.

EMD problematiserer ikke at det var påtalemyndigheten som i første omgang nektet innsyn ut fra hva som ble ansett relevant og ikke for siktede. På bakgrunn av dommen må det anses tilstrekkelig at kun materiale som er relevant for siktede legges frem for ham.

Videre viser dommen at hvorvidt det er akseptabelt å holde irrelevant material utenfor siktedes innsyn, må vurderes ut fra hvilke rettssikkerhetsgarantier som tilkommer siktede – på samme måte som når det gjøres unntak fra innsyn i relevant materiale. Det vises til avsnitt 84 i dommen hvor følgende uttales:

«Since the applicant was not given access to the remaining part of the surveillance file, the Court has to ascertain whether the decision-making procedure applied in the present case complied with the requirements of adversarial proceedings and equality of arms and incorporated adequate safeguards to protect the interests of the applicant.»

Etter norsk rett står det siktede fritt å begjære innsyn etter § 242 dersom han mener at påtalemyndigheten ubegrunnet har holdt tilbake materiale som er relevant for ham, og som inngår i sakens dokumenter. Norsk rett må anses å være i overensstemmelse med EMK også her, se nærmere om dette i punkt 4.4.4.

4.3.1.2 FNs konvensjon om grenseoverskridende organisert kriminalitet

FN-konvensjonen 15. november 2000 om grenseoverskridende organisert kriminalitet (Palermo-konvensjonen) artikkel 26 pålegger konvensjonspartene å treffe tiltak for å oppfordre personer som har tilknytning til grenseoverskridende kriminalitet til å bistå politiet og påtalemyndigheten. Slike personer skal få tilsvarende beskyttelse som vitner gis etter konvensjonen artikkel 24.

Konvensjonen pålegger derved konvensjonspartene å legge til rette for at politiet og påtalemyndigheten skal kunne benytte seg av informanter i saker om grenseoverskridende organisert kriminalitet. Det forutsettes at slike informanter, deres slektninger og andre nærstående sikres nødvendig beskyttelse mot mulige represalier og trusler, jf. artikkel 24 nr. 1. Om nødvendig skal innsyn i opplysninger som kan avsløre identiteten til slike personer begrenses eller avskjæres helt, jf. artikkel 24 nr. 2 bokstav a. Dette gjelder likevel bare så langt det ikke går utover siktedes rettigheter, herunder retten til rettferdig rettergang. Reglene må ses i sammenheng med konvensjonen artikkel 20, som fremhever betydningen av særskilte etterforskningsmetoder i kampen mot organisert kriminalitet.

Palermo-konvensjonen gir også regler om politisamarbeid over landegrensene, herunder om utveksling av informasjon, jf. artikkel 18. Bestemmelsen angir at mottakerstatens myndigheter må respektere avgivers ønske om at det ikke må gis innsyn, eller bare begrenset innsyn, i oversendte opplysninger. Konvensjonen tar her forbehold for opplysninger som er frikjennende for en tiltalt.

4.3.1.3 EUs rammebeslutning om personvern i tredje søyle

EUs rammebeslutning om personvern i tredje søyle (Rådets rammebeslutning 2008/977/JIS av 27. november 2008 om vern av personopplysninger i forbindelse med politisamarbeid og rettslig samarbeid i straffesaker) regulerer behandling av personopplysninger innenfor rammene av politisamarbeid og annet rettslig samarbeid i straffesaker. Instrumentet har som formål å sikre enkeltpersoners grunnleggende rettigheter, og særlig retten til privatliv, ved slik behandling, jf. rammebeslutningen artikkel 1 nr. 1.

I henhold til artikkel 1 nr. 2 kommer rammebeslutningen til anvendelse når opplysninger utveksles mellom medlemsstatene eller mellom en medlemsstat og myndigheter opprettet ved rettsakter vedtatt av Rådet i medhold av EU-traktaten avsnitt VI, med det formål å forebygge, etterforske, oppdage og iretteføre straffbare handlinger. Det samme gjelder når opplysninger viderebehandles i mottakerstaten. I utgangspunktet kommer rammebeslutningen ikke til anvendelse på ren intern nasjonal behandling av personopplysninger i straffesaker. Derimot oppfordres medlemsstatene i avsnitt 8 i fortalen til å sørge for at rammebeslutningens minimumsstandarder implementeres også på nasjonalt plan. Rammebeslutningens regler er gjennomført i norsk rett i politiregisterloven.

I artikkel 17 reguleres den registrertes rett til innsyn i opplysninger om seg selv. Artikkel 17 er gjennomført i lov om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) 28. mai 2010 nr. 16 (ennå ikke i kraft) § 49. Artikkel 17 nr. 1 bokstav a foreskriver at den registrerte som et minimum har rett til å få en bekreftelse på om opplysninger om vedkommende er blitt overført eller stilt til rådighet, informasjon om hvilke mottakere eller kategorier av mottakere opplysningene er formidlet til, samt om hvilke opplysninger som er gjenstand for behandling. Bestemmelsen er gjennomført i politiregisterloven § 49 tredje ledd, som gjelder både i og utenfor straffesaker. Ut over dette oppstiller § 49 et skille mellom innsyn i opplysninger som behandles i og utenfor straffesaker. Det følger av første ledd at den registrerte i den enkelte straffesak har rett til dokumentinnsyn i samsvar med straffeprosesslovens regler, noe som vil bli ytterligere presisert i politiregisterforskriften. Rammebeslutningen legger følgelig ikke føringer på utformingen av bestemmelser om innsyn i straffesaker.

4.3.2 Andre lands rett

4.3.2.1 Innledning

Nedenfor gis en redegjørelse for danske og svenske regler om innsyn i straffesaksdokumenter. I Sverige er det fremlagt en større utredning om forslag til endringer i reglene om «partsinsyn», jf. SOU 2010:14, og det pågår et lovarbeid som oppfølging til denne. I Danmark ble innsynsreglene gjenstand for en betydelig revisjon i 2003. Både dansk og svensk rett på området er sammensatt. Departementet vil i det følgende kun redegjøre for utgangspunkter og hovedregler.

4.3.2.2 Dansk rett

Danske regler om innsyn ble endret ved den såkalte rockerlov i 2003. Endringsloven begrenset forsvarers og siktedes adgang til innsyn på flere områder. Årsaken til innstramningen var at omfanget og karakteren av «rockerkriminalitet» (MC-kriminalitet) og annen organisert kriminalitet hadde utviklet seg i en faretruende retning i årene forut for lovendringen. Formålet var å gjøre politiet bedre rustet i kampen mot slik kriminalitet.

Reglene om forsvarers og siktedes rett til innsyn i straffesaksdokumenter fremgår av retsplejeloven §§ 729 a og 729 b. Det skilles ikke mellom innsynsretten på etterforskningsstadiet og under hovedforhandlingen.

Utgangspunktet for reglene om forsvarers innsyn følger av retsplejeloven § 729 a stk. 3. Forsvareren har adgang til å gjøre seg kjent med det materialet som politiet har tilveiebrakt til bruk for den saken som siktelsen eller tiltalen angår. Forsvareren har som hovedregel krav på kopi av dokumentene. Forsvareren kan orientere siktede om materialets innhold og forevise materialet for siktede, men forsvareren kan ikke uten politiets samtykke overlevere mottatt materiale til siktede eller andre.

To kriterier må være oppfylt for at forsvareren skal ha rett til innsyn: Materialet må være tilveiebrakt av politiet, og det til bruk for den sak som siktelsen eller tiltalen angår. Sistnevnte medfører at mer generelle bakgrunnsopplysninger som politiet er i besittelse av, ikke er omfattet av forsvarerens innsynsrett.

Det følger av retsplejeloven § 746 at tvister om lovligheten av politiets avgjørelser etter § 729 a, stk. 3, 1. pkt. skal avgjøres av retten. Politiet skal redegjøre for sin avgjørelse og årsakene til denne. Forsvareren har adgang til å delta i rettsmøtet og redegjøre for sitt syn på spørsmålet. Retten kan pålegge politiet å fremlegge for retten det materialet som tvisten angår. Forsvareren og siktede har ikke adgang til å se materialet. Dersom dommeren gir politiet helt eller delvis medhold i at forsvarer skal nektes innsyn i de aktuelle opplysningene, kan dommeren ikke delta under domsforhandlingen i saken, jf. § 60 sjette ledd. Dersom tvisten oppstår under hovedforhandlingen, skal avgjørelsen treffes av en dommer som ikke deltar i hovedforhandlingen, jf. § 60 sjette ledd.

Det følger av retsplejeloven § 729 a stk. 4 at politiet kan gi forsvarer pålegg om ikke å videreformidle opplysninger som forsvareren har fått fra politiet til andre, herunder til siktede. Slikt pålegg kan gis dersom det er nødvendig av hensyn til fremmede stater, statens sikkerhet, sakens oppklaring, tredjemann eller etterforskningen av en annen verserende sak om en lovovertredelse som etter loven kan straffes med fengsel i seks år eller mer eller som utgjør en forsettlig overtredelse av den danske straffelov kapittel 12 eller 13. Pålegget kan bare gis varighet til tiltalte har avgitt forklaring under hovedforhandlingen. Forsvareren kan bringe pålegget inn for retten.

Etter retsplejeloven § 729 c kan retten etter anmodning fra politiet bestemme at reglene om forsvarers og siktedes rett til innsyn etter §§ 729 a og 729 b, skal fravikes.

Samlet sett oppstiller dansk rett flere skranker for innsynsretten. For det første er det begrenset hva siktede og forsvarer kan kreve innsyn i, jf. § 729 a stk. 3 og § 729 b stk. 2. For det andre kan forsvarer pålegges ikke å gi informasjon videre til siktede jf. § 729 stk. 4. For det tredje kan forsvarer og siktede også nektes innsyn i visse opplysninger etter retsplejeloven § 729 c.

I følge § 729 c kan innsyn etter §§ 729 a og 729 b nektes hvis det er påkrevet av hensyn til fremmede stater, statens sikkerhet, sakens oppklaring, tredjemanns liv eller helse, etterforskning av en annen verserende sak om en lovovertredelse som etter loven kan straffes med fengsel i 6 år eller mer, eller som utgjør en forsettlig overtredelse av den danske straffelovens kapittel 12 eller 13, eller av hensyn til beskyttelse av fortrolige opplysninger om politiets etterforskningsmetoder. Det vil si at innsynsbegrensning etter § 729 c kan pålegges som følge av de samme hensyn som begrunner forsvarers taushetsplikt etter § 729 a stk. 4, samt dersom det er påkrevet for å beskytte fortrolige opplysninger om politiets etterforskningsmetoder.

Det er retten som skal avgjøre om forsvarers og siktedes innsynsrett kan begrenses etter § 729 c, jf. bestemmelsen stk. 4. Rettens avgjørelse treffes ved kjennelse.

Det følger av § 729 c stk. 4 at retten kan treffe kjennelse om å fravike innsynsretten etter §§ 729 a og 729 b inntil videre eller for et nærmere fastsatt tidsrom. Innsynsbegrensningene kan dermed gjelde både under og etter hovedforhandlingen. Innsynsbegrensning etter § 729 c kan altså gis lengre varighet enn etter §§ 729 a og 729 b.

Dersom innsynsbegrensningene gjelder inntil videre, skal retten på nytt vurdere innsynsspørsmålet før hovedforhandlingen innledes. Dersom innsynsbegrensningene skal gjelde i et nærmere bestemt tidsrom, kan avgjørelsen forlenges ved senere kjennelse. Avgjørelsene kan påankes. Dersom politiet finner at det hensynet som begrunnet unntaket ikke lenger er til stede, er politiet forpliktet til på eget initiativ å utlevere opplysningene.

Det følger av ordlyden i § 729 c stk. 1 at det er en grunnleggende betingelse at begrensningene av innsynsretten skal være påkrevet. «Påkrevet» skal fortolkes som strengt nødvendig i henhold til EMDs praksis vedrørende EMK artikkel 6. Videre kan retten ikke treffe avgjørelse om nektelse av innsyn dersom det gir anledning til vesentlige betenkeligheter for ivaretagelsen av siktedes eller tiltaltes forsvar, jf. § 729 c stk. 2.

Rettsmøtet om innsynsnekt etter § 729 c avholdes med hjemmel i § 747 stk. 1. Etter § 748 stk. 2, skal forsvareren i utgangspunktet underrettes om alle rettsmøter og være berettiget til å overvære dem. Av § 748 stk. 7 følger imidlertid at dette ikke gjelder rettsmøter som avholdes i henhold til § 729 c, eller rettsmøter hvor det fremlegges opplysninger som etter § 729 c er unntatt forsvarers adgang til innsyn og hvor det etter retsplejeloven § 784 er oppnevnt en advokat for den som inngrepet vedrører. Paragraf 748 stk. 7 med tilhørende uttalelser i forarbeidene har gitt opphav til flere uklarheter med påfølgende diskusjon i juridisk teori og avklaring på enkelte punkter i dansk høyesterettspraksis.

Av § 729 c stk. 5 følger det at retten, før den treffer avgjørelse om innsynsnekt, skal oppnevne en advokat for siktede. Den oppnevnte advokaten kan ikke gi informasjon videre til siktede eller dennes forsvarer.

Verken mistenkte eller forsvarer har rett til å delta i rettsmøtet som avholdes etter § 729 c. De vil heller ikke motta kopi av kjennelsen. Forsvareren vil heller ikke på annen måte få beskjed om at det er truffet en avgjørelse om begrensninger i innsynsretten etter bestemmelsen.

4.3.2.3 Svensk rett

I svensk rett reguleres den mistenkte og hans forsvarers innsynsrett av rättegångsbalken 23 kap. 18 § følgende. Retten til innsyn varierer avhengig av hvor langt etterforskningen har kommet.

På etterforskningsstadiet har den mistenkte og hans forsvarer som hovedregel krav på innsyn i de opplysningene som politiet har. Men hovedregelen har en begrensning i regelen i 23 kap. 18 § første stycket i rättegångsbalken. Bestemmelsen lyder:

«18 § Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken. Den misstänkte och hans försvarare har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som har förekommit vid undersökningen. De har vidare rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt. Underrättelse härom skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare, varvid skäligt rådrum skall beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett.»

Etter denne regelen har den mistenkte og hans forsvarer bare krav på innsyn i den utstrekning det kan skje uten skade for etterforskningen. Det er etterforskningslederen som avgjør hvilket materiale fra disse forundersøkelsene som skal tas inn i protokollen og hva som skal legges til side. Kan etterforskningslederen begrunne at innsyn vil skade etterforskningen, kan innsyn nektes. Det må antas at denne bestemmelsen tillater at den mistenkte og hans forsvarer under etterforskningen nektes innsyn i opplysninger som kan avsløre identiteten til informanter og politikilder. Når etterforskningslederen nekter innsyn, kan den mistenkte begjære at beslutningen prøves av høyere påtalemyndighet. Rättergångsbalken inneholder ingen bestemmelse om rettslig prøving av begrensninger i innsynsretten etter 23 kap. 18 §. I SOU 2010:14 punkt 2.7.2 sies det imidlertid følgende om prøvingsadgangen:

«I RB finns dock andra bestämmelser som är tillämpliga i situationer som angränsar till den som avser begränsningar i den misstänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial. En sådan bestämmelse finns i 23 kap. 18 § RB, som förutom insynsrätt också ger den misstänkte eller försvararen rätt att begära att förundersökningen kompletteras. En misstänkt kan t.ex. begära att uppgifter ska hämtas in till förundersökningen från en annan pågående eller avslutad förundersökning, från annan polisiär verksamhet eller från annat håll. Avslår förundersökningsledaren en sådan begäran om komplettering, kan det anmälas till rätten, i regel tingsrätten, för prövning enligt 23 kap. 19 § RB. I vart fall kan anmälan och prövning göras såsom en «annan brist i utredningen». Enligt den sistnämnda bestämmelsens förarbeten är syftet med anmälningsmöjligheten att säkerställa objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtalsfrågan (SOU 1938:44 s. 31 f.).»

I juridisk teori er det gitt uttrykk for at det ikke er vanlig med begjæringer etter 23 kap. 19 § RB. Den mistenkte begjærer normalt prøving for overordnet påtalemyndighet.

For informasjon som politiet får eller skaffer seg før etterforskning innledes i en sak, finnes det i rättergångsbalken ikke noe krav om dokumentasjon. Først når etterforskning innledes, kreves det at opplysninger som vedrører saken dokumenteres. At det i en tidligere fase har kommet opplysninger fra informanter eller politikilder, kommer derfor ikke alltid med i det såkalte «förundersökningsprotokollet» som dokumenterer etterforskningen. Dermed kan informantene eller kildene i utgangspunktet forbli anonyme. Det gjelder et unntak fra denne hovedregelen der et tips fra en informant eller kilde i seg selv foranlediger at etterforskning innledes. Da betraktes informanten eller kilden som en anmelder, som skal nevnes ved navn i saksdokumentene. Men en anmelder behøver ikke å oppgi navn, og kan dermed selv velge å skjule sin identitet.

Når tiltale reises i saken, skal den siktede og hans forsvarer i utgangspunktet gis innsyn i samtlige opplysninger fra etterforskningen. Men dette gjelder bare opplysninger som påtalemyndigheten har lagt frem for domstolen som grunnlag for tiltalen. Opplysninger som ikke vedkommer tiltalen, skal ikke gis til domstolen. Den siktede eller hans forsvarer har ikke noe ubetinget krav på innsyn i opplysninger i «förundersökningsprotokollet» som ikke har ledet til at tiltale er tatt ut, og som dermed ikke er forelagt domstolen.

Det er foreslått flere endringer i reglene om innsyn, senest i den nevnte SOU 2010:14. Et lovforslag er under utarbeidelse. Departementet har fått opplyst at en proposisjon kan forventes i slutten av 2013 eller i begynnelsen av 2014.

4.4 Utgangspunktet for innsynsretten: «sakens dokumenter»

4.4.1 Gjeldende rett

Som redegjort for i punkt 4.2 ovenfor, har mistenkte og hans forsvarer som utgangspunkt rett til innsyn i «sakens dokumenter». Dokumentbegrepet omfatter tradisjonelle dokumenter, kart, fotografier og skisser, lydopptak, film og eventuelle andre realbevis.

Høyesterett har de senere år formulert seg noe ulikt om hvilke dokumenter som inngår i saksdokumentene. I Rt. 2007 side 1435 (avsnitt 29) uttalte førstvoterende på vegne av flertallet at begrepet sikter til «dokumenter som er blitt til eller skaffet til veie i forbindelse med etterforskningen av de aktuelle tiltalepunkter.» Høyesterett har understreket at tiltaltes innsynsrett omfatter «alle dokumenter i saken uavhengig av om de er påberopt som bevis av påtalemyndigheten eller inneholder opplysninger av betydning for saken», jf. Rt. 2008 side 1053. I Rt. 2009 side 1075 (avsnitt 29 og 33) uttalte Høyesterett under henvisning til lagmannsrettens kjennelse at «[b]are dokumenter som er blitt til eller er skaffet til veie under etterforskningen av en sak kan anses som sakens dokumenter» og at «[d]e dokumenter som innhentes, opprettes og mottas under etterforskningen, inngår i sakens dokumenter … ».

Begrepet sakens dokumenter omfatter således i utgangspunktet alle dokumenter som er blitt til eller er innhentet/fremkommet under etterforskningen av den aktuelle saken, likevel slik at det er en viss adgang til å unnta opplysninger om tips fra publikum mv. samt dokumenter som er utarbeidet som ledd i politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse.

4.4.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Ettersom dokumentbegrepet i straffeprosesslovens innsynsbestemmelser i praksis omfatter mer enn tradisjonelle dokumenter, har utvalget vurdert om et nytt og mer dekkende begrep burde tas i bruk. Utvalget konkluderer imidlertid med at dokumentbegrepet er så innarbeidet i prosessrettslig sammenheng at det bør beholdes.

Utvalget foreslår å videreføre hovedregelen om at mistenkte/tiltalte og hans forsvarer skal ha rett til innsyn i «sakens dokumenter», men går inn for å utvide begrepet. Etter utvalgets forslag skal saksdokumentbegrepet omfatte alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskningen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder, slik at alle unntak skal fremgå uttrykkelig av loven. Etter forslaget vil påtalemyndigheten ikke lenger ha en skjønnsmessig adgang til å holde opplysninger utenfor saksdokumentene. Utvalget foreslår derfor å utvide de lovfestede unntakene noe, for å fange opp de dokumenter/opplysninger som det fremdeles er grunn til å unnta fra innsyn.

Utvalgets flertall har i sin begrunnelse for et altomfattende saksdokumentbegrep særlig vist til EMD, som i flere avgjørelser har gitt uttrykk for at påtalemyndigheten ikke bør gis adgang til etter eget skjønn å unnta opplysninger/dokumenter fra innsyn. Utvalget skriver i punkt 26.7.1 på side 302:

«Utgangspunktet om at alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskningen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder skal omfattes av innsynsretten, innebærer at påtalemyndigheten ikke lenger vil ha noen skjønnsmessig adgang til å holde opplysninger innhentet i saken utenfor sakens dokumenter. Utvalget har lagt vekt på at EMD i flere uttalelser klart har uttrykt at påtalemyndigheten ikke bør ha adgang til etter eget skjønn å holde opplysninger utenfor innsyn. Selv om mistenkte og hans forsvarer kan bringe slik skjønnsutøvelse inn for retten, vil det i slike tilfeller ofte bero på tilfeldigheter om forsvaret får kunnskap om at opplysninger holdes unna på denne måten. Utvalget finner denne ordningen rettssikkerhetsmessig utilfredsstillende, og går derfor inn for at muligheten til å holde opplysninger utenfor innsyn skal reguleres uttømmende i loven.»

Utvalget setter skjæringspunktet for innsynsretten til det tidspunktet etterforskningen iverksettes, og foreslår at den informasjonen som dannet grunnlag for iverksetting av etterforskning samt all informasjon som kommer til etter dette, vil inngå i sakens dokumenter. Når det gjelder informasjon fra tidspunktet før etterforskning settes i verk, som stammer fra politiets forebyggende virksomhet, foreslår utvalget at denne skal inngå i saksdokumentene i den grad den har dannet grunnlag for iverksetting av etterforskningen eller blitt brukt under etterforskningen eller den senere iretteføringen av saken. Ettersom det ofte er vanskelig å identifisere hvilken informasjon som danner grunnlaget for iverksetting av etterforskning, anbefaler utvalget en ordning med utferdigelse av etterforskningsordre ved iverksetting av etterforskning. Her bør det vises til hvilket forhold som etterforskes og de opplysningene som tilsier at vilkårene etter § 224 er oppfylt.

