3 Oppfølging av forslag i NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping

3.1 Innledning

Deler av forslagene i NOU 2016: 22 ble vurdert av Nærings- og fiskeridepartementet i Prop. 112 L (2016–2017) Endringer i aksjelovgivningen mv. (modernisering og forenkling). Endringsforslagene i den proposisjonen gjaldt først og fremst elektroniske løsninger, aksjeselskapers organisasjon, kapitalreglene, fravalg av revisjon og krav til særattestasjoner. Forslagene ble gjennomført ved endringslov 16. juni 2017 nr. 71. Med noen få unntak trådte endringene i kraft 1. juli 2017.

Andre forslag i NOU 2016: 22 som ikke er særskilt behandlet i påfølgende kapitler i proposisjonen her, kommenteres nedenfor.

3.2 Åpningsbalanse

Utvalget foreslo i utredningen punkt 7.3 å oppheve aksjelovens og allmennaksjelovens krav om åpningsbalanse ved stiftelser med tingsinnskudd, fusjon, fisjon og omdanning av aksjeselskap til allmennaksjeselskap. Det samme var foreslått av flertallet i regnskapslovutvalget i NOU 2016: 11 Regnskapslovens bestemmelser om årsberetning mv. Forslaget er allerede gjennomført, jf. lov 15. desember 2017 nr. 105 om endringer i regnskapsloven mv. (forenklinger) og Prop. 160 L (2016–2017). Endringene trådte i kraft 1. januar 2018.

3.3 Nærstående transaksjoner og styrets handleplikt

Enkelte forslag i NOU 2016: 22 krever noe mer utredning. Dette gjelder blant annet utvalgets forslag til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 om avtaler mellom selskapet og dets aksjeeiere eller medlemmer av selskapets ledelse mv. Endringer i disse bestemmelsene må også vurderes i lys av aksjonærrettighetsdirektivet1 artikkel 9c om gjennomsiktighet og godkjennelse av transaksjoner med nærstående parter. Direktivet ble vedtatt etter at utvalget la frem sin utredning.

Utvalget foreslo også endringer i bestemmelsene om styrets handleplikt ved tap av egenkapital i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5. Behovet for og innretning av eventuelle endringer i disse bestemmelsene krever etter departementets syn en bredere vurdering. Blant annet bør forholdet mellom styrets handleplikt og bestemmelsene om erstatning og straff i aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 17 og 19 utredes nærmere.

Departementet vil komme tilbake til bestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven om nærstående transaksjoner og om styrets handleplikt ved tap av egenkapital etter å ha foretatt ytterligere vurderinger.

3.4 Fristene for verdsettelse av innskudd ved stiftelse, kapitalforhøyelse, fusjon og fisjon

I mandatet som lå til grunn for utredningen, ble utvalget bedt om å vurdere om fristene for verdsettelse av innskudd ved stiftelse, kapitalforhøyelse, fusjon og fisjon bør endres. Utvalget foreslo i utredningen punkt 7.5 å videreføre gjeldende frister.

Det har ikke kommet innspill i høringsrunden om behov for endringer i fristene. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler at de støtter utvalgets forslag. For øvrig kommenterte ikke høringsinstansene utvalgets vurdering på dette punkt.

Departementet har ikke erfaring som tilsier at det nå er nødvendig å endre fristene. På denne bakgrunn, og tatt i betraktning av at det gjennom høringen ikke har fremkommet noe særlig behov for eller ønske om å endre fristene, har departementet ikke foreslått endringer av gjeldende frister. Departementet vil imidlertid løpende vurdere hensiktsmessigheten av fristenes lengde.

3.5 Adgangen til å ha flere daglige ledere i aksjeselskaper

I utredningen punkt 8.4 foreslo utvalget å videreføre bestemmelsen i aksjeloven § 6-2 første ledd om at aksjeselskaper kan ha flere daglige ledere. Utvalget foreslo imidlertid å oppheve bestemmelsens tredje punktum om at det kan vedtektsfestes at flere daglige ledere skal opptre utad som et kollektivt organ. Utvalget begrunnet forslaget med å styrke hensynet til kreditorene, uten at dette er utdypet nærmere i utredningen. I høringen uttalte Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) om forslaget:

«Selv om det neppe har så stor praktisk betydning har vi vanskelig for å se hvordan forslaget kan begrunnes ut fra kreditorhensyn. Hensynet til kreditorene er ivaretatt ved at dette er vedtektsfestet slik at det fremgår av Foretaksregisteret at de daglige lederne må opptre samlet for å forplikte selskapet som daglige ledere.

