5 Overskuddsinformasjon

5.1 Overskuddsinformasjon som bevis

5.1.1 Gjeldende rett

Politiet har en generell adgang til å bruke opplysninger som er avdekket ved etterforsking, jf. straffeprosessloven § 61 c første ledd nr. 3. Dette gjelder også opplysninger om andre straffbare forhold enn dem etterforskingsskrittet var ment å avdekke – såkalt overskuddsinformasjon. Overskuddsinformasjon kan brukes i etterforsking, i forebyggende øyemed og til politiets forvaltningsmessige gjøremål. I tillegg kan overskuddsinformasjon brukes som bevis for en straffbar handling, uten at det er noe generelt krav om at handlingen i seg selv kunne ha begrunnet det tvangsmidlet som avdekket informasjonen.

For kommunikasjonskontroll og romavlytting gjelder imidlertid en snevrere adgang til å bruke overskuddsinformasjon. Straffeprosessloven § 216 i første ledd pålegger alle å bevare taushet om at det er begjært eller besluttet kommunikasjonskontroll i en sak, og om opplysninger som fremkommer ved kontrollen. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for etterforskningen, og som de blir kjent med i forbindelse med kontrollen av saken. Reglene medfører i utgangspunktet et forbud mot videre bruk av opplysningene, også som bevis i en senere rettssak. I første ledd tredje punktum bokstav b er det imidlertid gjort unntak for bruk av bevisene i en straffesak:

«Taushetsplikten er ikke til hinder for at opplysningene brukes

[…]

• b) som bevis for et straffbart forhold som kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra,»

Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for romavlytting, jf. straffeprosessloven § 216 m sjette ledd. Bestemmelsen gjelder også hvor kommunikasjonskontroll og romavlytting benyttes i avvergende øyemed, jf. straffeprosessloven § 222 d femte ledd annet punktum. Hvor kommunikasjonskontroll og romavlytting benyttes i forebyggende øyemed, er benyttelse av kontrollmaterialet som bevis forbeholdt terrorhandlinger, jf. politiloven § 17 f annet ledd bokstav c.

Straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b, jf. straffeprosessloven § 216 m sjette ledd og straffeprosessloven § 222 d femte ledd annet punktum innebærer for det første at alle opplysninger om det straffbare forholdet som foranlediget kontrollen kan brukes som bevis for dette forholdet. Dernest medfører bestemmelsene at også opplysninger om andre straffbare forhold – overskuddsinformasjon – kan brukes som bevis, forutsatt at slike straffbare forhold kan begrunne den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra.

Denne adgangen til å føre materiale fra skjulte metoder som bevis i en straffesak ble gitt ved lovendring 3. desember 1999 nr. 82, som trådte i kraft 15. oktober 2000, og avløste det da gjeldende bevisforbudet i straffeprosessloven § 216 i. Departementet fant at også overskuddsinformasjon burde kunne føres som bevis, og påpekte at den som har begått et straffbart forhold ikke har en beskyttelsesverdig interesse i at opplysningene ikke kan benyttes som bevis, og at den største krenkelsen allerede hadde skjedd i og med selve kontrollen, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 74–75. Departementet fant imidlertid grunn til å begrense adgangen til bruk av overskuddsinformasjon slik som beskrevet ovenfor, og begrunnet dette slik på side 75:

«Det at integritetskrenkelsen allerede har funnet sted, er etter departementets syn ikke tilstrekkelig til å begrunne at opplysninger fra kommunikasjonskontroll brukes til å bevise også mindre alvorlig kriminalitet. Krenkelsen blir styrket ved at informasjonen faktisk brukes som bevis. Departementet legger videre vekt på at politiet uansett kan bruke opplysningene under etterforskningen.»

Avgjørende for om opplysningene gjelder et straffbart forhold som kan begrunne den form for kontroll som opplysningene stammer fra, er om forholdet «etter sin art» kan begrunne bruk av den aktuelle metoden, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 161. De øvrige vilkårene for tvangsmiddelbruk, for eksempel forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven § 170 a, trenger således ikke være oppfylt for dette forholdets vedkommende, jf. RG 2008 side 1104.

Det er på det rene at begrensningen omtalt ovenfor hindrer påtalemyndigheten i å føre overskuddsmaterialet som bevis under hovedforhandlingen når det er tatt ut tiltale for et forhold som ikke oppfyller strafferammekravet i den aktuelle metodehjemmelen. Utover dette klare utgangspunktet, er rekkevidden av straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b fastlagt av Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg i flere avgjørelser.

Saken i Rt. 2005 side 1200 gjaldt opplysninger fra kommunikasjonskontroll som utgjorde et bevis både for det straffbare forholdet som var foranledningen til kommunikasjonskontrollen og for et straffbart forhold som ikke kunne begrunne slik kontroll. Høyesteretts kjæremålsutvalg slo fast at straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b ikke var til hinder for at denne informasjonen også ble brukt som bevis for det forholdet som ikke kunne begrunne kontrollen. Kjæremålsutvalget sluttet seg til tingrettens vurdering, som var som følger:

«Retten ser det slik at når et bevis først er ført på lovlig måte, kan den ved sin bevisvurdering ikke ha plikt til å se bort fra informasjon den rent faktisk har fått. Selv om det kan sies at bevisforbudsregelen i § 216 i i seg selv er i strid med prinsippet om fri bevisførsel, slik departementet har lagt til grunn i nevnte proposisjon på s 66, pkt 8.7.5, må det etter rettens oppfatning skilles mellom det å føre beviset og det å ta beviset med i rettens vurdering når det lovlig er ført under hovedforhandlingen. Når beviset rent faktisk er ført på lovlig vis, kan retten ikke se at det skal legges noen begrensninger på rettens frie bevisvurdering.»

I Rt. 2006 side 972 kom Kjæremålsutvalgets flertall til at overskuddsinformasjon som ikke hadde betydning som bevis for det forholdet som begrunnet kommunikasjonskontrollen, ikke kunne brukes som bevis for et straffbart forhold som ikke kunne begrunne kontrollen. Saksforholdet her skilte seg altså fra saksforholdet i Rt. 2005 side 1200, hvor bevismaterialet kastet lys over begge forhold.

Høyesteretts kjennelse i Rt. 2007 side 1409 medfører at når påtalemyndighetens taushetsplikt er opphevet fordi materiale fra metodebruken legges frem som bevis for et straffbart forhold som kan begrunne metoden, vil ikke rettens bruk av beviset krenke taushetsplikten. I denne saken var det besluttet kommunikasjonskontroll begrunnet i mistanke om innførsel av narkotika, men det ble tatt ut tiltale for brudd på alkoholloven § 10-1 tredje ledd, jf. straffeloven § 60 a. Strafferammekravet i § 216 a var derfor oppfylt, slik at kommunikasjonskontrollmaterialet kunne føres som bevis for forholdet i tiltalen. Lagmannsretten kom imidlertid til at det ikke var grunnlag for å dømme for overtredelse av straffeloven § 60 a, og den så bort fra resultatene av kommunikasjonskontrollen. Høyesterett vurderte om retten hadde adgang til å ta overskuddsinformasjon i betraktning som bevis selv om retten ville dømme for et mindre alvorlig forhold enn det tiltalen gjaldt. Høyesterett kom til at straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b ikke ga noe entydig svar på spørsmålet. Etter å ha avveid ulike prinsipielle og praktiske hensyn, kom Høyesterett til at

«[…] retten må kunne legge til grunn det bevismaterialet som lovlig er fremlagt for den, for hele saken, selv om den ikke finner bevis for det forholdet som medførte at materiale kunne fremlegges.»