Utvalgets mindretall – medlemmet Schea – foreslår at saksdokumentbegrepet avgrenses mot informasjon som utelukkende brukes som grunnlag for skjulte tvangsmidler, dersom dette ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Også begjæringen og rettens kjennelse om skjulte tvangsmidler skal etter mindretallets forslag falle utenfor saksdokumentbegrepet, jf. utredningen punkt 26.7.11.

4.4.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg uttrykkelig om selve begrepet «sakens dokumenter».

Det nasjonale statsadvokatembetet (NAST) støtter utvalgets forslag om å beholde det innarbeidede dokumentbegrepet, mens KRIPOS mener at begrepet bør endres til «sakens opplysninger», og uttaler:

«Det er […] et faktum at papirdokumentene omfatter en stadig mindre del av den totale mengden opplysninger i en straffesak. Opplysningene innhentes/mottas i annet format enn en papirkopi, og dermed gis også forsvarer og mistenkte innsyn på annen måte enn ved oversendelse av papirkopi (digital tilgjengeliggjøring). Dette gjelder ikke bare saker hvor bevisinnhenting har skjedd ved bruk av utradisjonelle metoder, men også saker som etterforskes tradisjonelt. Kripos mener at «sakens opplysninger» er langt mer dekkende for hva som inngår i straffesaken. Som et eksempel kan nevnes at kontoutskrifter, trafikkdata, rapporter fra undersøkelse av datamaskiner og telefoner utgjør enorme datamengder. Etter dagens praksis gjøres denne typen opplysninger (rådata) tilgjengelig for forsvarer elektronisk, enten på cd-plater eller på en ekstern harddisk. Kun bearbeidede resultater inntas i de ordinære saksdokumentene. Det er ingen tvil om at forsvarer har rett til tilgang til alle rådataene, men de foreligger ikke som «dokumenter» i fysisk forstand. Det er i dette tilfellet mer beskrivende å omtale det som «sakens opplysninger» enn «sakens dokumenter».»

Nær samtlige høringsinstanser er enige med utvalget i at det er behov for en klargjøring av innsynsreglene i straffeprosessloven. Høringsinstansene er videre i stor grad enige i at skillet mellom innsyn på etterforsknings- og tiltalestadiet bør opprettholdes.

Når det gjelder avgrensningen av saksdokumentbegrepet og unntakene fra innsynsretten, skiller imidlertid flere av høringsinstansene lag med utvalget. Mens Domstoladministrasjonen, Forsvarergruppen 1977 og Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om et altomfattende saksdokumentbegrep, er flere høringsinstanser skeptiske til at begrepet «sakens dokumenter» skal omfatte alle opplysninger som er fremkommet eller innhentet i løpet av etterforskningen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder.

Så å si alle høringsinstansene fra politiet og påtalemyndigheten mener at utvalgets forslag ikke vil gi den nødvendige forutsigbarheten med hensyn til å beskytte kilder og informanter. Det fremheves at politiets arbeid med å oppklare alvorlig kriminalitet med et slikt forslag vil bli vanskeligere. Riksadvokaten peker på at om man lar all informasjon inngå i saken, blir utgangspunktet at mistenkte og forsvareren har tilgang til all informasjon. Det er påtalemyndigheten som må be om at det gjøres unntak, og det er begrensningen som må begrunnes. Dette utgjør en viktig praktisk og psykologisk forskjell fra dagens ordning:

«Det er vesentlig lettere å love [kilder og informanter] beskyttelse når utgangspunktet er at opplysningene ikke inntas i saksdokumentene enn om en må forklare at opplysningene må tas inn i saken, men at påtalemyndigheten vil be retten om å gjøre unntak fra dette.»

PST uttaler i denne sammenheng:

«Utvalgets intensjon er å skape et klarere regelverk. PST finner ikke at dette blir resultatet dersom utvalget får gjennomslag for sine forslag. PST følger utvalgets vurderinger i forhold til den siktedes rettsikkerhet og kontradiksjonsprinsippet, men finner at utvalget ikke i tilstrekkelig grad har tatt inn i vurderingen politiets behov for å drive skjult etterforskning, og det behov som foreligger for å beskytte grunnlagsinformasjon i denne sammenheng.»

Fra Hordaland statsadvokatembeters uttalelse hitsettes:

«Etter Hordaland statsadvokatembeters syn går utvidelsen av dokumentbegrepet betydelig lenger enn det som er nødvendig for å ivareta hensynet til siktede og internasjonale forpliktelser. En er enig i at det ikke kan overlates til påtalemyndighetens skjønn å avgjøre hva som skal utgjøre «sakens dokumenter», men mener at utvalgets lovtekniske løsning ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til politiets behov for å beskytte sine kilder, og at løsningen dessuten medfører et nokså ressurskrevende system for rettslig prøving av innsynsretten. Utvalgets utgangspunkt om at all informasjon er omfattet av dokumentbegrepet, og av innsynsretten, er egnet til å skape usikkerhet om både kildebeskyttelse og metodebruk.»

Både PST og NAST understreker at påtalemyndigheten ikke kan være forpliktet til å innta informasjon uten relevans for saken i saksdokumentene. PST uttaler at

«man vanskelig kan komme bort fra at hvilken informasjon som er tilgjengelig i en straffesak til en viss grad må bero på påtalemyndighetens skjønn. En viss relevansvurdering vil uansett måtte ligge til grunn, eksempelvis vil helt åpenbart irrelevante opplysninger kunne holdes utenfor saken. Det er en forutsetning for den norske prosessordningen at man har tillit til at politi og påtalemyndighet etterlever objektivitetsplikten, også ved informasjonsinnhentingen. Utvalgets forslag om å fjerne den skjønnsmessige adgangen til å holde opplysninger innhentet i saken utenfor sakens dokumenter kan leses som at man ikke lenger har denne tilliten.»

Fra NASTs høringsuttalelse hitsettes:

«En regel om at hver minste flik av informasjon som kommer inn til politiet helt uavhengig av relevans blir saksdokument, er uansett ikke egnet til å sikre lik tilgang til informasjon for mistenkte og politiet. Det kan også resultere i en mer tungrodd prosess og vidløftiggjøring av sakene.

NAST mener det må være rom for at politi og påtalemyndighet unnlater å dokumentere opplysninger som åpenbart mangler relevans for saken. Rent praktisk vil dette uansett måtte bli løsningen […] Det er en grunnforutsetning for vårt prosessystem at alle aktører har tillit til at politi og påtalemyndighet etter beste evne ivaretar sin absolutte objektivitetsplikt. Dersom utvalget ikke er komfortable med at informasjonstilgangen i en sak avhenger av konkret skjønnsutøvelse fra påtalemyndighetens side er det selve prosessordningen og ikke innsynsreglene man må se på.»

Mange høringsinstanser støtter i det vesentlige utvalgsmedlem Scheas særmerknad, om at kildeopplysninger som danner grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler ikke skal omfattes av det utvidete begrepet «sakens dokumenter». Dette gjelder Kripos, NAST, Politidirektoratet, PST, ØKOKRIM, Hordaland statsadvokatembeter, Asker og Bærum politidistrikt, Gudbrandsdal politidistrikt, Haugaland og Sunnhordaland politidistrikt, Hordaland politidistrikt, Telemark politidistrikt, Rogaland politidistrikt, Norges politilederlag og Politihøgskolen.

Rogaland politidistrikt uttaler i den forbindelse:

«Det forhold at kilde/informantopplysninger defineres ut av selve saksdokumentbegrepet når de utelukkende brukes som grunnlag for skjulte tvangsmidler og tilsvarende angår begjæringer og kjennelser om slike, vil dette langt på vei redusere den usikkerhet som vil prege situasjonen hvis utvalgets forslag skulle bli vedtatt.»

Oslo politidistrikt bemerker følgende:

«Kildeinformasjon vil typisk brukes til oppstart av skjulte etterforskningsmetoder, som kommunikasjonskontroll og spaning. Når politiet senere gjennomfører tilslag/aksjon, er det meget vanskelig å se hvorfor de siktede skal ha innsyn i bakgrunnen for oppstarten av de skjulte metodene.»

Enkelte høringsinstanser ønsker imidlertid å gå lenger enn utvalgsmedlem Schea, ved at også informantopplysninger som danner grunnlag for ordinære tvangsmidler defineres ut av straffesaksdokumentene. Gudbrandsdal politidistrikt mener man bør «vurdere om dette prinsippet også bør ligge til grunn for begjæring om ordinære tvangsmidler.»

Hordaland statsadvokatembeter uttaler:

«En er enig i […] at behovet for vern av kildeopplysninger er mest påtrengende i saker som starter med skjulte tvangsmidler, men etter disse embeters syn må dokumentbegrepet være det samme uavhengig av hvilken etterforskningsmetode som brukes. Informantene har langt på vei det samme behov for vern uavhengig av om opplysningene fører til f eks ransaking, beslag, pågripelse eller kommunikasjonskontroll. Slike opplysninger bør bare inngå i sakens dokumenter dersom påtalemyndigheten vil påberope den som bevis i saken eller dersom noe annet medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar […] Det er en betydelig reell forskjell på det utgangspunkt at alle inngangsopplysninger må begjæres unntatt, og det at mistenkte har en adgang til å begjære innsyn på nærmere vilkår.»

Riksadvokaten har i sin høringsuttalelse fremmet et eget forslag til løsning, hvoretter inngangsopplysninger som ikke skal benyttes som bevis, samt opplysninger som bare benyttes som grunnlag for skjulte tvangsmidler, som hovedregel ikke skal anses som del av sakens dokumenter. Etter forslaget skal en gjøre unntak der opplysningene antas å være av vesentlig betydning for siktedes forsvar. I slike tilfeller skal opplysningene tas inn senest samtidig med at tiltale tas ut. Krav om innsyn etter unntaket skal etter forslaget bare kunne fremsettes etter at tiltale er tatt ut, og forsvareren må begrunne innsynsbegjæringen.

Kripos peker på at utvalgsmedlem Scheas forslag ikke fullt ut er egnet til å verne politiets informanter:

«Ved å sette skjæringspunktet som foreslått vil en fortsatt støte på aktuelle problemstillinger i forhold til vernet av politiets informanter. Som eksempel kan nevnes tilfeller hvor informantens opplysninger er nødvendige ikke bare for etterforskningens iverksettelse, men også for at politiet skal komme videre i etterforskningen, og for å begrunne fortsatt metodebruk. […] Da vil det igjen oppstå et behov for å verne informanten. […] [Når] informantinformasjonen har tilkommet underveis i den skjulte etterforskningen, vil den være en del av sakens dokumenter. Unntak fra innsyn må dermed begrunnes i § 242 a.»

Flere høringsinstanser peker på at antallet § 242 a-begjæringer vil skyte i været dersom utvalgets forslag tas til følge. Hordaland statsadvokatembeter peker på at dette vil «kunne medføre en merbelastning for påtalemyndigheten og domstolene som ikke står i rimelig forhold til den svært beskjedne rettssikkerhetsgevinst som oppnås på etterforskningsstadiet.»

Politihøgskolen mener det er betenkelig å definere kildeopplysninger ut av begrepet «sakens dokumenter»:

«Etter Politihøgskolens oppfatning avviser utvalgets mindretall noe for enkelt denne problemstilling. Som mindretallet fremhever, er det lite praktisk å tenke seg andre straffrihetsgrunner enn ulovlig provokasjon. Mindretallet synes imidlertid å anse denne mulighet lite praktisk […] Man kan imidlertid tenke seg at kilden driver et dobbeltspill og selv har sørget for at siktede begår eller involveres i den straffbare virksomhet som kilden informerer politiet om. Dette kan vanskelig medføre at det anses for å foreligge politiprovokasjon, men kan ha betydning for siktede likevel – dels for å svekke kildens troverdighet dersom denne føres som vitne, dels som argument for en mildere straffutmåling. […]

Men når man nettopp befinner seg på lovgivningsstadiet, kan det spørres om ikke lovgiveren mer hensiktsmessig kunne fastsette unntak fra innsynsreglene direkte, i stedet for at begrepet «sakens dokumenter» blir avgjørende for innsynsreglene.»

Også KROM viser til at mistenkte kan være tjent med å få se inngangsopplysningene i saken:

«Vi vet at politiprovokasjoner finner sted og det er grunn til å tro at dersom det legges til rette for at man ikke kan kontrollere hvem som er politiets kilder og informanter vil det være fare for og i seg selv være et insitament til fremprovoserte straffbare handlinger. Vi vet at mange av de personene som gir politiet informasjon, selv har en kriminell løpebane og det kan være høyst ulike motiver for å gi politiet informasjon. Det kan være i håp om å få en mildere behandling av egne straffbare forhold. Det kan imidlertid også være for å slippe unna egne «forpliktelser» i det kriminelle miljøet og fremstå som en utvei til å rydde «kreditorer og pengeinnkrevere» unna. Vi vet at det jevnlig gis falsk informasjon til politiet.

Frykten for fremprovoserte handlinger som uten provokasjonen ikke ville ha funnet sted, er et tilstrekkelig argument for at tiltalte må ha innsyn også i det som er «inngangen» til en sak. Det er ikke tilstrekkelig at «inngangen» til saken ikke skal brukes som bevis i saken.»

Oslo politidistrikt bemerker at det må oppstilles enkelte krav for at mistenkte skal få innsyn i inngangsopplysningene:

«Et minimumskrav må være at anførsler om innsyn i materialet må ha rot i virkeligheten, de må være konkretisert. Rene «fisketurer» for å begrunne uskyld (kan det finnes noe der) eller oppkonstruerte forespørsler, som en kan se bort fra ved den samlede bevisbedømmelsen, kan ikke være nok.»

4.4.4 Departementets vurderinger

Departementet har vurdert om begrepet «sakens dokumenter» bør endres slik at det blir mer teknologinøytralt, men går som utvalget ikke inn for det. Begrepet er grundig innarbeidet i prosessretten og har fått sin avgrensning gjennom utførlig rettspraksis. Det har heller ikke fremkommet avgjørende innvendinger i høringsrunden mot å opprettholde gjeldende begrep.

Utvalgets forslag om en hovedregel hvor alt av opplysninger som har dannet grunnlag for og kommet til under etterforskningen skal inngå i «sakens dokumenter», har den fordel at det understreker det prinsipielle utgangspunktet om rett til innsyn. Når alt skal registreres på saken, vil det også være lettere for forsvareren å få oversikt over hva som finnes av dokumenter og fremsette innsynsbegjæringer. Utvalgets forslag har imidlertid møtt massiv motstand fra politi og påtalemyndighet. En av hovedinnvendingene er at den skisserte løsningen ikke vil gi den nødvendige forutsigbarhet for når opplysninger kan unntas fra innsyn, og dermed gjøre politiets arbeid med å oppklare alvorlig kriminalitet vanskeligere. Dessuten vil en slik løsning kunne representere en merbelastning for påtalemyndigheten og domstolene som vanskelig lar seg forsvare. I en sak kan det være flere tusen tips. Departementet kan derfor ikke støtte utvalgets forslag om et altomfattende saksdokumentbegrep.

Utgangspunktet i norsk rett er, og bør fortsatt være, at mistenkte og forsvareren allerede på etterforskningsstadiet har omfattende rett til innsyn i opplysningene politiet besitter eller har samlet inn i anledning saken. Når man skal vurdere omfanget av innsynsretten i en straffesak, må man imidlertid veie viktige hensyn mot hverandre: Hensynet til mistenktes rettsikkerhet må holdes opp mot hensynet til beskyttelse av andres liv, helse og frihet samt hensynet til en effektiv rettshåndhevelse. Dette tilsier at innsynsretten ikke kan være absolutt.

Omfanget av innsynsretten er betinget av hvilke opplysninger som defineres som sakens dokumenter og hvilke unntak som oppstilles fra innsynsretten. Følgelig kan innsynsbegrensninger utformes på ulike måter: Enten kan materiale defineres ut av «sakens dokumenter» slik at det som utgangspunkt ikke omfattes av innsynsretten. Eller en kan overlate til påtalemyndigheten å beslutte at innsyn ikke skal gis, men med adgang for mistenkte og forsvareren til å be om rettslig overprøving (som etter gjeldende § 242 tredje ledd). En tredje variant er å la det være opp til påtalemyndigheten å bringe spørsmålet inn for domstolen som kan beslutte at påtalemyndigheten kan nekte innsyn (som etter gjeldende § 242 a). Riksadvokaten har i sin høringsuttalelse formulert det slik:

«Bør det opprettholdes innsynsbegrensninger også gjennom avgrensning av hvilke opplysninger som skal inngå i sakens dokumenter, eller bør det utelukkende oppstilles unntak fra en absolutt regel om at all innhentet informasjon skal være tilgjengelig for siktede og forsvareren?»

Slik departementet ser det bør en opprettholde enkelte innsynsbegrensninger gjennom avgrensningen av saksdokumentbegrepet. Dette vil gi politiet og påtalemyndigheten større forutsigbarhet for når dokumenter kan unntas fra innsyn.

I dag har politiet en skjønnsmessig adgang til å vurdere om arbeidsnotater om tips fra publikum, informantopplysninger og spaningsinformasjon skal gjøres til saksdokumenter eller bare danne grunnlag for etterforskning. Tar en utvalgets forslag til følge, vil politiet og påtalemyndigheten ikke lenger ha en slik skjønnsmessig adgang til å holde opplysninger om inngangen i en sak utenfor saksdokumentene. Det er ikke tvilsomt at politiet kan ha et reelt behov for å unnta inngangsopplysninger fra innsyn. Hvis kilder og informanter ikke kan føle seg trygge på at de kan gi opplysninger uten å sette seg selv eller sine nærmeste i fare, vil mange unnlate å gi viktig informasjon til politiet.

Det må antas at det sentrale for mistenkte som hovedregel må være å få kjennskap til den informasjonen som genereres ved etterforskningen og ikke opplysningene som lå til grunn for at politiet i utgangspunktet iverksatte den. Justiskomiteen har i Innst. 300 S (2010–2011) gitt en klar oppfordring om økt beskyttelse av politiets informanter og vitner. Komiteen uttaler at en må sikre at informanters identitet holdes utenfor innsyn, og at informasjon som fører til etterforskning og som ikke benyttes som bevis i retten, også unntas fra innsynsretten, jf. nærmere punkt 4.6.4 nedenfor. På denne bakgrunn og sett hen til at flertallet av høringsinstansene mener utvalgets forslag ikke vil sørge for tilstrekkelig beskyttelse av kilder og informanter, går departementet ikke inn for å avvikle påtalemyndighetens skjønnsmessige adgang til å holde inngangsopplysninger utenfor saksdokumentene. I den forbindelse nevnes at EMK artikkel 6 ikke synes å kreve at mistenkte får innsyn i opplysninger om informanters identitet der disse ikke brukes som bevis i straffesaken, jf. særlig dommen Windisch mot Østerrike 27. september 1990 (sak 12489/86) avsnitt 30.

Opplysninger som i utgangspunktet er holdt utenfor «sakens dokumenter» vil likevel inngå i saksdokumentene dersom de er fremlagt i rettsmøte, jf. straffeprosessloven § 242 første ledd tredje punktum. Videre skal materiale som påtalemyndigheten vil påberope som bevis i saken, alltid inngå i saksdokumentene.

Selv om årsaken til at politiet har satt i verk etterforskning regelmessig må anses å være uten betydning for skyld- og straffespørsmålet, kan en likevel ikke utelukke at inngangsopplysninger og andre opplysninger som ikke brukes som bevis, unntaksvis kan være av relevans for mistenktes forsvar. Eksempelvis kan opplysningene, gjerne i kombinasjon med annen informasjon som forsvareren har tilgang til, avdekke at det foreligger en straffrihetsgrunn, mest praktisk ulovlig politiprovokasjon. I sin begrunnelse for et altomfattende saksdokumentbegrep, har utvalget blant annet vist til at EMD i flere uttalelser har gitt uttrykk for at påtalemyndigheten ikke bør ha adgang til etter eget skjønn å unnta opplysninger fra innsyn. Som redegjort for i punkt 4.2.3 er ikke departementet enig i en slik fortolkning av EMDs praksis. EMK kan ikke anses å være til hinder for at det som etter norsk intern rett er gjenstand for innsyn, er det materialet som inngår i «sakens dokumenter». Ved vurderingen av hva som omfattes av saksdokumentene må imidlertid påtalemyndigheten ta i betraktning EMKs krav om at alt materiale som kan være av relevans for skyld- eller straffespørsmålet i utgangspunktet er gjenstand for innsyn.

En kan naturligvis ikke utelukke at påtalemyndigheten vurderer foreliggende opplysninger feil og overser at de kan ha relevans for skyld- eller straffespørsmålet. Departementet peker imidlertid på at mistenkte har anledning til å fremme begjæringer om innsyn i materiale som ikke er tatt inn i sakens dokumenter dersom mistenkte anfører at det er materiale som reelt sett har et innhold som tilsier at det skulle vært tatt inn der. Dersom påtalemyndigheten motsetter seg at det er tale om materiale som inngår i «sakens dokumenter», vil mistenkte kunne begjære rettens kjennelse etter straffeprosessloven § 242 tredje ledd. Det vil da overlates til domstolene å vurdere om de aktuelle opplysningene er omfattet av innsynsretten. Dommeren vil ha et særlig ansvar for å vurdere hvilken verdi dokumentinnsyn vil kunne ha for den mistenktes forsvar. En slik ordning må antas å være i samsvar med kravene som oppstilles i EMK, jf. omtalen av Lavrsen-saken og Leas-saken i punkt 4.3.1.1. Det er dessuten grunn til å presisere at EMD, gjennom uttalelsene i Natunen-dommen avsnitt 43 og Janatuinen-dommen avsnitt 45, ser ut til å anerkjenne at mistenkte må grunngi sin begjæring om innsyn. At mistenkte etter norsk rett ikke uten videre gis en fortegnelse eller lignende over hva påtalemyndigheten holder utenfor «sakens dokumenter», kan ikke anses å være konvensjonsstridig.

Ved vurderingen av materialets betydning for saken, skal påtalemyndigheten ha for øye den objektivitetsplikten som følger av straffeprosessloven § 226 tredje ledd, og vurdere hvordan opplysningene kan tenkes brukt av forsvareren, jf. også Rt. 2007 side 1435 (avsnitt 38). Dersom politiet og påtalemyndigheten vurderer det slik at opplysninger kan ha betydning for mistenktes forsvar, skal opplysningene tas inn i saksdokumentene. For å understreke betydningen av påtalemyndighetens objektivitetsplikt, vil departementet foreslå å innta et nytt tredje ledd i straffeprosessloven § 55 som oppstiller en generell regel om at påtalemyndighetens tjenestemenn skal opptre objektivt i hele sin virksomhet. Dette representerer ikke noe nytt. En slik plikt følger av ulovfestet rett og har for øvrig kommet til uttrykk i enkeltbestemmelser i straffeprosessloven. Departementet ser likevel verdien av å lovfeste denne plikten på generelt grunnlag, og gjøre påtalemyndigheten ytterligere bevisst sitt ansvar med hensyn til nøkternt og saklig å ha for øye både det som taler til gunst for mistenkte og det som trekker i retning av straffansvar og skjerpet reaksjon, se lovforslaget med tilhørende merknad.

