7 Anonym vitneførsel

7.1 Innledning

Til grunn for forslagene i kapitlet her ligger dels metodekontrollutvalgets vurderinger og anbefalinger og dels et forslag fra PST som omtalt i høringsnotat 12. juli 2012 om kriminalisering av forberedelse til terrorhandling, utvidet adgang til tvangsmiddelbruk og endringer i straffeloven 1902 § 60 a, punkt 2.6 side 39-41. Det vises også til innstilling fra justiskomiteen etter høringen av NOU 2009: 15 som omtalt ovenfor under punkt 4.6.4. Forslaget i punkt 7.8 om å begrense kretsen av personer som kjenner vitnets identitet, må sees i sammenheng med forslagene om økt vern for kilder og informanter ved innsyn, jf. kapittel 4.6. Samlet vil disse forslagene sikre økt vern for politiets kilder og informanter.

7.2 Gjeldende rett

7.2.1 Oversikt

Utgangspunktet etter norsk rett er at enhver etter innkalling plikter å møte som vitne og forklare seg overfor retten, med mindre annet er bestemt ved lov, jf. straffeprosessloven § 108. Vitnets identitet skal også gjøres kjent, jf. § 130 og § 234 første ledd. Anonym vitneførsel kan likevel skje unntaksvis og på strenge vilkår. Straffeprosessloven § 130 a gir nærmere regler om anonym vitneførsel under hovedforhandling, mens § 234 a gjelder rettslig avhør under etterforskning.

Bestemmelsene ble tilføyd ved lov 28. juli 2000 nr. 73, jf. Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.1 til 5.5.4 og punkt 12.4. Samtidig ble straffeprosessloven § 130 om vitnets plikt til å opplyse personalia til retten endret, slik at opplysninger om bopel på nærmere angitte vilkår kan opplyses skriftlig til retten. Formålet er å unngå at opplysningene gjøres kjent for tiltalte. Straffeloven § 132 a om motarbeidelse av rettsvesenet ble også tilføyd.

I forkant av innføringen av regler om anonym vitneførsel var det fra flere hold reist spørsmål om det burde åpnes for bruk av anonyme vitner. Metodeutvalget foreslo i NOU 1997: 15 at det burde åpnes for dette. I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 2 oppsummerte departementet vurderingen av behovet for å innføre adgang til anonym vitneførsel slik:

«Mye tyder på at forbrytere i større grad enn tidligere utøver vold eller truer med å utøve vold mot aktører i straffesaker. Formålet kan være å hindre at en forbrytelse blir anmeldt eller påvirke en vitneforklaring for politiet eller for retten. Formålet kan også være å påvirke en representant for domstolen, politiet, påtalemyndigheten, forsvarerstanden eller kriminalomsorgen i hans arbeid med en straffesak. Eller det kan være å hevne seg på noen som har deltatt i en straffesak.

Vi kan ikke akseptere at vitner og andre aktører i straffesaker utsettes for trusler og represalier. Vi kan heller ikke akseptere at rettssamfunnets evne til å avdekke og bekjempe alvorlig kriminalitet svekkes fordi vitner ikke tør stå frem med det de vet. Et grunnleggende trekk ved vårt strafferettssystem er at lovbrytere skal stilles til ansvar overfor samfunnet – i alle fall hvis lovbruddet er av et visst alvor. Hvis vitnet ikke tør forklare seg, får vi den meget uheldige sitasjon at jo mer ondsinnet og hensynsløs en forbryter er, desto vanskeligere blir det å få ham dømt.»

Departementet pekte på at det var vanskelig å tallfeste antallet tilfeller av vold og trusler mot vitner og fornærmede, fordi de sjelden anmelder forholdet av frykt for represalier. Omfanget av trusler og vold mot politiet ble også vurdert som usikkert, fordi også politiansatte vegrer seg for å anmelde slike episoder. Basert på Metodeutvalgets beskrivelse av situasjonen i NOU 1997: 15 side 26, samt redegjørelse fra politimesteren i Oslo, Politiembetsmennenes Landsforening og Økokrim i høringsrunden, satt departementet likevel igjen med et totalinntrykk av at det var et økende problem at vitner og andre aktører i straffesaker ble utsatt for trusler og represalier.

Departementet anså ikke behovet for at vitner kan forklare seg anonymt for å være stort. Departementet viste til at siktede eller tiltalte ofte vil vite hvem vitnet er eller vil kunne slutte seg til det ut fra sammenhengen eller forklaringen til vitnet. Ordningen ble ansett å være mest aktuell for tilfeldighetsvitner eller politivitner som har deltatt skjult i etterforskningen.

I høringsnotatet som Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) ble basert på, uttalte departementet at den tyngste innvendingen mot en ordning med bruk av anonyme vitner er at tiltaltes mulighet for kontradiksjon begrenses. Når den tiltalte ikke vet hvem vitnet er, er det vanskeligere for ham å påvise at vitnet kan ha skjulte motiver for å forklare seg uriktig. Departementet pekte imidlertid på at i de sakene hvor det er mest praktisk å bruke anonyme vitner, vil den mistenkte/tiltalte vanligvis ikke ha noen kjennskap til vitnet fra før. Da vil det også ha liten betydning for mulighetene til å forsvare seg at vedkommende ikke vet hvem vitnet er. I tillegg mente departementet at vitnet i slike situasjoner som regel ikke vil ha noen interesse i å forklare seg uriktig.

Departementet kom til at en begrenset ordning med bruk av anonyme vitner burde innføres, og dette ble fulgt opp i proposisjon og lovvedtak. Departementet var innforstått med betenkelighetene, men mente disse ikke var så store at ordningen var uforsvarlig sett i forhold til den betydning ordningen ville kunne ha i enkelte alvorlige straffesaker.

7.2.2 Bruk av anonyme vitner under hovedforhandling

Vilkårene for anonym vitneførsel er strenge. Anonym vitneførsel er begrenset til overtredelse av enkelte bestemmelser i straffeloven, jf. straffeprosessloven § 130 a første ledd og § 234 a. Dette gjelder motarbeidelse av rettsvesenet (§ 132 a), terrorhandling (§ 147 a), kapring av skip eller luftfartøy (§ 151 a), grov narkotikaforbrytelse (§ 162 annet eller tredje ledd), voldtekt (§ 192), legemsbeskadigelse med døden eller betydelig skade til følge (§ 229 tredje straffalternativ), grov legemsbeskadigelse (§ 231), drap (§ 233), utpressing (§ 266), ran (§ 268 jf. § 267), grovt narkotikaheleri (§ 317 jf. § 162 annet eller tredje ledd), heleri fra ran (§ 317 jf. § 268 jf. § 267), overtredelser av alkoholloven § 10-1 tredje ledd, samt forsøk på slike forbrytelser.

Anonym vitneførsel kan bare tillates dersom åpen vitneførsel får konsekvenser som angitt i straffeprosessloven § 130 a første ledd bokstav a eller b. Etter bokstav a må det foreligge fare for at det kan skje en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller til noen som vitnet står i et slikt forhold til som nevnt i § 122, dersom vitnets identitet blir kjent. Det siktes særlig til en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse eller ildspåsettelse, men også andre forbrytelser kan omfattes av begrepet.

Bokstav b tar særlig sikte på polititjenestemenn, men er i likhet med bokstav a utformet generelt. Etter denne bestemmelsen kan anonym vitneførsel besluttes hvis det er fare for at muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskningen av andre saker av samme art, blir vesentlig vanskeliggjort. Bokstav b omfatter både etterforskning i en straffesak som polititjenestemannen for tiden deltar i og etterforskning i fremtidige saker. Med skjult etterforskning siktes det særlig til infiltrasjon og spaning, men også andre former for skjult etterforskning omfattes. Formålet med anonym vitneførsel i slike tilfeller vil være å beskytte en polititjenestemann som har opptrådt som spaner eller har infiltrert et kriminelt miljø under dekknavn («undercover»). Blir det kjent hva vedkommende heter, eventuelt hvordan han ser ut, vil polititjenestemannen ofte ikke lenger kunne brukes til slike oppdrag, og viktig erfaring vil da kunne gå tapt. Bestemmelsen skal sikre at polititjenestemenn som brukes skjult i etterforskningen av alvorlige straffesaker, skal kunne gjenbrukes til nye oppdrag.

Ved den skjønnsmessige vurderingen av om anonym vitneførsel skal tillates, vil det være av stor betydning hvor viktig det er for politiet fortsatt å kunne bruke den aktuelle polititjenestemannen til skjult etterforskning. Det beror blant annet på hvor lang erfaring polititjenestemannen har, om han har kompetanse på området som få eller ingen andre har, og hvor dyktig han er. Det vil også ha betydning hvor lang tid man regner med det vil gå før polititjenestemannen kan ta «undercover»-oppdrag igjen.

Er det fare for at polititjenestemannen vil bli utsatt for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten hvis identiteten blir kjent, vil anonym vitneførsel kunne besluttes i medhold av bokstav a.

Annet ledd oppstiller ytterligere vilkår, som gjelder for situasjonene både i bokstav a og i bokstav b. Anonym vitneførsel kan bare besluttes dersom det er strengt nødvendig og ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar.

Vitnets anonymitet kan sikres gjennom flere ulike tiltak, jf. § 130 a tredje ledd bokstav a, b og c. Disse kan benyttes alene eller sammen. Et tiltak kan være at det ikke opplyses om vitnets navn, jf. bokstav a. Som det fremgår av avsnittet nedenfor, skal imidlertid flere av rettens aktører alltid kjenne vitnets identitet, og vitnets navn må således gjøres kjent for disse. Anonymitet kan videre sikres ved at det ikke gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, som for eksempel bosted, arbeidssted og fødselsdato, jf. bokstav b. Det kan også settes i verk fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnets identitet hemmelig, jf. bokstav c. Fysiske tiltak kan blant annet omfatte at vitnet forklarer seg bak et skjermbrett, slik at tiltalte ikke kan se vitnet mens vedkommende forklarer seg. Som tekniske tiltak kan det være aktuelt med fjernavhør eller stemmefordreining, slik at vitnet ikke kan identifiseres gjennom stemmen.

Dommere, lagrettemedlemmer, aktor, forsvarer og bistandsadvokat skal opplyses om vitnets navn og gjøres kjent med andre forhold som er av betydning for saken, jf. straffeprosessloven § 130 a tredje ledd siste punktum. Opplysningene skal likevel ikke gis forsvareren dersom han motsetter seg det. Dette skyldes at forsvarere ikke alltid ønsker å bli meddelt opplysninger som de ikke kan gi videre til klienten. Det antas av samme grunn at også bistandsadvokaten, på tilsvarende måte som forsvareren, kan motsette seg å få opplyst identiteten til vitnet.

Avgjørelse om anonym vitneførsel kan treffes både under saksforberedelse og under hovedforhandling. I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) ble det imidlertid forutsatt at avgjørelsen fortrinnsvis skal treffes under saksforberedelsen. Slik avgjørelse treffes i lagmannsretten av tre fagdommere. I tingretten tar rettens leder avgjørelsen. Avgjørelsen er, uavhengig av utfallet, ikke bindende under hovedforhandlingen, jf. § 272 sjette ledd første punktum (se også Matningsdal, Siktedes rett til å eksaminere vitner (Oslo 2007) side 196). Avgjørelsen kan likevel ikke omgjøres dersom den er påkjært og avgjort med bindende virkning av en høyere instans, med mindre det foreligger nye opplysninger.

7.2.3 Bruk av anonyme vitner under etterforskning

Ved avhør av vitner under etterforskning skal vitnet på samme måte som under hovedforhandling som hovedregel spørres om navn, fødselsdato, stilling, bopel og forhold til siktede og fornærmede, samt eventuelle andre forhold som kan ha innflytelse på bedømmelsen av forklaringen, jf. straffeprosessloven § 234, som viser til § 130. Opplysningene skal nedtegnes i rapport om avhøret etter påtaleinstruksen § 8-11. Bestemmelsene om rett til innsyn i sakens dokumenter etter straffeprosessloven § 242 gjør at vitnets identitet dermed kan bli kjent.

Regler om anonym vitneførsel for politiet under etterforskningen er gitt i straffeprosessloven § 234 a. Om behovet for å tillate anonym vitneførsel under etterforskningen uttalte departementet i høringsnotatet omtalt i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 54.

«Åpnes det for anonym vitneførsel under hovedforhandlingen, bør det også være tillatt å bruke anonym vitneførsel under etterforskningen – både i politiavhør og i dommeravhør. Behovet kan være vel så stort på dette stadiet i saken. Samtidig er betenkelighetene mindre. Kontradiksjon er langt viktigere under hovedforhandlingen enn under etterforskningen. Situasjonen kan dessuten være at formålet med avhøret er å skaffe nye bevis og at bare disse nye bevisene vil bli brukt under hovedforhandlingen. […]

Det bør etter departementets syn også være adgang for politiet til å beskytte sine kilder slik at vitnets identitet blir holdt hemmelig. En slik ordning kan øke politiets muligheter til å oppklare alvorlige straffesaker, særlig saker om organisert kriminalitet. I eller i tilknytning til kriminelle grupper kan det finnes personer som er villig til å gi politiet informasjon, men som av frykt for represalier ikke tør å gjøre dette hvis det er fare for at samarbeidet med politiet kan bli kjent. Slike informanter vil det ikke være mulig å føre som anonyme vitner under hovedforhandlingen fordi de likevel vil bli gjenkjent av den tiltalte. Derimot kan de gi verdifull informasjon under etterforskningen som kan sette politiet i stand til å finne andre bevis som kan brukes under en hovedforhandling.»