I Rt. 2010 side 956 sluttet Høyesterett seg til rettsoppfatningen i Rt. 2007 side 1409.

Det er likevel grunn til å nevne at Høyesterett i 2007-kjennelsen, avsnitt 27, åpner for at retten må kunne se bort fra materialet dersom det er «direkte uskjønnsomt» av påtalemyndigheten å henføre et forhold under et straffebud som gjør at kommunikasjonskontrollmaterialet kan brukes som bevis.

5.1.2 Andre lands rett

Utvalget omtaler dansk og svensk rett som følger (utredningen punkt 25.6 side 267–268):

«I dansk rett kan «tilfældighedsfund» eller overskuddsinformasjon anvendes fritt i etterforskingen av de lovovertredelser politiet får kunnskap om gjennom inngrepet i meddelelseshemmeligheten. Den kan imidlertid som utgangpunkt ikke anvendes som bevis i retten med mindre forbrytelsen i seg selv kunne dannet grunnlag for inngrepet, jf. § 789 første og andre ledd.

Tredje ledd åpner for vidtgående unntak fra dette utgangspunktet der andre etterforskingsskritt ikke vil være egnede til å sikre bevis i saken, der saken angår en lovovertredelse som kan medføre fengsel i ett år og seks måneder eller mer, eller der retten for øvrig finner det ubetenkelig. Om anvendelsen av tredje ledd har Retsplejelovskomiteen uttalt at dersom inngrepet også har frembrakt bevis for den opprinnelig anførte kriminalitet vil det normalt være ubetenkelig å tillate anvendelsen av tilfeldighetsfunn som bevis. Utover dette bør retten ta i betraktning om politiet kan ha overdrevet karakteren av den kriminalitet som dannet grunnlag for tillatelsen av inngrepet for å oppnå tillatelsen.

I svensk rett kan opplysninger som er fremkommet gjennom hemmelig teleavlytting eller teleovervåkning om en annen straffbar handling enn den som har ligget til grunn for avlyttings- eller overvåkningsbeslutningen brukes i etterforskingen av den straffbare handlingen, dersom det dreier seg om en handling som kan medføre fengsel i ett år eller mer og det kan antas at handlingen ikke bare vil medføre bøter, jf. rättegångsbalken kapitel 27 § 23a. I saker som ikke oppfyller disse kravene, kan opplysningene brukes dersom «det finns särskilda skäl». Dersom det er fremkommet opplysninger om planlagte forbrytelser, kan opplysningene brukes til å forhindre forbrytelsene.

Det gjelder imidlertid ingen begrensninger for bruken av overskuddsinformasjon som bevis for straffbare handlinger. Dette følger av prinsippet om fri bevisføring som er lovfestet i rättegångsbalken kapittel 35 § 1. Deler av begrunnelsen for dette systemet har sammenheng med at de svenske reglene om kommunikasjonskontroll er knyttet til antatt utmålt straff heller enn strafferammer, og at retten ved avgjørelsen av om bevisene skulle tillates ført måtte foretatt en forhåndsbedømmelse av handlingens straffverdighet. Det er imidlertid også anført at det er mer naturlig at begrensningen i bruken av opplysningene kommer tidlig i prosessen, slik at man ikke havner i en situasjon der etterforsking gjennomføres uten at det fører til påtale.»

Når det gjelder finsk rett, er ikke bruken av overskuddsinformasjon lovregulert i dag, men det er antatt at overskuddsinformasjon kan brukes fritt i etterforskning. Det er heller ikke gitt særlige regler om adgangen til å føre slike opplysninger som bevis, men det antas i utgangspunktet å være tillatt. Det er imidlertid omdiskutert om retten likevel kan nekte slik bruk i konkrete tilfelle. I Finland er det vedtatt en ny tvångsmedelslag (L 22.7.2011/806), som trer i kraft 1. januar 2014. I 56 § i den nye loven er det gitt bestemmelser om bruk av overskuddsinformasjon fra teleavlytting, teleovervåkning, basestasjoner og teknisk observasjon, hvoretter overskuddsinformasjon kan benyttes for å oppklare straffbare handlinger – herunder som ledd i bevisføring – når informasjonen gjelder en overtredelse som i seg selv kunne ha begrunnet det aktuelle tvangsmidlet som skaffet til veie overskuddsinformasjonen. Utenom dette kan overskuddsinformasjon brukes til nærmere oppregnede formål; for å avverge en straffbar handling, for å danne grunnlag for videre etterforskning, for å bevise noens uskyld, for å forhindre en betydelig fare for noens liv, helse eller frihet eller for å forhindre en betydelig miljø-, eiendoms- eller formuesskade.

5.1.3 Metodekontrollutvalgets forslag

5.1.3.1 Flertallets forslag

Utvalgets flertall, medlemmene Sælør, Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea og Schou, foreslår å oppheve den begrensningen som ligger i at overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll og romavlytting bare kan føres som bevis for forhold som i seg selv kan begrunne bruk av den aktuelle metoden. I utredningen punkt 25.7.7 side 273–274 viser flertallet til at hensynet til mistenktes personvern ikke kan rettferdiggjøre avskjæring av et bevis som klart viser at mistenkte har begått en straffbar handling og er innhentet på lovlig måte under etterforskning. Flertallets standpunkt gjelder uavhengig av om overskuddsinformasjonen dreier seg om den mistenkte som opprinnelig var gjenstand for metodebruken, eller en person som er blitt mistenkt på bakgrunn av de innsamlede opplysningene. Flertallet mener forslaget er i tråd med formålsbestemthetskravet slik det er vektlagt av EMD og i personopplysningsretten.

Samtidig kan ikke flertallet se at misbruksfaren øker ved at det gis større adgang til å benytte overskuddsinformasjon. Det viser til at utvalgets forslag om styrking av kontrollen med politiets tvangsmiddelbruk må antas å redusere faren for misbruk.

Flertallet understreker at forslaget vil være uten betydning for det samlede overvåkingsnivået i samfunnet, da det gjelder reglene for bruken av allerede innhentet informasjon.

Deretter vurderer flertallet om det bør stilles et visst krav til alvoret i den straffbare handlingen det aktuelle beviset bidrar til å belyse, slik det er gjort i svensk og delvis også dansk rett. Flertallet går imidlertid ikke inn for dette med følgende begrunnelse:

«Utvalgets begrunnelse for å oppheve begrensningene i dagens regelverk, nemlig at lovlig innhentede bevis bør kunne brukes til å belyse straffbare handlinger, gir imidlertid ikke grunn til å skille mellom alvorlige og mindre alvorlige straffbare handlinger. En slik regel ville også gitt et mindre konsekvent regelverk. Utvalget konstaterer videre at en slik begrensning ikke vil avhjelpe de problemene som vil kunne oppstå i en ankeprosess, og heller ikke frigjøre bevisføringsadgangen fra påtalemyndighetens tiltale.»