Departementet har vurdert utvalgsmedlem Scheas (mindretallets) forslag om at kildeopplysninger som benyttes som grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler må defineres ut av saksdokumentbegrepet, med mindre manglende innsyn skulle medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til siktedes forsvar. I dag kan ikke slike opplysninger holdes utenfor saksdokumentene på skjønnsmessig grunnlag, ettersom de er fremlagt i rettsmøte, jf. straffeprosessloven § 242 første ledd tredje punktum, og opplysningene må derfor eventuelt unntas fra innsyn i medhold av straffeprosessloven § 242 a. Departementet ser at ordningen som skissert av Schea kan bidra til å gi politiet den nødvendige sikkerhet til å benytte sensitiv informasjon som grunnlag for skjulte tvangsmidler. I dag kan det gå med mye tid og ressurser til å oppnå alternative innganger i en sak der mistankegrunnlaget ikke bør eksponeres for mistenkte. Dette kan resultere i at iverksettelsen av etterforskningen trekker ut i tid. Defineres slik inngangsinformasjon ut av saksdokumentene, er det i utgangspunktet ikke nødvendig å innhente rettens kjennelse for å nekte innsyn, slik tilfellet er i dag. Det kan bidra til økt forutberegnelighet for påtalemyndigheten og styrke vernet av kilder og informanter.

Vil påtalemyndigheten føre kilden som vitne under hovedforhandlingen, er det selvsagt ikke anledning til å gjøre unntak fra innsynsretten, og materiale må derfor tas inn i saksdokumentene. Den mistenkte må under ingen omstendighet settes i en situasjon hvor han under hovedforhandlingen må forsvare seg mot bevis han ikke kjenner det fulle innholdet av. Men også andre opplysninger kan være av vesentlig betydning for mistenktes forsvar, jf. det som er sagt ovenfor om mulige straffrihetsgrunner. Hensynet til mistenkte vil her et stykke på vei kunne ivaretas med en regel om at opplysninger som det er av vesentlig betydning for mistenkte og forsvaret å kjenne til, må tas inn i saksdokumentene.

Selv om påtalemyndigheten er underlagt et krav om objektivitet, er det likevel ikke gitt at påtalemyndighetens vurdering av hva som må antas å være av betydning for mistenktes forsvar alltid er treffende. En løsning i tråd med mindretallets forslag må derfor legge til rette for en ordning med domstolskontroll med påtalemyndighetens vurderinger. Av hensyn til best mulig beskyttelse av sensitiv inngangsinformasjon, kan en tenke ordningen slik at krav om innsyn i dette materialet bare kan reises dersom det tas ut tiltale.

Departementet er likevel skeptisk til en ordning som skissert av mindretallet, og frykter at den kan bli ressurskrevende for rettsapparatet. Etter gjeldende rett er det påtalemyndigheten som fremmer begjæring om å unnta kildeopplysninger som brukes som grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler, jf. straffeprosessloven § 242 a. Hvis inngangsopplysninger defineres ut av saksdokumentene, blir det opp til mistenkte og hans forsvarer å begjære domstolskontroll med påtalemyndighetens vurdering. Departementet frykter at man ved dette vil åpne for en ordning som legger til rette for mer rutinemessig begjæringer om rettens avgjørelse av innsynsspørsmålet. Utvalgets øvrige forslag forutsetter at mistenkte skal underrettes om skjult tvangsmiddelbruk senest når tiltale tas ut, og det må antas at de fleste forsvarere deretter vil begjære innsyn i materialet politiet fremla som grunnlag for begjæringen om slik tvangsmiddelbruk. Antallet domstolbegjæringer vil riktignok kunne begrenses noe ved at det fastsettes en regel om at krav om innsyn i dette materialet bare kan reises dersom det tas ut tiltale. En slik begrensning vil også kunne føre til at begjæringene er enklere å ta stilling til for retten, ettersom det på dette stadiet er klarere hvilket forsvar som vil bli gjort gjeldende. Departementet antar likevel at en vanskelig kan unngå rutinemessige begjæringer fra forsvarerens side, uavhengig av om denne har holdepunkter for at det foreligger relevant inngangsinformasjon. En slik mulig virkning kan neppe begrenses gjennom å stille detaljerte krav til begjæringen. Det vil være vanskelig for en forsvarer å gi en konkret begrunnelse for ønsket om innsyn i materiale han ikke vet hva inneholder. For mistenkte vil det være mer betryggende om påtalemyndigheten må få rettens kjennelse etter § 242 a for å kunne holde informasjon som utelukkende brukes som grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler utenfor innsyn, fremfor at mistenkte selv må ta initiativet til en rettslig prøving det kan være vanskelig å begrunne.

Endelig finner departementet at hensynet til sammenhengen i regelverket taler mot å definere inngangsopplysninger ut av saksdokumentbegrepet. For det første vil en etter mindretallets forslag bare kunne unnta fra saksdokumentene kildeopplysninger som utgjør inngangen i en sak. Som Kripos er inne på i sin høringsuttalelse kan informantens opplysninger også være nødvendige for at politiet skal komme videre i etterforskningen eller for å begrunne fortsatt metodebruk.

Videre er det slik at den mistenkte kan gjøre seg kjent med materialet som har dannet grunnlag for etterforskningen på to måter: Foruten å kreve innsyn i dokumenter som inneholder slike opplysninger, kan han føre politiet og påtalemyndigheten som vitne og stille spørsmål om slike forhold. En kan ikke verne kilder og informanter utelukkende ved å endre innsynsreglene. I dag må som nevnt slike inngangsopplysninger unntas med hjemmel i straffeprosessloven § 242 a, som har sin parallell i § 292 a om bevisavskjæring. Det er helt nødvendig å sørge for at opplysninger som den mistenkte og forsvareren ikke har anledning til å gjøre seg kjent med etter reglene om dokumentinnsyn, heller ikke senere blir kjent gjennom vitneavhør. Ved å definere inngangsopplysninger ut av saksdokumentene, løser man ikke spørsmålet om senere bevisførsel om de samme opplysningene.

Departementet kan på denne bakgrunn ikke foreslå en løsning i overensstemmelse med mindretallets forslag.

Selv om departementet ikke nå går inn for å endre avgrensningen av begrepet «sakens dokumenter», kan det ikke utelukkes at departementet vil se annerledes på dette ved en eventuell helhetlig revisjon av straffeprosessloven.

Departementet vil i proposisjonen foreslå endringer som vil gi kilder og informanter et sterkere vern enn de har i dag, men mener det bør gjøres på annen måte enn ved å unnta fra sakens dokumenter opplysninger som danner grunnlag for bruk av skjulte tvangsmidler. I stedet for å begrense hva som er gjenstand for innsyn, kan behovet for hemmelighold ivaretas ved å endre reglene om unntak fra innsynsretten. En slik løsning vil etter departementets syn i større grad kunne åpne for en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, og i større grad ivareta hensynet til mistenktes rettssikkerhet. Det vises til punkt 4.6 nedenfor hvor departementet drøfter endringer i straffeprosessloven § 242 a.

4.5 Interne dokumenter

4.5.1 Gjeldende rett

Mistenkte og hans forsvarer har ikke rett til innsyn i innstillinger fra underordnet til overordnet påtalemyndighet, jf. Rt. 1993 side 1077. Slike innstillinger kan unntas fra innsyn ved at de holdes utenfor saksdokumentene. Innsynsretten vil som hovedregel heller ikke omfatte oversikts- og sammendragsrapporter som er utarbeidet i anledning saken, jf. Rt. 1995 side 935. I praksis er det også lagt til grunn at andre dokumenter av ren intern karakter, som korrespondanse, notater og taktiske vurderinger, ikke behøver å tas inn i saksdokumentene, jf. for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse i RG 1998 side 922, hvor korrespondanse og notater innen Politiets overvåkingstjeneste (POT) og mellom POT og påtalemyndigheten ble ansett å falle utenfor innsynsretten.

4.5.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Ettersom politiet og påtalemyndigheten etter utvalgets forslag ikke vil kunne holde opplysninger utenfor sakens dokumenter på skjønnsmessig grunnlag, går utvalget inn for å lovfeste et unntak for dokumenter utarbeidet som ledd i politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse, se utredningen punkt 26.7.2 side 304. Regelen er ment å muliggjøre innsynsnekt for de dokumenter som påtalemyndigheten i dag har adgang til å holde utenfor sakens dokumenter.

Regelen er først og fremst ment å åpne for unntak for dokumenter som inneholder politiets og påtalemyndighetens vurderinger av saken. Unntaksretten foreslås derfor ikke å gjelde de delene av dokumentet som inneholder faktiske opplysninger, sammendrag eller annen bearbeidelse av faktum, som ikke finnes i andre dokumenter mistenkte eller tiltalte har tilgang til og som kan antas å ha betydning for saken. Reservasjonen bygger på forvaltningsloven § 18 c, og skal sikre at avgjørelsen i saken ikke treffes på et faktisk grunnlag parten ikke har fått mulighet til å undersøke og eventuelt korrigere. Utvalget foreslår at muligheten til å unnta dokumenter av hensyn til politiets og påtalemyndighetens interne saksforberedelse tas inn i straffeprosessloven §§ 242 og 264.

4.5.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har naturlig nok tatt utgangspunkt i utvalgets forslag om et altomfattende saksdokumentbegrep, og et klart flertall støtter forslaget om å lovfeste et unntak for dokumenter som er utarbeidet som ledd i politiet og påtalemyndighetens interne saksforberedelse. Dette gjelder Kripos, Politidirektoratet, NAST, Hordaland politidistrikt og Oslo statsadvokatembeter.

Flere av dem er imidlertid skeptiske til unntaket for de delene av dokumentene som inneholder faktiske opplysninger, sammendrag eller annen bearbeidelse av faktum som ikke finnes i andre dokumenter.

For så vidt gjelder faktiske opplysninger, mener Kripos at unntaket er overflødig:

«Faktiske opplysninger som er fremkommet eller innhentet under etterforskningen av de handlinger mistanken eller tiltalen gjelder er per definisjon å anse som sakens dokumenter, og skal aldri fremkomme i interne dokumenter uten at de også gjøres tilgjengelig for forsvarer i form av et saksdokument eller en elektronisk fil som forsvarer gis innsyn i. […] Å gi innsyn i «deler av interne dokumenter», og å definere denne innsynsretten som et unntak fra unntaket for interne dokumenter, fremstår som lite hensiktsmessig lovgivningsteknikk. At forsvarer har krav på innsyn i disse faktiske opplysningene følger allerede av § 242 første ledd.»

Lignende synspunkter fremkommer i NASTs høringsuttalelse:

«Faktiske opplysninger som ikke finnes i andre dokumenter og som kan antas å ha betydning for saken, er uansett sakens dokumenter. Det følger av hovedregelen om dokumentinnsyn og definisjonen av sakens dokumenter, jf. strpl. § 242 første ledd. En er usikker på om det er behov for en ytterligere presisering av dette.»

Flere av høringsinstansene mener at unntaket for sammendrag eller bearbeidelse av faktum er for vidtrekkende. Fra Kripos’ høringsuttalelse gjengis:

«Bokstavelig tolket vil det omfatte etterforskernes avhørsdisposisjoner, aktors innledningsforedrag, momentlister og prosedyrer. […] Et sammendrag av faktum kan også bli utarbeidet som en del av innstillingen til høyere påtalemyndighet, som mistenkte ikke har krav på innsyn i verken etter gjeldende rett eller etter utvalgets forslag. I tillegg til bevisvurdering og subsumsjonsspørsmål, vil det i det interne notatet være naturlig å gi en oversikt over sakens aktører og sakens bakgrunn/faktum, gjennom henvisninger til sakens dokumenter. Kripos er av den klare oppfatning at slike dokumenter i sin helhet skal unntas fra innsyn. Dette skaper forutberegnelighet, og sikrer at underordnet påtalemyndighet på best mulig måte orienterer overordnet påtalemyndighet om sitt syn på saken. Dette er heller ikke i strid med mistenktes innsynsrett.»

NAST uttaler:

«Det er ikke lett å se for seg interne dokumenter av noe verdi for påtalemaktens indre prosesser som ikke inneholder sammendrag, systematisering eller bearbeidelse av faktum. Eksempler på dette vil være avhørsdisposisjoner, arbeidsnotater, innstillinger, prosedyremanuskript og lignende… Forslaget innebærer etter NASTs mening en utidig innblanding i aktors saksforberedelse og vil skape kunstige vegger i aktorteamet, særlig i større saker. Hvis forsvarer vil ha ytterligere faktasammendrag gis det hjemmel til å be om det i strpl. § 265.»

Slik Oslo statsadvokatembeter ser det, er det

«[…] usikkert hvilken nytte den mistenkte og forsvarer vil ha av foreløpige analyser og sammenstillinger som kun er tenkt som hjelpemidler under etterforskning og iretteføring. Retten til innsyn i interne dokumenter bør i tråd med dette begrenses til de produkter som representerer endelige rapporter og analyser, og ikke til mer foreløpige sammendrag og bearbeidelser som benyttes som ledd i pågående etterforskning eller iretteføring.»

At mistenkte og forsvareren skal gis tilgang til samlerapporter og systematisk bearbeidelse av databeslag og lignende, påpekes imidlertid av flere høringsinstanser. NAST uttaler om dette:

«NAST anerkjenner imidlertid tiltalte og hans forsvarers legitime behov for å få oversendt store informasjonsmengder i håndterlig og systematisk format. Eksempelvis vil det etter embetets syn ikke være tilstrekkelig at forsvarer får trafikkdata i råtekst, mens politiet sitter på søkbare Excelfiler. Det samme vil typisk gjelde transaksjonsoversikter i store økonomisaker etc. Etter embetets syn følger imidlertid en slik praksis allerede av god påtaleskikk.»

Fra Kripos’ høringsuttalelse hitsettes:

«[D]et [fremstår] som naturlig – og i samsvar med gjeldende praksis – at politiet stiller til disposisjon bearbeidet råmateriale fra trafikkdata, telefonbeslag, databeslag osv. Disse opplysningene vil i mange tilfeller bli innhentet i et format som er vanskelig tilgjengelig med mindre en besitter gode datakunnskaper. At det utarbeides oversiktsrapporter i forbindelse med tekniske undersøkelser og gjennomgang av beslag, og at disse legges inn i saken senest på tiltalestadiet, er etter Kripos erfaring vanlig fremgangsmåte. Det samme gjelder resyme av lydavhør.»

4.5.4 Departementets vurderinger

Departementet går ikke inn for et altomfattende saksdokumentbegrep, men foreslår å videreføre gjeldende avgrensning, jf. punkt 4.4.4 ovenfor. Spørsmålet om lovfesting av unntak for interne dokumenter settes derfor ikke på spissen. Departementet ser likevel grunn til å gå nærmere inn på utvalgets forslag, spesielt der utvalget foreslår unntaksregler som avviker fra gjeldende rett.

Som Høyesterett påpekte i Rt. 1993 side 1077, har påtalemyndigheten et klart behov for å kunne arbeide internt og uforstyrret med egne vurderinger før det tas beslutninger som meddeles utad. Åpnes det for innsyn i påtalemyndighetens interne dokumenter, er det en fare for mindre åpenhet i de vurderinger som gjøres, eksempelvis ved at påtalemyndigheten vil være mer forsiktig med å gi uttrykk for tvil angående bevisene eller for øvrig være tilbakeholden med å foreta inngående vurderinger skriftlig. Etter departementets syn gjør dette hensynet seg gjeldende både for intern korrespondanse, interne notater og innstilling fra underordnet til overordnet påtalemyndighet. Dokumenter utarbeidet som ledd i påtalemyndighetens interne saksbehandling har i dag et vern mot innsyn ved at de ikke må tas inn i saksdokumentene, og departementet går inn for at denne adgangen opprettholdes. Departementet kan ikke se at mye vil være tjent på å la slike dokumenter være omfattet av straffeprosesslovens saksdokumentbegrep, og deretter åpne for unntak fra innsyn.

Utvalgets forslag om at innsyn skal gis i faktiske opplysninger som ikke finnes i andre dokumenter mistenkte har tilgang til og som kan antas å ha betydning for saken, er etter departementets syn overflødig. Også etter gjeldende rett har den mistenkte rett til innsyn i slikt materiale. Som Kripos påpeker i sin høringsuttalelse, er faktiske opplysninger fremkommet eller innhentet under etterforskningen å anse som sakens dokumenter. Påtalemyndighetens interne dokumenter skal derfor ikke inneholde relevante faktiske opplysninger som mistenkte ikke har tilgang til gjennom andre dokumenter. I motsatt fall skal opplysningene gjøres til gjenstand for innsyn.

Departementet kan heller ikke støtte utvalgets forslag om å gi mistenkte innsyn i de deler av interne dokumenter som gjelder sammendrag eller bearbeidelse av faktum. Utvalget har vist til at det i «utgangspunktet ikke er tilstrekkelig til å nekte innsyn i et sammendrag eller en bearbeidelse at opplysningene finnes i andre dokumenter, det må kreves at sammendraget eller bearbeidelsen finnes i andre dokumenter». Som flere av høringsinstansene peker på, vil en slik regel føre for langt. Forslaget vil blant annet kunne åpne for innsyn i avhørsdisposisjoner og prosedyremanuskript. Departementet legger imidlertid til grunn at dette neppe er tilsiktet fra utvalgets side. Utvalget gir uttrykk for at forslaget skal gjøre det mulig å nekte innsyn for de dokumenter som påtalemyndigheten i dag har adgang til å holde utenfor sakens dokumenter på skjønnsmessig grunnlag.

Politiet og påtalemyndigheten må ha anledning til å systematisere faktum som ledd i en pågående etterforskning eller under forberedelse til hovedforhandling, uten at mistenkte og forsvareren skal få innsyn i materialet. Departementet tar derfor ikke til orde for å lovfeste noen innsynsrett i påtalemyndighetens interne dokumenter utover det som følger av gjeldende rett. Den praksis hvoretter politiet og påtalemyndigheten bearbeider større informasjonsmengder, eksempelvis råmateriale fra beslag, før de legges på saken, følger av god påtaleskikk og trenger ikke nedfelles i lov.

4.6 Vern av kilder og informanter

4.6.1 Gjeldende rett

Opplysninger fra kilder og informanter kan i dag unntas fra innsyn på to måter. For det første har rettspraksis anerkjent en skjønnsmessig adgang til å holde arbeidsnotater om tips, informantopplysninger mv. som ikke anses å tilhøre saken, utenfor saksdokumentene, jf. nærmere punkt 4.2.3 ovenfor. For det andre kan fremgangsmåten i § 242 a følges. Bestemmelsen åpner for å beskytte politiets kilder og informanter, samt å verne om andre sider ved den delen av politiets etterforskning som for eksempel gjelder politiets metodebruk og samarbeid med utenlandske myndigheter. For en nærmere omtale av bestemmelsen vises det til punkt 4.2.2.

I tillegg til innføringen av straffeprosessloven § 242 a, er det i de senere år foretatt en rekke lovendringer for å bedre beskyttelsen av politiets kilder og informanter. Blant annet ble det ved lov 28. juli 2000 nr. 73 innført et særlig straffebud om motarbeidelse av rettsvesenet (straffeloven 1902 § 132 a) samt regler om anonym vitneførsel (straffeprosessloven § 130 a og § 234 a). Se for øvrig kapittel 7.

4.6.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Som redegjort for i punkt 4.4.2, går utvalget inn for et utvidet saksdokumentbegrep. Utvalget foreslår å styrke vernet av kilder og informanter gjennom å utvide unntakene fra innsynsretten, se utredningen punkt 26.7.5. side 311 følgende. Utvalget peker på at samarbeid med kilder og informanter er avgjørende for politiets evne til å bekjempe alvorlig kriminalitet, og at dagens regler som krever at det må være fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv eller helse, jf. straffeprosessloven § 242 a første ledd, setter for strenge vilkår til at politiet kan gi informantene tilstrekkelig beskyttelse.

Utvalgets flertall foreslår at opplysninger som er egnet til å avsløre informanters identitet bør kunne unntas fra innsyn uavhengig av om det foreligger fare for situasjoner som beskrevet i § 242 a første ledd, dersom det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar. Flertallet går heller ikke inn for at det må være «strengt nødvendig» å unnta fra innsyn opplysninger som er egnet til å avsløre informanters identitet. Forutsetningen for å gjøre unntak fra innsyn er at opplysningene ikke fremlegges som bevis under straffesaken. Unntaket kan benyttes der påtalemyndigheten kan vise til et reelt behov for å unnta kildens identitet fra innsyn. En slik regel vil stille langt mildere krav til politiets begrunnelse for å unnta opplysninger fra innsyn enn det som er tilfellet etter gjeldende § 242 a første ledd. Dersom det ikke skal gjøres unntak, må det foreligge konkrete omstendigheter som tilsier at opplysningene kan være av betydning for mistenktes forsvar, for eksempel at opplysninger tilsier at straffbarhetsvilkårene ikke er oppfylt eller at det foreligger ulovlig ervervede bevis. Unntaket foreslås praktisert på samme måte som gjeldende § 242 a, ved at påtalemyndigheten fremmer begjæring for retten når de ønsker å benytte unntaksadgangen. Ettersom unntak skjer ved behandling i retten med offentlig oppnevnt advokat til stede, finner flertallet at en slik løsning vil være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.

Utvalgets mindretall, medlemmet Schea, mener at flertallets forslag ikke vil gi tilstrekkelig beskyttelse av kilder og informanter. Mindretallet foreslår at saksdokumentbegrepet avgrenses mot kildeopplysninger som utelukkende brukes som grunnlag for skjulte tvangsmidler, dersom dette ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, se punkt 4.4.2 ovenfor.

Et samlet utvalg foreslår at man i stedet for å bruke begrepene kilde og informant i lovteksten, beskriver vedkommende som en person som har gitt opplysninger til politiet.

4.6.3 Høringsinstansenes syn

Behovet for å styrke vernet av kilder og informanter fremheves av flere høringsinstanser. Fra Kripos’ høringsuttalelse hitsettes:

«Konsekvensen av at kilder blir eksponert er betydelig. Ikke bare i forhold til politiets evne til å ivareta sin samfunnsoppgave, men også for vedkommende kilde og nærmeste familie som blir satt under betydelig press. I ytterste konsekvens kan følgen bli at kilden må inn i vitnebeskyttelsesprogrammet, noe som er ekstremt ressurskrevende. En slik konsekvens er enormt belastende, ikke bare for vedkommende kilde/informant, men også familien. Følgen er at kilder slutter å henvende seg til politiet eller gi opplysninger som er av betydning for å oppklare straffbare forhold. Politiet er avhengig av tillit og forutsigbarhet, også i forhold til personer som gir opplysninger om straffbare forhold.»