Internt i selskapet innebærer en ordning med at flere daglige ledere må opptre som et kollegialt organ at det må holdes en avstemning om det er uenighet i saker der ansvaret ikke er delegert internt. Det kan spørres hvor hensiktsmessig dette er, men vi har litt vanskelig for å se at lovgiver skal avskjære denne muligheten.»

Departementet er enig med Advokatforeningen og foreslår ikke endringer i aksjeloven § 6-2 første ledd tredje punktum.

3.6 Revisjonsberetning

Det følger av aksjeloven § 7-4 første punktum at revisor for hvert regnskapsår skal avgi revisjonsberetning til generalforsamlingen. I mandatet som lå til grunn for utredningen, ble utvalget bedt om å vurdere om revisjonsberetningen skal kunne avgis til styret i selskaper hvor samtlige aksjeeiere også er styremedlemmer. Utvalget foreslo i utredningen punkt 13.2 å videreføre at revisjonsberetningen skal avgis til generalforsamlingen:

«Etter utvalgets syn vil en endring av mottaker av revisjonsberetningen ikke medføre vesentlige forenklinger. Dersom revisjonsberetning kunne avgis til styret, og ikke til generalforsamlingen, ville det reise en rekke prinsipielle spørsmål, herunder spørsmål om generalforsamlingen som øverste organ, hvem som er revisors oppdragsgiver og hvem revisor rapporter[er] tilbake til mv.»

Ingen av høringsinstansene har kommentert utvalgets vurdering på dette punkt.

Departementet slutter seg til forslaget i utredningen om å videreføre bestemmelsen i aksjeloven § 7-4 første punktum om at revisor skal avgi revisjonsberetningen til generalforsamlingen.

3.7 Møte mellom revisor og styret

Utvalget foreslo i utredningen punkt 13.5 å ta inn nye bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven om årlig møte mellom revisor og styret, jf. utvalgets forslag til ny § 7-5 a. Tilsvarende regel finnes i dag i revisorloven § 2-3. Justis- og beredskapsdepartementet fremholdt i høringen at man ikke bør gjenta revisorloven § 2-3 i aksjeloven og allmennaksjeloven:

«I tillegg til at aksjelovene får enda mer lovtekst, innebærer en slik lovteknisk løsning en fare for at det etterhvert kan bli utilsiktede forskjeller mellom aksjelovenes bestemmelse og revisorlovens bestemmelse. Forslaget innebærer også en lite konsekvent lovstruktur siden det ikke er foreslått tilsvarende løsninger for andre sammenslutningsrettslige lover.»

Kravene til årlig møte mellom revisor og styret i revisorloven § 2-3 er også vurdert i revisorlovutvalgets utredning NOU 2017: 15 Revisorloven – Forslag til ny lov om revisjon og revisorer. Revisorlovutvalget foreslo at bestemmelsen flyttes fra revisorloven til aksjeloven, allmennaksjeloven og annen selskapslovgivning.

Skal bestemmelsen om revisors møte med styret flyttes fra revisorloven til selskapslovgivningen, må dette etter departementets syn gjøres samtidig for alle selskapsformene bestemmelsen i dag omfatter. Utredningene omfatter ikke alle berørte selskapslover, og en slik eventuell flytting vil derfor kreve noe mer utredning. Om det bør gjøres endringer i reglene om møte mellom styret og revisor, og om slike regler passer best i revisorloven eller i selskapslovgivningen, vil bli vurdert av Finansdepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet som ledd i oppfølgingen av NOU 2017: 15.

3.8 Selskapsorganenes kompetanse i aksjeselskaper hvor samtlige aksjeeiere er styremedlemmer

I mandatet som lå til grunn for utredningen, ble utvalget bedt om å vurdere om det burde gjøres særskilte tilpasninger i aksjeloven for selskaper med én eier som også utgjør styret. Utvalget ble også bedt om å vurdere om aksjeloven bør åpne for at beslutninger som i dag hører under generalforsamlingen, i stedet bør kunne treffes av styret i selskaper hvor samtlige aksjeeiere er styremedlemmer, og hvilke stemmekrav som i så fall bør gjelde.