Straffeprosessloven § 234 a viser i stor utstrekning til § 130 a. Det vises derfor i hovedsak til behandlingen av § 130 a ovenfor. Henvisningen til straffeprosessloven § 130 a første ledd innebærer at adgangen til anonym vitneførsel ved politiavhør er begrenset til de samme sakene som ved forklaring for retten. Begrensningene i § 130 a annet ledd gjelder også tilsvarende. Vilkårene vil likevel gjennomgående lettere være oppfylt ved politiavhør enn ved rettslige avhør, ettersom betenkelighetene ved å bruke anonyme vitner ofte er større under hovedforhandlingen enn under politiavhør. Under hovedforhandlingen står hensynet til tiltaltes kontradiksjon sterkt, både fordi dette er siktedes siste mulighet til å imøtegå bevisene mot ham og for å veie opp for påtalemyndighetens vide fullmakter på etterforskningsstadiet.

For å sikre vitnets anonymitet etter straffeprosessloven § 234 a kan det besluttes at det ikke skal opplyses om navnet på en av politiets «kilder eller informanter» eller «en person som har forklart seg for politiet», eller gis andre opplysninger som kan føre til at identiteten til slike personer blir kjent, jf. annet ledd bokstav a og b. Opprinnelig var begrepet «vitne» brukt i bokstav b. Departementet hadde fått inntrykk av at enkelte representanter for politiet og påtalemyndigheten feilaktig trodde at anonym vitneførsel etter § 234 a bare kunne besluttes når den som har gitt opplysninger til politiet, senere skal føres som vitne for retten. Departementet presiserte at også personer som gir opplysninger til politiet som bare skal danne grunnlag for den videre etterforskningen, kan få status som anonyme vitner selv om de ikke senere skal vitne for retten. For å rydde tvilen av veien, foreslo departementet at ordet «vitne» ble erstattet med «person», jf. Ot.prp. nr. 24 (2002–2003) side 69.

Forskjellen på «kilder og informanter» og «en person som har forklart seg for politiet» er ikke skarp. En informant vil ofte komme med tips som setter politiet på sporet av andre bevis, mens et vitne vanligvis vil ha sett eller hørt noe som i seg selv er av betydning for saken. Det har ingen rettslig betydning om det er tale om en informant eller et vitne.

7.3 Folkerettslige forpliktelser

Folkerettslige forpliktelser som er relevante for adgangen til anonym vitneførsel er beskrevet av Metodekontrollutvalget i punkt 27.3 i utredningen.

EMK artikkel 6 fastslår retten til en rettferdig rettergang. Bestemmelsen forutsetter at partene i prosessen er likestilte og at partene kan få argumentere for sin sak og føre bevis, og gis innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis (kontradiksjon). Videre følger det av bestemmelsen at enhver som er siktet for en straffbar handling har rett til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham, jf. artikkel 6 nr. 3 bokstav d.

FN-konvensjonen 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter har i artikkel 14 nr. 1 og nr. 3 bestemmelser som i det vesentlige svarer til de nevnte reglene i EMK artikkel 6. Departementet legger til grunn at FN-konvensjonen ikke går lenger enn EMK i å verne om innsynsretten. Redegjørelsen nedenfor er derfor knyttet til praksis fra EMD.

Som et utgangspunkt har EMD lagt til grunn at det er opp til statene å avgjøre hvilke regler som skal gjelde ved fremleggelse av bevis i den enkelte medlemsstat. Det er også nasjonale domstoler som i utgangspunktet skal vurdere bevisene. EMDs oppgave etter artikkel 6 er å evaluere om prosessen, herunder måten beviset ble presentert på, samlet sett har vært rettferdig. Det vises til avgjørelser i sakene Ellis, Simms og Martin mot Storbritannia 10. april 2012 (sak 46099/06 og 46699/06) avsnitt 70, Gäfken mot Tyskland 1. juni 2010 (sak 22978/05) avsnitt 162, Wendisch mot Østerrike 27. september 1990 (sak 12489/86) avsnitt 25 og Kostovski mot Nederland 20. november 1989 (sak 11454/85) avsnitt 70.

EMD utelukker ikke at vitnets identitet kan beskyttes ved at vitnet forklarer seg anonymt i retten eller ved at vitneforklaringer fra anonyme vitner legges frem under hovedforhandling, se blant annet Ellis, Simms og Martin-saken, Kostovski-saken avsnitt 42-43, Doorson mot Nederland 26. mars 1996 (sak 20524/92) avsnitt 69 og Kok mot Nederland 4. juli 2000 (sak 43149/98) avsnitt 52.

Vurderingen av om anonymitet kan tillates må sees i lys av at EMDs primære anliggende etter artikkel 6 er å evaluere om prosessen samlet har vært rettferdig. Dette innebærer en avveining av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende – på den ene siden hensynet til tiltalte og på den andre siden hensynet til fornærmede, vitner og det offentliges interesse i en effektiv strafforfølgning, se blant annet saken Ellis, Simms og Martin mot Storbritannia avsnitt 71. I Doorson-saken i avsnitt 70 uttalte EMD at selv om artikkel 6 ikke uttrykkelig krever at det skal legges vekt på vitnenes interesser, er vitnenes rett til liv, sikkerhet og helse beskyttet av andre bestemmelser i konvensjonen. Det fordrer at statene organiserer prosessordningen slik at vitnets rettigheter ikke settes til side på en måte som ikke kan rettferdiggjøres, se Haas mot Tyskland 17. november 2006 (sak 73047/01) side 15 og Van Mechelen og andre mot Nederland 23. april (sak 21363/93, 21364/93, 21427/93 og 22056/93) avsnitt 53.

Samtidig har EMD pekt på at dersom påtalemyndigheten gis adgang til å føre anonyme vitner eller legge frem forklaringer fra anonyme vitner, vil forsvaret få utfordringer som en straffesak normalt ikke skal gi, se for eksempel Doorson-saken avsnitt 54 og Haas-saken side 15.

EMD har stilt opp flere vilkår som må være oppfylt for at anonym vitneførsel skal være i samsvar med konvensjonen. For det første må de nasjonale myndighetene godtgjøre at det foreligger relevante og tilstrekkelige grunner for å tillate anonym vitneførsel, se blant annet Doorson-saken avsnitt 71, Haas-saken side 15 og Visser mot Nederland 14. februar 2002 (sak 26668/95) avsnitt 47. EMD har åpnet for at anonymitet kan tillates i tilfeller hvor vitnet frykter represalier dersom det forklarer seg under kjent identitet, jf. blant annet saken Ellis, Simms og Martin mot Storbritannia avsnitt 76. Det samme gjelder dersom faren retter seg mot vitnets familie eller andre som står vitnet nær. En anførsel om dette må prøves av retten, og det må fremgå av rettens avgjørelse at dette er gjort. EMD synes å ha lagt listen noe høyere for å tillate anonym vitneførsel fra politibetjenter som frykter for egen eller sin families sikkerhet. I van Mechelen-saken uttalte EMD at politibetjenter bare kan vitne anonymt i «exceptional circumstances», jf. avsnitt 56. EMD begrunnet dette med at politifolk ofte vil ha tilknytning til påtalemyndigheten, og at det ofte vil være en del av deres arbeidsplikt å vitne i retten. EMD anerkjenner behovet for å la politifolk som arbeider «undercover» vitne anonymt, for å sikre at de kan ta del i fremtidige operasjoner, se van Mechelen-saken avsnitt 57 og Lüdi mot Sveits 15. juni 1992 (sak 12433/86) avsnitt 49.

Dersom nasjonale myndigheter kan påvise at det foreligger relevante og tilstrekkelige grunner for å tillate anonym vitneførsel, må myndighetene godtgjøre at det foreligger tilstrekkelige «counterbalancing factors» som totalt sett sikrer tiltalte en rettferdig rettergang, jf. blant annet Ellis, Simms og Martin-saken avsnitt 78, Doorson-saken avsnitt 72 og 75-76, Van Mechelen-saken avsnitt 54 og Haas-saken side 15. Dette innebærer blant annet at det må etableres sterke prosessuelle mekanismer som kompenserer for at tiltalte ikke kjenner vitnets identitet, slik at tiltalte er sikret en «fair and proper» vurdering av bevisets pålitelighet, jf. Ellis, Simms og Martin-saken avsnitt 78.

Ved denne vurderingen har EMD lagt vekt på en rekke ulike momenter. For det første legges det vekt på om vitnet har forklart seg for en dommer som kjenner identiteten til vitnet og som har vurdert vitnets troverdighet. I Kostovski-saken hadde et av vitnene forklart seg for en forhørsdommer som ikke kjente vitnets identitet. Heller ikke dommerne under hovedforhandlingen kjente vitnets identitet. EMD uttalte i avsnitt 43:

«It is true that one of the anonymous persons was heard by examining magistrates. However, the Court is bound to observe that – in addition to the fact that neither the applicant nor his counsel was present at the interviews – the examining magistrates themselves were unaware of the person’s identity […] a situation which cannot have been without implications for the testing of his/her reliability.»

Dommeren som kjenner identiteten til vitnet og avhører vitnet trenger ikke å være den samme dommeren som deltar under hovedforhandlingen. EMD har akseptert at forklaringen gis for eksempel til en forhørsdommer som kjenner identiteten til vitnet, og at forklaringen leses opp i retten, eller at forhørsdommeren som eksaminerte vitnet avgir forklaring i retten, slik som i Kok-saken. I Kok-saken kjente forhørsdommeren som hadde eksaminert vitnet til vitnets identitet. Også i Haas-saken aksepterte domstolen at opplysninger mottatt av et anonymt vitne ble ført som bevis, til tross for at dommeren i saken ikke kjente vitnets identitet. EMD synes heller ikke å kreve at juryen kjenner identiteten til vitnet i saker hvor skyldspørsmålet avgjøres av en jury, jf. saken Ellis, Simms og Martin mot Storbritannia.

EMD har imidlertid lagt vekt på at både dommer som deltar under hovedforhandlingen og eventuelt jury har hatt anledning til å observere vitnet mens det forklarer seg, jf. Kostovski-saken avsnitt 43 og Ellis, Simms og Martin mot Storbritannia avsnitt 82. I Kostovski-saken hadde dommerne ikke hatt anledning til å observere vitnet mens det forklarte seg. Vitnet hadde forklart seg for en forhørsdommer som heller ikke kjente vitnets identitet. EMD uttalte:

«Furthermore, each of the trial courts were precluded by the absence of the said anonymous persons from observing their demeanor under questioning and thus forming its own impression of their reliability. The courts admittedly heard evidence on the latter point […] and […] they observed caution in evaluating the statements in question, but this can scarcely be regarded a proper substitute for direct observation.»

Domstolens uttalelser må imidlertid sees i lys av at tiltalte eller hans forsvarer heller ikke hadde hatt anledning til å eksaminere vitnet, se avsnitt 41-42.

EMD krever imidlertid ikke at forsvarer kjenner identiteten til vitnet. EMD har i flere saker kommet frem til at det ikke forelå konvensjonsstrid selv om advokaten ikke kjente vitnets identitet, se for eksempel Haas mot Tyskland og Kok mot Nederland. I Ellis, Simms og Martin-saken la imidlertid EMD vekt på at også forsvarer hadde sett og hørt vitnet forklare seg. Selv om dette er et moment som vil ha betydning ved vurderingen om det foreligger tilstrekkelige «counterbalancing factors», er det likevel ikke et absolutt krav for å anse anonym vitneførsel for å være i samsvar med konvensjonen. Det vil avhenge av de øvrige omstendighetene, blant annet betydningen av beviset. I Kok-saken fant EMD at det var tilstrekkelig at forsvarer var i et tilstøtende rom med lydkontakt mens vitnet forklarte seg, se dommen side 20. Heller ikke i Haas-saken hadde forsvarer sett eller hørt vitnet forklare seg. EMD konkluderte likevel med at det ikke forelå konvensjonsstrid.

EMD legger imidlertid stor vekt på at forsvarer har hatt anledning til å stille spørsmål til vitnet. I Al Khawaja og Tahery mot Storbritannia, som gjaldt opplesning av politiforklaring til et avdødd vitne som forsvarer kjente identiteten til, påpekte EMD i avsnitt 120 at manglende mulighet til å eksaminere vitnet var en faktor som i seg selv tilsa at det forelå konvensjonsstrid. Samtidig utgjør manglende mulighet for eksaminasjon sjelden et problem ved bruk av anonyme vitner, men det gjør derimot mangel på kunnskap om vitnets identitet. Det gir som nevnt forsvarer noen begrensninger når vitnet skal eksamineres. Det er denne begrensningen som må utlignes.