Oslo politidistrikt uttaler følgende:

«Oslo politidistrikt kan bekrefte at det ved flere tilfeller har vært informasjon om større narkotikanettverk, hvor politiet på bakgrunn av innsynsreglene ikke har iverksatt etterforskning. I tillegg kommer et større antall saker hvor politiet i lengre perioder har måttet bygge opp alternative innganger for å starte etterforskning. Det er ikke mulig å anslå hvor mye narkotika som allerede kan ha vært solgt eller innført i disse sakene før politiet har kommet i posisjon til å starte etterforskning.»

Flere høringsinstanser bemerker at vilkårene for å unnta kilde- og informantopplysninger etter § 242 a er for strenge. Østfold politidistrikt uttaler:

«Utvalgets forslag om utvidelse av adgangen til å gjøre unntak for innsyn for å beskytte politiets kilder og informanter anses som svært viktig. De vilkår som er satt i dag for å kunne beskytte kilder og informanter er for strenge og har ført til at opplysninger ikke har blitt videreformidlet til politiet i begrunnet frykt for at politiet ikke kan gi tilstrekkelig beskyttelse. Det er viktig at politiet ved en begjæring til retten om at opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til en person som har gitt viktig informasjon må kunne forvente å få rettens tilslutning. Dersom det blir for mange avslag i retten, vil det svekke ordningen og vi er tilbake til der vi er i dag hvor informasjon ikke blir gitt på grunn av frykt.»

Kripos fremhever også betydningen av økt vern for kilder og informanter:

«Ved endringen av § 242a og 292a i 2007, ble politiets mulighet til å holde kilder og informanters identitet skjult vesentlig bedre, men det har også etter lovendringen hersket usikkerhet om hvor langt vernet rekker. Vernet må være forutsigbart og sikkert. Reglene må ikke være for skjønnsmessige og omgjøringsadgangen må være begrenset. Politiet er avhengig av at løfter om vern må kunne gis og holdes.

Usikkerheten gjør seg daglig gjeldende i politiets kontakt med kilder og informanter. Frykten for at politi og påtalemyndighet ikke er i stand til å ivareta den nødvendige konfidensialitet, medfører at informasjonstilgangen reduseres betydelig. Også informasjonens kvalitet forringes da kildene ikke våger å være konkrete. Regelverket bør være enkelt og gi stor forutberegnelighet fordi det skal praktiseres og formidles av politiets tjenestemenn og forstås og nyte tillit hos gruppen kilder og informanter.»

Oslo statsadvokatembeter uttaler følgende om straffeprosessloven § 242 a:

«[Bestemmelsen] har for store svakheter til at den kan brukes til å løse innsynsspørsmålet. Straffeprosessloven § 242a er en lite benyttet bestemmelse, og erfaringene er derfor sparsomme. Oslo statsadvokatembeter har likevel en viss kjennskap til den gjennom enkeltsaker, eksempelvis ranet av Munch-museet. For å unnta opplysninger fra innsyn fra mistenkte og hans forsvarer ved bruk av straffeprosessloven § 242a, må man gjennom en meget omstendelig prosess. Selv om bestemmelsen endres i tråd med utvalgets forslag så vil bruken av den være like ressurskrevende. Den største svakheten ved straffeprosessloven § 242a er allikevel at mistenkte og hans forsvarer skal gjøres kjent med at det er unntatt opplysninger med hjemmel i den. En bekreftelse på at bestemmelsen er benyttet er ofte ensbetydende med at kildens eller informantens identitet røpes fordi det da er enkelt å resonnere seg frem til hvem vedkommende er. Denne svakheten må ikke undervurderes, og den er så stor at den alene tilsier at utvalgets forslag ikke gir en tilfredsstillende løsning i de tilfeller det er aktuelt å unnta kilde- og informantinformasjon.»

Kripos og Politidirektoratet er positive til å senke terskelen for å unnta kilde- og informantopplysninger fra innsyn, men peker på at utvalgets forslag ikke fullt ut vil sikre forutberegnelighet med hensyn til når slike opplysninger kan unntas. Politidirektoratet uttaler i denne forbindelse:

«[F]lertallets forslag vil innebære at utgangspunktet vil være at alle opplysninger fra skjult tvangsmiddelbruk utgjør en del av sakens dokumenter, at det er påtalemyndigheten gjennom særskilt behandling for retten som må begjære og godtgjøre unntak fra innsyn, og at det gjennom hele straffesaken vil være adgang for retten til å foreta en ny vurdering av innsynsspørsmålet. Selv om de foreslåtte unntaksreglene i og for seg fremstår robuste, innebærer ovennevnte at det «hele tiden» vil kunne knytte seg en viss usikkerhet til hvorvidt skjermingen av informanten vil bli «opprettholdt». I en innledende fase, som for så vidt vil kunne gå over lang tid, vil det være en vei som ville måtte gås opp med rettslig prøving av bestemmelsene. Selv om det skulle vise seg at domstolen praktiserer unntakene konsekvent og i samsvar med de føringer flertallet har gitt, stiller direktoratet spørsmål ved hvilken betydning denne usikkerheten (selv om den rettslig sett skulle være begrenset) vil få for informanters vilje til å gi politiet informasjon. Dette kan i neste omgang føre til at politiet vil måtte gjøre som i dag – finne andre innganger til tvangsmiddelbruk, idet politiet ikke tar sjansen på at informanters identitet avsløres. I så fall vil flertallets forslag ikke innebære noen forbedring i forhold til gjeldende rett.»

Kripos uttaler:

«Det er på det rene at strpl § 242a ikke gir et absolutt vern for inngangsinformasjonen. Bestemmelsen er etter Kripos mening lite praktisk anvendelig både ved iverksettelsen av etterforskningen og på et tidlig stadium i etterforskningen. Det ligger implisitt i bestemmelsens vilkår at det ikke er praktisk mulig for en domstol å ta endelig stilling til om opplysningene kan unntas for alle mistenkte og deres forsvarere før saken nærmer seg tiltalestadiet.»

Også Hordaland politidistrikt peker på manglende forutberegnelighet:

«Som utvalget påpeker, kan beslutning om unntak fra innsyn i dag omgjøres på et hvert stadium av saken. Dette utgjør en alvorlig sikkerhetsrisiko for kilder/informanter. Dette får betydning både for deres sikkerhet, villighet til å gi politiet opplysninger og politiets behov for å kunne opptre troverdig overfor informantene. […] Følgelig er det behov for et regelsett hvor spørsmålet om innsyn eller unntak fra innsyn blir endelig avgjort når etterforskningen er avsluttet, men før tiltale blir tatt ut. Når domstolens endelige avgjørelse foreligger, vil påtalemyndigheten ha mulighet til å vurdere tiltalespørsmålet opp mot kilder/informanters sikkerhet eller andre tungtveiende hensyn knyttet til politiets arbeidsmetoder og lignende. Påtalemyndigheten har da mulighet til å henlegge saken eller foreta andre substansielle tilskjæringer som hindrer at eventuelle informanters identitet blir eksponert.»

Av høringsinstansene er det bare Kripos som har kommentert utvalgets forslag til begrepsbruk:

«Kripos slutter seg til utvalgets forslag […] om ikke å benytte begrepene kilde og/eller informant i lovteksten, men beskrive dette som en person som har gitt opplysninger til politiet. I en rettslig sammenheng har det ingen betydning om det er tale om informant eller vitne. Det sentrale i denne sammenheng er informasjonen og beskyttelse av personer som skal gi eller har gitt opplysninger til politiet.»

4.6.4 Uttalelser fra justiskomiteen etter høringen av NOU 2009: 15

I innstilling fra justiskomiteen om kampen mot organisert kriminalitet – en felles innsats (Innst. 300 S (2010–2011)), fremhevet komiteen behovet for bedre beskyttelse av politiets informanter og vitner. Komiteen uttalte at det bør foretas en lovendring som sikrer at informanters identitet holdes utenfor innsyn, og at informasjon som fører til etterforskning og som ikke benyttes som bevis i retten, også unntas fra innsynsrett. Fra komiteens punkt «Bedre vern av kilder og informanter» gjengis på side 12-13:

«Komiteen vil fremheve at opplysninger fra kilder og informanter vil være av stor betydning for å kunne avdekke og oppklare kriminalitet. Tilgang på slik informasjon vil imidlertid avhenge av at kilder og informanter gis nødvendig vern, for eksempel mot represalier fra kriminelle miljøer. Dette gjelder ikke minst i saker om grenseoverskridende, organisert kriminalitet. Komiteen er positiv til at departementet varsler at de vil gjøre endringer som gir informanter og kilder et bedre vern enn i dag, samtidig som hensynet til et effektivt forsvar blir tilstrekkelig ivaretatt. Komiteen mener det er behov for å gjøre endringer i regelverket knyttet til retten til innsyn, som er meget vid i norsk rett. Kontroll med sensitive opplysninger, samt forutberegnelighet og sikker beskyttelse av disse, er helt avgjørende for effektiv bekjempelse av en del av den alvorligste kriminaliteten. Svikter det i beskyttelsen av informasjon, vil det være vanskelig å rekruttere informanter, noe som er avgjørende for å bekjempe organisert kriminalitet. Det er vanskelig å tenke seg at personer vil være villige til å gi opplysninger om andres kriminalitet dersom dette kan få store konsekvenser for vedkommende eller vedkommendes families liv eller helse. Komiteen mener det bør foretas en lovendring som sikrer at informanters identitet holdes utenfor innsyn, og at informasjon som fører til etterforskning, og som ikke benyttes som bevis i retten, også unntas innsynsrett.

Komiteen vil fremheve behovet for bedre beskyttelse av politiets informanter og vitner. Politiet og påtalemyndigheten har gjentatte ganger understreket overfor justiskomiteen og Justisdepartementet at en av de største svakhetene ved dagens regler i kampen mot alvorlig og organisert kriminalitet, er manglende muligheter for å skjerme informanter og vitner i straffesaker. Komiteen viser til Riksadvokatens høringsuttalelse til Metodekontrollutvalgets utredning, NOU 2009: 15 Skjult informasjon – åpen kontroll, hvor det redegjøres godt for hvilke konsekvenser rettstilstanden får i praksis. Det er ikke en holdbar situasjon at saker avsluttes fordi påtalemyndigheten ikke kan garantere for vitners og informanters sikkerhet. Komiteen imøteser lovendringsforslag fra regjeringen på dette feltet.»

4.6.5 Departementets vurderinger

I mange saker er politiet helt avhengig av kilder og informanter. Det gjelder særlig i arbeidet med å nedkjempe kriminelle nettverk og ved grenseoverskridende kriminalitet. For politiet vil hensynet til informantens eller kildens liv og helse være overordnet. Når kilder og informanter blir utsatt for trusler eller vold fra det kriminelle miljøet, er det samtidig en trussel mot rettssamfunnet. Dersom kilder og informanter ikke kan føle seg trygge på at de kan gi opplysninger uten å sette seg selv eller sine nærmeste i fare, vil mange avstå fra å gi viktig informasjon til politiet. Dette kan få store følger for politiets mulighet til å oppklare alvorlig kriminalitet.

Innsynsreglene oppstiller rammen for den beskyttelsen kilder og informanter gis mot at deres identitet blir avslørt, og reglenes utforming har derfor direkte betydning for deres vilje til å forsyne politiet med informasjon. Begrensninger i innsynsretten kan være avgjørende for politiets mulighet til å avdekke og oppklare alvorlig kriminalitet. Etter gjeldende rett er vilkårene for å unnta opplysninger etter § 242 a strenge, og det anføres fra påtalehold at bestemmelsen ikke gir den nødvendige forutberegnelighet for når kilde- og informantopplysninger kan holdes utenfor innsyn. Det anføres at uten en slik forutberegnelighet, vil politiet være tilbakeholdne med å iverksette etterforskning på grunnlag av informantopplysninger.

Departementet mener i likhet med utvalget at politiet og påtalemyndigheten må gis en videre adgang enn i dag til å holde informanters identitet utenfor innsyn. Påtalemyndigheten har i høringsrunden pekt på flere svakheter ved gjeldende § 242 a. Om bestemmelsen skal tjene sitt formål, må dette tas på alvor.

Som omtalt foran i punkt 4.4.4, går departementet ikke inn for et utvidet saksdokumentgrep. De opplysninger som i dag faller utenfor dokumentbegrepet vil etter departementets forslag fortsatt gjøre det. Departementet legger til grunn at opplysninger fra kilder og informanter ofte vil være av en slik karakter at de ikke tilhører «sakens dokumenter», og følgelig ikke er gjenstand for innsyn. Det praktiske er at informanten gir tips som setter politiet på sporet av et straffbart forhold og tjener som en inngang til videre etterforskning, uten at opplysningene i seg selv benyttes videre i mistenktes sak.

Paragraf 242 a regulerer innsynsrett i informantopplysninger som inngår i sakens dokumenter, men som ikke føres som bevis. Terskelen for å gjøre unntak fra innsyn i slike opplysninger er for høy, noe høringen i stor grad understreker. Departementet slutter seg til det klare flertall som tar til orde for et sterkere vern av informanter, et behov som også justiskomiteen har fremhevet, jf. punkt 4.6.4. Samtidig må hensynet til politiets etterforskning og ønsket om et utvidet vern av kilder og informanter veies opp mot hensynet til mistenktes rettssikkerhet.

For så vidt gjelder vilkårene i § 242 a første ledd, erkjenner departementet at det kan være vanskelig å bevise at vilkåret om fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet er oppfylt og at faren vedvarer gjennom hele saksgangen. Det avgjørende for om en informant er villig til å samarbeide med politiet er heller ikke alltid om det rent faktisk foreligger fare for en alvorlig forbrytelse mot ham, men personens subjektive oppfatning av å være i slik fare.

Departementet støtter derfor som utgangspunkt utvalgets forslag om at informantopplysninger bør kunne unntas fra innsyn uavhengig av om det foreligger fare for situasjoner som beskrevet i gjeldende § 242 a første ledd. Forutsetningen er at påtalemyndigheten ikke vil påberope opplysningene som bevis i saken. I slike tilfeller vil vedkommende være å anse som et vitne, og skal personens identitet holdes skjult, må det begjæres anonym vitneførsel etter reglene i § 130 a eller § 234 a, jf. § 242 annet ledd.

Utvalget foreslår å oppstille et unntak fra innsyn for opplysninger som «er egnet til» å avsløre informanters identitet. Departementet finner at terskelen bør legges noe lavere, og foreslår at slike opplysninger skal kunne unntas fra innsyn dersom det «kan være fare for» at informantens identitet blir avslørt, jf. forslaget til ny bokstav e i § 242 a første ledd. Det blir på dette punktet sammenfall med vurderingstemaet for unntakene i gjeldende bokstav a til d. Det avgjørende vil være om påtalemyndigheten kan vise til et reelt behov for å unnta opplysningene fra innsyn.

I lys av EMK artikkel 6 kan departementet vanskelig se at man kommer utenom kravet om at unntak fra dokumentinnsyn etter § 242 a bare kan besluttes der det er «strengt nødvendig», jf. omtalen av dette under punkt 4.3.1.1 ovenfor. Det er derfor hensiktsmessig å la vilkåret komme til uttrykk i loven også for opplysninger som unntas etter den nye bokstav e, jf. § 242 a første ledd annet punktum. Det er imidlertid grunn til å fremheve at EMD gir nasjonale domstoler et betydelig spillerom ved vurderingen av hva som er «strictly necessary» i konvensjonens forstand. Det tilsvarende vilkåret i § 242 a synes i dag å ha begrenset betydning sammenholdt med vilkåret om at unntak bare kan gjøres såfremt det «kan være fare for» de nærmere omstendighetene som er oppregnet i bokstav a til d. Hovedpoenget med å oppstille «strengt nødvendig» som et selvstendig vilkår synes å være at det fordrer en vurdering av om tilstrekkelig beskyttelse kan gis på annen måte, se punkt 4.2.2. At dette er vilkårets hovedfunksjon, er det grunn til å holde fast ved også for informantopplysninger. Vilkåret vil derfor normalt ikke være til hinder for at informantopplysninger kan unntas fra innsyn. Særlig gjelder dette der opplysningene ikke kan ha betydning for skyld- eller straffespørsmålet, for eksempel nedtegninger av informantobservasjoner som ikke vedkommer saken. Her befinner en seg formentlig utenfor det som er gjenstand for innsyn etter EMK artikkel 6.

Utvalget går inn for å opprettholde vilkåret om at unntak fra innsyn bare kan tillates dersom det ikke medfører «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den mistenktes forsvar». Departementet er enig i vurderingen. Ettersom dette vilkåret og «strengt nødvendig»-vilkåret opprettholdes, synes det utvidede vernet av informanter som departement legger opp til i forslaget her, ikke i særlig grad å gå på bekostning av mistenktes rettssikkerhet. Samtidig vil endringene gi politiet og påtalemyndigheten en betraktelig videre adgang enn i dag til å holde informanters identitet utenfor innsyn.

Etter gjeldende rett har retten en skjønnsmessig adgang til å avgjøre om innsyn skal nektes dersom vilkårene i § 242 a er oppfylt. Når retten – i tillegg til å vurdere om vilkårene er oppfylt – skal foreta en skjønnsmessig vurdering av om slik kjennelse bør treffes, bidrar dette til ytterligere usikkerhet med hensyn til vern av sensitiv informasjon. Kripos har pekt på at vernet må være forutsigbart og sikkert, og at reglene ikke må være for skjønnsmessige skal de tjene sitt formål. Politiet er avhengig av at løfter om vern må kunne gis og holdes. Det er riktignok slik at rettens vurderinger i første rekke knytter seg til de skjønnsmessige vilkårene i § 242 a. Er vilkårene oppfylt, vil påtalemyndighetens begjæring om innsynsnekt i praksis innvilges. Etter departementets syn tilsier likevel hensynet til forutberegnelighet og informantens subjektive opplevelse av å føle seg trygg, at domstolens skjønnsmessige adgang til å avslå en begjæring i medhold av § 242 a bør avvikles. Departementet foreslår at den særskilte dommeren skal avsi kjennelse om innsynsnekt dersom den kommer til at vilkårene i § 242 a er oppfylt. Kjennelsen skal fortsatt bare gi påtalemyndigheten en adgang til å nekte innsyn i den utstrekning og så lenge det er grunnlag for det. En tilsvarende endring foreslås også i § 292 a om bevisforbud.

Departementet støtter utvalgets forslag om å beskrive kilder og informanter med en felles betegnelse i loven. Ifølge politiet er kilder personer som gir politiet informasjon i ett eller et fåtall tilfelle, mens informanter er personer som jevnlig gir politiet informasjon om kriminelle handlinger eller miljøer. En informant kan også være en som aktivt innhenter opplysninger etter klare instrukser fra politiet, eller som opptrer som infiltratør og/eller provokatør. Skillet mellom kilder og informanter er ikke skarpt og uten rettslig betydning. Departementet går som utvalget inn for å benytte uttrykket «person som har gitt opplysninger til politiet» i loven, jf. lovforslaget § 242 a første ledd første punktum ny bokstav e.

4.7 Strafferammebegrensningen i § 242 a

4.7.1 Gjeldende rett

Paragraf 242 a oppstiller et strafferammekrav. Unntak fra innsyn etter første ledd bokstav b, c og d (for å beskytte henholdsvis personers mulighet til å delta skjult i etterforskningen av andre saker, politiets etterforskningsmetoder og politiets samarbeid med andre lands myndigheter) kan foretas i saker som gjelder straffbare handlinger med strafferamme på fem år fengsel eller mer, i saker som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9 eller § 162 eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5.

Bakgrunnen for innføringen av strafferammekravet var et ønske om å forhindre at bestemmelsen fikk et for vidt anvendelsesområde, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 8.2.4.3 side 47.

4.7.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget viser til at det var stor uenighet i spørsmålet om strafferammer var et egnet avgrensningskriterium i høringsrunden som fant sted forut for innføringen av § 242 a. Etter å ha gjennomgått innvendingene fra høringsrunden, konkluderer utvalget slik i punkt 26.7.6 på side 314:

«Begrensningen må […] antas å hvile på en forutsetning om at påtalemyndigheten vil la være å ta ut tiltale i saken dersom de aktuelle opplysningene ikke kan unntas innsyn, og hensynet til siktedes rettssikkerhet må veie tyngre enn hensynet til at den kriminelle handlingen pådømmes i saker med mindre enn fem års strafferamme. Ettersom hensynet til siktedes rettssikkerhet må anses å veie tyngre jo alvorligere saken er, og ettersom innsyn uansett må gis dersom unntak ikke er strengt nødvendig eller medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar, kan man spørre om det er heldig at påtalemyndigheten, i situasjoner der de sitter på klare bevis for siktedes skyld, må avstå fra å ta ut tiltale av hensyn til politiets metodebruk mv.»

Selv om utvalget ser mange gode argumenter for å fjerne strafferammebegrensningen i § 242 a, fremmer det ikke noe slikt forslag.

4.7.3 Høringsinstansenes syn

Et fåtall av høringsinstansene har uttalt seg om strafferammekravet i § 242 a. Kripos og Oslo statsadvokatembeter tar uttrykkelig til orde for å fjerne begrensningen. Kripos slutter seg til utvalgets begrunnelse, mens Oslo statsadvokatembeter viser til at det ikke er spesielle tungtveiende hensyn som taler for en strafferammebegrensning.

KROM tar sterkt til orde for å opprettholde strafferammekravet:

«[A]lle saker er alvorlige for den det gjelder og det ikke å få fullt innsyn i egen sak er en begrensning i forhold til en rettferdig rettergang og equality of arms. Det er derfor en helt uakseptabel tilnærming å utvide anvendelsesområdet for strpl. § 242 a.»

4.7.4 Departementets vurderinger

I høringsrunden i forkant av innføringen av § 242 a, ble det fra påtalehold anført at strafferammene – som skal gi uttrykk for straffverdigheten av forbrytelsene – var mindre egnet som avgrensningskriterium for regler om dokumentinnsyn, og i realiteten innebærer at det tillates unntak fra innsyn i saker hvor tiltalte presumptivt har størst behov for innsyn, nemlig i de alvorligste sakene. Fra riksadvokatens uttalelse den gang hitsettes:

«Strafferammebegrensninger benyttes gjerne ved ulike utradisjonelle etterforskningsmetoder og da slik at jo mer inngripende metoden er, jo høyere strafferamme kreves. Formålet er selvsagt å sikre at metodene bare brukes ved mistanke om kriminalitet av et visst alvor. Dette ligger annerledes an her. Nyttes strafferammebegrensning som vilkår for dokumentinnsyn oppstår den paradoksale situasjon at det tillates inngrep i den rettssikkerhetsgaranti som ligger i dokumentinnsyn bare i de saker hvor tiltalte har størst behov for den.»