I stedet går flertallet inn for at retten bør kunne nekte overskuddsinformasjon ført som bevis der «særlige grunner» tilsier det. Forslaget har bakgrunn i at slik bevisføring etter omstendighetene vil kunne utgjøre et betydelig inngrep i tredjepersoners personvern. Det vises til at det hva gjelder overskuddsinformasjon ikke er foretatt noen forholdsmessighetsvurdering verken av metodebruken eller den etterfølgende bruken. Flertallet legger til grunn at en forholdsmessighetsvurdering på dette stadiet i saken vil være godt egnet til å ivareta tredjepersoners personvern, ettersom retten faktisk vil kjenne til innholdet i de aktuelle opplysningene.

Om innholdet i vurderingen uttaler flertallet følgende:

«Om overskuddsinformasjon skal tillates ført som bevis skal etter forslaget bero på en konkret helhetsvurdering av forholdet mellom tredjepersoners personvern og de øvrige hensyn som gjør seg gjeldende. I denne vurderingen vil alvoret i den aktuelle straffbare handlingen være sentralt, ettersom det må tåles større inngrep i enkeltmenneskers personvern for å få pådømt alvorlige straffbare handlinger. Dette innebærer at dagens regel om at overskuddsinformasjon kan brukes som bevis for straffbare forhold som i seg selv kan begrunne den form for tvangsmiddelbruk som opplysningene stammer fra, i all hovedsak vil videreføres. Dersom bevisføringen medfører at tredjepersoners personvern kompromitteres svært kraftig, vil man imidlertid også i slike tilfeller kunne avskjære informasjonen. Videre vil det kunne være relevant om informasjonen er innhentet ved kommunikasjonskontroll eller ved det enda mer inngripende tvangsmiddelet romavlytting, men dette må bero på en konkret vurdering av de aktuelle opplysningene. Hensynet til tiltaltes personvern vil bare unntaksvis være relevant, for eksempel i tilfeller der overskuddsinformasjonen ikke klart viser at vedkommende har begått den aktuelle straffbare handlingen. Informasjonens bevisverdi vil dermed kunne være av betydning.»

Flertallet foreslår etter dette at taushetsplikten etter straffeprosessloven § 216 i ikke skal være til hinder for at opplysninger fremkommet ved kontrollen brukes som bevis for et straffbart forhold, med mindre «opplysningene skal brukes som bevis for andre straffbare forhold enn det som begrunnet kommunikasjonskontrollen og det foreligger særlige grunner til at beviset ikke bør tillates ført».

5.1.3.2 Mindretallets forslag

Mindretallet, utvalgsmedlemmet Elden, mener at dagens adgang til å benytte overskuddsinformasjon som bevis i retten bør strammes inn, og legger avgjørende vekt på misbruksfaren og personvernhensyn. Hva gjelder det siste, påpeker mindretallet i utredningen punkt 25.8 side 275:

«For det store flertall vil trolig ikke selve innhentingen virke som det mest integritetskrenkende tiltak, men faren for at materialet eventuelt blir spredd i det offentlige rom, herunder i forbindelse med straffeforfølgning.»

Om flertallets forslag, uttaler mindretallet følgende:

«Skal den eneste bruksavveining nå knyttes til forholdsmessighet etter at materialet foreligger tilgjengelig i den enkelte sak, slik flertallet går inn for, vil dette kunne produsere en stor rekke straffesaker ut over de saker der det blir tatt ut tiltale på bakgrunn av det forhold som etablerte metodebruken. Om det gis tillatelse til romavlytting av et offentlig tilgjengelig rom som følge av begrunnet mistanke om terrorvirksomhet, og dette forholdet blir å henlegge, vil romavlyttingsmaterialet likevel kunne bli spredd i offentligheten dersom man fanger opp samtaler som kan tolkes som at en tredjeperson bedriver skatteunndragelser. Man er da kommet svært langt bort fra de hensyn til bekjempelse av alvorlig, organisert kriminalitet som har vært begrunnelsen for innføring av disse integritetskrenkende metodene.»

Mindretallet stiller seg tvilende til om slike krenkelser vil hindres ved hjelp av et forholdsmessighetsvilkår, og viser til at personvernhensyn lett vil fremstå som såpass abstrakte i den enkelte sak at de i liten grad vil bli hensyntatt. Mindretallet påpeker også at vurderingen av den enkelte forbrytelses grovhet og samfunnsskadelighet vil variere fra påtalejurist til påtalejurist så vel som mellom ulike dommere. Dessuten påpeker mindretallet følgende:

«Herunder kommer at de mindre alvorlige forbrytelser normalt påtales etter delegert påtalekompetanse fra den enkelte politijurist som selv har ledet etterforskingen. Det skal dessuten mer til for å holde fanen høyt på personvernets område dersom man står overfor en konkret vurdering av om man skal påtale forhold som er oppdaget ved hjelp av slike inngrep eller legge saken bort. Om man først tillater slike metoder for avdekking av mindre alvorlige forbrytelser, er veien kort til å åpne for at materialet innhentes med samme begrunnelse.»

Mindretallet er videre av den oppfatning at en såpass vid adgang til å bruke overskuddsinformasjon som flertallet foreslår vil innebære en stadig fristelse til å begjære avlytting basert på vikarierende motiver.

Etter dette foreslår mindretallet prinsipalt at materiale innhentet ved skjulte tvangsmidler ikke skal kunne anvendes som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet metoden. Forslaget innebærer – i motsetning til det Høyesterett falt ned på i Rt. 2007 side 1409 – at straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b vil forhindre at retten vektlegger et bevis innhentet ved kommunikasjonskontroll eller romavlytting dersom retten vil bygge på et mildere straffebud som ikke kunne ha begrunnet kontrollen.

På den annen side har ikke mindretallet avgjørende innvendinger mot at materialet benyttes som bevis hvor det både kan ha bevisverdi for et forhold som kan begrunne metodebruken og for andre straffbare forhold, jf. Rt. 2005 side 1200.

Subsidiært – dersom flertallet får gehør for sitt forslag – mener mindretallet at en slik utvidet adgang til å bruke overskuddsinformasjon som bevis i alle fall ikke kan gjelde opplysninger fra romavlytting eller opplysninger som gjelder tredjeperson.

Atter subsidiært foreslår mindretallet enkelte presiseringer i flertallets forslag som er av mer språklig karakter.

5.1.4 Høringsinstansenes syn

Høringen viser en gjennomgående uenighet mellom instanser fra politi og påtalemyndighet – som støtter flertallets forslag og legger avgjørende vekt på hensynet til kriminalitetsbekjempelse, og øvrige instanser – som støtter mindretallet og særlig begrunner dette i personvernhensyn.

Politidirektoratet, Asker og Bærum politidistrikt, Søndre Buskerud politidistrikt, Østfold politidistrikt, og Politiets sikkerhetstjeneste støtter flertallets forslag. Det gjør også Oslo statsadvokatembeter, som viser til at flertallets forslag er mest i tråd med de øvrige nordiske lands regler.

Både riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet, Oslo statsadvokatembeter, Kripos, Oslo politidistrikt og Norges politilederlag peker på at det av hensyn til en effektiv kriminalitetsbekjempelse er av stor betydning at overskuddsinformasjon kan benyttes som bevis også for forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet den typen kontroll som opplysningene stammer fra. Flere av instansene fremhever at det ikke bør være begrensninger i adgangen til å bruke lovlig innhentede bevis. Kripos uttaler i den forbindelse:

«Eksempelvis synes det uforståelig at avgjørende bevis vedrørende et drap (strl § 233) som fremkommer gjennom romavlytting ikke kan brukes som bevis under hovedforhandling. Det er vanskelig å se hvorfor denne type bevis skal avvike fra prinsippet om fri bevisførsel.»