I jurysaker har EMD dessuten lagt vekt på at dommeren gir nærmere anvisninger og påminnelser til juryen om de begrensninger som anonym vitneførsel legger på tiltaltes mulighet for kontradiksjon (se nærmere nedenfor i omtalen av saken Ellis, Simms og Martin).

Et særlig spørsmål er om anonymitet er utelukket i tilfeller hvor vitneforklaringen utgjør det eneste eller det avgjørende bevis. EMDs praksis har inntil nylig gitt inntrykk av at det oppstilles en absolutt regel om at anonyme vitneforklaringer ikke kan tillates dersom forklaringen utgjør det eneste eller avgjørende bevis, og at det gjelder også der tiltaltes forsvarer har hatt anledning til å stille spørsmål. I Doorson mot Nederland uttalte for eksempel EMD i avsnitt 76:

«Finally it should be recalled that even when ‘counterbalancing’ procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements.»

EMD har da også inntil avgjørelsen i Ellis, Simms og Martin-saken i 2012 bare tillatt anonyme vitneforklaringer i tilfeller der den aktuelle vitneforklaringen ikke utgjorde det eneste eller avgjørende bevis. Denne «læren» må imidlertid modifiseres noe etter sistnevnte avgjørelse. Her åpnet domstolen for at vitneforklaringer som er fremsatt muntlig i retten av anonyme vitner kan tillates, også der forklaringen utgjør det avgjørende bevis, såfremt det foreligger tilstrekkelige kompenserende tiltak som sikrer en rettferdig og reell vurdering av vitnets troverdighet:

«[…] where a conviction is based solely or decisively on the evidence of anonymous witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. It must be satisfied that there are sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, to permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place.»

I Ellis, Simms og Martin-saken la EMD til grunn at forklaringene fra de anonyme vitnene hadde hatt avgjørende («decisive») betydning for utfallet av saken. EMD konkluderte imidlertid med at det hadde vært tilstrekkelige «counterbalancing factors». I vurderingen la EMD vekt på en rekke faktorer (se avsnitt 83-88): For det første kunne dommer, jury, forsvarer og påtalemyndigheten se og høre det anonyme vitnet mens vedkommende forklarte seg. Disse aktørene hadde derfor mulighet til å observere vitnet under forklaringen. Tiltalte hadde derimot ikke sett vitnet, og det ble brukt tekniske hjelpemidler som gjorde at tiltalte, men ikke de øvrige aktørene, bare hørte vitnets stemme fordreid. For det andre hadde dommeren som ledet hovedforhandlingen avsagt tre beslutninger om anonymitet. Dommeren hadde omhyggelig vurdert vitnebevisets vekt sett opp mot andre bevis i saken, omfanget av informasjon om vitnet som det var gitt innsyn i og behovet for å beskytte tiltaltes rett til en rettferdig rettergang. For det tredje hadde dommeren gitt direktiver til juryen om å vurdere beviset grundig på bakgrunn av de ulemper som forsvarer hadde hatt under eksaminasjonen av vitnet. I tillegg la EMD stor vekt på at forsvarer hadde hatt anledning til å foreta en effektiv krysseksaminering av vitnet. Det var gitt innsyn i informasjon om vitnets bakgrunn, blant annet vedkommendes tidligere tilhørighet til et gjengmiljø og mulige motiver for å lyve. Forsvaret hadde således hatt mulighet til å anføre for juryen at vitnet hadde personlige grunner for å lyve. I tillegg hadde dommeren avslått å tillate forklaring fra et annet anonymt vitne, noe som tilsa at en grundig vurdering var foretatt.

I Al-Khawaja og Tahery mot Storbritannia 15. desember 2011 (sak 26766/05 og 22228/06) avsnitt 123 la dessuten EMDs storkammer til grunn at forklaringer gitt forut for hovedforhandlingen kan leses opp, dersom årsaken til at et vitne ikke møter i retten er frykt, og at frykten kan tilskrives tiltalte eller noen som handler på vegne av tiltalte eller med hans kunnskap og aksept. I følge domstolen må tiltalte i slike tilfeller anses for å ha gitt avkall på sin rett til å eksaminere vitnet. Domstolen mente at det ville være i strid med vitnets rettigheter dersom tiltalte skulle tjene på å utsette dem for frykt. Selv om saken gjaldt opplesning av politiforklaringer fra vitner som forsvaret kjente identiteten til, og ikke anonyme vitneforklaringer, er uttalelsene av såpass generell karakter at de må antas å være relevante også for spørsmålet om forklaringer fra anonyme vitner kan tillates.

Til tross for at det ikke er utelukket at anonymitet kan tillates også der beviset er det eneste eller det avgjørende bevis, vil bevisets betydning være et viktig moment ved den avveiningen som EMD legger opp til. I Al-Khawaja og Tahery-saken uttalte Storkammeret:

«The principle that the greater the importance of the evidence, the greater the potential unfairness to the defendant in allowing the witness to remain anonymous or to be absent from the trial and the greater the need for safeguards to ensure that the evidence is demonstrably reliable or that its reliability can properly be tested and assessed.»

Dette innebærer at jo viktigere beviset er, desto viktigere blir det å kompensere for de begrensninger som legges i tiltaltes rett til kontradiksjon. I saker hvor beviset støttes av andre bevis, vil det ikke være like strenge krav til kompenserende tiltak. I Haas-saken tillot EMD at opplysninger gitt av anonyme informanter kunne legges frem som bevis ved at de etterretningsoffiserene som hadde mottatt opplysningene forklarte seg i retten. Forsvarer hadde ikke hatt mulighet til å teste eller reise tvil om informantens troverdighet. Heller ikke retten hadde hatt mulighet til å danne seg en selvstendig oppfatning av vitnets troverdighet. Det ble ansett tilstrekkelig at forsvarer hadde hatt anledning til å stille spørsmål til de tjenestemennene som hadde mottatt opplysninger, jf. side 17. EMD la særlig vekt på at opplysningene fra de anonyme informantene ikke hadde vært avgjørende for domfellelsen og at opplysningene ble støttet av en rekke andre bevis.

EMD skiller for øvrig mellom bruk av vitners opplysninger som bevis under hoved- og ankeforhandlinger i straffesaken og bruk av opplysninger fra kilder og informanter under etterforskning. EMD har uttalt at konvensjonen ikke er til hinder for at man bygger på anonyme kilder under etterforskningen, se blant annet saken Windisch mot Østerrike 27. september 1990 (saksnummer 12489/86) avsnitt 30.

7.4 Andre lands rett og internasjonal rett

Departementet har sett på adgangen til anonym vitneførsel i andre europeiske land. En rekke europeiske land tillater hel eller delvis anonymisering, spesielt ved alvorlige forbrytelser, både under etterforskning og hovedforhandling. Dette omfatter for eksempel Nederland, England, Tyskland og Belgia. Av de øvrige nordiske landene har Danmark bestemmelser om anonym vitneførsel, mens det i Sverige og Finland ikke gis slik adgang.

De nærmere reglene for hva anonym vitneførsel kan gå ut på og gjennomføringen av denne, varierer noe mellom de enkelte land.

I Danmark ble bestemmelser om bruk av anonyme vitner innført ved lov nr. 381 av 6. juni 2002, jf. retsplejeloven § 856. Det er forutsatt at bestemmelsen bare skal brukes unntaksvis. Fullstendig anonymitet kan besluttes dersom «afgjørende hensyn til vidnets sikkerhed gjør det påkrævet» og bare så fremt anonymiteten må antas å være uten betydning for mistenktes forsvar. Bestemmelsen er ikke begrenset til visse straffebud.

I Nederland er det gitt bestemmelser om bruk av anonym vitneførsel i en egen lov om vitnebeskyttelse, som trådte i kraft 1. februar 1994. Anonym vitneførsel tillates bare ved strafforfølgning av alvorlige forbrytelser. I tilfeller hvor anonym vitneførsel tillates fordi vitner har grunn til å frykte represalier, gjennomføres anonym vitneforklaring ved at forklaringen gis til en forhørsdommer. Forsvareren gis adgang til å eksaminere vitnet, for eksempel ved bruk av telekommunikasjon eller ved å sende en skriftlig liste med spørsmål til forhørsdommeren som foretar avhøret. I praksis gis forsvareren anledning til å eksaminere vitnet, men ikke i nærvær av siktede eller tiltalte. I andre tilfeller hvor anonym vitneførsel tillates, for eksempel der vitnets deltakelse i senere etterforskning ellers vil bli vanskeliggjort, må vitnet forklare seg for retten under hovedforhandlingen

Også i Storbritannia kan vitner etter nærmere vilkår gis anledning til å forklare seg anonymt under hovedforhandlingen, etter bestemmelser i Coroners and Justice Bill fra 2009. Loven avløste en midlertidig lov om anonym vitneførsel fra 21. juli 2008 (The Criminal Evidence Act 2008). Den midlertidige loven ble gitt etter at the House of Lords hadde reist tvil om adgangen til anonym vitneførsel i henhold til domstolskapt rett (common law) i R v Davis and Others. 2009-loven tillater anonym vitneførsel på nærmere vilkår. Blant annet kreves det at anonymitet er nødvendig enten for å beskytte sikkerheten til et vitne, for å forhindre alvorlig ødeleggelse av eiendom eller for å unngå skade på offentlige interesser. Anonymitet må dessuten være nødvendig «in the interest of justice» og det må ikke være i strid med tiltaltes rett til en rettferdig rettergang. Retten har anledning til å benytte en rekke virkemidler for å forhindre at identiteten til vitnet blir kjent for tiltalte, blant annet skjermbrett, forkledning og stemmefordreining. Det fremgår av loven at det ikke kan iverksettes tiltak som har som virkning at dommeren, og eventuelt juryen, ikke har anledning til å observere vitnet og til å høre vitnets naturlige stemme mens det forklarer seg.

Sverige har som nevnt ikke bestemmelser om anonym vitneførsel. I Sverige er det likevel etter lag (2006:939) om kvalificerade skydsidentiteter adgang til å gi polititjenestemenn som arbeider «under cover» nye identitetspapirer. Dersom vedkommende tjenestemann skal vitne, må det opplyses om at dette ikke gjøres under vedkommendes riktige identitet, jf. rättegångsbalken kapittel 36 § 10.

Ved de internasjonale straffedomstolene for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia (ICTY) og Rwanda (Rwandadomstolen) er det anledning til å holde vitners identitet skjult for tiltalte under etterforskningen. Adgangen til anonym vitneførsel under hovedforhandlingen er imidlertid begrenset. Forsvaret (også tiltalte) skal i utgangspunktet gjøres kjent med vitnets identitet i rimelig tid før hovedforhandlingen starter, jf. blant annet Prosecutor v. Blaškić, Decision on the Application of the Prosecutor Dated 17 October 1996 Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses 5. november 1996 (sak IT-95-14-T) avsnitt 24. Det skal i alle fall skje i rimelig tid før vitnet forklarer seg, jf. Prosecutor v. Bogasora, Decision and Sceduling order on the prosecution Motion for Harmonisation and Modification of Protective Measures for Witnesses 5. desember 2001 (sak ICTR-98-41-I) avsnitt 23-25.

I Tadić-saken tillot domstolen anonym vitneførsel fra tre vitner, jf. Prosecutor v. Tadić, Decision on the Prosecutor’s Motion Requesting Protective Measures for Victims and Witnesses 10 august 1994 (sak IT-94-1), avsnitt 22-66. Senere i avgjørelsen i Blaškić-saken, nevnt ovenfor, strammet imidlertid domstolen inn på adgangen til å vitne anonymt. Noe av bakgrunnen for dette skiftet er at ICTY hadde fått på plass et bedre vitnebeskyttelsesprogram på det tidspunktet denne avgjørelsen ble truffet enn det som var tilfelle da avgjørelsen i Tadić-saken ble avsagt.

Også Den internasjonale straffedomstolen (ICC) har åpnet for å holde identiteten til et vitne skjult i den forberedende fasen av en rettsak, se Prosecutor v. Gbagbo, Decision on the prosecution’s request for redactions pursuant to Rule 81(2) and for disclosure of an anonymous witness summary pursuant to Articles 68(1) and 61(5) 10. januar 2013 (sak ICC-02/11-01/11) avsnitt 19. Det er ennå uavklart om ICC vil åpne for anonym vitneførsel under hovedforhandlingen, slik som i Tadić-saken. Spørsmålet var kontroversielt under forhandlingene om Roma-vedtektene, og delegatene lot spørsmålet stå åpent. Se Carsten Stahn/Göran Sluiter The Emerging Practice of the International Criminal Court (2009) side 617.