Oslo statsadvokatembeter var inne på det samme:

«En knytning til lovens strafferammer er naturlig i de sammenhenger der det er tale om tvangsinngrep mot en person. Spørsmålet om dokumentinnsyn m.v. gjelder imidlertid de rettigheter en mistenkt/siktet skal ha under en etterforskning. Problemet nå er å begrense de rettigheter vedkommende eventuelt skal ha. Etter vårt syn er det en logisk feilslutning å binde dette til lovens strafferammer. Strengt tatt burde vel argumentasjonen være den motsatte av departementets; nemlig at jo alvorligere forbrytelse man er tiltalt/siktet for, jo større grunner bør det være til at unnlate begrensninger i siktedes prosessuelle rettigheter.»

Slik departementet ser det, har ovennevnte uttalelser mye for seg. Forut for innføringen av § 242 a uttalte departementet at «[s]elv om de øvrige vilkårene for å gjøre unntak fra innsynsretten er strenge, vil det være å gå for raskt frem å la de nye reglene få helt generell anvendelse», jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 8.2.4.3 side 47. Nå som reglene har fått virke over tid, har departementet et bedre grunnlag for å vurdere om det er grunn til å lempe på vilkårene for innsynsnekt. Erfaring viser at § 242 a er lite benyttet. I følge påtalemyndigheten skyldes dette blant annet at vilkårene for innsynsnekt er for strenge.

Departementet ser at det kan være et paradoks at innsyn bare kan nektes i de mest alvorlige sakene hvor hensynet til mistenktes rettssikkerhet gjør seg særlig sterkt gjeldende. Den omstendighet at påtalemyndigheten kan henlegge saken der opplysningene ikke kan unntas fra innsyn, og at dette er mindre betenkelig i saker med lavere enn fem års strafferamme, gir etter departementets syn ikke tilstrekkelig grunn til å opprettholde strafferammekravet. Departementet er enig med utvalget i at det kan være uheldig at påtalemyndigheten må avstå fra å ta ut tiltale av hensyn til politiets metodebruk mv. i situasjoner der de sitter på klare bevis for mistenktes skyld.

I tillegg kommer at muligheten til å gjøre unntak for å sikre at personer kan delta skjult i etterforskningen av andre saker, beskytte politiets etterforskningsmetoder og politiets samarbeid med andre lands myndigheter, ikke retter seg mot behov som har oppstått i den konkrete saken, men mot behovet for å kunne dra nytte av slike personer, metoder og samarbeid i andre saker. Alvoret i den aktuelle saken fremstår som mindre relevant, og tilsier at strafferammekravet i gjeldende § 242 a annet ledd avvikles.

Gjennom henvisningen i første ledd første punktum bokstav b og c til strafferammekravet i annet ledd kreves at de eventuelle andre sakene en ønsker å verne om, også er av et visst alvor. Selv om en sløyfer strafferammevilkåret for den saken innsynsspørsmålet direkte gjelder, kan det spørres om det fortsatt bør stilles krav til et visst alvor i de andre lovbruddene en ønsker å legge til rette for at kan forebygges eller etterforskes gjennom innsynsnekten. Jo mer alvorlige andre handlinger det er tale om, desto viktigere er det at politiet gis egnede virkemidler til å forebygge og etterforske dem. Samtidig synes hensynet til mistenkte tilstrekkelig ivaretatt gjennom vilkårene i første ledd annet punktum om at innsynsnektelsen må være «strengt nødvendig» og ikke medføre «vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar». Å gjøre unntak fra innsyn av hensyn til etterforskning eller forebygging av andre forhold som er mindre alvorlige, vil lettere kunne medføre «vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar» enn der de andre sakene er mer alvorlige. De to nevnte vilkårene fremstår derfor som tilstrekkelige avgrensningskriterier for den politivirksomhet som kan berettige et innhugg i innsynsretten.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å avvikle strafferammevilkåret i § 242 a annet ledd og å fjerne henvisningen til strafferammekravet i første ledd første punktum bokstav b og c.

4.8 Bruk av § 242 a ved alminnelige tvangsmidler?

Ved tilføyelsen av tredje ledd i § 242 a, som gjorde det klart at bestemmelsen kan benyttes for å nekte innsyn i opplysninger som er lagt frem for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av ekstraordinære tvangsmidler, ble det under høringen den gang reist spørsmål om det samme burde gjelde opplysninger som danner grunnlag for bruk av alminnelige tvangsmidler, jf. Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) punkt 6.2 side 20. Departementet uttalte at endringene i første omgang bare skulle gjelde inngangsmateriale som danner grunnlag for bruk av ekstraordinære tvangsmidler. Det ble vist til at spørsmålet om å unnta fra innsyn opplysninger som danner grunnlag for bruk av alminnelige tvangsmidler burde utredes nærmere av Metodekontrollutvalget, jf. punkt 6.3 side 22.

Departementet kan ikke se at utvalget har utredet spørsmålet, og høringsinstansene har derfor i liten grad hatt foranledning til å uttale seg om dette. Bare Oslo politidistrikt har omtalt spørsmålet. Fra uttalelsen hitsettes:

«Uttrykket «ikke vil påberope som bevis i saken» i første ledd, bør endres til «ikke vil påberope som bevis ved pådømmelse av saken». Blir dette fulgt opp, kan bestemmelsens fjerde ledd utgå. Vi mener altså at det i prinsippet bør være adgang til å nekte innsyn etter denne bestemmelsen i opplysninger som f. eks. har vært påberopt for retten som grunnlag for begjæring om ordinære tvangsmidler. Slik bestemmelsen lyder i dag (og i utvalgets lovforslag), kan dette føre til resultater som neppe er tilsiktet. Til illustrasjon nevnes følgende eksempel:§ 242a kan påberopes i forhold til opplysninger som har vært fremlagt for retten ved begjæring om hemmelig ransaking (§ 200a), jfr. § 242a, 4. ledd. Det samme antas å gjelde ved hastebeslutning fra påtalemyndigheten om ordinær ransaking med hjemmel i § 192 jfr. § 197, 2. ledd, idet ingen opplysninger har vært påberopt for retten. Begjærer man derimot rettens beslutning om ransaking i medhold av § 192 jfr. § 197, 1. ledd, vil man være avskåret fra å bruke § 242a. Med andre ord: Adgangen til å kunne bruke § 242a varierer alt etter som det er tale om hemmelig eller ordinær ransaking, og om den besluttes av påtalemyndigheten eller retten. Dette mener vi er inkonsekvent, og vi kan vanskelig se noen saklig begrunnelse for at det skal være slik.»

Departementet er ikke overbevist om den reelle betydningen av å la opplysninger som danner grunnlag for bruk av alminnelige tvangsmidler bli omfattet av unntaksadgangen i § 242 a, når § 242 uansett gir en vid adgang til å unnta slikt materiale fra innsyn på etterforskningsstadiet. Men forslaget kan likevel tenkes å få virkninger som bør utredes nærmere og ikke minst belyses i en bred høring. Når utvalget ikke har omtalt problemstillingen, og høringsinstansene følgelig i liten grad har hatt foranledning til å mene noe om spørsmålet, har ikke departementet det nødvendige grunnlaget for å fremme et forslag om dette nå.

4.9 Bør mistenkte og forsvareren gjøres kjent med at det er unntatt opplysninger etter straffeprosessloven § 242 a?

4.9.1 Gjeldende rett

Ved lov 21. desember 2007 nr. 126 ble varslingsreglene ved bruk av straffeprosessloven § 242 a endret. Mistenkte skal ikke gjøres kjent med at retten har avslått en begjæring fra påtalemyndigheten, men der retten treffer kjennelse om innsynsnekt etter § 242 a skal mistenkte gjøres kjent med konklusjonen (men ikke premissene) i kjennelsen, jf. bestemmelsens syvende ledd fjerde punktum. Pågår skjult etterforskning, kan påtalemyndigheten vente med å gjøre mistenkte kjent med en kjennelse etter § 242 a til han får underretning om den skjulte etterforskningen eller etterforskningen går over i en åpen fase, jf. syvende ledd femte punktum.

4.9.2 Høringsinnspill fra Oslo statsadvokatembeter

Spørsmålet om hvorvidt mistenkte og forsvareren skal varsles om at retten har besluttet innsynsnekt etter § 242 a, er ikke berørt av utvalget. Oslo statsadvokatembeter har imidlertid uttalt seg om dette:

«Den største svakheten ved straffeprosessloven § 242a er allikevel at mistenkte og hans forsvarer skal gjøres kjent med at det er unntatt opplysninger med hjemmel i den. En bekreftelse på at bestemmelsen er benyttet er ofte ensbetydende med at kildens eller informantens identitet røpes fordi det da er enkelt å resonnere seg frem til hvem vedkommende er. Denne svakheten må ikke undervurderes, og den er så stor at den alene tilsier at utvalgets forslag ikke gir en tilfredsstillende løsning i de tilfeller det er aktuelt å unnta kilde- og informantinformasjon.»

4.9.3 Departementets vurderinger

Departementet har tidligere vurdert om en burde avvikle mistenktes rett til å gjøres kjent med at det er unntatt opplysninger etter straffeprosessloven § 242 a, se Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) kapittel 8. Nevnte proposisjon lå til grunn for endringene som ble gjennomført ved lov 21. desember 2007 nr. 126.

Ved brev 7. juli 2006 til Justisdepartementet fremmet riksadvokaten forslag om enkelte endringer i regelverket om vern av informasjon og dokumentinnsyn i straffesaker. Ett av forslagene gikk ut på at mistenkte ikke burde gjøres kjent med at det er unntatt opplysninger etter straffeprosessloven § 242 a, jf. Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) punkt 8.1.1 side 28:

«I forbindelse med en konkret sak har riksadvokaten blitt oppmerksom på bestemmelsen om at siktede skal opplyses om at retten har besluttet nektelse av dokumentinnsyn eller bevisførsel, jf. straffeprosessloven § 52 tredje ledd sjette punktum, jf. første punktum, i praksis kan være meget problematisk. I noen tilfeller vil allerede en opplysning om at det er truffet slik beslutning være tilstrekkelig til at siktede må forstå at det er gitt kildeinformasjon, og endog hvem kilden må være. I den aktuelle saken ble forhold av politiet bedømt slik at kunnskap for siktede om kjennelse etter straffeprosessloven § 242 a kunne utsette vitne(r) for akutt livsfare. Bestemmelsen kunne følgelig ikke benyttes.»

Riksadvokatens forslag ble sendt på høring, og Oslo politidistrikt og Kripos stilte spørsmål ved om det i praksis er mulig å gjennomføre en avvikling av varslingsreglene. Oslo politidistrikt uttalte:

«Spørsmålet om å nekte innsyn/bevisførsel etter disse bestemmelser, oppstår vanligvis ved at forsvarer begjærer innsyn i opplysninger som ikke fremgår av saken. Dette var tilfellet i saken omhandlet i Rt. 2002 s. 246 og 1049. Det er naturlig at spørsmålet om innsyn er drøftet mellom forsvarer og siktede før begjæringen fremsettes.

En henvendelse fra forsvarer må nødvendigvis besvares. Dersom nektelsen skyldes at påtalemyndigheten vil begjære, har begjært eller har fått kjennelse for bruk av strpl. § 242 a m.v., anses det vanskelig å unngå at forsvarer/siktede blir gjort kjent med dette på en eller annen måte. De må i det minste få vite at det finnes opplysninger som de ikke får innsyn i og spørsmål som vitner er fritatt fra å besvare. Dersom de ikke får det, vil de – uansett – kunne slutte at det foreligger en kjennelse nettopp etter disse regler.

Særlig under hovedforhandlingen synes det vanskelig å unngå at forsvarer – og således også tiltalte – får kjennskap til kjennelsen (slutningen). Vi kan vanskelig se for oss at retten skal kunne nekte forsvarer å avkreve et vitne forklaring rundt konkrete forhold uten å begrunne nektelsen nærmere.»

Kripos var i utgangspunktet enig med riksadvokaten, men pekte likevel på at det i praksis vil være

«[...] vanskelig å la være å opplyse om at det er avsagt en § 242 a-kjennelse som for eksempel går ut på at grunnlagsmateriale for kommunikasjonskontroll er unntatt fra innsyn. Dette fordi slikt grunnlagsmateriale etter dagens rettstilstand er en del av sakens dokumenter på tiltalestadiet. Hvis man skal nekte innsyn i dette, må tiltalte og hans forsvarer naturlig nok gis en begrunnelse, og begrunnelsen må da være at det er avsagt kjennelse etter § 242 a.»

Advokatforeningen og KROM gikk imot riksadvokatens forslag. KROM uttalte:

«[D]et er knyttet store prinsipielle og rettssikkerhetsmessige problemer til forslagene om at siktede heller ikke skal gjøres kjent med innholdet av en kjennelse der påtalemyndigheten har fått avslått sin begjæring etter straffeprosessloven §§ 242 a eller 292 a, selv om forfølgningen ikke innstilles, og at den siktede ikke skal opplyses om at retten har besluttet nektelse av dokumentinnsyn eller bevisførsel. Det innebærer en ytterligere konsentrasjon av makt på påtalesiden som ikke hører hjemme i vårt system.»

Departementet gikk ikke den gang inn for å avvikle varslingsbestemmelsen i § 242 a, men holdt det åpent om en endring ville komme siden, jf. Ot.prp. nr. 76 (2006–2007) punkt 8.3.2 side 31:

«Departementet har kome til at forslaget frå riksadvokaten om ikkje å varsle den sikta om at retten har fastsett at dokumentinnsyn eller provføring kan nektast, ikkje bør følgjast opp i denne omgang. Departementet har i si vurdering lagt avgjerande vekt på dei innvendingane som mellom anna Kripos har kome med. Påtalemakta må svare på ein førespurnad om dokumentinnsyn frå forsvararen. Dersom påtalemakta nektar innsyn fordi ho vil krevje, har kravd eller har fått orskurd for bruk av straffeprosessloven § 242 a, er det vanskeleg å unngå at den mistenkte/sikta og forsvararen vert gjort kjent med det. På same vis vil ikkje retten kunne nekte forsvararen å krevje at eit vitne forklarar seg rundt konkrete omstende utan å grunngje det med at det er gitt orskurd om provavskjering etter § 292 a. Departementet opprettheld difor gjeldande rett slik at den mistenkte/sikta framleis skal få varsel om at retten har gitt orskurd om å nekte innsyn etter § 242 a eller å avskjere prov etter § 292 a, sjå likevel forslaget om utsett varsling ved skjult etterforskning, jf. punkt 8.3.3.»

På bakgrunn av høringsuttalelsen fra Oslo statsadvokatembeter og departementets forbehold ved innføringen av regelen, har departementet vurdert spørsmålet på nytt.

Departementet har forståelse for synspunktet om at det kan være uheldig å gi til kjenne at det foreligger en avgjørelse etter § 242 a. Mistenkte vil i enkelte tilfeller forstå at det er gitt informantopplysninger og slutte seg til hvem informanten er. Vissheten om at slikt varsel gis, kan være nok til at kilder og informanter vegrer seg mot å gi viktig informasjon til politiet.

Departementet erkjenner at det aldri helt kan utelukkes at mistenkte vil forstå at det foreligger en § 242 a-kjennelse, selv om mistenkte ikke får varsel om det. Begjærer forsvareren innsyn i opplysninger som ikke fremgår av saken, kan påtalemyndigheten formentlig utforme svaret på en måte som ikke direkte avslører at opplysninger er unntatt etter bestemmelsen. Likevel kan mistenkte i enkelte tilfeller forstå at opplysninger er unntatt, typisk der en ikke får tilgang på opplysninger som normalt ligger i saksdokumentene.

Selv om en ved å fjerne varslingsregelen ikke helt fjerner risikoen for at mistenkte kan resonnere seg frem til at opplysninger er unntatt etter § 242 a, og kanskje også til hvem informanten er, reduseres likevel risikoen betydelig. Det veier tungt at det fra påtalehold anføres at varslingsregelen er det største hinderet for en effektiv anvendelse av § 242 a. Skal vernet av kilder og informanter bli styrket i overensstemmelse med utvalgets forslag, oppfatningen til et overveiende flertall av høringsinstansene og justiskomiteen, kan en vanskelig se bort fra disse innvendingene. Det er departementets syn at den særskilte prosessen i en § 242 a-sak gir tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier for mistenkte, selv om en avvikler dagens varslingsregler. En kan heller ikke se at EMK er til hinder for en slik løsning. Det er ikke påtalemyndigheten selv, men en særskilt oppnevnt dommer som avgjør om innsyn skal nektes. Spørsmålet om hvem som skal varsles om at det er truffet en kjennelse etter § 242 a, har nær sammenheng med hvem som har prosessuelle rettigheter i selve § 242 a-saken. Mistenktes rettigheter i innsynssaken blir ivaretatt av advokaten som er oppnevnt etter § 100 a. Advokaten vil få varsel og kjennskap til kjennelsens innhold, og kan begjære rettsmidler. Som det fremgår av punkt 4.10 nedenfor, tar departementet til orde for å rendyrke den særskilte prosessen med en særskilt dommer og advokat, også med hensyn til spørsmålet om omgjøring. Når den mistenkte og forsvareren ikke er tiltenkt noen rolle ved behandlingen av innsynssaken – og heller ikke kan begjære omgjøring – er det vanskelig å se hvilken praktisk betydning et varsel til mistenkte og forsvarer vil ha. På denne bakgrunn går departementet inn for å avvikle varslingsregelen i § 242 a. For å gi forslaget tilstrekkelig effektivitet, foreslås også en endring i straffeprosessloven § 127, se lovforslaget med tilhørende merknad.

4.10 Omgjøring av kjennelser etter § 242 a

4.10.1 Gjeldende rett

I dag kan retten på ethvert trinn av saken omgjøre en rettskraftig kjennelse om å nekte innsyn dersom det har kommet til nye opplysninger, jf. § 242 a sjette ledd. Utgangspunktet er at omgjøring må begjæres, men i forarbeidene er det, med henvisning til § 294, uttalt at retten etter omstendighetene vil kunne ha plikt til å vurdere omgjøring av eget tiltak, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 75. Hvor langt retten kan gå i å ta opp spørsmålet på eget initiativ, anses likevel som uklart.

En kjennelse om å nekte innsyn etter § 242 a er i utgangspunktet også bindende under hovedforhandlingen, jf. § 272 a tredje ledd første punktum. Vilkårene for omgjøring under hovedforhandlingen er strengere enn vilkårene som er oppstilt for omgjøring i § 242 a. Kjennelsen kan bare omgjøres dersom påtalemyndigheten velger å fremlegge opplysningene som bevis eller dersom grunnene til å nekte innsyn er falt bort og særlig tungtveiende hensyn taler for det.

Loven gir ikke klart svar på om spørsmålet om omgjøring under hovedforhandlingen skal avgjøres av en særskilt dommer eller av den dømmende rett. Etter å ha fattet en § 242 a-avgjørelse, kan den særskilte dommeren pålegge påtalemyndigheten å oversende kjennelsen til tingretten dersom saken kan utvikle seg slik at opplysningene kan bli til gunst for siktede, jf. § 272 a annet ledd. Slik oversendelse skal også skje hvis den særskilte advokaten krever det, jf. § 262 fjerde ledd. Dette kan trekke i retning av at spørsmålet om omgjøring er overlatt til den dømmende rett. Paragraf 272 a, som ble innført ved lov 9. mai 2003 nr. 30, kom til etter forslag fra flertallet i justiskomiteen under behandlingen av Ot.prp. nr. 24 (2002–2003), jf. Innst. O. nr. 73 (2002–2003). I punkt 6.4 i innstillingen er det fremhevet at den dømmende rett skal inneha en «kontrollfunksjon», hvilket også kan tyde på at spørsmålet om omgjøring ikke skal avgjøres av en særskilt dommer under hovedforhandling, se nærmere Bjerke/Keiserud/Sæther Straffeprosessloven kommentarutgave Bind II (4. utgave, Oslo 2011) side 1008.

4.10.2 Metodekontrollutvalgets forslag og høringsinstansenes syn

Utvalget foreslår ingen endringer i reglene om omgjøring, men flere høringsinstanser har generelt etterlyst en større sikkerhet for at de aktuelle opplysningene kan unntas fra innsyn under hele saksgangen.

Hordaland politidistrikt tar uttrykkelig til orde for en begrenset omgjøringsadgang:

«Som utvalget påpeker, kan beslutning om unntak fra innsyn i dag omgjøres på et hvert stadium av saken. Dette utgjør en alvorlig sikkerhetsrisiko for kilder/informanter. Dette får betydning både for deres sikkerhet, villighet til å gi politiet opplysninger og politiets behov for å kunne opptre troverdig overfor informantene. […] Følgelig er det behov for et regelsett hvor spørsmålet om innsyn eller unntak fra innsyn blir endelig avgjort når etterforskningen er avsluttet, men før tiltale blir tatt ut. Når domstolens endelige avgjørelse foreligger, vil påtalemyndigheten ha mulighet til å vurdere tiltalespørsmålet opp mot kilder/informanters sikkerhet eller andre tungtveiende hensyn knyttet til politiets arbeidsmetoder og lignende. Påtalemyndigheten har da mulighet til å henlegge saken eller foreta andre substansielle tilskjæringer som hindrer at eventuelle informanters identitet blir eksponert.»

4.10.3 Departementets vurderinger

I lys av behovet for å styrke vernet av kilder og informanter, ser departementet grunn til å vurdere reglene om omgjøring på nytt.

Departementet finner ikke grunn til å skjerpe de materielle vilkårene for når omgjøring kan skje. Utvalget foreslår ingen slik endring, og høringen gir heller ikke grunnlag for å vurdere vilkårene på nytt. Selv om det ved rettskraftig kjennelse er nektet innsyn i visse opplysninger, kan forholdene endre seg under sakens gang. Eksempelvis kan identiteten til kilden som søkes beskyttet bli kjent på annen måte, slik at behovet for å verne vedkommende ikke lenger er til stede. Det kan også vise seg at opplysningene har større betydning for mistenktes forsvar enn først antatt. En kjennelse om å nekte innsyn gir bare påtalemyndigheten adgang til å nekte innsyn så lenge det er grunnlag for det. Er vilkårene for å nekte innsyn ikke lenger til stede, har påtalemyndigheten plikt til å gi mistenkte innsyn. Departementet ser det likevel som en viktig rettssikkerhetsgaranti at domstolen kan ta stilling til omgjøringsspørsmålet.