I samme retning går uttalelsen fra Politiets fellesforbund, hvor det vises til at dagens situasjon synes å stride mot vanlige folks rettsoppfatning. Tilsvarende argumenterer Oslo statsadvokatembeter:

«Det synes klart at befolkningens tillit til politiet vil svekkes dersom det fremkommer at politiet kjenner til straffbare forhold som ikke kan straffeforfølges.»

Også Politihøgskolen støtter flertallets forslag, under henvisning til at «sannhetsprinsippet» gjør det problematisk å avskjære politi og påtalemyndighet fra å bruke opplysninger som bevis som er innhentet på lovlig måte. Høgskolen peker videre på at dagens regelverk skaper enkelte prosessuelle komplikasjoner.

Hordaland politidistrikt støtter flertallets forslag, men påpeker at utvalget ikke har drøftet hvilket kommunikasjonskontrollmateriale som skal utleveres til forsvarer i forbindelse med straffesak opprettet på bakgrunn av overskuddsinformasjon mot tredjeperson. Politidistriktet er av den oppfatning at dette bør reguleres.

Videre peker Kripos på at dagens regler kan medføre at en har plikt til å avverge en alvorlig straffbar handling, samtidig som man er avskåret fra å føre bevis for samme handling. Kripos uttaler i den forbindelse:

«Ved etterforskning hvor kommunikasjonskontroll og/eller romavlytting brukes, må politiet fortløpende vurdere om det oppstår situasjoner der politiet må gripe inn operativt, eksempelvis for å beskytte enkeltpersoner. I disse tilfellene kan det være at primærformålet med etterforskningen ikke oppnås fordi politiet får en handlingsplikt ved å avverge et mindre alvorlig forhold. I denne type saker kan en risikere at gjerningspersonene ikke vil bli tiltalt for forhold som kan hjemle henholdsvis kommunikasjonskontroll og romavlytting, og at bevis innhentet ved hjelp av metodene ikke kan føres i retten.

Som et eksempel kan nevnes at Kripos i 2009 mottok opplysninger fra utlandet om et kjent serbisk ransmiljø som opphold seg i Norge. Det ble satt i gang en omfattende etterforskning med skjult metodebruk, herunder romavlytting og kommunikasjonskontroll. Formålet var å avverge grovt ran av en gullgrossist (strl § 268, jfr § 267, jfr § 60 a). Parallelt med denne virksomheten gjennomførte miljøet også rekognosering og planlegging av grove tyverier eller grove ran mot enkeltpersoner. Av hensyn til tredjeperson måtte politiet gripe inn da de mistenkte var i ferd med å gjennomføre et grovt tyveri fra en bolig hvor beboerne var hjemme. Alle bevisene mot de mistenkte lå i resultatene fra den skjulte etterforskningen, blant annet romavlytting og kommunikasjonskontroll. Bevisene fra romavlyttingen kan i dette tilfellet ikke benyttes.»

Også Østfold politidistrikt viser til at overskuddsinformasjon kan avdekke alvorlig kriminalitet som ikke kan påtales eller iretteføres:

«I saker om innførsel av store mengder narkotika som ofte oppstår på grensa, og hvor politiet har kommunikasjonskontroll i forbindelse med mottakerapparatet i Norge, er det ikke uvanlig at det fremkommer overskuddsinformasjon om annen omfattende kriminell virksomhet, særlig vinningskriminalitet, men også alvorlig voldskriminalitet. Vår erfaring er at overskuddsinformasjon har vært benyttet i avvergende øyemed der det har vært ansett nødvendig, men det er helt klart at begåtte straffbare forhold ikke har blitt påtalt som følge av skranken som følger av straffeprosessloven § 216 i litra b.»

Agder statsadvokatembeter støtter flertallets forslag når det gjelder kommunikasjonskontroll, men viser til at romavlytting er mer integritetskrenkende, og at reglene har vært praktisert for lite og i for kort tid til at det er mulig å foreta en reell og helhetlig vurdering av dem. Embetet foreslår derfor at spørsmålet om utvidet bruk av overskuddsmateriale fra romavlytting «bør utstå inntil en har skaffet seg mer erfaring med metoden, samt erfaring med eventuell utvidet bruk av overskuddsmateriale fra kommunikasjonskontroll».

Både riksadvokaten og Kripos er av den oppfatning at det er liten fare for misbruk knyttet til å i større grad åpne for bruk av overskuddsinformasjon som bevis. Riksadvokaten viser til følgende:

«Tilgangen til disse tvangsmidlene er strengt regulert og undergitt omfattende kontroll. Ledelsen ved politidistriktet eller særorganet har reell kontroll med metodebruken ved at kompetansen til å begjære kommunikasjonskontroll og romavlytting er lagt til politimesteren/sjefen for særorganet. Det kreves tillatelse fra retten og offentlig advokat skal oppnevnes. Enhver kjennelse med underlagsdokumenter innberettes fortløpende til riksadvokaten og et eksternt kontrollutvalg foretar etterkontroll. Det må kunne legges til grunn til at eventuelt forsøk på misbruk av regelverket for å få tilgang til opplysninger om mindre alvorlig kriminalitet vil avdekkes av disse kontrollsystemene.»

I samme retning peker Østfold politidistrikt på at flertallets forslag gir tilstrekkelige garantier mot misbruk. Kripos peker dessuten på at metodene er så vidt ressurskrevende at dette i seg selv er egnet til å hindre misbruk. Embetet konkluderer med følgende:

«Et misbruk som skyldes at «det formelle grunnlaget for tvangsmiddelbruken er oppkonstruert, og politiets reelle motivasjon for metodebruken er muligheten for å fremskaffe overskuddsinformasjon» synes å være svært lite sannsynlig. Det vil kreve en systematisk ukultur i politidistriktet som vil bli avdekket av de eksterne kontrollsystemene som nevnt ovenfor.»

Kripos peker videre på at en adgang til å benytte overskuddsmateriale som bevis kan redusere politiets behov for å endre inngangsverdiene for bruk av metodene. Det vises spesielt til at flertallets forslag til endringer i reglene om overskuddsinformasjon kan redusere behovet for å benytte kommunikasjonskontroll i saker om simpel menneskehandel. Kripos viser i tillegg til at romavlytting kan innrettes slik at tredjepersoner i minst mulig grad fanges opp, og at endringer i innsynsreglene kan motvirke den krenkelsen det innebærer at politiet legger frem opplysningene som bevis. Dessuten vises det til at flertallets forslag om at overskuddsinformasjon skal kunne nektes ført dersom «særlige grunner» taler for det, er egnet til å hindre krenkelser i enkeltsaker. Kripos påpeker at også tilsvarende regler som i Danmark kan være egnet til å gi tredjepersoner tilstrekkelig beskyttelse.

Også riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter uttaler at flertallets forslag i tilstrekkelig grad vil ivareta hensynet til tredjepersoners personvern.

Søndre Buskerud politidistrikt anser det nødvendig med en snever unntaksregel der retten kan nekte overskuddsinformasjon ført som bevis, men påpeker at rettens beslutning må kunne ankes.

Agder statsadvokatembeter ser enkelte betenkeligheter ved flertallets forslag om når overskuddsmateriale ikke kan føres som bevis, og uttaler følgende:

«Det antas at eventuell utvidet bruk av overskuddsinformasjon vil generere flere straffesaker.