7.5 Bør adgangen til anonym vitneførsel utvides til andre sakstyper?

7.5.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Som nevnt kan anonym vitneførsel etter gjeldende rett tillates bare ved de lovbrudd som er nevnt i straffeprosessloven § 130 a. Metodekontrollutvalget ble blant annet bedt om å vurdere om angivelsen av de straffbare handlinger hvor anonym vitneførsel kan besluttes, har truffet behovet. Utvalget ble særlig bedt om å vurdere behovet for anonym vitneførsel i saker om menneskehandel.

Metodekontrollutvalget foreslår ingen utvidelse i adgangen til anonym vitneførsel, heller ikke i saker om menneskehandel. Metodekontrollutvalget foreslår heller ingen ytterligere begrensninger. Utvalget viste til at erfaringsgrunnlaget med de etablerte bestemmelsene er for lite, samt at utvalget ikke har fått dokumentert behov for endringer, jf. utredningen punkt 27.6.3 side 328.

7.5.2 Høringsinstansenes syn

Noen av høringsinstansene har hatt merknader til utvalgets anbefaling om at adgangen til anonym vitneførsel ikke utvides til andre sakstyper. Enkelte av disse høringsinstansene tar til orde for å utvide adgangen til anonym vitneførsel til andre sakstyper.

Kripos og Politidirektoratet mener det ikke bør gjelde et strafferammekrav for at tjenestemenn som jobber med skjult etterforskning skal kunne vitne anonymt. Fra Kripos’ høringsuttalelse gjengis:

«Strpl §130a stiller som kjent bestemte strafferammekrav for å kunne benyttes. For politiets spanere og undercoveroperatører blir gjenbruksverdien like mye skadet uansett hvilket straffbart forhold som etterforskes eller iretteføres. Ut fra en logisk avveining vil det vel heller være mindre grunn til å eksponere en tjenestemanns identitet i saker med lav strafferamme, på samme måte som det vil være mindre grunn til å eksponere annen sensitiv informasjon desto mindre alvorlige handlinger mistanken gjelder. Av denne grunn bør det ikke stilles et krav om strafferammekrav for at tjenestemenn som jobber med skjult etterforskning skal kunne vitne anonymt.»

Kripos, Riksadvokaten og Nasjonalt statsadvokatembete (NAST) foreslår at adgangen til anonym vitneførsel utvides til å gjelde også i saker om krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord. NAST viser blant annet til at anonym vitneførsel tillates ved de internasjonale tribunalene:

«NAST viser her til uttalelsen fra Kripos. Som Kripos har også embetet eksklusiv kompetanse når det gjelder krigsforbrytersaker, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord. I disse sakene kan det oppstå spørsmål om anonym vitneførsel, noe som er vanlig i sakene behandlet i de internasjonale tribunaler, og embetet foreslår derfor som Kripos at det inntas i straffeprosessloven henvisning til de aktuelle bestemmelsene.»

Kripos viser spesielt til behovet for å kunne beskytte informanters identitet under etterforskning i slike saker (punkt 4.5):

«Det bør være adgang for politiet til å beskytte personer som gir informasjon under etterforskningen slik at personens identitet forblir hemmelig. Slike opplysninger vil i all hovedsak være avgjørende for politiets mulighet til å avdekke alvorlige straffesaker og særlig saker om organisert kriminalitet. Slike opplysninger gir etterforskningen retning, og vil ikke bli benyttet som bevis under hovedforhandling. For Kripos vedkommende vil dette særlig ha betydning i krigsforbrytersaker, som ligger under vårt saklige ansvarsområde. Strpl § 130a inneholder ikke i dag noen henvisning til folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Kripos foreslår at det i bestemmelsen inntas at også slike forbrytelser kan gi grunnlag for anonym vitneførsel.»

Oslo politidistrikt foreslår at det også gis adgang til anonym vitneførsel i saker om brannstiftelse (straffeloven 1902 § 148):

«Utvalget har ikke foreslått noen endringer i strprl. § 130a, og har påpekt den beskjedne bruk av anonym vitneførsel i praksis. Det ligger i sakens natur at slik vitneførsel bare vil bli brukt i et fåtall saker. Vi tillater oss likevel å foreslå at overtredelse av strl. § 148 (eventuelt også § 292 jfr. § 291) gis adgang til anonym vitneførsel og at en henvisning til denne (disse) lovbestemmelsen(e) tas inn i 130a første ledd. Vi kjenner til i hvert fall en sak om brannstiftelse hvor anonym vitneførsel kunne vært aktuelt.»

Ingen av høringsinstansene går inn for å begrense adgangen til anonym vitneførsel til å gjelde i færre sakstyper enn dem som er nevnt i straffeprosessloven § 130 a. Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 viser til utvalgets konklusjon om at det det ikke foreligger tilstrekkelig tallmateriale til å kunne evaluere om adgangen til bruk av anonym vitneførsel bør begrenses eller utvides.

7.5.3 Departementets vurdering

7.5.3.1 Bør anonym vitneførsel begrenses til visse sakstyper?

Kripos og Politidirektoratet uttaler at det ikke bør gjelde et strafferammekrav for at tjenestemenn som jobber med skjult etterforskning skal kunne vitne anonymt. Departementet forstår uttalelsene fra disse høringsinstansene slik at anonym vitneførsel ikke bør begrenses til visse sakstyper, slik løsningen er etter straffeprosessloven § 130 a.

Departementet er enig med disse høringsinstansene i at både fornærmede og samfunnet har en legitim interesse i at forbrytelser blir oppklart, at den som er ansvarlig blir straffet og at mangelfull beskyttelse av vitner i særlige tilfeller utgjør et brudd på EMK artikkel 2, 3 og 8. Disse hensynene står likevel sterkere ved alvorlige former for kriminalitet. Dersom anonym vitneførsel ikke begrenses til visse sakstyper, vil det kunne bidra til at ordningen med anonym vitneførsel får et for vidt anvendelsesområde, og at dette ikke bare anvendes unntaksvis, slik intensjonen var da ordningen ble vedtatt.

Departementet mener derfor fortsatt at de aktuelle lovbruddene bør regnes opp og at adgangen til anonym vitneførsel ikke bør utvides til andre sakstyper, med mindre det er identifisert et særskilt behov for å ta i bruk anonym vitneførsel. Departementet holder således fast ved de vurderinger og synspunkter som det ble gitt uttrykk for i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.6 side 39. Dette er også i tråd med det utgangspunkt som utvalget har lagt til grunn for sine vurderinger.

7.5.3.2 Anonym vitneførsel i saker som gjelder krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord

På bakgrunn av høringsinnspill fra Riksadvokaten, Kripos og NAST har departementet vurdert om anonym vitneførsel bør kunne tillates i saker om krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord. NAST viser blant annet til at anonym vitneførsel er vanlig ved de to midlertidige straffedomstolene for forbrytelser begått i det tidligere Jugoslavia og Rwanda.

Som nevnt ovenfor gis det ved de to midlertidige domstolene anledning til å holde vitners identitet skjult for tiltalte under etterforskningen, mens adgangen til anonym vitneførsel under hovedforhandlingen er begrenset. Departementet vil imidlertid understreke at den restriktive adgangen til å benytte anonyme vitner under hovedforhandling for internasjonale domstoler, ikke er et sterkt argument mot å tillate anonym vitneførsel under hovedforhandlingen for norske domstoler, så lenge slik vitneførsel er forenlig med våre folkerettslige forpliktelser. Anonym vitneførsel bør, i tråd med det utgangspunkt som departementet har gitt uttrykk for ovenfor, kunne tillates også ved alvorlige internasjonale forbrytelser, forutsatt at det er identifisert et klart behov for anonym vitneførsel.

Departementet mener at behovet for anonym vitneførsel i saker som gjelder krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord er godt dokumentert. Erfaringene fra de to midlertidige straffedomstolene for henholdsvis forbrytelser begått i det tidligere Jugoslavia (Jugoslaviadomstolen) og Rwanda (Rwandadomstolen) viser at vitners frykt for egen eller familiens sikkerhet ofte er reell. For Rwandas vedkommende er dette blant annet dokumentert i en rapport fra 1997 utarbeidet av FNs høykommisjonær for menneskerettigheter (UN High Commissioner for Human Rights Field Operations in Rwanda, Killings and Other Attacks Against Survivors and Persons Associated With Them From january Through December 1996, Status Report as at 24 january 1997). Rapporten omtaler drap og andre angrep på personers som overlevde folkemordet. Blant annet ble to personer drept som vitnet i Akayesusaken og i Ruzindanasaken (se Second Annual Report of the ICTR, UN doc. A/52/582 og UN doc. S/1997/868, 2 December 1997, § 51). I tillegg vil det ved internasjonale forbrytelser normalt være enda vanskeligere for norske myndigheter, i likhet med internasjonale straffedomstoler, å få tilgang til alternativer til vitnebeviset.

For øvrig har flere fremtredende straffeprosesseksperter, som Mirjan Damaska, tatt til orde for at den særlige konteksten som internasjonale forbrytelser begås i, tilsier at man ikke er like restriktive med å tillate anonym vitneførsel i den internasjonale strafferetten som i den nasjonale (se Mirjan Damaska, Reflections on Fairness in International Criminal Justice, Journal of International Criminal Justice 10 (2012) 611-620, side 618).

Departementet går derfor inn for at det gis adgang til anonym vitneførsel ved krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord.

Det er likevel viktig å understreke at åpenhet om vitners identitet langt fra alltid innebærer en reell risiko for personer som vitner i saker om krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten og folkemord. I mange tilfeller kan slike saker komme opp for norsk domstol lenge etter at den aktuelle konflikten har roet seg, noe som vil kunne redusere faren for represalier. Vitner og tiltalte kan dessuten være bosatt i ulike land eller på ulike kontinenter, noe som også kan påvirke trusselbildet. For at anonym vitneførsel skal tillates i slike saker, må retten påvise at det i den konkrete saken er fare for en forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet, jf. straffeprosessloven § 130 a første ledd bokstav a.

7.5.3.3 Anonym vitneførsel ved andre kategorier lovbrudd

Departementet har i likhet med utvalget ikke funnet grunn til å utvide adgangen til anonym vitneførsel til andre sakstyper. Departementet er enig med utvalget og enkelte av høringsinstansene i at det er ønskelig med et bedre og bredere erfaringsgrunnlag for å kunne ta stilling til om adgangen til anonym vitneførsel bør utvides til andre sakstyper eller eventuelt begrenses. Departementet er således åpen for at dette vil måtte vurderes annerledes senere.

7.6 Tilbakekall av anonymiteten

7.6.1 Gjeldende rett

Avgjørelse om anonym vitneførsel kan treffes både under saksforberedelse og under hovedforhandling. I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 46 ble det imidlertid forutsatt at avgjørelsen fortrinnsvis skal treffes under saksforberedelsen. Slik avgjørelse er, uavhengig av utfallet, ikke bindende under hovedforhandlingen, jf. § 272 sjette ledd første punktum (se også Matningsdal Siktedes rett til å eksaminere vitner (Oslo 2007) side 196). Avgjørelsen kan likevel ikke omgjøres dersom den er påkjært og avgjort med bindende virkning av en høyere instans, med mindre det foreligger nye opplysninger.

Dersom den dømmende rett finner at vilkårene for anonym vitneførsel ikke er oppfylt, for eksempel fordi det viser seg at domfellelse vil måtte baseres hovedsakelig på den anonyme vitneforklaringen, må retten kunne omgjøre beslutningen om anonym vitneførsel.

Er avgjørelsen truffet under hovedforhandling, blir det spørsmål om avgjørelsen kan omgjøres etter straffeprosessloven § 52 siste ledd. Etter § 52 siste ledd kan prosessledende kjennelser omgjøres av den rett som har avsagt dem, når ingen ervervet rett er til hinder for det. Avgjørelser om anonym vitneførsel må anses som prosessledende kjennelser. Departementet mener at bestemmelsen kan forstås slik at retten har anledning til å omgjøre en avgjørelse om anonym vitneførsel dersom vilkårene ikke lenger er oppfylt, jf. de krav som følger av EMK artikkel 6. Samtidig kan det anføres at vitnet har ervervet en rett til å forbli anonym, slik at konsekvensen av omgjøring ikke kan være at vitnet plikter å forklare seg under full identitet, jf. straffeprosessloven § 130. Det anses imidlertid noe usikkert om vitnet kan sies å ha ervervet en rett som er til hinder for omgjøring etter § 52 siste ledd (se utvalget punkt 27.6.4 side 328 med videre henvisning til Bjerke/Keiserud Straffeprosessloven kommentarutgave Bind I (3. utgave, Oslo 2001) side 199-200 med videre henvisninger).