Slik gjeldende § 242 a sjette ledd er utformet («kommet til nye opplysninger»), fremgår det ikke klart at de nye opplysningene må tilsi at vilkårene for innsynsnekt ikke lenger er oppfylt. Av pedagogiske hensyn går departementet inn for å presisere lovteksten på dette punktet. Departementet går videre inn for å opprettholde den snevre omgjøringsadgangen under hovedforhandlingen som følger av § 272 a tredje ledd (i lovforslaget nytt annet ledd).

Av hensyn til sammenhengen i regelverket, mener departementet at også spørsmålet om omgjøring under hovedforhandlingen bør overlates til den særskilte dommeren, og foreslår at dette går klart frem av loven, jf. lovforslaget § 272 a annet ledd (gjeldende tredje ledd) siste punktum. Hensynene som ligger til grunn for § 272 a første ledd om at begjæringen skal behandles av en særskilt dommer, gjør seg også gjeldende når spørsmålet om omgjøring oppstår under hovedforhandling. Den dømmende rett bør ikke sitte med opplysninger som sakens andre aktører ikke har tilgang til. Det kan oppleves vanskelig for dommere å se bort fra disse opplysningene ved den senere pådømmelsen av saken, og en slik ordning vil også kunne svekke tilliten til rettsprosessen. Ved å legge avgjørelsen til en særskilt dommer, sikrer en tette skott mellom hovedforhandlingen og innsynssaken. En slik løsning synes også å være i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser, se punkt 4.3.1.1.

På grunnlag av høringen har departementet vurdert om det er hensiktsmessig at en avgjørelse om innsynsnekt etter § 242 a kan omgjøres på ethvert trinn av saken. Det er anført at muligheten for omgjøring under etterforskningen skaper usikkerhet og bidrar til at informanter vegrer seg for å gi informasjon. På dette stadiet av saken er det imidlertid grunn til å tro at vilkårene for å nekte innsyn etter § 242 gjennomgående vil være oppfylt. Departementet er følgelig i tvil om omgjøringsadgangen utgjør en slik reell sperre for informanters vilje til å bistå politiet. Det er mer nærliggende å stille spørsmål ved om omgjøringsadgangen på etterforskningsstadiet bør avvikles fordi den på dette stadiet har liten realitet ved siden av § 242. Dessuten har retten på tiltalestadiet formentlig bedre oversikt over hva mistenkte skal forsvare seg mot, og således et bedre grunnlag for å avgjøre hva som er relevant for mistenktes forsvar. På den annen side taler hensynet til mistenktes rettssikkerhet for at kjennelsen om innsynsnekt skal kunne omgjøres på ethvert trinn av saken. Er det forhold som tilsier at vilkårene for innsynsnekt ikke lenger er oppfylt, bør nektelsen kunne prøves for retten. Selv om det da er en forholdsvis vid adgang for påtalemyndigheten til å unnta opplysningene fra innsyn etter § 242, ligger det en ekstra rettssikkerhetsgaranti i at den særskilte advokaten kan begjære omgjøring av § 242 a-kjennelsen på ethvert trinn av saken. Når departementet i tillegg er usikker på i hvilken grad omgjøringsadgangen utgjør en reell hindring for anvendelsen av § 242 a, finner en ikke grunn til å innsnevre dagens omgjøringsadgang.

Det er den advokat som er særskilt oppnevnt etter § 100 a som skal ivareta mistenktes rettigheter i forbindelse med rettens behandling av begjæringen om innsynsnekt etter § 242 a. Departementet foreslår nå at bare den særskilt oppnevnte advokaten – ikke også mistenkte eller den alminnelige forsvarer – skal få varsel om at det er truffet en kjennelse om innsynsnekt etter § 242 a, jf. punkt 4.9. I forlengelsen av dette er det naturlig å overlate til den særskilte advokaten å begjære omgjøring dersom han mener at det er grunnlag for det. Som en ekstra rettssikkerhetsgaranti vil departementet likevel ikke foreslå en endring som helt utelukker den særskilte dommeren fra å omgjøre innsynsnekten på eget initiativ, selv om det må anses mindre praktisk.

Den særskilt oppnevnte advokaten er avskåret fra å ha kontakt med mistenkte. Det er derfor viktig at advokaten på andre måter settes i stand til å ivareta mistenktes interesser. En tilfredsstillende informasjonsflyt til advokaten er helt nødvendig skal han være i stand til å vurdere om det er grunnlag for å begjære omgjøring. Departementet mener informasjonsflyten kan sikres ved at påtalemyndigheten pålegges å oversende den særskilt oppnevnte advokaten tiltalebeslutningen, og senere dommen, sammen med et følgeskriv som redegjør for hvordan saken har utviklet seg i relasjon til innsynsspørsmålet. Riksadvokaten kan i rundskriv fastsette nærmere retningslinjer om innholdet av slike oversendelser. EMK artikkel 6 må antakelig forstås dithen at mistenkte – eventuelt representert ved en særskilt oppnevnt advokat – må gis en reell mulighet til å vurdere om det er grunnlag for omgjøring, jf. punkt 4.3.1.1. I dommen McKeown mot Storbritannia ble det tillagt vekt at påtalemyndigheten hadde sørget for at relevant informasjon for innsynsspørsmålet tilfløt den særskilte dommeren. At påtalemyndigheten sørger for informasjonsflyt til den særskilte advokaten – som på sin side settes i stand til å begjære omgjøring – må tjene samme nytten, og antas å tilfredsstille kravene etter EMK artikkel 6.

Departementet har vurdert om det er andre måter å styrke ordningen på og som sikrer at den nødvendige informasjonen tilflyter advokaten. Foreløpig vurderer departementet det slik at en ordning som skissert bør være tilstrekkelig til å sette advokaten i stand til å ivareta mistenktes interesser i innsynssaken. Skulle det vise seg ikke å bli tilfellet, vil departementet vurdere spørsmålet på nytt.

4.11 Innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk

4.11.1 Gjeldende rett

Retten til innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk avhenger av i hvilken utstrekning slikt materiale omfattes av «sakens dokumenter», og om noen av unntakshjemlene kommer til anvendelse. For en nærmere redegjørelse for saksdokumentbegrepet, vises til punkt 4.2.3 ovenfor.

For så vidt gjelder materiale fra kommunikasjonskontroll, har mistenkte og forsvareren på etterforskningsstadiet rett til innsyn i den grad materialet er «tatt i bruk» i etterforskningen, jf. Rt. 2004 side 2023, med mindre opplysningene kan unntas etter reglene i straffeprosessloven §§ 242 eller 242 a. Materialet anses «tatt i bruk» dersom det oppføres på dokumentlisten, er forelagt mistenkte eller fremlagt i rettsmøte. Se nærmere om dette i utvalgets utredning punkt 36.5.2 side 289 følgende.

Etter at tiltale er tatt ut, har forsvaret rett til innsyn i alt materiale fra kommunikasjonskontroll som ikke kan unntas etter reglene i §§ 264 og 242 a. Dette gjelder uavhengig av om materialet er tatt i bruk i etterforskningen, jf. Rt. 2005 side 1137.

For de skjulte tvangsmidlene er poenget at mistenkte ikke skal ha kunnskap om inngrepet mens det pågår. Avgjørelsen treffes derfor uten at den mistenkte eller den som avgjørelsen ellers rammer gis adgang til å uttale seg, og kjennelsen blir ikke meddelt dem. For de fleste skjulte tvangsmidler er utgangspunktet at mistenkte underrettes når tvangsmiddelbruken er opphørt, se straffeprosessloven § 202 c femte ledd om personnær teknisk sporing og § 208 første ledd om beslag. Det samme følger forutsetningsvis av §§ 200 a, 210 a og 210 c hva gjelder henholdsvis skjult ransaking, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid. Ved båndlegging av formuesgoder har mistenkte normalt krav på varsel før retten avgjør om påtalemyndighetens beslutning skal opprettholdes, jf. § 202 e. Ved kommunikasjonskontroll og romavlytting skal mistenkte derimot bare på begjæring gis underretning om hvorvidt han eller hun har vært undergitt slik tvangsmiddelbruk etter § 216 j første ledd. Underretning skal gis tidligst ett år etter at kontrollen er avsluttet, jf. bestemmelsens annet ledd, men det kan også bestemmes ytterligere utsatt underretning etter tredje ledd. I saker om rikets sikkerhet gis det ikke underretning.

Det at mistenkte ikke er underrettet om metodebruken, er ikke uten videre til hinder for at mistenkte har krav på innsyn etter de alminnelige reglene i § 242 og § 264. I den utstrekning «sakens dokumenter» inneholder materiale fra skjult tvangsmiddelbruk, blir spørsmålet om mistenkte kan nektes innsyn i medhold av noen av unntakene i straffeprosessloven §§ 242, 242 a eller 264.

4.11.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget foreslår at opplysninger fra skjult tvangsmiddelbruk skal inngå i saksdokumentene så snart de tilflyter påtalemyndigheten, jf. punkt 4.4.2. Det er uten betydning om de er «brukt» i etterforskningen. For ikke å forspille hensikten med den skjulte tvangsmiddelbruken, foreslår utvalget et unntak i § 242 om at mistenkte på etterforskningsstadiet ikke skal ha rett til innsyn i opplysninger om eller fra bruk av skjulte tvangsmidler, så lenge vedkommende ikke er underrettet om inngrepet, jf. punkt 26.7.3 (side 305-306) i utredningen. Forslaget suppleres av et forslag om utsatt underretning, jf. utvalgets utredning punkt 15.9 (side 173 flg.). At slikt materiale er unntatt, bør i så tilfelle ikke fremgå av politiets dokumentliste. Etter forslaget vil innsyn bare kunne nektes etter denne regelen frem til tiltale er tatt ut. Dersom underretning gis før tiltale tas ut, vil mistenkte ha krav på innsyn med mindre det kan gjøres unntak etter de øvrige reglene i §§ 242 eller 242 a.

Etter at tiltale er tatt ut, mener utvalget at hensynet til tiltaltes rettssikkerhet tilsier at forsvareren, som i dag, bør få gjennomgå alt materialet fra den skjulte tvangsmiddelbruken. For å ivareta hensynet til tredjemenns personvern, går utvalget inn for at forsvareren ikke skal ha noe ubetinget krav på å få utlevert alt materialet, men det skal gjøres tilgjengelig for forsvareren på forsvarlig og hensiktsmessig måte. Se nærmere om forslaget i punkt 4.13 nedenfor.

4.11.3 Høringsinstansenes syn

Bare riksadvokaten og Oslo politidistrikt har uttalt seg om utvalgets forslag til regler om innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk på etterforskningsstadiet. Høringsinstansene har i sine høringssvar tatt utgangspunkt i utvalgets forslag om et altomfattende saksdokumentbegrep.

Riksadvokaten mener det er kunstig å definere materiale fra skjult tvangsmiddelbruk som saksdokumenter, for så å forankre unntak fra innsynsretten i § 242. Fra høringsuttalelsen gjengis:

«Utvalgets flertall foreslår å lovfeste at det ikke er krav på innsyn i «opplysninger om eller fra bruk av tvangsmidler mistenkte ennå ikke er underrettet om» … kombinert med regler om utsatt underretning. Det følger av flertallets generelle utgangspunkt om at alle opplysninger skal inn i saksdokumentene at de er tvunget til å formulere dette som et unntak fra hovedregelen om fullt innsyn i alle saksdokumenter. Opplysninger fra for eksempel en løpende kommunikasjonskontroll blir således i utvalgets terminologi en del av «sakens dokumenter» som påtalemyndigheten kan beslutte å unnta fra innsyn. Dette er en kunstig betraktningsmåte. Disse opplysningene er undergitt taushetsplikt, jf. straffeprosessloven § 216i første ledd inntil de eventuelt benyttes under etterforskingen, det tas ut tiltale eller det gis underretning på annen måte. Slike «saksdokumenter» skal heller ikke fremgå av dokumentlisten så lenge etterforskingen er lukket, se side 306 første spalte.»

Oslo politidistrikt uttrykker bekymring om mistenkte gis anledning til å begjære rettens avgjørelse om utstrekningen av sin innsynsrett, og viser til at det kan avdekke den skjulte tvangsmiddelbruken. Videre finner høringsinstansen det problematisk at adgangen til å nekte den offentlige forsvareren innsyn i slikt materiale er begrenset:

«I første ledd, annet pkt. anføres det: «Innsyn kan nektes i opplysninger om eller fra bruk av tvangsmidler som mistenkte ennå ikke er underrettet om». Etter vår mening må det være en klar forutsetning at det ikke kan fremsettes krav om innsyn i slike opplysninger med hjemmel i § 242, 4. ledd, og at opplysningene heller ikke faller inn under det som offentlig oppnevnt forsvarer har krav på innsyn i med hjemmel i § 242, 1. ledd, 6. pkt. Vi er opptatt av at politiets adgang til midlertidig å holde tilbake opplysninger om at det er gjennomført kommunikasjonskontroll og/eller romavlytting, og resultatet av dette, ikke svekkes i forhold til det Høyesterett flertall la til grunn som gjeldende rett i Rt. 2004 s. 2023 flg.»

Kripos gir generelt uttrykk for bekymring for at opplysninger fra skjulte tvangsmidler skal tilflyte mistenktes forsvarer:

«En ytterligere komplikasjon ved utvalgets tilnærmingsmåte er at etter lovteksten i utkastet til § 242 ser det ut til at en offentlig forsvarer ikke kan nektes innsyn i for eksempel opplysninger fra en løpende kommunikasjonskontroll i fengslingssaker. Innsynsretten kan som kjent ikke begrenses ved bare å fremlegge deler av sakens dokumenter i rettsmøtet, jf. Rt 1993 side 1121 og utvalgets fremstilling av gjeldende rett side 294. Siden opplysninger også fra lukket kommunikasjonskontroll etter utvalgets systematikk er saksdokumenter, må de etter teksten i § 242 legges frem i fengslingsmøte. (Unntaket utvalget foreslår i nytt annet punktum i første ledd kan ikke brukes overfor forsvareren når det er holdt rettsmøte.) Når dette likevel neppe blir resultatet, skyldes det at reglene om taushetsplikt i § 216i her formentlig fortsatt skal gå foran reglene om innsyn.

Det må være enklere å fastsette at opplysninger fra skjulte tvangsmidler ikke behøver tas inn i saksdokumentene før på visse stadier i straffesaksbehandlingen [...] »

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om omfanget av innsynsretten på tiltalestadiet. Se likevel høringsuttalelsene gjengitt i punkt 4.13.3 om hvordan slikt materiale bør gjøres tilgjengelig for forsvarer.

4.11.4 Departementets vurderinger

4.11.4.1 Innsynsretten på etterforskningsstadiet

Utvalget drøfter unntak fra innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk på grunnlag av et utvidet saksdokumentbegrep. Etter utvalgets forslag vil slikt materiale automatisk inngå i saksdokumentene og derfor i utgangspunktet omfattes av innsynsretten. I motsetning til utvalget går departementet inn for å videreføre gjeldende saksdokumentbegrep, jf. punkt 4.4.4. Departementet er enig med riksadvokaten i at det blir en kunstig betraktningsmåte å anse materiale fra skjult tvangsmiddelbruk som del av sakens dokumenter som det må besluttes unntak for innsyn fra. Departementets forslag innebærer at gjeldende rett om materiale fra skjult tvangsmiddelbruk opprettholdes; materialet inngår ikke i saksdokumentene med mindre det er tatt i bruk under etterforskningen. Det er følgelig ikke behov for et unntak som det utvalget foreslår i § 242. Problemet utvalget reiser om at forsvarer kan bringe unntaksspørsmålet inn for retten og dermed få opplyst at det pågår skjult tvangsmiddelbruk, gjør seg heller ikke gjeldende.

Innspillene fra høringsinstansene er knyttet til utvalgets forslag om et altomfattende saksdokumentbegrep, og gir ikke foranledning til å vurdere endringer i gjeldende rett på dette punktet.

4.11.4.2 Innsynsretten på tiltalestadiet

For innsyn på tiltalestadiet i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk, foreslår utvalget ingen endringer i vilkårene for å nekte innsyn, men derimot endringer i hvordan materialet skal gjøres tilgjengelig for forsvarer.

På tiltalestadiet slår hensynet til kontradiksjon inn med full tyngde. Tiltalte må gis tilstrekkelig mulighet til å forsvare seg, og ved å gi full innsynsrett i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk sikrer en at påtalemyndigheten ikke overser opplysninger som kan ha betydning for forsvaret. Som påpekt av flertallet i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 side 1137 ligger det ikke i dette noen mistillit til politiets ønske om å velge ut relevant materiale, men en anerkjennelse av at tiltalte og forsvareren kan ha en annen innfallsvinkel og ha bedre forutsetninger for å finne frem til opplysninger som taler til fordel for tiltalte. Også partslikhetsprinsippet tilsier at tiltalte og/eller forsvareren bør ha samme mulighet som politiet til å gjennomgå materialet som er innhentet gjennom skjult tvangsmiddelbruk.

På tiltalestadiet kan unntak fra innsynsretten hjemles i § 264 (rikets sikkerhet, forholdet til fremmed stat, anonym vitneførsel) og i § 242 a (vern av kilder og informanter, politiets metodebruk og samarbeid med utenlandske myndigheter). Departementet ser at innsyn i det samlede materiale fra skjult tvangsmiddelbruk – da særlig kommunikasjonskontroll og romavlytting – kan ha implikasjoner for tredjemenns personvern. Særlig i større saker med flere mistenkte, der tvangsmiddelbruken har pågått over noen tid, kan en risikere spredning av sensitive opplysninger om utenforstående. Etter departementets syn er det imidlertid utfordrende å etablere en god ordning med begrenset innsyn i materiale fra skjult tvangsmiddelbruk. Slike begrensninger vil dessuten kunne utfordre våre forpliktelser etter EMK, se punkt 4.3.1.1, som tilsier at gjenstand for innsyn er alt materiale som kan være relevant for skyld- og straffespørsmålet.

Slik departementet vurderer det, kan hensynet til tredjemann langt på vei ivaretas uten å svekke tiltaltes rettssikkerhet. I likhet med utvalget går departementet inn for å regulere på hvilken måte slikt materiale skal gjøres tilgjengelig for forsvaret, fremfor å oppstille begrensninger i innsynsretten, se ytterligere om dette i punkt 4.13 nedenfor.

4.12 Unntak av hensyn til etterforskningen av andre saker

4.12.1 Gjeldende rett

Opplysninger som skriver seg fra kommunikasjonskontroll er som utgangspunkt omfattet av mistenktes og forsvarerens innsynsrett fra de er tatt i bruk i etterforskningen, jf. Rt. 2004 side 2023. I § 242 første ledd annet punktum er det imidlertid fastsatt at innsyn i slikt materiale kan nektes dersom innsyn kan skade etterforskningen i andre saker. Bestemmelsen gjelder bare på etterforskningsstadiet. I forarbeidene er det pekt på at dette særlig vil kunne gjelde i narkotikasaker, for eksempel hvor de aktuelle dokumenter inneholder opplysninger som gir grunn til å anta at også andre personer kan mistenkes for tilsvarende eller andre lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) punkt 8.7.5 side 68 og kapittel 23 side 163-164.

Etter at tiltale er tatt ut, gir § 264 ikke hjemmel til å nekte innsyn på slikt grunnlag. Den omstendighet at etterforskningen rettet mot eventuelle andre gjerningsmenn ennå ikke er avsluttet, virker ikke inn på innsynsretten for den person som er tiltalt i saken, jf. Rt. 2005 side 1137. Dersom påtalemyndigheten ikke bruker materialet fra kommunikasjonskontrollen som bevis, vil imidlertid materialet kunne begjæres unntatt etter § 242 a første ledd bokstav c, som åpner for unntak der «muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske forbrytelser som nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjon om andre saker eller om politiets metodebruk blir kjent».

4.12.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Som kjent går utvalget inn for et altomfattende saksdokumentbegrep som departementet ikke kan tiltre, jf. punkt 4.4 ovenfor. Utvalget foreslår å utvide unntaket i § 242 første ledd annet punktum, slik at det åpnes for unntak fra innsynsretten i materiale fra alle former for skjulte tvangsmidler dersom dette kan skade etterforskningen av andre saker, jf. utredningen punkt 26.7.4 side 308-309. Unntaket vil ikke gjelde den offentlig oppnevnte forsvarers innsynsrett i materiale som er fremlagt i rettsmøte, jf. gjeldende § 242 første ledd tredje punktum.

Utvalget har vurdert hvorvidt en på generelt grunnlag bør åpne for å gjøre unntak fra innsyn av hensyn til etterforskningen av andre saker, også etter at tiltale er tatt ut, jf. straffeprosessloven § 264. Utvalget har imidlertid ikke funnet tilstrekkelig tungtveiende grunner til å foreta en slik innskrenkning i tiltaltes innsynsrett.

4.12.3 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden er det bare Kripos som har kommentert utvalgets forslag om å utvide adgangen til innsynsnekt av hensyn til etterforskningen av andre saker. Kripos tiltrer utvalgets forslag om å utvide adgangen på etterforskningsstadiet:

«Det må skyldes en inkurie at lovgiver ikke har omtalt dette i forbindelse med innføring av blant annet romavlytting i 2005. De samme hensyn gjør seg gjeldende uavhengig av om det er kommunikasjonskontroll og/eller andre skjulte tvangsmidler.»

4.12.4 Departementets vurderinger

Paragraf 242 første ledd annet punktum ble innført ved lov 3. desember 1999 nr. 82, samtidig som det ble gitt adgang til å foreta kommunikasjonskontroll i andre saker enn narkotikasaker. Begrunnelsen var som følger, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) kapittel 23 side 163-164:

«Unntaksbestemmelsen tar særlig sikte på situasjonen hvor to saker har tilknytning til hverandre, og hvor det vil skade etterforskningen i den ene saken om innsyn gis i den andre. De aktuelle dokumenter har for eksempel opplysninger som gir grunn til å anta at også andre personer er mistenkt for tilsvarende eller andre lovbrudd. Ofte vil det kunne skade etterforskningen om det ble kjent at politiet har slike opplysninger. Det samme gjelder for opplysninger om bakmenn, ligaer og forbindelser i utlandet.»

Regelen ble ikke omtalt i forbindelse med innføring av romavlytting og andre skjulte tvangsmidler i 2005. Departementet er enig med utvalget i at kommunikasjonskontroll ikke bør stå i en særstilling i denne sammenheng. Ovennevnte begrunnelse har tilsvarende gyldighet ved bruk av andre skjulte tvangsmidler, og en kan ikke se at det er andre hensyn som gjør seg gjeldende for disse tvangsmidlene enn for kommunikasjonskontroll.