Forslaget gir rom for at tiltalte/forsvarer pretenderer «særlige grunner» for å obstruere og/eller flytte fokus fra det saken gjelder.

For å dempe en eventuell frykt for misbruk, samt kvalitetssikre bruk av overskuddsinformasjon, kan riksadvokaten gi retningslinjer og beslutte at politiet i alle tilfeller skal oversende saken til statsadvokaten til avgjørelse av spørsmålet om tiltale eller begjæring om pådømmelse etter straffeprosessloven § 248 (tilståelsesdom) dersom grunnlaget for siktelsen er basert på overskuddsinformasjon og påtalemyndigheten akter å benytte overskuddsinformasjon som bevis i retten, jf. påtaleinstruksen § 22-2. Som eksempel på hvor riksadvokaten har gitt retningslinjer på andre saksområder vises til riksadvokatens rundskriv nr. 4/2004.

Statsadvokatens påtalevedtak kan påklages til riksadvokaten, jf. straffeprosessloven § 59 a, første ledd nr. 2, 3 og 4.

Bl.a. av hensyn til tempoet i straffesaksbehandlingen bør siktede først henvises til å benytte seg av klageadgangen før spørsmålet om å nekte overskuddsinformasjon ført som bevis blir tema for retten.»

Den norske advokatforening støtter mindretallets forslag. Det gjør også Norsk forening for kriminalreform (KROM) som gir uttrykk for at domstolene allerede har gitt et for vidt spillerom for bruk av overskuddsinformasjon som bevis i retten. Foreningen legger avgjørende vekt på siktedes og tredjepersoners personvern:

«Skjulte etterforskningsmetoder vil inneholde opplysninger langt ut over det som kan knyttes til et straffbart forhold. Disse opplysningene vil enhver ha beskyttelsesverdig interesse i at ikke tilflyter andre. Denne informasjonen kan være særdeles sensitiv og svært personlig. Ved en eventuell iretteføring av saken vil informasjonen tilflyte en rekke aktører og også kunne spres til et stort publikum.»

Forsvarergruppen av 1977 støtter mindretallets forslag, og uttaler følgende:

«Forsvarergruppen er av den oppfatning at lovverket konsekvent må gjenspeile at kun det alvor som hefter ved enkelte forbrytelser kan legitimere bruk av så vidt integritetskrenkende virkemidler, herunder produktene av slike virkemidler. Vi kan som nevnt under punkt 2 leve med at noe av den mindre alvorlige og mindre samfunnsskadelige kriminaliteten forblir uoppklart, dersom andre hensyn er mer tungtveiende. Sensitivitetsprinsippet tilsier dessuten etter vår oppfatning at minst mulig overvåkningsmateriale skal tilflyte færrest mulig aktører i straffepleien.»

Datatilsynet tiltrer mindretallets forslag og går sterkt imot flertallets forslag. Tilsynet er av den oppfatning at «sikkerhetsventilen» i flertallets forslag ikke er tilstrekkelig til å sikre personvernet. Tilsynet påpeker at flertallets forslag strider mot «formålsbestemthetsprinsippet», hvoretter personopplysninger bare kan benyttes til konkrete, forhåndsdefinerte formål. Tilsynet viser til at politiet i mange tilfeller vil fange opp store mengder overskuddsinformasjon, og at det må stilles svært strenge krav til tiltakets nødvendighet og forholdsmessighet, dersom en skal gå bort fra formålsbestemthetsprinsippet. Etter tilsynets oppfatning tilsier det at bruk av overskuddsinformasjon bør begrenses til straffbare forhold av en viss alvorlighetsgrad.

Videre fremhever Datatilsynet at lovgiver må vurdere om det er forholdsmessig å bruke overskuddsinformasjon som bevis mot tredjeperson, og at det ikke er tilstrekkelig at disse vurderingene overlates til den som skal anvende reglene.

Også Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet er av den oppfatning at flertallets forslag bryter med formålsbestemthetsprinsippet. Departementet peker dessuten på at bruk av overskuddsinformasjon i straffesaker bør ha et så klart rettslig grunnlag som mulig, og at minst mulig bør overlates til rettens skjønn. Departementet er av den oppfatning at flertallets forslag overlater svært vanskelige vurderinger til retten, og viser i tillegg til følgende:

«Når det samtidig uttales at unntaket skal tolkes snevert, og at særlige grunner normalt vil være knyttet til kompromittering av tredjepersoners personvern, er det grunn til å tro at unntaket får betydning i svært få tilfeller. I realiteten innebærer derfor flertallets forslag en stor utvidelse av retten til å benytte overskuddsinformasjon som bevis.»

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet legger også vekt på misbruksfaren, og finner at flertallets forslag går for langt.

5.1.5 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis understreke at kommunikasjonskontroll og romavlytting er grunnleggende integritetskrenkende etterforskningsmetoder. Bruken av opplysninger fra slike metoder som bevis i retten innebærer et ytterligere inngrep i mistenktes personvern, som vil kunne oppleves vel så integritetskrenkende som selve metodebruken. Like fullt synes det nå ikke omtvistet at det var berettiget å oppheve det tidligere bevisforbudet, slik at opplysninger som belyser det straffbare forholdet som foranlediget metodebruken, fritt kan benyttes som bevis i en straffesak.

Vanskeligere blir spørsmålet der metodebruken gir opplysninger om andre straffbare forhold som i seg selv ikke kan gi grunnlag for bruk av et så inngripende tvangsmiddel. Særlig gjelder dette hvor opplysningene avslører straffbare handlinger hos tredjepersoner. En kan tenke seg at en avlytting på bakgrunn av terrormistanke avdekker skatteunndragelse hos tredjemann, altså en lovovertredelse som skiller seg sterkt fra den som ga grunnlag for metodebruken. Den restriktive adgangen straffeprosessloven § 216 i gir for å føre overskuddsinformasjon som bevis hviler på slike synspunkter.

Utgangspunktet i norsk straffeprosess er at når politiet under etterforsking, herunder ved bruk av tvangsmidler, kommer over opplysninger som har betydning for ivaretakelse av politiets oppgaver, vil disse opplysningene kunne benyttes fullt ut – også som bevis i en straffesak. I norsk rett er det ikke noe generelt forbud mot å benytte overskuddsinformasjon som bevis for en straffbar handling som ikke i seg selv kunne ha begrunnet det tvangsmidlet som avdekket informasjonen. For andre skjulte metoder enn kommunikasjonskontroll og romavlytting er det ikke begrensninger i bruken av overskuddsinformasjon. Avdekkes tyveri ved en hemmelig ransaking basert på terrormistanke, er det ikke noe til hinder for å benytte opplysningene om tyveriet som bevis i en etterfølgende straffesak.

Det er følgelig grunn til å stille spørsmål ved om særpregene ved kommunikasjonskontroll og romavlytting kan berettige at overskuddsinformasjon bare kan benyttes som bevis for forhold som i seg selv kunne ha begrunnet metodebruken. Riktignok vil den totale krenkelsen for den som rammes av kommunikasjonskontroll eller romavlytting kunne oppleves større enn ved andre tvangsmidler, selv om forskjellen ikke behøver å være så stor fra hemmelig ransaking av privat bolig. Men å tillegge dette så stor vekt at et lovlig innhentet bevis ikke skal kunne føres med mindre det belyser forhold som i seg selv kunne ha begrunnet metodebruken, fører etter departementets syn for langt. En har funnet å måtte legge betydelig vekt på de tungtveiende argumenter for en utvidelse som politi og påtalemyndighet har fremkommet med under høringen.