7.6.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget ble i mandatet uttrykkelig bedt om å vurdere om det er behov for, og eventuelt utforme forslag til, regler som gjør det mulig å tilbakekalle anonymiteten dersom det viser seg at avgjørelsen var basert på sviktende grunnlag. Utvalget tolket mandatet slik (punkt 27.6.4 på side 328):

«Formuleringen «dersom det viser seg at avgjørelsen er basert på et sviktende grunnlag», gir grunn til å anta at departementet ønsker å få vurdert om det kan være grunn til å tilbakekalle anonymiteten dersom vilkårene etter straffeprosessloven § 130a eller § 234a ikke lenger er oppfylt. Det kan kanskje tenkes å være situasjonen dersom det straffbare forhold omsubsumeres slik at saken ikke lenger gjelder overtredelse av en av de oppregnende bestemmelser, at vitnets identitet blir kjent på en annen måte, eller at det ikke lenger anses å være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller muligheten for et vitne til å delta i skjult etterforskning av andre saker.»

Utvalget fant det ikke tilrådelig at retten skal kunne omgjøre en kjennelse om anonym vitneførsel, enten det viser seg at vilkårene for slik vitneførsel ikke er oppfylt eller at vitnets identitet vil ha betydning for tiltaltes forsvar, og begrunnet det slik (punkt 27.6.4 side 329):

«Situasjonen vil kunne være at et vitne under løfte om anonymitet har avgitt en forklaring vedkommende kanskje ellers ikke ville avgitt, eller vært forpliktet til etter vitnefritaksreglene. Selv om straffeprosesslovens klare utgangspunkt er at enhver plikter etter innkalling å møte som vitne og forklare seg overfor retten, jf. § 108, var bakgrunnen for innføring av reglene om vitneførsel at vitnet kan være i en situasjon hvor vitnet ikke tør forklare seg. Dersom avgjørelsen om at vitnet kan forklare seg anonymt kan bli omgjort, er det etter utvalgets syn fare for at vitnet likevel ikke vil forklare seg, eventuelt ikke forklare seg sannferdig, selv om det i utgangspunktet er besluttet anonymitet.

Dette innebærer at vitnet, slik utvalget ser det, bør anses å ha ervervet en rett til å forbli anonym ved rettens kjennelse etter straffeprosessloven § 130a og § 234a, som kun kan oppheves ved vitnets eget samtykke.»

Utvalget uttalte videre at dersom det viser seg at domfellelse utelukkende eller hovedsakelig vil måtte bygge på forklaringen fra det anonyme vitnet, kan påtalemyndigheten i lys av EMK bli nødt til å henlegge saken, eller retten må avsi frifinnende dom.

7.6.3 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser har hatt merknader til utvalgets forslag om at det ikke bør åpnes for tilbakekall av anonymitet. De som har uttalt seg er Advokatforeningen, Forsvarergruppen av 1977 og Kripos. Samtlige støtter utvalgets anbefaling om at det ikke bør åpnes for tilbakekall av anonymitet. Kripos har begrunnet sitt synspunkt slik:

«Det er uheldig at personer som av forskjellige grunner gir opplysninger til politiet, ikke har den nødvendige beskyttelse og forutsigbarhet. Det er av vesentlig betydning at personer som har viktige opplysninger/kunnskap gis en forsikring før de gir slik forklaring eller opplysninger.

Dette vernet må være fast. I mange tilfeller er det vanskelig på et tidlig stadium av saken å vurdere konsekvensene av de opplysningene som gis. Det er derfor av betydning, som utvalget påpeker, at anonym vitneførsel er en ervervet rett til å forbli anonym ved rettens kjennelse etter strprl. § 130a og § 234a og som kun kan oppheves ved vitnets eget samtykke.»

7.6.4 Departementets vurdering

Departementet mener at en beslutning om anonym vitneførsel må kunne omgjøres dersom vilkårene etter § 130 a ikke er oppfylt, slik at vitnet ikke kan forklare seg anonymt. Samtidig er departementet enig med utvalget og Kripos i at en omgjøring ikke bør ha som konsekvens at vitnet må forklare seg for retten under full identitet, jf. § 130.

Som utvalget påpeker er det en fare for at vitnet ikke vil forklare seg, eventuelt ikke vil forklare seg sannferdig, dersom avgjørelsen om anonym vitneførsel kan bli omgjort. Departementet er enig med Kripos i at regelen om anonym vitneførsel må utformes slik at den gir mulige vitner forutsigbarhet og trygghet for at de vil få beskyttelse i form av anonymitet dersom de står frem. Konsekvensen av at vilkårene ikke lenger er oppfylt, bør etter departementets syn være at vitnet ikke kan føres som bevis med mindre det samtykker.

Som påpekt i punkt 1.6.1 ovenfor kan det reises tvil om dette allerede følger av straffeprosessloven §§ 272 siste ledd siste punktum og 52 fjerde ledd, eller om det kreves lovendring. For å fjerne den tvil som måtte være, bør det uansett presiseres i straffeprosessloven § 130 a at omgjøring av beslutning om anonym vitneførsel ikke kan ha som konsekvens at vitnet plikter å forklare seg under full identitet.

7.7 Informanter og anonym vitneførsel under etterforskning

7.7.1 Metodekontrollutvalgets forslag

Straffeprosessloven § 234 a annet ledd bokstav a fastslår at anonym vitneførsel for politiet kan gå ut på at det ikke opplyses om navnet på en av politiets kilder eller informanter eller gis andre opplysninger som kan føre til at kildens eller informantens identitet blir kjent. I lys av utvalgets forslag om å utvide adgangen etter straffeprosessloven §§ 242 a og 292 a til å unnta fra innsyn og bevisføring opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til personer som har gitt opplysninger til politiet, har utvalget foreslått å oppheve straffeprosessloven § 234 a annet ledd bokstav a. Utvalget begrunner forslaget slik:

«Bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 242a og 292a vil etter utvalgets forslag åpne for å hemmeligholde informanters identitet i større omfang og på mildere vilkår enn § 234a. Straffeprosessloven § 242a kan også brukes til å nekte innsyn i opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler, jf. § 242a tredje ledd. Der informantens forklaring ikke skal brukes som bevis under hovedforhandling, må det derfor antas at politiet vil anvende disse reglene for å unngå at vedkommendes identitet blir kjent. Anvendelsesområdet til § 234a antas dermed å ville begrenses til tilfeller der påtalemyndigheten ønsker å lese opp informantens forklaring enten i forbindelse med begjæring om bruk av åpne tvangsmidler eller under hovedforhandling. I slike tilfeller er det etter utvalgets oppfatning ikke lenger naturlig å anse vedkommende som informant.»

Utvalget vurderte videre om hele § 234 a annet ledd kan oppheves. Utvalget viste til at bestemmelsen må antas å ha begrenset betydning ved siden av utvalgets forslag om å innføre et nytt unntak i § 242 a for opplysninger som er egnet til å avsløre identiteten til personer som har avgitt opplysninger til politiet, der disse ikke skal brukes som bevis. Utvalget gikk imidlertid ikke inn for en slik endring. Utvalget begrunnet dette med at det ikke kan ses bort fra at bestemmelsen vil kunne ha betydning der det er ønskelig å oppta en formell forklaring fra en anonym person uten at forklaringen med sikkerhet skal brukes i det videre. Utvalget mente videre at det at bestemmelsen i § 234 a åpner for å beslutte anonym vitneførsel før vitnet forklarer seg for politiet, mens unntak fra innsyn etter § 242 a vil måtte skje etter at vitnet har forklart seg, taler for å beholde § 234 a med de foreslåtte endringene.

7.7.2 Høringsinstansenes syn

Bare Oslo Politikammer har hatt merknader til utvalgets forslag om å oppheve § 234 annet ledd bokstav a. Oslo Politikammer uttaler:

«Utvalget foreslår at bestemmelsens annet ledd bokstav a oppheves. Dette er vi for så vidt ikke uenig i. Bestemmelsen et neppe brukt i noe særlig omfang, og den er – så vidt vites – aldri benyttet innen Oslo politidistrikt. Den gir antakeligvis ikke noen bedre beskyttelse for informanter og kilder enn det som finnes, eller er foreslått av endringer, i andre bestemmelser. Oslo politidistrikt vil likevel ikke avvise at bestemmelsen vil kunne ha verdi som en «sikkerhetsventil» i enkelte spesielle tilfelle.»

7.7.3 Departementets vurdering

Departementet går inn for å lovfeste et unntak fra innsynsretten i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, når det om innsyn gis, kan være fare for at identiteten til en person som har gitt opplysninger til politiet blir avslørt, se punkt 4.6 og 4.15 og lovforslaget §§ 242 a og 292 a. Forslaget er langt på vei sammenfallende med realiteten i utvalgets forslag, selv om unntaket er utformet noe annerledes. Departementet er i utgangspunktet enig med utvalget i at det kan være vanskelig å se hvilken betydning gjeldende § 234 a annet ledd bokstav a vil få ved siden av forslaget til utvidelse av adgangen til å unnta opplysninger fra innsyn og bevisføring. Dersom informantens forklaring ikke skal brukes som bevis under hovedforhandlingen, antar departementet i likhet med utvalget at politiet vil anvende innsynsreglene for å unngå at vedkommendes identitet blir kjent. Paragraf 242 a vil også kunne anvendes for å nekte innsyn i opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler, jf. lovforslaget § 242 a annet ledd. Departementet kan likevel ikke helt utelukke at bestemmelsen i § 234 a annet ledd bokstav a kan få selvstendig verdi i enkelte konkrete tilfeller, jf. høringsuttalelsen fra Oslo Politikammer, og går derfor ikke inn for å oppheve den.

7.8 Endringer i kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet

7.8.1 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotat 12. juli 2012 om kriminalisering av forberedelse til terrorhandling, utvidet adgang til tvangsmiddelbruk mv., vises det i punkt 2.6 side 39-41 til et forslag fra PST om å begrense kretsen av personer som får kjennskap til identiteten til polititjenestemenn som vitner anonymt:

«PST anfører at politiet har vært skeptisk til å benytte adgangen til anonym vitneførsel, fordi den gir en relativt stor krets av personer adgang til vitnets identitet. Dersom identiteten blir kjent, kan dette medføre fare for liv og helse for tjenestemannen eller dennes nærstående. PST foreslår å begrense adgangen til opplysninger om polititjenestemannens identitet ved å benytte tilsvarende ordning som ved behandlingen av saker etter straffeprosessloven § 242 a om innsyn, der det er en særskilt dommer og egen oppnevnt advokat som mottar opplysningene og behandler begjæring fra påtalemyndigheten. PST mener det ikke er andre betenkeligheter ved behandling av sensitive opplysninger om tjenestemannens identitet enn ved sensitive opplysninger som unntas fra innsyn.»

Departementet tok i høringsnotatet ikke nærmere stilling til forslaget fra PST, men viste til at det var kommet liknende innspill fra annet hold:

«Departementet bemerker at det er kommet liknende innspill fra annet hold, nærmere bestemt fra Oslo politidistrikt ved seksjon for organisert kriminalitet. Seksjonen har påpekt at det kreves personlig egnethet og flere års opplæring og øvelse for slik tjeneste, og at det er behov for å skjerme polititjenestemenn bedre. Dersom identiteten blir kjent for en stor krets, åpner dette for mulighet for lekkasjer og utpressingssituasjoner. Det er farlig å bli avslørt, også i ettertid.

Det er dessuten et problem å få bistand fra utenlandske polititjenestemenn, siden Norge ikke kan gi tilstrekkelige garantier om å holde identiteten skjult. Den organiserte kriminaliteten er grenseoverskridende, og utviklingen i utlandet viser at infiltrasjon blir mer og mer aktuelt. Andre europeiske land har regler som gir bedre beskyttelse enn det som er tilfelle i Norge.»

7.8.2 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene som har kommentert forslaget omtalt i høringsnotatet, er alle med ett unntak positive til forlaget om å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Disse høringsinstansene er Riksadvokaten, Kripos, Oslo statsadvokatembete, Politidirektoratet, Politijuristene, Oslo politikammer og Hordaland politikammer.

Noen av høringsinstansene som er positive til forslaget fra PST påpeker uheldige sider ved at opplysningene gis til et større antall personer.

Kripos og Oslo statsadvokatembete gir uttrykk for at dagens regler om anonym vitneførsel ikke oppleves å gi tilstrekkelig vern, ettersom opplysninger om vitnets identitet uansett skal gis til en rekke personer.

Nasjonalt statsadvokatembete (NAST) viser til at det er «lite tilfredsstillende å måtte frafalle et vitne på grunn av at vitnets navn må opplyses til en rekke av aktørene.»

Kripos viser også til egen erfaring med at reglene om anonym vitneførsel vanskeliggjør samarbeidet med utenlandske samarbeidspartnere:

«Dagens ordning oppleves ikke å gi tilstrekkelig godt vern. Departementet viser blant annet til forholdet til utenlandsk myndighet og samarbeidet med utenlandske tjenestemenn. Kripos vil understreke betydningen av dette elementet og har i egne saker erfart at vårt regelsett representerer en klar utfordring for utenlandske samarbeidspartnere.»