Når det gjelder innsynsretten på tiltalestadiet, går ikke departementet inn for et generelt unntak av hensyn til etterforskningen av andre saker. Når to saker har berøringspunkter, ser departementet at det kan være problematisk for politiet og påtalemyndigheten å gi innsyn i den ene saken når det vil kunne skade etterforskningen av den andre. I slike tilfeller har imidlertid påtalemyndigheten mulighet til å begjære opplysningene unntatt fra innsyn etter § 242 a første ledd bokstav c, jf. ovenfor. Som det fremgår av punkt 4.7, tar departementet til orde for å avvikle strafferammekravet i § 242 a annet ledd og i bokstav c, og på denne måten senke terskelen for når bestemmelsen får anvendelse. Hensynet til kontradiksjon og partslikhet tilsier at tiltalte skal ha utstrakt innsynsrett. Disse hensynene må imidlertid veies mot politiets og påtalemyndighetens behov for en effektiv kriminalitetsbekjempelse. Det er departementets syn at denne avveiningen er tilstrekkelig reflektert i straffeprosessloven § 242 a første ledd bokstav c, og en tar derfor ikke til orde for å snevre inn innsynsretten i straffeprosessloven § 264.

4.13 På hvilken måte skal forsvareren ha tilgang til sakens dokumenter på tiltalestadiet?

4.13.1 Gjeldende rett

På etterforskningsstadiet skal mistenkte og hans forsvarer på begjæring gis «adgang til å gjøre seg kjent med» sakens dokumenter, jf. straffeprosessloven § 242. Etter bestemmelsens siste ledd kan Kongen gi forskrifter om hvordan dokumentene skal gjøres tilgjengelig. Slike regler er gitt i påtaleinstruksen kapittel 16.

Forsvarerens innsynsrett skal ifølge påtaleinstruksen § 16-2 gjennomføres ved at politiet etter anmodning «så langt råd er» gir forsvareren kopi av dokumenter han har rett til å gjøre seg kjent med. Dersom politiet finner det hensiktsmessig, kan i stedet de originale saksdokumentene lånes ut. Dersom det avholdes rettsmøte for å avgjøre spørsmålet om varetektsfengsling, skal forsvareren få kopi av sakens dokumenter senest før rettsmøtet, jf. straffeprosessloven § 98.

Når det gjelder mistenkte, kan politiet tillate at han gis kopi av dokumentene når det anses «ubetenkelig», jf. påtaleinstruksen § 16-3. I andre tilfeller skal dokumentene leses opp for ham eller han skal gis anledning til selv å lese dem i politiets eller forsvarerens nærvær.

Etter at tiltale er tatt ut har påtalemyndigheten som hovedregel plikt til å oversende alle dokumentene i saken til forsvareren, jf. straffeprosessloven § 264 første ledd. Ifølge tredje ledd kan det sendes kopier eller originaldokumenter. For det tilfellet at originaldokumenter eller andre bevis ikke blir oversendt, skal disse gjøres tilgjengelige for forsvareren på «hensiktsmessig måte». Det fremgår ikke nærmere av loven når dette kan være aktuelt.

Nærmere regler om gjennomføringen følger av påtaleinstruksen §§ 25-4 og 25-5. Her fremgår at sakens dokumenter bør sendes i kopi, med mindre det byr på vesentlig ulempe. Når særlige grunner taler for det, kan det settes forbud mot at dokumentene lånes ut til tiltalte eller at de blir mangfoldiggjort, jf. § 25-5 tredje ledd. Det skal særlig legges vekt på at dokumenter som inneholder opplysninger om personlige forhold ikke blir spredt, og at dokumenter for øvrig ikke blir brukt på utilbørlig måte.

Når tiltalte ikke har forsvarer, reguleres innsynsretten av § 267. Bestemmelsen gir tiltalte rett til å «gjøre seg kjent med» dokumentene. De nærmere regler om gjennomføringen følger av påtaleinstruksen § 25-6. Her heter det at tiltalte som hovedregel skal få kopi av saksdokumentene, men at unntak kan gjøres dersom særlige hensyn taler for det.

Straffeprosessloven § 28 gjelder innsyn i straffesaker som er avsluttet ved behandling i retten, og gir den som har rett til innsyn adgang til å «kreve utskrift av rettsbøker og andre dokumenter». Nærmere regler om utskrift, utlån og gjennomsyn av dokumenter er gitt i påtaleinstruksen §§ 4-1 og 4-2.

I Borgarting lagmannsretts avgjørelse inntatt i RG 2010 side 221 hadde påtalemyndigheten anført at det var tilstrekkelig at sensitivt materiale som var brukt som grunnlag for en begjæring om kommunikasjonskontroll, ble gjort tilgjengelig hos Kripos. Lagmannsretten kom til at dagens regelverk måtte forstås slik at forsvarer hadde krav på å få materialet utlevert. Avgjørelsen kan tolkes slik at den ikke bare omfatter materiale med tilknytning til kommunikasjonskontroll, men materiale som inngår i sakens dokumenter generelt.

I Borgarting lagmannsretts kjennelse 4. mai 2011 (LB-2011-67542), som gjaldt innsyn i speilkopier som politiet hadde tatt av beslaglagte harddisker og andre elektroniske lagringsmedier, kom lagmannsretten etter en konkret vurdering til at forsvarerne ikke kunne henvises til å gjennomgå materialet hos politiet/påtalemyndigheten, men måtte få speilkopier av materialet i sin helhet. Drøftelsen viser imidlertid at lagmannsretten ikke er fremmed for at forsvarer etter omstendighetene bør kunne henvises til å møte hos politiet/påtalemyndigheten for å kontrollere materialet som det ønskes innsyn i.

4.13.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Etter at tiltale er tatt ut, taler hensynet til tiltaltes rettssikkerhet for at forsvareren bør få gjennomgå alt materialet fra skjult tvangsmiddelbruk. Av hensyn til tredjemenns personvern foreslår imidlertid utvalget at forsvareren ikke skal ha noe ubetinget krav på å få utlevert alt materialet, men at materialet skal gjøres tilgjengelig for forsvareren på forsvarlig og hensiktsmessig måte, se nærmere utredningen punkt 26.7.3 (side 308). Utvalget understreker imidlertid at utgangspunktet fremdeles vil være at saksdokumentene oversendes forsvareren i original eller kopi. Utvalget fremhever at tilgjengeliggjøring som alternativ først og fremst er ment å gjelde materiale fra skjult tvangsmiddelbruk, men kan også være praktisk med hensyn til for eksempel store databeslag.

4.13.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om å åpne for innsyn i form av tilgjengeliggjøring av saksdokumentene har fått bred støtte fra påtalehold. Fra ØKOKRIMs uttalelse gjengis:

«ØKOKRIM slutter seg til utvalgets forslag, og anbefaler på det sterkeste at det vedtas en regel som i særskilte tilfelle åpner for tilgjengeliggjøring heller enn utlevering. Det synes å være en alminnelig oppfatning i politiet at mengden informasjon som innhentes som ledd i straffesaker har økt betydelig de senere årene. For ØKOKRIMs del inngår store databeslag i så nær som alle saker som etterforskes ved embetet. Beslagene omfatter ofte store mengder materiale som er irrelevant for saken og som kan være av svært personlig karakter, for eksempel private bilder, e-post eller sms. Det dreier seg ofte om informasjon som ikke angår siktede i saken, men vedkommendes familiemedlemmer eller andre som har tilgang til den aktuelle datamaskinen. […] Dersom materialet tilgjengeliggjøres hos politiet, reduseres risikoen for spredning vesentlig. Også siktedes rettssikkerhet vil dermed kunne styrkes ved at forsvareren gis mulighet til å be om at de deler av materialet vedkommende anser relevant for saken, utleveres enten på papir eller digitalt.»

Politihøgskolen uttaler følgende:

«Vi er enige i utvalgets forslag om å begrense plikten til å utlevere alt materialet til forsvareren. Sammenholdt med forslaget om å lovfeste advokaters taushetsplikt vil det i det minste bedre personvernet for mennesker som blir avlyttet eller omtalt i materiale fra kommunikasjonskontroll.»

Kripos mener at avgjørelsen fra Borgarting lagmannsrett inntatt i RG 2010 side 221 gjør det nødvendig med en klargjøring fra lovgivers side. I forlengelsen av dette uttales:

«Det at et unntak ikke fremgår direkte av strpl. § 264 kan ikke være avgjørende. Det er på det rene at Høyesterett i flere avgjørelser har drøftet omfanget av begrepet «sakens dokumenter», og foretatt en utvidelse i forhold til det begrepet omfattet da loven av 1981 ble vedtatt. For kommunikasjonskontrollmateriale ble dette gjort i Rt. 2005 s. 1137. I forlengelsen av dette må da også domstolene kunne fastslå hvordan innsynsretten skal praktiseres. Dette er ikke eksplisitt vurdert i Rt. 2005 s. 1137.»

Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 stiller seg negative til forslaget om innsyn i form av tilgjengeliggjøring. De er videre skeptiske til utformingen av lovforslaget. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen mener at loven bør utformes slik at det som er ment å være hovedregelen også fremgår av loven som dette, og at det som er ment å skulle praktiseres unntaksvis reguleres særskilt med angivelse av under hvilke vilkår dette kan skje. Lovforslaget innebærer at en unntakssituasjon blir bestemmende for utforming av en hovedregel som fremstår som både uklar og som tilsynelatende overlater til politiet/påtalemyndigheten hvordan forsvareren skal måtte innrette sitt arbeid med saken, herunder i virkeligheten også sitt praktiske samarbeid med egen klient.»

Forsvarergruppen av 1977 er inne på det samme:

«Når utvalget videre presiserer at «utgangspunktet skal imidlertid fremdeles være at sakens dokumenter […] oversendes forsvareren enten i originaler eller kopier» synes det dårlig begrunnet å lovfeste en hovedregel som lyder annerledes – av lovtekniske hensyn. Forsvarergruppen foreslår i stedet at § 264 tredje ledd beholdes. En står ellers i fare for at de som anvender regelverket oppfatter endringen som at man ønsker en realitetsendring. Det bør etter vår oppfatning dessuten være slik at man søker å reflektere hovedreglene så tydelig som mulig i bestemmelsers ordlyd.»

Kripos kommenterer utvalgets uttalelser om at tilgjengeliggjøring først og fremst vil være aktuelt for elektronisk materiale fra skjult tvangsmiddelbruk. Fra høringsuttalelsen gjengis:

«Kripos mener lovgiver bør understreke at bestemmelsen også skal kunne gjelde for sensitivt materiale i mindre omfang, typisk grunnlagsmateriale for kommunikasjonskontroll. I tillegg til at dette materialet inneholder sensitiv personinformasjon – ikke bare om tiltalte – men alle som har vært underlagt avlytting i saken, inneholder det også informasjon om politiets metodebruk som det er både uheldig og unødvendig at mangfoldiggjøres.»

Når det gjelder spørsmålet om hvordan materialet kan gjøres tilgjengelig, bemerker Kripos at det for fremtiden kan tenkes ulike løsninger:

«En aktuell løsning er å gi samtlige forsvarere i saken tilgang til bevismateriale – og grunnlagsmateriale – gjennom kryptert tilgang til en server som er plassert hos politiet [...]. På den måten kan forsvarer og mistenkte selv avgjøre om og når de vil benytte seg av innsynsretten. Forsvarer kan også selv velge hvorfra han vil jobbe; med den begrensning at han må være tilkoblet internett.»

Politidirektoratet er av samme oppfatning:

«Politidirektoratet støtter videre Kripos forslag om å utrede en ordning med innsyn via en sikker linje inn til en server på Kripos. En slik løsning vil formentlig ikke svekke siktedes muligheter til å ivareta sitt forsvar, samtidig som muligheten for at sensitiv personinformasjon kommer på avveie begrenses betraktelig.»

4.13.4 Departementets vurderinger

Gjennom etterforskningen fanges det gjerne opp betydelige mengder personsensitiv informasjon, eksempelvis fra samtaler mellom tiltalte og hans nærmeste. Utlevering av det samlede materialet, ikke minst fra skjult tvangsmiddelbruk, til tiltalte og hans forsvarer, vil kunne utgjøre et inngrep i personvernet til tredjepersoner. Dette må ses i lys av at en stor del av materialet forsvareren har krav på innsyn i, er uten betydning for straffesaken og blir ikke ført som bevis i retten.

Som det fremgår av punkt 4.11.4 ovenfor, går ikke departementet inn for å innskrenke innsynsretten på tiltalestadiet i dokumenter fra skjult tvangsmiddelbruk. Rett til innsyn er imidlertid ikke det samme som et ubetinget krav på at all informasjon utleveres fysisk. Når det gjelder praktiseringen av innsynsretten, herunder hvordan materialet skal gjøres tilgjengelig for forsvaret, må det avgjørende være at forsvareren settes i stand til å ivareta tiltaltes forsvar på en god måte. Departementet mener utvalgets forslag om begrensninger i retten til å få oversendt materialet, har mye for seg. Dersom materialet gjøres tilgjengelig hos politiet, eksempelvis ved at forsvareren gis anledning til å høre eller se gjennom materialet, reduseres risikoen for spredning betydelig. Forsvareren vil kunne peke på de deler av materialet som synes relevant for tiltaltes forsvar, og be om at det skrives ut og legges sammen med de øvrige saksdokumentene.

Departementet er enig med utvalget i at tilgjengeliggjøring som alternativ først og fremst bør gjelde for sensitivt materiale, for eksempel materiale fra skjult tvangsmiddelbruk. Som Kripos har påpekt i sin høringsuttalelse kan også grunnlagsmateriale for skjult tvangsmiddelbruk være av sensitiv karakter, og slikt materiale bør derfor omfattes av ordningen. Også ved store databeslag og lignende kan det være praktisk at innsynsretten utøves i form av tilgjengeliggjøring. For så vidt gjelder materiale som påtalemyndigheten skal påberope som bevis under hovedforhandlingen, mener departementet at tiltalte eller forsvareren som hovedregel bør få dokumentene utlevert. Det samme gjelder materiale som i dag finnes på papir.

En ordning som skissert vil ikke være i strid med tiltaltes rettssikkerhetsgarantier etter EMK artikkel 6. Det sentrale etter bestemmelsen er at tiltalte får kunnskap om hva som foreligger av opplysninger. Det stilles ingen spesielle krav til måten innsynsretten gjennomføres på. I saken Garcia Alva mot Tyskland 13. februar 2001 (sak 23541/94) uttalte domstolen følgende:

«While national law may satisfy the requirement in various ways, whatever method is chosen should ensure that the other party will be aware that observations have been filed and will have a real opportunity to comment thereon.»

Departementet er imidlertid enig med Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 i at hovedregelen om fysisk utlevering av saksdokumentene bør fremgå tydelig av loven. Departementet foreslår derfor å la det komme til uttrykk i loven at innsyn i form av tilgjengeliggjøring er forbeholdt tilfeller hvor sterke hensyn taler mot utlevering, jf. lovforslaget § 264 første ledd nytt tredje punktum.

Når departementet nå tar til orde for at forsvareren i særlige tilfeller kan pålegges å møte hos politiet for å gjennomgå materialet der, må en sørge for at dette ikke blir unødig byrdefullt. Forholdene må legges til rette for at forsvareren får tilstrekkelig tid og mulighet til å gjennomgå materialet, og forsvareren må gis tilgang til et rom hvor dette kan skje uforstyrret. Politiet må videre utvise fleksibilitet med hensyn til tidspunkt for gjennomgåelsen. Dersom materialet ikke kan gjøres tilgjengelig på hensiktsmessig måte, vil hensynet til tiltaltes forsvar tilsi at man må falle tilbake på hovedregelen om at materialet må utleveres.

Kripos og Politidirektoratet har tatt til orde for tilgjengeliggjøring gjennom elektronisk tilgang til politiets server. En slik løsning reiser imidlertid både sikkerhetsmessige, økonomiske og administrative spørsmål som må utredes nærmere. Departementet tar derfor ikke til orde for en slik fremgangsmåte nå.

Spørsmålet om hvordan sakens dokumenter skal gjøres tilgjengelig for forsvarer, vil for øvrig også være aktuelt før tiltalestadiet. Utvalget har imidlertid ikke drøftet behovet for særlige regler på dette stadiet. Det kan forklares med at innsynsretten i sensitivt materiale er langt snevrere på etterforskningsstadiet enn på tiltalestadiet. Materiale fra kommunikasjonskontroll er ikke del av saksdokumentene før de er tatt i bruk i etterforskningen. Unntakene fra innsynsretten er også langt videre på etterforskningsstadiet. I høringsrunden har det heller ikke blitt tatt til orde for å begrense adgangen til å få utlevert saksdokumentene på dette stadiet av saken. Departementet antar at adgangen til å beskytte sensitivt materiale på etterforskningsstadiet med dette er tilstrekkelig ivaretatt, og tar derfor ikke til orde for en ordning med innsyn i form av tilgjengeliggjøring før tiltale er tatt ut.

4.14 Muligheten til å gi forsvareren innsyn der mistenkte ikke får innsyn

4.14.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 242 a femte ledd åpner for at forsvareren kan gis innsyn når mistenkte er nektet innsyn, mot at forsvareren bevarer taushet om opplysningene. Det følger også forutsetningsvis av § 242 og av rettspraksis at det etter denne bestemmelsen er adgang til å innvilge forsvareren innsyn selv om mistenkte nektes det. For opplysninger som er fremlagt i rettsmøte, skal forsvareren gis innsyn selv om mistenkte nektes det, jf. første ledd tredje punktum. Forsvarerens taushetsplikt med hensyn til disse opplysningene er imidlertid ikke omtalt nærmere i loven. For opplysninger fremkommet i rettsmøte, kan retten pålegge forsvareren taushetsplikt etter domstolloven § 128. I slike tilfeller er det i teorien antatt at brudd på taushetsplikten kan straffes med bøter etter domstolloven § 199.

Retten kan følgelig beslutte at verken den mistenkte eller forsvareren skal få innsyn i de aktuelle opplysninger. Men den kan også velge den mellomløsningen at bare den mistenkte nektes innsyn, mens forsvareren får innsyn i de aktuelle opplysningene eller i noen av dem. Retten må på denne bakgrunn vurdere om vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt for mistenkte og forsvareren hver for seg.

4.14.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget peker på at en ordning der forsvarer kan gis innsyn til tross for at mistenkte nektes det, er en sentral rettssikkerhetsgaranti. Utvalget mener en slik regel bør fremgå mer uttrykkelig av loven. Etter utvalgets syn er det også viktig at eventuelle brudd på en slik taushetsplikt kan få konsekvenser i form av straff etter straffeloven § 121. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en regel i § 242 om at mistenktes forsvarer kan gis innsyn selv om mistenkte nektes det, og at forsvareren i slike tilfeller har taushetsplikt. Av hensyn til sammenhengen i regelverket, finner utvalget at bestemmelsen i § 242 a bør ha samme ordlyd.

4.14.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på utvalgets forslag om å opprettholde adgangen til å gi forsvareren innsyn mot taushetsplikt, selv om mistenkte nektes det.

Oslo statsadvokatembeter mener forslaget er problematisk med hensyn til opplysninger som unntas fra innsyn etter § 242 a. Fra uttalelsen hitsettes:

«Under etterforskingen vil innsyn for forsvarer ha stor betydning for hvordan vedkommende skal kunne bistå den mistenkte på en effektiv måte, herunder sette forsvarer i stand til å gi den mistenkte fornuftige råd. Hvilken nytte en forsvarer skal kunne gjøre seg av informasjonen som det er nektet innsyn i etter straffeprosessloven § 242a er vesentlig vanskeligere å se. Et viktigere hensyn er at det bør tilstrebes at så få som mulig får innsyn i opplysninger som det er nektet innsyn i etter straffeprosessloven § 242a. Det understrekes at dette ikke er en mistillit til forsvarerne, men en erkjennelse av at jo flere som har innsyn jo større er faren for at opplysninger det er nektet innsyn i røpes uten at dette er tilsiktet. Oslo statsadvokatembeter mener på denne bakgrunn at heller ikke forsvarer bør gis innsyn i opplysninger som er tilbakeholdt etter § 242a.»

Oslo politidistrikt deler samme syn:

«Etter vår oppfatning er det svært uheldig at forsvarer gis rett til innsyn i opplysninger unntatt etter § 242a, selv om han/hun pålegges taushetsplikt. Dette bør eventuelt være unntaket fra hovedregelen. I praksis har vi inntrykk av at domstolene, etter dagens regler, oftest nekter innsyn også for forsvarer. En ordning som foreslått byr på flere vanskeligheter, og det er kanskje grunn til å anta at mange advokater vil mene at de vil befinne seg i et vanskelig dilemma, og finne det vanskelig å legge avgjørende vekt på lojalitet til rettens avgjørelser og pålegg, slik at opplysninger likevel kan bli røpet til mistenkte. Det kan i andre tilfeller være vanskelig å skille mellom det man har rett til å meddele klienten (som vil være det meste) og det man ikke har lov til å meddele han. I mange saker kan dessuten forsvarer risikere å bli truet/tvunget til å røpe opplysninger til kriminelle miljøer. Avslutningsvis vil Oslo politidistrikt sterkt betone dette: Det er ingen tvil om at mange informanter/kilder vil føle seg meget ukomfortable med en ordning der vedkommende har fått «beskyttelse» gjennom en kjennelse fra retten, men hvor mistenktes forsvarer er gitt innsyn i de aktuelle opplysningene. Mange oppfatter det nok slik – og kanskje ikke helt uten grunn – at det forsvarer vet, vet også klienten.»

Forsvarergruppen av 1977 støtter forslaget til endring i § 242 a slik at det fremgår at forsvareren vil kunne ha adgang til å motta opplysninger som mistenkte ikke gis innsyn i.

Hordaland politidistrikt peker på fordelene ved at loven på dette punktet klargjøres:

«Mistenktes forsvarer kan gis innsyn selv om mistenkte nektes innsyn. Dersom forsvareren aksepterer dette, vil vedkommende ha (lovbestemt) taushetsplikt. Erfaringen er at innsyn i klausulerte dokumenter for forsvarer, på vilkår om taushetsplikt, gjennomføres relativt ofte i praksis. Av pedagogiske hensyn bør dette framgå uttrykkelig av lovteksten.

På samme måte bør det av pedagogiske hensyn uttrykkelig fremgå av lovteksten at siktede, etter påtalemyndighetens begjæring, skal forlate rettsmøter til behandling av forsvarerens begjæring om innsyn i klausulerte dokumenter under etterforskningen.»

Politihøgskolen uttaler:

«Vi er enige i utvalgets forslag om å begrense plikten til å utlevere alt materialet til forsvareren. Sammenholdt med forslaget om å lovfeste advokaters taushetsplikt vil det i det minste bedre personvernet for mennesker som blir avlyttet eller omtalt i materiale fra kommunikasjonskontroll.»