Disse temaene er behandlet i utredningen kapittel 9 og 10. Utvalget la i utredningen kapittel 9 til grunn at hovedtrekkene i selskapsstrukturen og forholdet mellom selskapsorganene skal videreføres. Utvalget anbefalte derfor ikke at beslutninger som i dag hører under generalforsamlingen, i stedet skal kunne treffes av styret. Imidlertid foreslo utvalget at det tas inn en ny bestemmelse i aksjeloven om at det kan holdes generalforsamling uten forutgående styrebehandling dersom samtlige aksjonærer samtykker til dette, jf. utvalgets forslag til ny § 5-1 a i aksjeloven. Forslaget innebærer at generalforsamlingen skal kunne treffe beslutningen uten styrets forutgående forslag i en rekke sakstyper. Dette inkluderer blant annet beslutninger om utdeling av utbytte, kapitalforhøyelse og kapitalnedsettelse. Utvalget viste i utredningen kapittel 10 til at forslaget til ny § 5-1 a også vil gjelde for aksjeselskaper med én eier og enestyre. For øvrig foreslo ikke utvalget å innføre særskilte saksbehandlingsregler for aksjeselskaper med én eier og enestyre.

I høringen har det etter departementets syn kommet vektige innvendinger mot utvalgets forslag til ny § 5-1 a.

Begrunnelsen for forslaget til ny § 5-1 a i aksjeloven er ifølge utvalget at det virker unødvendig å behandle saken to ganger når styret og generalforsamlingen består av de samme personene. Til dette bemerket Justis- og beredskapsdepartementet i høringen:

«Dobbeltbehandling kan man imidlertid unngå også etter de gjeldende saksbehandlingsreglene. §§ 5-7 og 6-19 innebærer for både generalforsamlingen og styret at saksbehandlingen kan gjennomføres på en meget enkel måte, og det er ikke noe krav om at styrets og generalforsamlingens behandling av saken gjennomføres som to separate operasjoner. Gjeldende lov krever riktignok at det utarbeides to protokoller. Men hvis man mener at dette er et problem, bør man i stedet vurdere en unntaksbestemmelse i § 6-29 om plikten til å utarbeide styreprotokoll.»

Det kan også spørres om hvorvidt forslaget i tilstrekkelig grad tar hensyn til styrets ansvar for å forvalte selskapet og for å forberede saker for generalforsamlingen. Advokatforeningen uttalte i høringen:

«Det kan imidlertid spørres om forslaget i tilstrekkelig grad tar hensyn til den sentrale rollen som styret som organ nødvendigvis må og bør ha når det gjelder den gruppen saker bestemmelsen gjelder for, men om utkastet tvert om tilslører styreansvaret i disse sakene ved at bestemmelsen isolert sett sjalter helt ut styrets ansvar for saksforberedelsen.

Vi er klar over at det som er sagt over i praksis kan være mer snakk om form enn realitet, men det kan ikke ses bort ifra at det kan ha reell betydning å opprettholde det ellers gjennomgående skillet i aksjeloven mellom styret som saksforberedende organ for generalforsamlingen og generalforsamlingen som besluttende organ. En aksjeeier kan f.eks. være inhabil eller ha forfall som styremedlem, men delta i generalforsamlingens behandling av spørsmålet. En uklar rollefordeling mellom styret og generalforsamlingen kan i slike og andre tilfeller ha betydning i en etterfølgende ansvarssak, og skape tvil om ansvaret for saksforberedelsen.

Departementet bør ved den videre behandlingen av lovsaken vurdere om den foreslåtte bestemmelsen på en uheldig måte blander sammen rollefordelingen mellom styret og generalforsamlingen, og om dette kan medføre at den foreslåtte bestemmelsen kan reise problemstillinger som ikke står i et rimelig forhold til gevinsten ved den foreslåtte bestemmelsen. Så vidt vi forstår er gevinsten først og fremst å slippe unna med bare én, og ikke to protokoller som i praksis er ganske like. Den praktiske betydningen av bestemmelsen framstår således som ganske liten.»