Også Oslo politidistrikt viser til utfordringer med å få bistand fra utenlandske samarbeidspartnere. Oslo politidistrikt uttaler:

«Oslo politidistrikt vil særlig peke på reglene som angår adgangen til å skjule identiteten til tjenestepersoner som skal vitne. Eksisterende regel er lite praktiske i forhold til sitt formål, idet for mange får kjennskap til «anonyme» vitner. PST har foreslått å begrense adgangen ytterligere. Det fremgår av høringsbrevet at Metodekontrollutvalget ikke fant dokumentert behov for utvidelser av adgangen til anonym vitneførsel. Departementet har på sin side i pkt. 2.6.4 pekt på innspill tidligere fremsatt av Oslo politidistrikt som også viser til utfordringer i forhold til å få bistand fra utenlandske samarbeidspartnere. Kretsen av personer som får kjennskap til identiteten er for stor. Oslo Politidistrikt vil også vise til utredning om «Skjermet identitet for polititjenestemenn» som ble oversendt POD og Riksadvokaten med forslag om konkrete lovendringer – i 2006. Oslo politidistrikt har ikke mottatt noen form for tilbakemelding på denne saken. Etter vår mening er det på høy tid å vurdere de fremsatte lovendringsforslagene. Slik Oslo politidistrikt ser det, er behovet for gode og hensiktsmessige regler på dette området presserende.»

Enkelte av høringsinstansene påpeker at forslaget om å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet, ikke reiser nevneverdige rettssikkerhetsmessige betenkeligheter.

NAST uttaler at «det er vanskelig å se at det bryter med kontradiksjonsprinsippet at tiltalte ikke får vite navnet på vitnet.»

Hordaland politikammer uttaler:

«Slik utviklingen innen organisert kriminalitet har vært de senere årene synes det å være et behov ut fra en risikovurdering i enkelte tilfeller å kunne beskytte en tjenestemann som har drevet infiltrasjon, spaning eller kildeføring. Det er få rettssikkerhetsmessige innsigelser til forslaget i det forslaget forutsetter at tjenestemannens identitet ikke får betydning for dommens innhold eller tiltaltes adgang til et effektivt forsvar.»

Ingen av høringsinstansene har gitt konkrete synspunkter på om straffeprosessloven § 242 a bør benyttes som modell for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Riksadvokaten utaler at de har sympati for forslaget fra PST, men oppfordrer departementet til å utrede forslaget nærmere. Blant annet bør forslaget vurderes i lys av EMK

Kripos bemerker imidlertid at den lovteknisk enkleste løsningen vil være å gjøre en begrensning direkte i den krets som er angitt i dagens bestemmelser. Kripos påpeker at en avgrensning til rettens fagdommere vil gi et bedre utgangspunkt for vern.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har hatt konkrete synspunkter på hvilke personer som opplysninger om vitnets identitet bør kunne holdes tilbake fra.

Kripos mener videre at polititjenestemenn som jobber med skjult etterforskning som hovedregel kun bør identifiseres med ID-nummer:

«Kripos utgangspunkt er at hovedregelen bør være at polititjenestemenn som jobber med skjult etterforskning kun bør identifiseres med ID-nummer, og at det er frigivelse av riktig identitet som krever begrunnelse og avgjørelse i domstolen. Med et mulig unntak for tilfeldighetsvitner, er tjenestemenns identitet langt mindre betenkelig å skjule enn identiteten til andre typer vitner i straffesaker. Norge er et lite land og spaningsressurser generelt og infiltratører spesielt er en begrenset ressurs. Politiet er avhengig av å kunne gjenbruke ressursene i et kriminelt miljø som ikke er veldig stort. Skjult identitet – eventuelt kombinert med fjernavhør i en rettssak – vil være et egnet virkemiddel i så måte.»

Politijuristene er enige i at dette bør være hovedreglene.

Etterretningstjenesten og Forsvarsdepartementet har for øvrig påpekt at det kan være behov for endringer i straffeprosessloven § 139 a første ledd bokstav a og b for å kunne ivareta skjermingsbehovet for Etterretningstjenestens personell. Etterretningstjenesten uttaler:

«Etterretningstjenesten viser til at dersom lovendringer som skissert i høringsnotatet vedtas, vil det kunne få visse konsekvenser for tjenesten og tjenestens samhandling med PST, se pkt 5 nedenfor. Unntaksvis, og særlig dersom det dreier seg om særdeles alvorlige straffbare handlinger og informasjon fra Etterretningstjenesten er nødvendig å bruke som viktige bevis i saken, vil det kunne være aktuelt å føre tjenestemenn i Etterretningstjenesten som vitner i en straffesak. Disse har et særlig skjermingsbehov hva gjelder identitet og enkelte andre opplysninger. Det som i høringsnotatet anføres på s 40 under fremstilling av gjeldende rett om polititjenestemenns beskyttelsesbehov, gjelder i like stor grad for Etterretningstjenestens personell. PST foreslår ikke å utvide vilkårene for når anonym vitneførsel kan benyttes, men foreslår å begrense adgangen til opplysninger for når det anonyme vitners identitet på samme måte som etter strpl § 242a. Vi støtter forslaget fullt ut. Samtidig er vi bekymret for at vilkårene for anonym vitneførsel primært synes utformet med tanke på polititjenestemenn. Vi vil derfor sterkt anmode om at det vurderes å endre vilkårene i strprl 130a første ledd bokstavene a og b på en slik måte at bestemmelsene på en klarere måte kan benyttes for å ivareta behovet for å skjerme identiteten til personer som er ansatt for eller utfører oppdrag for Etterretningstjenesten.»

Forsvarsdepartementet har likeledes uttalt:

«De foreslåtte endringer i straffeprosessloven vil kunne medføre et økt omfang i saker under PSTs myndighetsområde, noe som igjen vil ha påvirkning når det gjelder omfanget av samarbeidet mellom Etterretningstjenesten og PST i de grenseoverskridende terrorrelaterte sakene. En følge av dette vil bli et større behov for at personell fra Etterretningstjenesten føres som vitner i en straffesak. Slikt personell har et særlig beskyttelsesbehov. Det bør vurderes å endre vilkårene i straffeprosessloven § 130a første ledd litra a) og b) slik at disse ivaretar skjermingsbehovet for Etterretningstjenestens personell. Utformingen av slike bestemmelser bør skje i dialog md FD.»

KROM er kritisk til forslaget og viser blant annet til at Metodekontrollutvalget ikke fant grunnlag for å utvide adgangen til anonym vitneførsel:

«Det er adgang til å merke seg at Metodekontrollutvalget ikke fant et dokumentert behov for utvidelser av adgangen til anonym vitneførsel. Noe mer dokumentasjon av behovet kan ikke sies fremlagt i forbindelse med dagens høringsnotat, så det fremstår som om PST nå benytter anledningen til omkamp rundt alt det de ikke fikk gjennomslag for tidligere, både i forhold til terrorlovene i 2001, i metodekontrollutvalget og ikke minst i forhold til alt som ble avslørt i Lund-kommisjonen rapport, Dokument nr. 15 (1995-96) om de hemmelige tjenesters brudd på lovverk, illegal overvåkning og den manglende demokratiske kontroll av deres praksis.»

7.8.3 Departementets vurdering

7.8.3.1 Behovet for å begrense kretsen av personer som skal opplyses om vitnets identitet

Spørsmålet om hvem som bør opplyses om vitnets identitet i tilfeller hvor vitnet forklarer seg anonymt, ble vurdert i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier) punkt 5.5.7.2 på side 43-46. Departementet uttalte på side 43:

«Hovedsaken er at den tiltalte ikke skal vite hvem vitnet er. Men for å hindre at opplysningene kommer videre til den tiltalte, må de også holdes hemmelig for andre.

For at ordningen skal bli effektiv bør opplysninger om vitnets identitet gis til en så begrenset krets av personer som mulig. Loven bør nevne dem som skal få vite hvem vitnet er. Overfor alle andre bør opplysningene holdes hemmelig.»

Departementet vurderte nærmere hvilke av rettens aktører som burde kjenne vitnets identitet og konkluderte med at fagdommere, lekdommere og lagrettemedlemmer bør opplyses om dette, og at forsvarer bør ha rett, men ikke plikt, til å motta opplysningene. Opplysningsplikt overfor bistandsadvokat ble vedtatt ved lov 7. mars 2008 nr. 5 om endringer i straffeprosessloven mv. (styrket stilling for fornærmede og etterlatte).

De erfaringene som sentrale aktører i politi og påtalemyndighet har gjort seg etter at bestemmelsen om anonym vitneførsel har virket en stund, stiller de avveininger som ble gjort i forkant av vedtakelsen av straffeprosessloven § 130 a i et annet lys. Tilbakemeldingene fra sentrale aktører i politi og påtalemyndigheten viser at risikoen for at tiltalte skal få kjennskap til vitnets identitet oppleves å være for høy. Grunnlaget for dette er at kretsen av personer som skal opplyses om vitnets identitet er for stor. Som flere av høringsinstansene har påpekt, vil disse dersom deres identitet blir kjent, i praksis ikke kunne fortsette som politispanere.

Dette innebærer i realiteten at påtalemyndigheten vegrer seg for å føre polititjenestemenn som jobber «undercover» som vitner, noe også enkelte av høringsinstansene har pekt på. Det anses å være svært uheldig dersom polititjenestefolk som arbeider med skjult etterforskning ikke kan brukes igjen dersom de vitner, ettersom Norge er et lite land med relativt få politispanere. Videre vil samarbeidet med andre land vanskeliggjøres som følge av at personkretsen som får kjennskap til vitnets identitet, er så vidt definert.

Departementet mener at det er svært uheldig dersom påtalemyndigheten velger å frafalle vitner fordi risikoen for at vitnets identitet skal bli kjent, med de konsekvenser det kan få, oppleves å være for høy. I ytterste konsekvens kan det føre til at enkelte alvorlige straffbare forhold ikke blir oppklart.

Dersom bestemmelsen skal kunne benyttes i de tilfeller den var tiltenkt, mener departementet at det er behov for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Slik reduseres også risikoen for at tiltalte får vite hvem vitnet er. Dette vil igjen kunne bidra til at vitnet får større trygghet for at den beskyttelse som anonym vitneførsel er ment å gi er reell, og at flere politifolk som jobber med skjult etterforskning dermed vitner. Departementet understreker at hensikten med en slik begrensing ikke er å utvide anvendelsesområdet for reglene om anonym vitneførsel, men å legge til rette for en bruk i de tilfeller hvor det ble ansett å være behov for regler om anonym vitneførsel da straffeprosessloven § 130 a ble vedtatt.

7.8.3.2 Bør beslutning om anonym vitneførsel treffes av en særskilt dommer?

Forslaget fra PST, som er omtalt i høringsnotatet, viser til straffeprosessloven § 242 a som en mulig modell for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Beslutning om innsynsnekt etter straffeprosessloven § 242 a treffes som en enkeltstående rettshandling av en særskilt dommer, jf. § 272 a. Denne løsningen forslås videreført i proposisjonen her, se ovenfor punkt 4.6.5.

Beslutning om anonym vitneførsel under saksforberedelse treffes i tingretten av rettens leder. I lagmannsretten tar de tre fagdommerne avgjørelsen. Treffes beslutningen under hovedforhandlingen deltar også lekdommerne, jf. Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2. Forslaget om å bruke straffeprosessloven § 242 a som en mulig modell, reiser derfor spørsmål om også beslutning om anonym vitneførsel skal legges i et eget dommerspor. Ved en slik løsning vil avgjørelsen av om det skal gis adgang til anonymitet tas av en særskilt dommer, som gjøres kjent med identiteten til vitnet. I så tilfelle vil det være mulig å la vitnet forklare seg for retten under tilnærmet full anonymitet, slik at verken fagdommere, lekdommere, forsvarer eller bistandsadvokat får kjennskap til hvem vitnet er.

Departementet finner i denne omgang ikke grunnlag for å legge beslutningen om anonym vitneførsel i eget dommerspor. Etter departementets syn bør fagdommerne kjenne vitnets identitet. Departementet fastholder således synspunktet uttrykt i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2 side 43.

Fagdommeren har et særlig ansvar for sakens opplysning, og skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst, jf. straffeprosessloven § 294. Retten bør kunne forsikre seg om at det ikke foreligger omstendigheter som kan reise tvil om vitnets troverdighet, noe som blant annet kan medføre at vilkårene for anonym vitneførsel ikke lenger anses oppfylt. Retten bør derfor kjenne til vitnets identitet og forhold til tiltalte.

Departementet mener at en løsning hvor fagdommeren kjenner identiteten til vitnet også er best i samsvar med de føringer som er lagt av EMD. EMD har lagt stor vekt på at dommeren som eksaminerte vitnet har kjent identiteten til vitnet, og således har hatt mulighet til å vurdere vitnets troverdighet, se ovenfor punkt 7.3. EMD har riktignok ikke satt som absolutt betingelse at fagdommerne som deltar under hovedforhandlingen kjenner vitnets identitet, jf. blant annet Haas-saken. Men selv om det ikke nødvendigvis vil være uforenlig med EMK å begrense fagdommerens adgang til å vite hvem vitnet er, vil man kunne komme i fare for å begrense ordningen med anonym vitneførsel til tilfeller hvor bevisverdien av det aktuelle vitnet ikke er så stor. I så tilfelle kan det reises spørsmål om det i det hele tatt vil være nødvendig å føre et slikt vitne.