Kripos peker også på betydningen av å lovfeste forsvarerens taushetsplikt:

«Gjennom etterforskning fanges det opp betydelige mengder personsensitiv informasjon, eksempelvis «sosiale samtaler» mellom de siktede og deres nærstående.

Etter dagens rettstilstand skal samtlige forsvarere ha innsyn i dette materialet, herunder den del av materialet som omhandler medtiltalte, og også materiale mot mistenkte i saken som det ikke senere tas ut tiltale mot. En stor del av det materiale forvarer har krav på innsyn i er uten betydning for straffesaken, og blir ikke ført som bevis i retten verken av påtalemyndigheten eller forsvarer.

Tross denne utviklingen er det per i dag ingen lovbestemte krav til hvordan slik personsensitiv informasjon skal håndteres/oppbevares av forsvarer, og ingen taushetsplikt. Metodekontrollutvalget foreslår en lovregulering av forsvarerens taushetsplikt, hvilket Kripos støtter.»

4.14.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å innta en bestemmelse i § 242 som gjør det klart at forsvarer kan få innsyn selv om mistenkte nektes det, mot at han bevarer taushet om opplysningene. Det vises til utvalgets begrunnelse. Forslaget har ikke møtt motbør under høringen, og departementet ser en klar fordel i at dette blir uttrykkelig lovregulert og ikke følger forutsetningsvis av bestemmelsen. Hensynet til tredjemenns personvern og klarhet i loven tilsier at også taushetsplikten gis et eksplisitt grunnlag i lov.

For unntak etter § 242 a ser departementet imidlertid annerledes på det. Innvendingene som har fremkommet under høringen knytter seg i all hovedsak til forsvarers rett til innsyn i opplysninger som er unntatt mistenkte etter denne bestemmelsen. Det er pekt på faren for spredning av opplysninger, og at innsyn i visse tilfeller kan gjøre forsvareroppdraget vanskelig ved at kommunikasjonen mellom mistenkte og forsvareren påvirkes i negativ retning. Det er også reist tvil om hvilken nytte forsvarere skal kunne gjøre seg av informasjonen det er nektet innsyn i etter § 242 a. Etter hva departementet forstår er det også flere forsvarere som av prinsipielle grunner heller ikke ønsker innsyn på et slikt grunnlag.

Departementet har forståelse for innvendingene, som også ble nøye vurdert forut for vedtakelsen av § 242 a, jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 6.2 side 31 flg. Den gang falt departementet likevel ned på en ordning med at forsvarer kan gis innsyn selv om mistenkte nektes det. I dag må reglene vurderes opp mot behovet for å styrke vernet av kilder og informanter, og ses i lys av at gjeldende § 242 a ikke har tjent sitt formål.

Høringen har vist at det er av stor betydning for informantenes vilje til å gi opplysninger til politiet at de kan føle seg trygge på at deres identitet ikke blir avslørt. I den forbindelse er det viktig at opplysningene skjermes fra flest mulig i prosessen knyttet til innsynssaken. Mistenktes rettssikkerhet ivaretas av den særskilte advokaten og av den særskilte dommeren som begge skal foreta en selvstendig gjennomgåelse av dokumentene og undersøke om vilkårene for å nekte innsyn er oppfylt.

Siden departementet foreslår å oppheve regelen om at mistenkte og forsvarer skal få varsel om at det foreligger en 242 a-kjennelse (se punkt 4.9), og rendyrker sporet med en særskilt dommer og advokat (se punkt 4.10), gir det også best sammenheng i regelverket om mistenkte og forsvarer identifiseres hva gjelder spørsmålet om unntak fra innsyn etter § 242 a. På denne bakgrunn kan departementet ikke støtte utvalgets forslag om å innta en bestemmelse i § 242 a om at forsvarer kan få innsyn selv om mistenkte nektes det. Departementet mener det er overflødig med en uttrykkelig regel om at forsvarers innsynsrett ikke kan vurderes separat, og at det er tilstrekkelig å oppheve gjeldende § 242 a femte ledd.

4.15 Bevisforbud for opplysninger som er unntatt etter straffeprosessloven § 242 a

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at et vitne kan forklare seg om opplysninger som er unntatt fra innsyn etter straffeprosessloven § 242 a. Etter begjæring fra aktor kan imidlertid retten, som en enkeltstående rettshandling, beslutte at slik forklaring skal nektes etter straffeprosessloven § 292 a.

Etter utvalgets oppfatning fremstår det som tungvint og lite konsekvent at det må treffes ny beslutning fra retten om at forklaring om opplysninger unntatt innsyn etter § 242 a skal nektes på hovedforhandlingsstadiet, jf. utredningen punkt 26.7.10 (side 317). Utvalget mener en avgjørelse om unntak etter § 242 a i seg selv bør medføre at retten ikke kan ta imot forklaring om de opplysningene som er unntatt innsyn, med mindre avgjørelsen blir omgjort. Dette vil bidra til å sikre forutberegnelighet med hensyn til vernet av opplysninger som er unntatt etter bestemmelsen. Utvalget har fått opplyst at en hovedutfordring med § 242 a er at bestemmelsen ikke gir sikkerhet for at de aktuelle opplysningene kan unntas fra innsyn under hele saken. Utvalget foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse i paragrafen om at retten ikke kan motta forklaring om innholdet av opplysninger som er unntatt fra innsyn etter § 242 a. Plasseringen i § 242 a gjør at regelen også vil gjelde for rettsmøter før tiltale er tatt ut.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om utvalgets forslag om bevisforbud for opplysninger unntatt etter § 242 a.

Etter lovens system er det ingen automatikk i at innsynsnekt etter § 242 a fører til at et vitne nektes å forklare seg om de samme forholdene. Det betyr at det alltid skjer en ny vurdering av om opplysningene fremdeles skal holdes hemmelig. Samtidig er det klart at utvalgets forslag vil føre til økt forutberegnelighet ved at opplysninger som unntas fra innsyn etter § 242 a, ikke kommer inn i saken igjen via bevisføringen, med mindre vilkårene for å omgjøre beslutningen er oppfylt. Departementet tiltrer derfor utvalgets forslag, jf. utkast til § 242 a nytt fjerde ledd.

4.16 Mistenktes rett til innsyn i andre straffesaker

4.16.1 Gjeldende rett

Rett til innsyn i «sakens dokumenter» etter straffeprosessloven §§ 242 og 264 innebærer en avgrensning mot andre straffesaker. At innsynsretten etter nevnte bestemmelser ikke gjelder andre saker, fremgår for så vidt både av ordlyden i § 242 første ledd («saken») og forutsetningsvis av § 242 fjerde ledd, jf. § 264 siste ledd, som bestemmer at hvor det er flere mistenkte/tiltalte i en sak, gjelder innsynsretten ikke dokumenter som bare gjelder andre mistenktes/tiltaltes forhold.

I rettspraksis er det lagt til grunn at det avgjørende må være om det prosessuelt sett er tale om en og samme sak. I Rt. 2004 side 1813 ønsket siktede innsyn i materiale fra kommunikasjonskontroll i en straffesak mot to personer som var forent med siktedes egen sak. Høyesteretts kjæremålsutvalg kom til at siktede ikke hadde rett til innsyn. I kjennelsens avsnitt 22 uttales følgende:

«Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at begjæringen gjelder dokumenter som ikke er utarbeidet i saken mot A, og at de skriver seg fra en fase av etterforskningen som ikke omfattet ham. Materialet inneholder ikke opplysninger som vedrører As forhold. Det forehold av straffesaken mot A ble forent til felles behandling med straffesakene mot blant andre B og C innebærer ikke at det ikke fremdeles skal skilles mellom dokumenter som gjelder hans sak og dokumenter som ikke gjelder hans sak. Det er således fremdeles tale om forskjellige straffesaker, og påtalemyndigheten må ha en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvilke dokumenter fra sakene mot B og C som skal inngå i saken mot A, jf. Rt. 1993 s. 1121 på side 1116.»

At avgrensningen må skje ut fra hva som prosessuelt er samme sak, er gjentatt av flertallet i Rt. 2007 side 1435. I sistnevnte avgjørelse uttaler førstvoterende som representant for flertallet (avsnitt 37) at begrepet «sakens dokumenter» i § 264 sikter til «dokumenter som er blitt til eller fremkommet under etterforskningen av den sak tiltalen gjelder» og at innsynsretten i utgangspunktet er begrenset til å gjelde slike dokumenter. Dersom dokumenter fra andre saker blir innhentet eller overlevert til bruk som bevis, eller det innhentes opplysninger fra andre saker som er til mistenktes fordel, vil disse være å anse som sakens dokumenter og vil i utgangspunktet omfattes av innsynsretten.

4.16.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget finner at hensynet til klarhet i lovverket tilsier at det bør lovfestes et vurderingstema for når opplysninger fra andre saker skal tas inn i «sakens dokumenter». Utvalget finner at innsynsretten minst må omfatte opplysninger av betydning for skyld- eller straffespørsmålet.

Utvalget har videre lagt vekt på at retten til innsyn er en nødvendig forutsetning for at mistenkte skal kunne utøve retten til bevisførsel. Hensynet til sakens opplysning og mistenktes rettssikkerhet tilsier derfor at det ikke bør kreves påvist at opplysningene har betydning for skyld- eller straffespørsmålet for at mistenkte skal ha rett til innsyn, men at det må være tilstrekkelig at opplysningene kan antas å ha betydning for saken. Utvalget viser til at vilkåret krever noe mindre av opplysningenes relevans, det er kjent fra tidligere § 292 a og finnes fremdeles blant annet i § 296 om at vitner som kan gi forklaring som kan antas å ha betydning for saken, bør avhøres muntlig under hovedforhandlingen.

Utvalget foreslår derfor at det tas inn en regel om at opplysninger fra andre saker omfattes av innsynsretten «i den utstrekning de kan antas å ha betydning for saken» i nytt § 242 sjette ledd og § 264 niende ledd. Regelen er etter utvalgets oppfatning ment å videreføre dagens rettstilstand som gir mistenkte rett til innsyn i alt materiale fra skjult tvangsmiddelbruk gjennomført i den andre saken, dersom dette brukes som bevis i den mistenktes sak. I saker der materiale fra andre saker ikke brukes som bevis i den aktuelle saken vil mistenkte bare ha krav på innsyn i den grad retten finner at opplysningene vil være av betydning for saken.

4.16.3 Høringsinstansenes syn

Fire høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag:

Riksadvokaten uttaler at embetet ikke har innvendinger mot utvalgets forslag om innsyn i dokumenter i andre saker, men peker på at det formentlig bør være tilstrekkelig at slikt innsyn gis først etter at det eventuelt er utferdiget tiltale mot den som ønsker innsyn.

Forsvarergruppen av 1977 støtter forslagene til nytt sjette ledd i § 242 og nytt niende ledd i § 264.

Oslo statsadvokatembeter mener forslaget er for vidtrekkende:

«I utgangspunktet hersker det taushetsplikt rundt andre saker, og det må etter Oslo statsadvokatembeters mening kreves en del før det skal gjøres unntak fra denne. Videre vil en omfattende innsynsrett i andre saker kunne medføre vidløftiggjøring ved at det kreves innsyn mer eller mindre automatisk i de tilfeller hvor det er berøringspunkter mellom ulike komplekser. Utvalgets formulering åpner, etter Oslo statsadvokatembeters mening, opp for at det skal gis innsyn mer eller mindre kun fordi det pretenderes at opplysninger vil «kunne» ha betydning for saken. Dette er ikke tilfredsstillende. Det må som et minimum kreves at innsyn kun skal gis etter at det er fremsatt en begrunnet begjæring. Ved å stramme inn utvalgets formulering antas det at antallet begjæringer vil reduseres betydelig blant annet fordi man slipper rene «fisketurer» og at begjæringene blir mer spisset og poengterte. En knytning opp mot betydningen for skyld- og straffespørsmålet synes i så måte å kunne være en vei å gå.»

Oslo politidistrikt er også kritisk:

«Bestemmelsen i sjette ledd om rett til innsyn i dokumenter fra andre saker på etterforskningsstadiet, er Oslo politidistrikt svært skeptiske til. Vi har større forståelse for slik innsynsrett på tiltalestadiet (jfr.§ 264 siste ledd). Formuleringen «antas å ha betydning for saken» er under enhver omstendighet en for vid formulering og kan lede til at forsvarere begjærer innsyn i «likt og ulikt» i håp om å finne ett eller annet som kan» brukes» («fisketur»). Det må kunne kreves at det gis en nærmere begrunnelse for hva man er ute etter, og sannsynliggjør at det i bestemt(e) angitt(e) sak(er) kan finnes opplysninger av betydning for den aktuelle saken og for den tiltalte vedkommende representerer. Vi legger for øvrig til grunn at innsynsretten her i utgangspunktet sikter til «enkeltdokumenter» og ikke uten videre hele saken.»

4.16.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at det bør lovfestes et vurderingstema for når mistenkte skal gis innsyn i opplysninger fra andre saker. Departementet presiserer at der hvor dokumenter blir innhentet fra en annen sak til bruk i mistenktes sak, vil dokumentene også inngå i «sakens dokumenter» i mistenktes sak, jf. Rt. 2007 side 1435. I disse tilfellene vil §§ 242, 242 a og 264 gjelde. Den problemstillingen som utvalget drøfter og som det er spørsmål om å lovregulere, er mistenktes rett til innsyn i andre sakers saksdokumenter når dokumentene ikke er gjort til del av mistenktes sak.

Utvalget foreslår at slike opplysninger skal omfattes av innsynsretten «i den utstrekning de kan antas å ha betydning for saken». Det er ikke klart for departementet om utvalget mener forslaget er en kodifisering av gjeldende rett, eller om det innebærer en realitetsendring. Departementet forstår Høyesterett slik at den har åpnet for innsyn i andre saker i den utstrekning opplysningene har betydning for skyld- eller straffespørsmålet, jf. Rt. 2007 side 1435. Departementet finner støtte for en slik forståelse i Bjerke/Keiserud/Sæther Straffeprosessloven kommentarutgave (4. utgave, Oslo 2011) på side 893.

Departementet mener utvalgets forslag innebærer en betydelig endring av gjeldende rett, og vil rekke for langt. Sammenlikningen med vurderingstemaet i § 296 om avhør av vitner er mindre treffende. Det er ofte store mengder personsensitiv informasjon som følger en straffesak, og hensynet til mistenkte må avveies mot dette. I høringen er det dessuten pekt på at utvalgets forslag legger til rette for ubegrunnede begjæringer om innsyn i andre saker. Dette kan føre til en vidløftiggjøring av saken og ha store prosessøkonomiske konsekvenser. Heller ikke rettssikkerhetsmessige hensyn taler for å tilkjenne mistenkte innsyn basert på en vurdering av hva som kan antas å ha betydning for hans sak. Det må kunne kreves at begjæringen begrunnes med at opplysningene vil være av betydning for skyldspørsmålet eller straffespørsmålet.

Departementet foreslår etter dette at mistenkte gis rett til å gjøre seg kjent med dokumenter fra andre saker i den utstrekning de er av betydning for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet i mistenktes sak, se forslaget til § 242 nytt sjette ledd og § 264 nytt åttende ledd med merknader.

4.17 Rett til innsyn når en straffesak er avsluttet

4.17.1 Gjeldende rett

Retten til innsyn etter at en straffesak er avsluttet er regulert i straffeprosessloven § 28 om saken er avsluttet av retten, og i påtaleinstruksen kapittel 4 om den er avsluttet av påtalemyndigheten (for eksempel ved vedtatt forelegg, påtaleunnlatelse eller henleggelse).

Straffeprosessloven § 28 gir fornærmede, etterlatte og enhver annen med rettslig interesse krav på utskrift av dokumentene i en straffesak. Utskrift kan nektes når det vil være betenkelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, eller det er grunn til å frykte at utskriften vil bli «nyttet på urettmessig vis». Utskrift kan også nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242 a første jf. annet ledd, eller dersom dokumentene inneholder opplysninger som tidligere er unntatt fra innsyn etter reglene i § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd. Retten kan heller ikke gi utskrift av dokumenter som inneholder opplysninger påtalemyndigheten tidligere har begjært unntatt fra innsyn etter disse bestemmelsene, dersom påtalemyndigheten har innstilt forfølgningen etter § 72 første ledd annet punktum annet alternativ fordi den ikke fikk medhold i begjæringen.

Påtaleinstruksen § 4-1 svarer i stor grad til straffeprosessloven § 28, mens §§ 4-2 og 4-3 regulerer henholdsvis retten til utlån og gjennomsyn av dokumenter i en avsluttet straffesak og vilkårene for slikt utlån.

4.17.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Straffeprosessloven § 28 oppstiller ikke unntak fra innsynsretten for opplysninger som vil kunne avsløre identiteten til personer som under rettssaken ble ført som anonyme vitner, slik som §§ 242 annet ledd første punktum og 264 femte ledd første punktum. Selv om en slik adgang trolig kan innfortolkes i bestemmelsen, foreslår utvalget at dette presiseres i § 28.

Dersom påtalemyndigheten under sakens gang begjærer opplysninger unntatt fra innsyn etter § 242 a uten å få medhold, vil den kunne hindre at mistenkte får innsyn ved å innstille strafforfølgningen. Utvalget peker på at denne muligheten er avskåret når det begjæres innsyn etter at saken er avsluttet. Av den grunn bør vilkårene for innsynsnekt være mindre strenge på dette stadiet enn under sakens gang. Ettersom hensynet til siktedes rettssikkerhet ikke gjør seg gjeldende på samme måte etter at saken er avsluttet, mener utvalget at dette sjelden vil medføre betenkeligheter av hensyn til siktedes forsvar, se utredningen punkt 26.7.9 (side 316-317).

Riktignok er det en forutsetning i § 28 at den som begjærer innsyn har rettslig interesse. Etter utvalgets oppfatning må det imidlertid legges avgjørende vekt på å ivareta interessene som er vernet etter § 242 a. Dette mener utvalget vil kunne stille seg annerledes der innsyn begjæres som ledd i forberedelsen av en gjenopptakelsesbegjæring (nå gjenåpning).

Utvalget foreslår at henvisningen i § 28 tredje ledd tredje punktum til § 242 a annet ledd fjernes. Det skal være tilstrekkelig til å nekte innsyn at vilkårene om fare i § 242 a første ledd er oppfylt.

4.17.3 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten har uttalt at innsynsvernet bør være gjennomgående, og at det må være regler som sikrer dette også i henlagte saker.

For øvrig har ingen høringsinstanser uttalt seg om innsynsretten etter at straffesaken er avsluttet.

4.17.4 Departementets vurderinger

Departementet vil innledningsvis bemerke at utvalgets lovutkast når det gjelder de materielle vilkårene i § 28 ikke synes å harmonere med realiteten i forslaget slik det omtales i utredningen punkt 26.7.9 (side 316-317). Departementet forstår likevel utvalget slik at det skal være tilstrekkelig til å nekte innsyn at vilkårene om fare i § 242 a første ledd første punktum er oppfylt. Det skal med andre ord ikke være nødvendig å ta stilling til om unntaket er strengt nødvendig eller medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til mistenktes forsvar.

Dersom innsynsrett gis i en verserende sak, kan påtalemyndigheten – som en endelig sikkerhetsventil – nekte innsyn på det vilkår at strafforfølgningen innstilles, jf. § 242 a gjeldende fjerde ledd (tredje ledd i lovforslaget). Også påtalemyndighetens prosesskriv kan ved behov unntas. Disse reglene viser at det kan være snakk om så sensitive opplysninger at deres hemmelighold er viktigere enn selve strafforfølgningen. Denne muligheten foreligger ikke når saken er avsluttet. Problemstillingen forutsetter at behovet for beskyttelse, for eksempel av kilder og informanter, fremdeles består etter at saken er avsluttet. Den omstendighet at påtalemyndigheten ikke har mulighet til å hindre innsyn ved å innstille strafforfølgningen, taler isolert sett for at vilkårene for å gjøre unntak fra utskrift/innsyn bør være noe lempeligere på dette stadiet.

Departementet foreslår å senke terskelen for å unnta opplysninger fra innsyn etter § 242 a, jf. punkt 4.6.5 og 4.7.4. Ved å avvikle strafferammebegrensningen i § 242 a annet ledd, gi et særskilt informantvern i første ledd første punktum bokstav e og avvikle mistenktes rett til å få varsel om innsynsnekten, vil politiets metoder, informanter og samarbeid med utenlandske myndigheter oppnå et betydelig styrket vern sammenliknet med i dag. Videreføres dagens ordlyd i § 28, vil den senkede terskelen for å nekte innsyn også få betydning etter at saken er avsluttet. Departementet ser ikke et behov for å senke terskelen i § 28 ytterligere.

Det kan tilføyes at også etter dagens regler skal det i praksis mindre til for å nekte innsyn etter at saken er avsluttet, selv om de samme vilkårene i § 242 a gjelder. I Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) punkt 10.2 side 64 ble det i den forbindelse uttalt:

«Et sentralt vilkår for å nekte dokumentinnsyn etter § 242 a er at nektelse ikke vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Siden straffesaken er avsluttet når dokumentinnsyn begjæres etter § 28, vil dette vilkåret som regel være oppfylt uten videre. Dermed skal det mindre til for å nekte dokumentinnsyn etter § 28 enn etter § 242 a.»

Mistenkte/domfelte har rett til utskrift/innsyn etter § 28 dersom han har rettslig interesse, noe som formentlig ofte vil være tilfellet. Selv om det normalt må forutsettes at det ikke vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den mistenktes forsvar å nekte innsyn etter at saken er avsluttet, vil det kunne stille seg annerledes i en gjenåpningssituasjon. Mistenkte/domfelte må gis anledning til å forberede spørsmålet og begrunne sin begjæring, og er ikke nødvendigvis fullt ut avhjulpet ved at Gjenopptakelseskommisjonen etter straffeprosessloven § 398 kan kreve tilgang til alle de opplysninger som er nødvendige for at saken skal bli best mulig opplyst. Dette taler for at innsynsretten etter § 28 ikke innskrenkes utover det som følger av forslaget til endringer i § 242 a.

Departementet er enig med utvalget i at det gir god harmoni i regelverket å gjøre unntak for opplysninger som vil kunne avsløre identiteten til personer som under rettssaken ble ført som anonyme vitner, se kapittel 7 og lovforslaget § 28 tredje ledd nytt femte punktum.

Politiregisterlovutvalget foreslår i NOU 2003: 21 Kriminalitetsbekjempelse og personvern enkelte endringer i straffeprosessloven, herunder at «siktede» skal gis en absolutt rett til innsyn etter § 28 uavhengig av om han har rettslig interesse. Forslagene behandles i Prop. 114 L (2012–2013).