Departementet mener det er verdt å merke seg at lovgiver – på bakgrunn av kriminalitetsutviklingen – de siste tiårene har funnet det forsvarlig og nødvendig å gi rom for større grad av skjult etterforsking, basert på strenge vilkår og til dels omfattende kontroll av metodebruken. Den organiserte kriminaliteten er under vekst og representerer store og til dels nye utfordringer. Slik kriminalitet avdekkes ved at politiet og Politiets sikkerhetstjeneste driver etterforskning og etterretning, også ved hjelp av skjulte metoder.

Kommunikasjonskontroll og romavlytting er i dag anerkjente som legitime og nødvendige verktøy for effektivt å kunne etterforske, avverge og forebygge alvorlig kriminalitet. Dette gir grunn til å være varsom med uten videre å avvise bruk av lovlig innhentet materiale som belyser andre straffbare forhold enn det som ga grunnlag for metodebruken. Det kan anføres at et forbud mot bruk av overskuddsinformasjon som bevis for straffbare forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken, harmonerer dårlig med politiets generelle plikt til å forebygge og oppklare straffbare handlinger. Hensynet til en effektiv kriminalitetsbekjempelse tilsier at politi og påtalemyndighet i større grad enn i dag må kunne benytte de opplysninger de har tilgjengelige, selv om det er meget inngripende metoder som har avdekket forholdene – naturligvis forutsatt at disse metodene er lovlig iverksatt. En eventuell misbruksfare vil kunne dempes tilstrekkelig ved andre virkemidler, se nedenfor.

I vurderingen av hvilken adgang det skal være til å benytte overskuddsinformasjon som bevis, bør det også tas i betraktning at politiet under etterforskningen står fritt til å benytte overskuddsinformasjon. Verken utvalget eller høringsinstansene foreslår å endre på dette. Ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv synes det utilfredsstillende at politiet kan etterforske på bakgrunn av et fellende bevis, samtidig som påtalemyndigheten er avskåret fra å iretteføre på bakgrunn av beviset.

Videre kan dagens begrensninger i adgangen til å føre overskuddsinformasjon som bevis – som Kripos og Østfold politidistrikt påpeker – gi urimelige utslag der politiet ser seg nødt til å avverge et mindre alvorlig forhold. Resultatet kan bli at politiet både mister muligheten til å oppklare det alvorlige forholdet, og heller ikke kan føre bevis for det mindre alvorlige forholdet som ble avverget eller forsøkt avverget.

Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det i større grad enn i dag bør åpnes for bruk av overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll og romavlytting.

Samtidig tilsier personvernhensyn at det bør oppstilles visse begrensninger i adgangen til å bruke overskuddsinformasjon som bevis, der det er tale om overtredelser som ikke i seg selv kunne ha begrunnet bruk av den metoden som fremskaffet beviset.

I den forbindelse er departementet fremdeles av den oppfatning at en annen strafferammebegrensning for bruk av overskuddsinformasjon enn for selve kontrollen vil skape et uoversiktlig system, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998–99) side 75. På bakgrunn av høringen går departementet i stedet inn for å oppstille enkelte andre skranker av materiell og prosessuell karakter.

Flertallets forslag om å tillate bruk av overskuddsinformasjon, såfremt det ikke foreligger «særlige grunner» til at beviset ikke bør føres, kan synes å gi en større adgang til å bruke overskuddsinformasjon som bevis enn det utvalgets flertall selv ser ut til å legge i begrensningen. Departementet er av den oppfatning at et vilkår om at overskuddsinformasjon ikke kan brukes som bevis «når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep» bedre gjenspeiler de avveininger som bør foretas mellom personvernhensyn og behovet for en effektiv kriminalitetsbekjempelse, se lovforslaget til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum. Uttrykket samsvarer med det tilsvarende kravet i straffeprosessloven § 170 a for å tillate metodebruken.

Et slikt vilkår medfører at det må foretas en helhetsvurdering i hver sak hvor overskuddsinformasjon ønskes ført som bevis. Alvoret i den aktuelle straffbare handlingen vil stå sentralt. Til illustrasjon er departementet enig med Kripos i at det er urimelig at overskuddsinformasjon fra romavlytting som beviser et drap, ikke skal kunne føres i retten. Motsatt bør hensynet til å ivareta tredjepersoners personvern veie tyngre når det er spørsmål om å bruke overskuddsinformasjonen som bevis for mindre alvorlige handlinger. Det gjelder spesielt hvor føringen av beviset vil røpe sensitive opplysninger om tredjepersoner, for eksempel om helseforhold, seksuelle forhold og religiøse forhold.

I helhetsvurderingen bør det også ses hen til hvor inngripende metodebruken har vært. Romavlytting er mer inngripende enn kommunikasjonskontroll, og telefonavlytting er mer inngripende enn annen kontroll av kommunikasjonsanlegg. Hvor lang tid overvåkingen har pågått vil også være relevant. Fremstår bevisverdien av overskuddsinformasjonen som usikker, tilsier det en viss tilbakeholdenhet med å benytte informasjonen som bevis.

Departementet er for øvrig ikke uten videre enig med mindretallet i at personvernhensyn vil fremstå så abstrakte i den enkelte sak, at de i liten grad vil bli tillagt vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Tas det ut tiltale på bakgrunn av overskuddsinformasjonen, vil retten kunne få tilgang til den aktuelle informasjonen gjennom utlån av saksdokumentene eller under muntlige forhandlinger, og derfor ha gode forutsetninger for å fatte en forsvarlig avgjørelse om hvorvidt informasjonen skal benyttes som bevis eller ikke. Når retten skal ta stilling til om overskuddsinformasjon skal føres som bevis, har dessuten siktede forsvarer som kan fremsette eventuelle innsigelser mot at overskuddsinformasjonen blir brukt som bevis.

Videre går departementet inn for å innføre et «subsidiaritetskrav». Selv om hensynet til en effektiv kriminalitetsbekjempelse tilsier at politiet ikke skal være avskåret fra å føre overskuddsinformasjon som bevis, mener departementet at det bør oppstilles et tilleggsvilkår om at oppklaring av saken uten bruk av overskuddsinformasjonen i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, se forslaget til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d første punktum. Dette samsvarer med det subsidiaritetskravet som må være oppfylt for å ta metodene i bruk, jf. straffeprosessloven § 216 c første ledd og § 216 m tredje ledd.

Hvorvidt oppklaring av saken uten bruk av overskuddsinformasjonen i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, vil kunne inngå i forholdsmessighetsvurderingen, men departementet finner det rimelig at subsidiaritetskravet kommer til syne som et eget vilkår. Det kan innvendes at det vil være vanskelig for retten å foreta en reell overprøving av politiets og påtalemyndighetens vurdering av hvor vanskelig det ville være å fremskaffe andre bevis for det aktuelle forholdet. Her vil imidlertid forsvarer kunne fremsette innvendinger som må hensyntas av retten. Dessuten har departementet tro på at et subsidiaritetskrav vil virke bevisstgjørende på politiet og påtalemyndigheten med tanke på om forholdet som er avdekket med overskuddsinformasjonen uten altfor store ressurser kunne vært belyst på annen måte. En slik bevisstgjøring er særlig viktig der overskuddsinformasjonen er egnet til å kompromittere sensitive opplysninger om tredjeperson. En liknende løsning er for øvrig valgt i dansk rett, jf. retsplejeloven § 789 stk. 3 nr. 1.