Dersom fagdommerne uansett skal kjenne vitnets identitet, vil ikke kretsen av personer som får vite hvem vitnet er, begrenses ved at beslutning om anonym vitneførsel skal treffes av en særskilt dommer. Departementet antar derfor at det ikke er grunn til å legge beslutningen om anonym vitneførsel til et eget dommerspor. Dette er annerledes ved beslutninger om å nekte innsyn etter § 242 a. I de tilfellene anses det ikke ønskelig at fagdommerne som deltar under hovedforhandlingen får kjennskap til de opplysningene som det er nektet innsyn i, jf. ovenfor punkt 4.10.

Departementet oppfatter det slik at kjernen i forslaget fra PST er å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet, for slik å beskytte kilder og informanter. Departementet mener at dette kan gjøres uten at beslutningen om anonym vitneførsel treffes av en særskilt dommer, for eksempel ved å gjøre en begrensning direkte i kretsen av aktører som skal motta opplysninger etter straffeprosessloven § 130 a fjerde ledd. Dette er også en løsning som nevnes av Kripos. Departementet vil i det følgende vurdere konkret hvilke personer som bør omfattes av en slik begrensning. Dersom det skulle vise seg at de endringer som foreslås i proposisjonen her ikke går langt nok til å sikre at utenlandske polititjenestemenn vil vitne for norske domstoler, vil departementet vurdere om PSTs løsningsforslag skal utredes nærmere.

7.8.3.3 Hvilke av de personer som er angitt i straffeprosessloven § 130 a tredje ledd bør omfattes av en begrensning?

Departementet har allerede konkludert med at alle fagdommerne bør kjenne vitnets identitet, slik tilfellet er etter gjeldende bestemmelse.

Departementet er av den oppfatning at også aktor bør opplyses om vitnets identitet. Prinsippet om at påtalemyndigheten skal opptre objektivt er sentralt for den norske prosessordningen. Prinsippet tydeliggjøres ytterligere gjennom forslaget om å lovfeste påtalemyndighetens objektivitetsplikt. Det vises til nytt tredje ledd i § 55 i lovforslaget og merknaden til denne. I tråd med dette prinsippet har påtalemyndigheten, ved avgjørelse av om anonym vitneførsel skal tillates, plikt til å undersøke om det foreligger opplysninger som kan svekke vitnets troverdighet. Da er det hensiktsmessig at også aktor kjenner vitnets identitet.

Departementet går imidlertid inn for at opplysninger om vitnets navn og andre opplysninger som kan avsløre identiteten til vitnet, kan holdes skjult for de øvrige av rettens medlemmer. Dette spørsmålet ble drøftet i høringen som lå til grunn for Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2 (side 53-54), hvor departementet uttrykte tvil om lekdommere burde få kjennskap til vitnets identitet:

«Lekdommerne spiller vanligvis en mindre aktiv rolle enn fagdommerne ved eksaminasjonen av vitnet. Derfor har de ikke det samme behovet for å vite hvem vitnet er. Lekdommerne er heller ikke – sett under ett – så trenet til å bevare taushet om taushetsbelagte opplysninger som det fagdommerne er. Det er dessuten en langt større risiko for at lekdommere blir utsatt for trusler eller represalier enn fagdommere. På den annen side vil lekdommerne kunne føle seg som «annenrangsdommere» hvis de ikke får samme opplysningene som fagdommerne. Departementet reiser spørsmål om ikke behovet for å beskytte lekdommerne bør være utslagsgivende. Etter lovforslaget vil derfor lekdommerne ikke få opplysninger om vitnets identitet ved anonym vitneførsel. Departementet ber om høringsinstansenes syn på dette.»

Høringsinstansene var delt i synet på hvorvidt lekdommerne burde opplyses om vitnets identitet. Departementet la avgjørende vekt på at det i enkelte tilfeller ville være betenkelig om lagretten ikke skulle få kjennskap til opplysninger som er nødvendige for å vurdere vitnets troverdighet:

«Departementet var i høringsbrevet særlig opptatt av å beskytte lekdommerne. Det la til grunn at risikoen for å bli utsatt for trusler og represalier generelt er større for lekdommere enn for fagdommere. Departementet kan ikke se at høringen har svekket denne antakelsen.

Samtidig er departementet enig med de høringsinstansene som har pekt på at det i en del saker kan være betenkelig om lekdommerne ikke får vite hvem et anonymt vitne er. Det gjelder særlig når det er av betydning for å vurdere vitnets troverdighet å vite hvem vitnet er. Departementet viser til eksemplet som er nevnt i den siterte høringsuttalelsen fra Agder statsadvokatembete.»

I nevnte høringsuttalelse ga Agder statsadvokatembete følgende eksempel:

«For det annet er det betenkelig fordi opplysninger som kan føre til vitnets identitet blir kjent kan være saksrelevante opplysninger som har betydning for vitneprovets vekt i straffesaken. Et vitnes fysiske plassering i gjerningsøyeblikket kan røpe dets identitet, for eksempel et vitnes observasjon gjennom sitt eget stuevindu ved åstedet. Blir det opplyst hvor vitnet stod er det røpet hvor vitnet bor og gjerne hvem vitnet er. Meddommerne må selvfølgelig få vite hvor vitnet stod og vitnets alder og helse slik at de kan vurdere holdbarheten av vitnets observasjon. Av samme grunn blir den foreslåtte regel betenkelig i forhold til lagretten, som alene og i siste instans avgjør skyldspørsmålet i de alvorligste sakene.»

Departementet er enig i at lekdommere i enkelte tilfeller bør gis kunnskap om opplysninger som vil kunne røpe hvem vitnet er, for slik å kunne vurdere holdbarheten av vitnets observasjon. Dersom det er nødvendig å kjenne til opplysninger som kan røpe vitnets identitet for å kunne ta stilling til holdbarheten av en observasjon vitnet har gjort, vil vilkårene for anonym vitneførsel etter departementets syn ikke være oppfylt med mindre opplysningene gis til lekdommerne.

Dettte synpunktet er likevel ikke til hinder for at det åpnes for at vitnets identitet holdes skjult for lekdommerne i tilfeller hvor slike hensyn ikke gjør seg gjeldende. Behovet for å gi lekdommerne tilgang til opplysninger om vitnets identitet vil antakelig ikke være like stort i saker der vitnet er en polititjenestemann som arbeider «undercover». Departementet antar at det i slike tilfeller ikke vil være nødvendig å gi juryen opplysninger som vil kunne avsløre hvor vitnet bor, slik som i eksemplet i høringsuttalelsen fra Agder statsadvokatembete.

Departementet er også enig i at det generelt er viktig at fagdommere og lekdommere likestilles. Ved anonym vitneførsel bør imidlertid hensynet til likebehandling vike til fordel for behovet for å begrense kretsen av personer som vet hvem vitnet er.

Et særlig spørsmål er om det vil være problematisk etter EMK om lekdommerne ikke skulle få kjennskap til vitnets identitet. Som nevnt har EMD lagt stor vekt på at dommeren kjenner vitnets identitet og således er i stand til å foreta en vurdering av vitnets troverdighet. Spørsmålet er om dette også gjelder lekdommerne. I en høringsuttalelse gjengitt i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2 side 54 uttalte Utenriksdepartementet at dette må gjelde alle dommerne, også lekdommerne. Justisdepartementet stiller imidlertid spørsmål om det er grunnlag for en slik slutning. Dommeren som foretok en vurderingen av vitnets troverdighet i Doorson-saken, som Utenriksdepartementet viste til, var fagdommer. Som kjent har Nederland i likhet med de fleste kontinentale rettstradisjoner ikke noe lekdommerinnslag. Avgjørelsen kan således ikke tas til inntekt for at også lekdommere bør kjenne vitnets identitet. I Ellis, Simms og Martin-saken ble imidlertid skyldspørsmålet avgjort av en jury. EMD la vekt på at juryen kunne observere vitnet mens han forklarte seg, men stilte ikke krav om at juryen skulle kjenne identiteten til vitnet. Departementet ser derfor ingen avgjørende innvendinger mot at opplysninger om vitnets identitet skal kunne holdes skjult også for lekdommere og lagrettemedlemmer. Departementet går således inn for at opplysninger om vitnets identitet ikke i alle tilfeller må gjøres kjent for lagrettemedlemmer og lekdommere.

Departementet ser heller ingen sterke innvendinger, knyttet til tiltaltes rettssikkerhet, mot å begrense bistandsadvokatens adgang til å gjøre seg kjent med vitnets identitet. En slik løsning synes heller ikke å være problematisk etter EMK. Departementets gjennomgåelse av EMDs praksis om anonyme vitner har ikke gitt noen indikasjon på at EMD har lagt vekt på om bistandsadvokaten har vært kjent med vitnets identitet.

En begrensning av forsvarers adgang til å gjøre seg kjent med vitnets identitet, kan anses mer problematisk ut fra et rettssikkerhetsperspektiv. I høringsnotatet sitert i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2 side 55 uttalte departementet følgende:

«Betenkelighetene ved anonym vitneførsel blir redusert hvis forsvarer får vite hvem vitnet er. Verdien av denne opplysningen blir riktignok begrenset når forsvarer ikke kan foreholde opplysningen for sin klient. Men en del undersøkelser kan forsvareren gjøre uten klientens medvirkning. EMD har i flere saker lagt avgjørende vekt på om forsvareren vet hvem vitnet er.»

Departementets nye gjennomgåelse av praksis fra EMD viser imidlertid at EMD har tillatt anonyme vitner i flere tilfeller hvor forsvarer ikke har hatt kjennskap til vitnets identitet, se ovenfor punkt 7.3. Det er dessuten også hensyn som taler mot å gi forsvarer informasjon om vitnets identitet. I nevnte høringsnotat sitert i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) punkt 5.5.7.2 (side 55-56) uttalte departementet:

«Det er imidlertid flere betenkeligheter med å la forsvareren få vite vitnets identitet. Er opplysningene av noe særlig betydning, vil det sette forsvareren i en vanskelig situasjon som kan skape problemer i forhold til klienten. Det er også en risiko for at forsvareren opptrer i strid med taushetsplikten og røper for den tiltalte hvem vitnet er. Riktignok opptrer de fleste advokater vanligvis etisk og forsvarlig i sin omgang med klienten. Forsvareren vil dessuten måtte regne med at han blir hovedmistenkt hvis vitnets identitet blir kjent. Det vil virke preventivt. På grunn av prinsippet om fritt forsvarervalg vil man likevel ikke alltid ha fullgod sikkerhet for at forsvareren er pålitelig. Men har retten mistanke om at forsvareren ikke er til å stole på, vil den kunne oppnevne en annen forsvarer enn den tiltalte ønsker, jf. straffeprosessloven § 102 første ledd i.f.

Selv om forsvareren er pålitelig, er det også en fare for at han blir utsatt for trusler eller tvang for å røpe hvem vitnet er. I en del saker vil forsvarer kunne beskytte seg ved å si fra seg forsvarervervet. Men det er en risiko for at han også trues til å fortsette vervet.»

Til tross for de klare betenkelighetene, foreslo departementet den gang at forsvareren skulle få opplyst hvem vitnet er. Departementet ser at de hensyn som ble nevnt av departementet i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) fortsatt gjør seg gjeldende. I lys av de erfaringer som sentrale aktører i politi og påtalemyndighet har gjort seg etter at loven trådte i kraft, mener imidlertid departementet at det nå bør legges større vekt på behovet for å begrense kretsen av personer som får kunnskap om vitnets identitet. Dette er avgjørende for å sikre at tiltalte ikke tilegner seg slik kunnskap og for at ordningen med anonym vitneførsel skal kunne praktiseres som tiltenkt. Ellers er det en risiko for at sentrale vitner ikke vil føres, av frykt for at deres identitet «blåses». Dersom tiltalte får opplysninger om vitnets identitet, vil for eksempel muligheten være ødelagt for senere deltakelse i politioppdrag. I ytterste konsekvens kan dette føre til at alvorlige lovbrudd ikke iretteføres.

For øvrig mener departementet at en begrensning i forsvarerens mulighet til å kjenne vitnets identitet ikke alltid vil være like betenkelig av hensyn til tiltaltes forsvar. Det er for eksempel mer betenkelig dersom vitnet er en person tiltalte har en relasjon til enn der vitnet er en politispaner. De begrensninger som her foreslås, er i første omgang ment å benyttes ved anonym vitneførsel fra sistnevnte kategori av vitner. Videre vil som nevnt både fagdommerne og påtalemyndigheten ha et ansvar for å bringe frem opplysninger som kan reise tvil om vitnets troverdighet, noe som reduserer de rettssikkerhetsmessige betenkelighetene ved forslaget. Departementet forslår etter dette at det skal være adgang til å begrense forsvarerens mulighet for å gjøre seg kjent med vitnets identitet.