Flere av bestemmelsene i aksjeloven som forslaget til ny § 5-1 a skal gjøre unntak fra stiller krav om at styret må utarbeide nærmere bestemt dokumentasjon som inngår i saksgrunnlaget for generalforsamlingsbehandlingen. Disse dokumentasjonskravene vil fortsatt gjelde selv om generalforsamlingen kan treffe beslutningen uten styrets forutgående forslag. Det betyr at det uansett vil kreves en viss saksforberedelse i form av utarbeidelse av forslag til vedtak og annen dokumentasjon som aksjeloven krever. Dessuten må det, som ledd i en forsvarlig saksforberedelse, ofte foretas nærmere undersøkelser og vurderinger. Eksempelvis følger det av aksjeloven § 8-1 fjerde ledd at selskapet bare kan dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4. Tilsvarende krav gjelder blant annet ved kapitalnedsettelse. Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet må vurderes ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Slike undersøkelser og vurderinger vil være en oppgave som naturlig hører under styret, siden det er ansvarlig for å forvalte selskapet, jf. aksjeloven § 6-12. Det henger også naturlig sammen med styrets handleplikt etter aksjeloven § 3-5. Departementet kan derfor vanskelig se at styret som selskapsorgan kan kobles helt ut av de sakene som skal kunne behandles etter § 5-1 a.

Advokatforeningen påpekte også i høringen at i motsetning til styret, som er et permanent organ, eksisterer generalforsamlingen som selskapsorgan bare når det holdes generalforsamling. Også dette tilsier etter departementets syn at generalforsamlingen ikke alene bør ha ansvar for saksforberedelsen.

Forslaget i utredningen åpner også for utvidet konsernstyring, uten at konsekvensene av dette er redegjort for i utredningen. Universitetet i Oslo uttaler blant annet:

«Mange konsern er etablert med datterselskaper hvor morselskapet er eneste aksjonær. Som eneaksjonær i datterselskapet vil morselskapet være underlagt de samme forenklingsregler til styrebehandling som enkeltstående aksjeselskap. Dersom det ikke skal differensieres i lovverket mellom selskap som reelt drives i et enkeltstående selskap, og de selskapene som reelt er en del av en konsernstruktur, foreslås det, i realiteten, å innføre lovregel om utvidet adgang til konsernstyring i norsk aksjeselskapsrett. Dette reiser en rekke spørsmål inkludert om forholdet mellom konsernstyring og konsernansvar, som bør underlegges en nærmere utredning.»

I lys av ovennevnte er departementets vurdering at forslaget til ny § 5-1 a i aksjeloven har så vidt mange problematiske sider at ulempene ved å innføre det overstiger fordelene. Departementet foreslår derfor ikke en lovendring slik utvalget har foreslått.

3.9 Omdanning av aksjeselskap til allmennaksjeselskap

Aksjeloven kapittel 15 har bestemmelser om omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap. Utvalget foreslo i utredningen punkt 15.2 å oppheve kravene i aksjeloven § 15-1 til åpningsbalanse og uavhengig redegjørelse ved slik omdanning. Utvalget foreslo at egenkapitalkravet i stedet kan dokumenteres gjennom årsregnskap som er revidert og fastsatt for siste regnskapsår, forutsatt at regnskapsprinsippene ikke endres på grunn av omdanning til allmennaksjeselskap. Endres regnskapsprinsippene som følge av omdanningen, foreslo utvalget at egenkapitalen dokumenteres gjennom en mellombalanse i samsvar med aksjeloven § 8-2 a. Utvalget foreslo også at fristen for verdsettelse i § 15-1 oppheves.

Ingen av høringsinstansene kommenterte utvalgets endringsforslag.

Utvalgets forslag om å oppheve kravet i aksjeloven § 15-1 om åpningsbalanse ved omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap er allerede gjennomført ved endringslov 15. desember 2017 nr. 105. Endringen trådte i kraft 1. januar 2018.

Utredningen og høringen gir etter departementets vurdering ikke et tilstrekkelig grunnlag for å foreslå andre endringer i aksjeloven kapittel 15. Det står blant annet i utredningen side 196 at utvalget ikke har vurdert sitt endringsforslag opp mot krav i EU/EØS-retten:

«Det som kan hindre implementeringen av de forenklingene som utvalget foreslår, er de begrensninger som følger av 2. selskapsdirektiv art. 13. I dag er omdanning regulert med utgangspunkt i regler om aksjeinnskudd med andre eiendeler enn penger og særskilte rettigheter. Samtidig beskriver forarbeidene omdanning som en kontinuitet. Utvalget kan ikke se at tidligere lovforarbeider spesifikt drøfter om selskapsdirektivet krever behandling som et tingsinnskudd. Snarere kan det virke som om forarbeidenes begrunnelse å følge allmennaksjeloven § 2-6 og § 2-8, er tilleggskrav. Utvalget har imidlertid ikke særskilt vurdert forslagene opp mot 2. selskapsdirektiv art. 13, og ber departementet foreta en slik vurdering.»