Departementet går også inn for å innføre enkelte prosessuelle skranker for føring av overskuddsinformasjon som bevis for forhold som ikke i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken. I den forbindelse er departementet enig med Agder statsadvokatembeter i at beslutninger om å reise tiltale eller begjære pådømmelse etter straffeprosessloven § 248 på bakgrunn av overskuddsinformasjon, bør fattes av statsadvokaten. Bruken av overskuddsinformasjonen vil i så fall bli kvalitetssikret og en eventuell frykt for at skjulte tvangsmidler tas i bruk med vikarierende motiver vil dempes. En slik regel tas best inn som et nytt punktum i påtaleinstruksen § 22-2 første ledd.

Beslutningen om å reise tiltale på bakgrunn av overskuddsinformasjon vil etter dagens ordning ikke kunne påklages av siktede, jf. straffeprosessloven § 59 a annet ledd fjerde punktum. Forsvareren og siktede vil imidlertid ha anledning til å be retten avskjære beviset. Retten vil også kunne ta opp slike spørsmål av eget tiltak. Avskjæringsspørsmålet kan behandles under saksforberedelsen – skriftlig eller i et saksforberedende møte – eller under hovedforhandlingen. Dagens adgang til rettslig prøving er etter departementets syn tilstrekkelig. Departementet foreslår imidlertid at straffeprosessloven § 262 endres, slik at det uttrykkelig skal gå frem av bevisoppgaven hvilke bevis som er overskuddsinformasjon. Vedlagt bevisoppgaven bør det også være en begrunnelse for hvorfor påtalemyndigheten mener vilkårene for å føre overskuddsinformasjonen er oppfylt, se utkastet til endringer i straffeprosessloven § 262 første ledd. Tilsvarende endringer foreslås i straffeprosessloven § 248 om pådømmelse som tilståelsesdom. Slike endringer vil virke bevisstgjørende på påtalemyndigheten og bidra til en reell rettslig kontroll av om overskuddsinformasjonen bør føres som bevis.

Den rettslige prøvingen vil på sin side kunne medføre enkelte personvernmessige utfordringer. Rettsmøter går som regel for åpne dører. Hvis retten i et saksforberedende møte eller under hovedforhandling behandler spørsmålet om bevisavskjæring av overskuddsinformasjon, vil opplysninger som det av hensyn til tredjeperson er behov for å holde hemmelige, kunne bli spredd i det offentlige rom. Dette vil særlig være uheldig dersom retten kommer til at bevisene må avskjæres. Departementet går derfor inn for at muntlige forhandlinger om å avskjære overskuddsinformasjon som bevis, holdes for lukkede dører og med taushetsplikt for de tilstedeværende, se utkastet til endringer i domstolloven §§ 125 og 128. I tillegg foreslås det tilføyd i domstolloven § 130 at kjennelse som forbyr bruk av overskuddsinformasjon som bevis bare kan gjengis offentlig i anonymisert form, se lovforslaget. En slik ordning vil i alle fall et stykke på vei imøtekomme bekymringene hos utvalgets mindretall for spredning av opplysninger om utenforstående tredjepersoner.

På bakgrunn av uttalelsen fra Agder statsadvokatembeter, har departementet vurdert om det bør avventes å åpne for større grad av bruk av overskuddsinformasjon fra romavlytting. Departementet har imidlertid kommet til at forslagene ovenfor også er forsvarlige for romavlytting, siden det i forholdsmessighetsvurderingen må tas i betraktning at dette er en særlig inngripende metode. Subsidiaritetskravet vil også forhindre unødig bruk av overskuddsinformasjon som stammer fra romavlytting.

Dersom det er tale om å bruke overskuddsinformasjon som bevis for straffbare forhold som i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken, går departementet inn for å videreføre dagens ordning, se forslaget til straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav b og c. Departementets vurdering skiller seg her fra standpunktet til flertallet i metodekontrollutvalget. Straffbare forhold som i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken har i seg selv et tilstrekkelig preg av alvor, og det synes overflødig å i tillegg skulle oppstille et forholdsmessighetskrav og et subsidiaritetskrav. For eksempel kan departementet vanskelig tenke seg at opplysninger om tredjeperson kan anses så belastende at det er grunn til å la være å føre som bevis opplysninger om et forhold som er så alvorlig at det i seg selv kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken. I og med at det for slik informasjon ikke foreslås å innføre slike skjønnspregede skranker som redegjort for ovenfor, er det heller ikke aktuelt å foreslå slike skranker av prosessuell art som omtalt ovenfor.

Videre bør rettstilstanden etter Høyesteretts kjennelse i Rt. 2007 side 1409 videreføres. Dette medfører at dersom det tas ut tiltale for et forhold som kunne ha begrunnet den aktuelle metodebruken, men retten finner grunn til å bygge på et mildere straffebud, bør retten fortsatt kunne avgjøre saken på bakgrunn av overskuddsinformasjon. Saken har da kommet såpass langt i straffesaksbehandlingen at overskuddsinformasjon ikke bør nektes ført fordi det skulle være uforholdsmessig eller unødvendig. Dessuten er departementet enig med Høyesterett i at det i seg selv er et poeng at bevis som er lovlig ført for retten fritt bør kunne hensyntas av retten. Det foreslås at dette kommer klart til uttrykk i lovteksten, se forslaget til endringer i straffeprosessloven § 216 i første ledd tredje punktum bokstav d annet punktum.

Når det så gjelder uttalelsen i Rt. 2007 side 1409 om at retten må kunne se bort fra overskuddsmaterialet dersom det er «direkte uskjønnsomt» av påtalemyndigheten å henføre et forhold under et straffebud som gjør at metodematerialet kan brukes som bevis, finner departementet ikke grunn til å lovfeste en slik reservasjon. I den forbindelse bemerkes at misbruksfaren anses minimal – å ta i bruk metodene er meget arbeidskrevende og underlagt streng kontroll både i for- og etterkant, og departementet har liten tro på at forhold uberettiget oppsubsumeres av påtalemyndigheten for å oppnå adgang til å føre materiale fra kommunikasjonskontroll eller romavlytting som bevis.

Dessuten går departementet inn for at bevis for et straffbart forhold som har eller kunne ha begrunnet den aktuelle metoden, og som også belyser et annet mindre alvorlig forhold, fritt bør kunne brukes som bevis for det mindre alvorlige forholdet, se lovforslaget. Departementet viser igjen til at retten ikke bør ha plikt til å se bort fra bevis som er lovlig ført under hovedforhandlingen. En slik lovendring viderefører den rettstilstanden som er etablert ved Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser i Rt. 2005 side 1200 og Rt. 2006 side 972.

Forslagene ovenfor gjelder både hvor overskuddsinformasjonen skriver seg fra kommunikasjonskontroll og romavlytting brukt under etterforsking, og hvor informasjonen skriver seg fra bruk av disse metodene i avvergende øyemed, jf. straffeprosessloven § 222 d femte ledd annet punktum. Utvalget foreslår ikke å endre på at overskuddsinformasjon fra forebyggende metodebruk bare kan brukes som bevis for en terrorhandling, jf. politiloven § 17 f annet ledd bokstav c. Departementet har derfor ikke vurdert endringer på dette punktet.