7.8.3.4 Bør det kunne oppnevnes en særskilt advokat?

Departementet har vurdert om det skal oppnevnes en særskilt advokat dersom påtalemyndigheten ved begjæring om anonym vitneførsel ber om at heller ikke forsvareren skal opplyses om vitnets identitet, slik ordningen er etter straffeprosessloven § 242 a. Departementet mener at en slik ordning ikke er nødvendig av hensyn til de forpliktelser som følger av EMK. Som nevnt har EMD i flere saker hvor forsvarer var ukjent med vitnets identitet, ikke funnet konvensjonsstrid, se ovenfor punkt 7.3. Det var heller ikke oppnevnt noen særskilt advokat i disse sakene. Departementet mener likevel at det av rettssikkerhetsmessige grunner kan være hensiktsmessig med en særskilt oppnevnt advokat, dersom påtalemyndighetens begjæring om anonym vitneførsel også inneholder krav om at forsvarer ikke skal få opplysninger om vitnets identitet. En advokat som er særskilt oppnevnt etter § 100 a vil kunne ivareta mistenktes rettigheter i forbindelse med rettens behandling av begjæringen. Advokaten vil blant annet ha krav på varsel til rettsmøte om behandling av begjæring om anonym vitneførsel, rett til å uttale seg før avgjørelse treffes og rett til å anke en beslutning om anonym vitneførsel på vegne av siktede, se § 100 a annet ledd. En nærliggende oppgave for advokat oppnevnt etter § 100 a vil være å påse at opplysninger som kan reise tvil om vitnets troverdighet kommer frem i forbindelse med behandling av begjæring om anonym vitneførsel. Advokat oppnevnt etter § 100 a bør derfor opplyses om identiteten til vitnet.

7.8.3.5 Nærmere om vilkårene for å begrense kretsen av personer som får kunnskap om vitnets identitet

Departementet er av den oppfatning at aktørene som er nevnt i straffeprosessloven § 130 a som hovedregel bør opplyses om vitnets identitet. Adgangen til å begrense kretsen av personer som mottar opplysninger om vitnets identitet til fagdommerne, bør forbeholdes de tilfellene hvor det er et særlig behov for dette.

Slikt særlig behov kan for det første foreligge i de tilfeller hvor konsekvensene av at tiltalte får kunnskap om vitnets identitet, er at vitnet vil være avskåret fra å delta i oppgaver hvor politiet har få personer med relevant kompetanse til rådighet. Som eksempel kan nevnes politispanere som jobber «undercover». Videre vil det være aktuelt i tilfeller hvor vitnet er en utenlandsk polititjenestemann som ellers ikke ønsker å vitne, med mindre kretsen av personer som får kjennskap til hans identitet, begrenses til fagdommerne.

Det kan reises spørsmål om adgangen til å begrense kretsen av personer som kjenner vitnets identitet til fagdommerne, skal forbeholdes polititjenestemenn som vitner. Departementet antar at behovet for slik begrensning vil være størst i disse sakene. Departementet utelukker likevel ikke at trusselbildet også i andre saker kan være av en slik art at det er særlig nærliggende fare for at vitnet ellers skal bli utsatt for alvorlige lovbrudd. Selv om PSTs forslag er foranlediget av behovet for å sikre at polititjenestemenn kan vitne anonymt, mener departementet at det også bør åpnes for å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet i tilfeller der vitnet er et tilfeldighetsvitne.

En forutsetning for å begrense informasjon om vitnets identitet til fagdommeren, bør være at påtalemyndigheten begjærer dette. Ettersom det er statsadvokaten som har kompetanse til å begjære at et vitne forklarer seg anonymt, foreslår departementet at også slik kompetanse skal ligge hos statsadvokaten.

Kripos har tatt til orde for at hovedregelen bør være at politispanere vitner anonymt. Departementet har ovenfor i punkt 3.8 pekt på en rekke sentrale hensyn som ligger til grunn for vår prosessordning og som har betydning for adgangen til anonym vitneførsel. Prinsippene om rettferdig rettergang, kontradiksjon, bevisumiddelbarhet og offentlighet tilsier at domstolene må utvise varsomhet med å tillate anonyme vitner eller vitneforklaringer. Disse hensynene gjør seg også gjeldende i tilfeller hvor polititjenestefolk vitner. Samtidig tilsier andre og motstridende hensyn at det må være en viss adgang til å beskytte identiteten til vitner, herunder retten til liv, forbudet mot tortur og hensynet til at lovbrudd blir oppklart og iretteført. Departementet mener at utgangspunktet må være at tiltalte skal ha anledning til å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og at det er unntaket fra en slik hovedregel som må begrunnes. Den løsning som Kripos tar til orde for, kan vanskelig forenes med de føringer som er lagt av EMD. EMDs praksis forutsetter blant annet at det foretas en vurdering av om tiltaket er nødvendig. En hovedregel om at politispanere kan vitne anonymt, legger ikke i samme grad til rette for at det foretas vurderinger og avveininger som EMDs praksis krever.

7.8.3.6 Beslutning om og behandling av begjæring om anonym vitneførsel

I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 46 er det forutsatt at beslutning om anonym vitneførsel normalt skal treffes som et ledd i saksforberedelsen. Etter straffeprosessloven § 130 a femte ledd skal beslutning om anonym vitneførsel treffes i lagmannsretten av tre fagdommere. I tingretten tas avgjørelsen av rettens leder.

Det kan likevel forekomme at spørsmålet om anonym vitneførsel blir avgjort først etter at hovedforhandlingen har startet. Etter dagens regler skal avgjørelsen om anonym vitneførsel treffes av den samlede rett. Departementet kan vanskelig se for seg at lekdommerne kan delta i en slik beslutning uten å kjenne identiteten til vitnet. Departementet foreslår derfor at beslutning om anonym vitneførsel under hovedforhandling skal treffes av fagdommerne alene, dersom påtalemyndigheten har begjært at opplysninger om vitnets identitet skal begrenses til fagdommerne.

Dersom påtalemyndigheten har begjært at det skal gjøres unntak fra regelen i § 130 a om at lekdommere, lagretten, forsvarer og bistandsadvokat skal opplyses om vitnets identitet, vil det kunne være behov for å beslutte at disse forlater rettsmøtet under behandlingen av begjæringen om anonym vitneførsel. Det følger allerede av straffeprosessloven §§ 245 første ledd annet punktum og 284 første ledd annet punktum at retten kan beslutte at tiltalte skal forlate rettssalen under behandling av en begjæring om anonym vitneførsel. Det vil imidlertid etter nevnte bestemmelser ikke være anledning til å utelukke de øvrige aktørene fra rettsmøtet.

Departementet mener imidlertid at det vil være betenkelig om forsvarer utelukkes helt fra behandlingen av en begjæring om anonym vitneførsel. Forsvarer bør blant annet gis anledning til å reise innsigelser mot at det besluttes anonym vitneførsel. For å sikre at forsvarer gis slik mulighet, foreslås derfor at beslutning om å be de nevnte aktørene om å forlate rettssalen, bare kan tas i den utstrekning det er nødvendig for å forhindre at vitnets identitet blir kjent. Departementet antar at dette kan gjennomføres i praksis ved at de nevnte personene forlater rettsmøtet mens dommeren eller dommerne stiller spørsmål til påtalemyndigheten om opplysninger som kan ha betydning for vitnets troverdighet, men som samtidig kan avsløre vitnets identitet, slik som hvilken relasjon vitnet har til tiltalte, tilhørighet til eventuelle kriminelle miljøer og lignende. Departementet viser for øvrig til at det etter de britiske reglene om anonym vitneførsel tilsvarende er forutsatt at retten ved behandling av en begjæring («application») om anonym vitneførsel kan høre en av partene uten at tiltalte eller hans forsvarer er til stede, jf. Coroners and Justice Bill 2009 Section 87(7).

I tillegg bør det for ordens skyld presiseres at siktede kan utelukkes fra den delen av rettsmøtet hvor begjæring om anonym vitneførsel skal behandles, i tilfeller hvor avgjørelsen treffes under saksforberedelsen. Som nevnt gir § 245 første ledd annet punktum og § 284 første ledd annet punktum anledning til å utelukke siktede fra rettsmøtet under behandlingen av begjæring om anonym vitneførsel. Disse bestemmelsene gjelder imidlertid under henholdsvis etterforskningen og hovedforhandlingen. En tilsvarende bestemmelse er ikke gitt når begjæringen behandles under saksforberedelsen. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av loven at siktede skal varsles om, og ha rett til å være til stede under, rettsmøter etter § 272, er dette en naturlig konsekvens av partsstillingen (jf. Bjerke/Keiserud/Sæther Straffeprosessloven kommentarutgave Bind I (4. utgave Oslo 2011) side 350). Departementet legger til grunn at dette var hensikten da reglene om anonym vitneførsel ble vedtatt. Det bør derfor presiseres at § 284 første ledd annet punktum gis tilsvarende anvendelse ved behandling av begjæring om anonym vitneførsel under saksforberedelsen (jf. også Matningsdal side 197). Siktedes rett til å eksaminere vitner (Oslo 2007)

I noen tilfeller vil vitnet vanskelig kunne forklare seg uten å røpe identiteten. For å ivareta sikkerheten til vitnet i slike tilfeller kan retten beslutte at tiltalte skal forlate rettssalen mens vitnet forklarer seg, slik at han ikke hører forklaringen, jf. straffeprosessloven §§ 245 første ledd annet punktum og 284 første ledd tredje punktum. En tilsvarende ordning bør ikke gjelde for personer som berøres av forslaget i proposisjonen her om å begrense kretsen av personer som får kjennskap til vitnets identitet. Etter departementets syn bør lekdommere og lagrettemedlemmer, som skal ta stilling til skyldspørsmålet, høre vitnet forklare seg. Det samme gjelder forsvarer. Muligheten for kontradiksjon blir best ivaretatt ved at forsvarer får høre hele forklaringen til vitnet. Det vil likevel i slike tilfeller være mulig å holde vitnets navn skjult for alle andre enn fagdommerne. I mange tilfeller vil det i kombinasjon med andre praktiske eller tekniske tiltak, kunne gi god nok sikkerhet. Dersom slike tiltak ikke anses å gi god nok sikkerhet, vil påtalemyndigheten i ytterste konsekvens måtte trekke vitnet.

7.8.3.7 Behovet for endringer i andre bestemmelser

Dersom det gis anledning til å kunne begrense adgangen til å gi opplysninger til siktedes forsvarer, vil det være nødvendig å foreta noen endringer i straffeprosessloven § 52 annet ledd, som blant annet fastslår at siktede ikke skal gjøres kjent med innholdet i kjennelsen. Det skyldes at kjennelsen ofte vil inneholde opplysninger som vil kunne avsløre vitnets identitet. I stedet skal kjennelsen meddeles forsvarer med mindre han har motsatt seg å få opplysninger om vitnets identitet.

Dersom det er besluttet at forsvarer ikke skal opplyses om vitnets identitet, i tråd med forslaget i proposisjonen her, bør heller ikke forsvarer få kjennskap til opplysninger i kjennelsen som kan avsløre vitnets identitet. Departementet ser imidlertid ingen grunn til unnta hele innholdet i kjennelsen fra innsyn. Departementet mener at det vil være viktig at forsvarer ved selvsyn kan se rettens begrunnelse for å beslutte anonym vitneførsel, blant annet for å kunne ta stilling til om kjennelsen skal ankes og ved utforming av anke. For å ivareta hensynet til vitnet er det tilstrekkelig å unnta opplysninger som kan avsløre vitnets identitet.

7.8.3.8 Nærmere om beskyttelse av etterretningstjenestemenn

Etterretningstjenesten og Forsvarsdepartementet har påpekt at det kan være behov for endringer i straffeprosessloven § 130 a første ledd bokstav a og b for å kunne ivareta skjermingsbehovet for Etterretningstjenestens personell. Begge høringsinstansene påpeker at bestemmelsen synes utformet først og fremst med tanke på polititjenestemenn. Departementet vil påpeke at § 130 a første ledd bokstav a åpner for at også Etterretningstjenestens personell kan vitne anonymt dersom det kan være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vedkommende eller nærstående som nevnt i straffeprosessloven § 122. Bokstav a er ikke begrenset til polititjenestemenn. Departementet er derimot enig med de nevnte høringsinstansene i at bokstav b først og fremst synes utformet med tanke på polititjenestemenn, ettersom bestemmelsen åpner for anonym vitneførsel i tilfeller hvor muligheten for et vitne til å delta i skjult etterforskning i andre saker blir vesentlig vanskeliggjort dersom vitnets identitet blir kjent. Departementet ser at det kan være behov for å kunne la Etterretningstjenestens personell vitne anonymt også der muligheten for å delta i fremtidige oppdrag for Etterretningstjenesten, som ikke er å anse som etterforskning, blir vanskeliggjort dersom tjenestemannens identitet blir kjent. Etter departementets syn krever imidlertid en eventuell endring på dette punkt ny høring.