Selv om omdanningsreglene i aksjeloven kapittel 15 gjelder generelt, benyttes de i praksis i et lite antall saker. Ifølge tall fra Brønnøysundregistrene ble det i perioden 2013 til 2017 registrert til sammen 53 vedtak om omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap i Foretaksregisteret. Det har gjennom høringen heller ikke fremkommet vesentlige behov for eller ønske om endringer i aksjeloven kapittel 15. Disse forholdene tilsier etter departementets syn at andre områder enn omdanningsreglene bør prioriteres i arbeidet med å gjennomgå selskapsretten for å fremme verdiskaping. Basert på innspill og erfaringer mv. vil departementet imidlertid løpende vurdere hensiktsmessigheten av særbestemmelsene om allmennaksjeselskaper, herunder også bestemmelsene i aksjeloven kapittel 15.

3.10 Omvendt mor-datter fusjon

Aksjeloven § 13-23 inneholder forenklede regler om gjennomføring av fusjon uten vederlag mellom morselskap og heleid datterselskap. Det er en forutsetning at morselskapet er det overtakende selskapet ved fusjonen for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. Utvalget vurderte i utredningen punkt 15.3 om de forenklede reglene i § 13-23 også bør gjelde ved omvendt mor-datter fusjon, dvs. fusjon der et morselskap fusjoneres inn i heleid datterselskap. Utvalget kom imidlertid til at det ikke bør skje:

«I slike tilfeller er det imidlertid nødvendig å yte vederlag til aksjonærene i morselskapet. Det er derfor ikke åpenbart at aksjeloven § 13-23 kan tilpasses til denne fusjonsformen.»

Utvalget foreslo at det gjøres endring i foretaksregisterloven som innebærer at ved fusjon mellom morselskap og heleid datterselskap etter aksjeloven § 13-23 kan selskapene selv bestemme hvilket av de fusjonerende selskapenes organisasjonsnummer som videreføres. Utredningen inneholder imidlertid ikke forslag til lovendringsbestemmelse.

Flere høringsinstanser støtter utvalgets forslag. Enkelte høringsinstanser mener at adgangen til å velge organisasjonsnummer ved fusjon bør utvides til å gjelde alle fusjoner der eiersammensetningen er den samme i det overdragende og det overtakende selskapet. Andre høringsinstanser mener det bør vurderes om forslaget skal kunne utvides til også å gjelde for konsernfusjon (trekantfusjon) etter aksjeloven § 13-2 andre ledd.

Innspill i høringsrunden kan tyde på at det i næringslivet er et praktisk behov for å kunne velge hvilket av de fusjonerende selskapenes organisasjonsnummer som skal videreføres. I tilfeller der konsernets virksomhet i all hovedsak ligger i datterselskapet, mener utvalget det kan være hensiktsmessig at datterselskapets organisasjonsnummer videreføres etter fusjonen. Det kan gjøre det enklere å videreføre driften i det fusjonerte selskapet.

Med bakgrunn i utredningen og innspill i høringsrunden mener departementet at det er grunn til å vurdere nærmere om det bør åpnes for at selskaper skal kunne velge hvilket av de fusjonerende selskapenes organisasjonsnummer som skal videreføres. Reglene vil bli tekniske i sin struktur, og ordlyden i lovteksten vil ha betydning for hvordan en slik endring vil gjennomføres. I og med at det ikke er fremlagt lovforslag i høringen, har ikke departementet grunnlag for å gi en tilrådning om slike regler nå. Ved en videre vurdering må konsekvensene ved en eventuell endring for offentlige myndigheter, kreditorer og andre tredjeparter utredes nærmere. Det samme gjelder hvilke konsekvenser endringer vil ha for organisasjonsnummerets funksjon som identifikator for aksjeselskaper og andre virksomheter registrert i Enhetsregisteret og Foretaksregisteret.

3.11 Likedelingsfisjon

Utvalget foreslo i utredningen punkt 15.4 også endringer i reglene om likedelingsfisjon i aksjeloven § 14-11 a. Etter departementets vurdering gir ikke utredningen et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere de lovendringene utvalget foreslår, blant annet når det gjelder reglene om fisjon ved overføring til eksisterende selskap. Dette må derfor utredes nærmere.