For øvrig vurderer departementet det slik at forslagene her er i overensstemmelse med EMK artikkel 6 og 8, jf. metodekontrollutvalgets utredning punkt 25.5 side 266–267, Prop. 2004/05:143 «Överskottsinformation vid användning av hemliga tvångsmedel m.m.» og for så vidt Rt. 2007 side 1409 avsnitt 27.

Som nevnt i punkt 5.1.4 er Hordaland politidistrikt av den oppfatning at spørsmålet om innsynsrett for forsvarer i sak som er reist på bakgrunn av overskuddsinformasjon bør lovreguleres. Hvilken innsynsrett mistenkte i en slik sak har, beror i utgangspunktet på hva som utgjør dokumentene i denne saken. Departementet foreslår ikke endringer i saksdokumentbegrepet, se punkt 4.4.4. Når det gjelder innsyn i andre saker, foreslår departementet lovregulert at mistenkte gis rett til å gjøre seg kjent med dokumenter fra andre saker i den utstrekning de er av betydning for avgjørelsen av skyld- eller straffespørsmålet i hans sak, se forslaget til § 242 nytt sjette ledd og § 264 nytt åttende ledd med merknader og punkt 4.16.4. Det synes mest hensiktsmessig at spørsmålet om innsyn i saker som er reist på bakgrunn av overskuddsinformasjon følger de alminnelige innsynsreglene.

5.2 Særlig om overskuddsinformasjon på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven § 60 a

5.2.1 Gjeldende rett

Strafferammekravene i de enkelte metodebestemmelsene vil kunne oppfylles dersom maksimumsstraffen forhøyes ved at straffeloven § 60 a kommer til anvendelse. Viser det seg at den kriminelle handlingen likevel ikke tilfredsstiller kravene i § 60 a, er de alminnelige reglene for bruk av overskuddsinformasjon avgjørende for om materiale fra metodebruken kan føres som bevis. Er det for eksempel besluttet kommunikasjonskontroll på bakgrunn av overtredelse av straffeloven § 258 om grovt tyveri, jf. § 60 a, og påtalemyndigheten etter avsluttet etterforsking likevel ikke finner tilstrekkelige holdepunkter for at § 60 a er overtrådt, er påtalemyndigheten avskåret fra å fremlegge materiale fra kontrollen som bevis for tyveriet, se nærmere i punkt 5.1.1.

5.2.2 Metodekontrollutvalgets forslag

Utvalget har vurdert om påtalemyndigheten bør ha adgang til å føre som bevis materiale fra skjult overvåkning begrunnet i mistanke om overtredelse av straffeloven § 60 a, selv om det ikke tas ut tiltale etter § 60 a. Utvalget skriver i utredningen punkt 14.3 side 159:

«Dersom politiet, etter å ha brukt skjulte tvangsmidler med hjemmel i straffeloven § 60 a, ikke finner grunnlag for å ta ut tiltale etter straffeloven § 60 a, vil materialet fra tvangsmiddelbruken etter gjeldende rett ikke kunne fremlegges som bevis under hovedforhandlingen. Politiet vil dermed kunne sitte på avgjørende bevis for at en straffbar handling med opp til 10 års strafferamme er begått uten at handlingene kan påtales. Flere av aktørene utvalget har møtt har løftet dette frem som svært problematisk.»

Utvalgets flertall, medlemmene Sælør, Dalseide, Husabø, Nylund, Pedersen, Schartum, Schea og Schou, legger til grunn at deres forslag om i større grad å tillate bruk av overskuddsinformasjon som bevis i all hovedsak vil løse dette problemet, se punkt 5.1.3.1 ovenfor.

Flertallet påpeker at overskuddsinformasjon ofte vil bli brukt som bevis for svært alvorlige handlinger, selv om det ikke kan bevises utover enhver rimelig tvil at § 60 a er overtrådt. Flertallet fremmer derfor subsidiært følgende forslag:

«I tilfelle departementet ikke følger opp utvalgets forslag til endringer i reglene om overskuddsinformasjon, vil utvalgets flertall derfor oppfordre til at det likevel åpnes for bruk av informasjon innhentet ved skjult tvangsmiddelbruk på grunnlag av § 60 a som bevis selv om det på tiltalestadiet ikke kan bevises at vilkårene i § 60 a er oppfylt.»

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmet Elden, viser til sin dissens under det generelle spørsmålet om hvordan overskuddsinformasjon skal behandles, se punkt 5.1.3.2 ovenfor. Mindretallet viser i den forbindelse til følgende:

«Dersom etterforsking av en siktelse der man har fått avlyttingshjemmel viser seg å ikke gi grunnlag for tiltale, er dette i seg selv et argument mot å tillate bruk av materialet i og med at det har vist seg at man tok feil da tillatelsen til avlytting ble gitt. Konsekvensen av de rettssikkerhetshensyn som da gjør seg gjeldende, tilsier ikke en særregel for å tillate bruk av materialet som bevis.»

Dersom mindretallet ikke får gehør for sitt forslag, foretrekker mindretallet flertallets subsidiære forslag, fremfor den generelle utvidelsen flertallet prinsipalt går inn for.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er uenige om i hvilken grad overskuddsinformasjon som skriver seg fra mistanke om overtredelse av straffeloven § 60 a bør kunne føres som bevis.

Oslo politidistrikt er generelt positiv til flertallets forslag om å utvide adgangen til å benytte overskuddsinformasjon som bevis, og viser til sin uttalelse referert i punkt 5.1.4.

Av samme oppfatning er riksadvokaten, som uttaler følgende:

«Det er meget viktig at materiale som lovlig er innhentet gjennom tvangsmiddelbruk kan benyttes som bevis uavhengig av om straffebestemmelsene er de samme som hjemlet tvangsmiddelbruken, også der hvor § 60 a er anvendt på etterforskingsstadiet, men ikke kommer med i den endelige tiltalen. Riksadvokaten er derfor tilfreds med at utvalgets flertall fremsetter forslag som ivaretar dette.»

Norsk forening for kriminal reform (KROM) er av den oppfatning at en rekke uskyldige tredjepersoner vil bli krenket dersom materiale innhentet på bakgrunn av mistanke om overtredelse av straffeloven § 60 a benyttes som bevis i saker som ikke kan begrunne skjult etterforsking. Slike saker kan ofte være av mindre alvorlig karakter, og foreningen viser til følgende:

«Hensynet til at den enkelte borger trygt kan forvisse seg om at ens fortrolige og private samtaler ikke tilflyter andre må veie tyngre enn samfunnets behov for å iretteføre straffbare handlinger.»

Foreningen slutter seg på denne bakgrunn til mindretallets vurderinger.

Det samme gjør Forsvarergruppen av 1977, som dessuten mener at flertallets subsidiære forslag er å foretrekke fremfor den generelle utvidelsen som flertallet primært ønsker.

5.2.4 Departementets vurdering

Departementets forslag i punkt 5.1.5 vil også komme til anvendelse her. Er det satt i verk skjulte metoder på bakgrunn av mistanke om overtredelse av § 60 a, og det senere viser seg at bestemmelsen likevel ikke er overtrådt, vil politiet etter departementets forslag i betydelig grad likevel kunne bruke denne informasjonen som bevis for tiltaltes skyld. Departementet ser ikke behov for noen særordning hvor overskuddsinformasjonen skriver seg fra en mistanke om at straffeloven § 60 a er overtrådt.