13 Merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget
13.1 Barnebortføringsloven
Til § 1 annet ledd
Innføring av en plikt for sentralmyndigheten til å underrette barneverntjenesten i saker etter Haagkonvensjonen 1980 i ny § 19 bokstav a, har som konsekvens at den nye bestemmelsen må inntas i § 1 annet ledd. Dette er bare en teknisk endring.
Til § 12
Barnebortføringsloven § 12 første ledd bokstav a foreslås endret ved at det nå fremkommer av lovteksten at ettårsfristen avbrytes når saken er fremsatt for retten. Det er således ikke tidspunktet for når saken ble sendt sentralmyndigheten som er vurderingstema, heller ikke når domstolen avsier kjennelse.
Videre er § 12 første ledd bokstav d endret. Endringen i bestemmelsen tilsvarer Haagkonvensjonen 1980 artikkel 13 første ledd bokstav a. Bestemmelsen innebærer for det første at manglende faktisk utøvelse av foreldreansvar er et grunnlag for unntak fra tilbakeleveringsplikten. Bevisbyrden ligger etter denne bestemmelsen hos bortfører. Dette i motsetning til vilkåret i barnebortføringsloven § 11 om hvorvidt det foreligger en ulovlig bortføring eller tilbakeholdelse.
Videre er bestemmelsen i Haagkonvensjonen 1980 artikkel 13 første ledd bokstav a om unntak fra tilbakeleveringsplikten der gjenværende har samtykket til eller senere godtatt bortføringen inntatt i § 12 første ledd bokstav d. Også etter denne bestemmelsen ligger bevisbyrden hos bortfører.
Bestemmelsen knyttet til menneskerettighetene, som tidligere var bokstav d, er blitt til ny bokstav e, men er innholdsmessig uendret.
Til § 13 første ledd og nytt annet ledd
Paragrafen foreslås endret slik at krav om tilbakelevering av barn etter barnebortføringsloven § 11 jf. Haagkonvensjonen 1980 skal reises for Oslo tingrett, jf. nytt annet ledd. Krav om fullbyrding av avgjørelse om foreldreansvar eller samværsrett etter barnebortføringsloven § 6 jf. Europarådskonvensjonen 1980 skal fortsatt behandles av tingretten på det stedet barnet oppholder seg, jf. første ledd, jf. barnebortføringsloven § 18 jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-3 tredje ledd.
Den nærmere arbeidsfordelingen mellom Oslo tingrett og Oslo byfogdembete følger av forskrift om domssogns- og lagdømmeinndeling av 16. desember 2005 nr. 1494 (domssognforskriften). Her fremkommer det i § 19 at det er Oslo byfogdembete som i dag har ansvaret for barnebortføringsloven. Det er derfor nødvendig å endre forskriften.
Någjeldende annet ledd blir nytt tredje ledd.
Ettersom det foreslås at Oslo tingrett skal behandle alle barnebortføringssakene etter Haagkonvensjonen 1980 i første instans, uavhengig av hvor i landet barnet befinner seg, inntas det en setning om at Oslo tingrett kan gjennomføre eventuelle muntlige forhandlinger i en annen rettskrets der dette vurderes hensiktsmessig.
Til § 16
Av hensyn til rask behandling av barnebortføringssaker innføres det en ankefrist på to uker, jf. punkt 5.2.
Til § 17
Endringene i barnebortføringsloven § 17 første ledd innebærer en lovfesting av at barn i saker om tilbakelevering skal gis anledning til å uttale seg fra de er syv år. Det samme gjelder yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre skal barnet informeres om at det ikke har noen plikt til å uttale seg, og det må også formidles til barnet at det han eller hun sier vil bli skrevet ned og at foreldrene vil få lese det.
Det følger videre av bestemmelsen at barnet skal gis anledning til å uttale seg når dette ikke er umulig. Passusen «når dette ikke er umulig» innebærer ingen realitetsendring. Dette er ment som en sikkerhetsventil for tilfeller der bortfører holder barnet skjult eller unndrar seg og barnet fra rettens behandling av saken, slik at regelen om høring av barn ikke hindrer at det blir fattet avgjørelse i saken.
Nytt annet ledd innebærer en lovfesting av hvem som skal høre barnet, herunder at retten kan oppnevne en sakkyndig til å hjelpe seg, eller la en sakkyndig ha samtale med barnet alene. I de tilfellene barnet har blitt hørt, bør barnet informeres om utfallet av saken og hvordan dets uttalelse er blitt hensyntatt.
Nytt tredje ledd etablerer en hjemmel i barnebortføringsloven for å oppnevne sakkyndig til å foreta en sakkyndig utredning av ett eller flere spørsmål i barnebortføringssaken. Lovreguleringen innebærer ingen realitetsendring. Hensynet til en rask saksbehandling tilsier at det bare rent unntaksvis bør oppnevnes sakkyndig for å foreta en sakkyndig utredning i barnebortføringssaker.
Videre har domstolen allerede i dag adgang til å oppnevne sakkyndig for å foreta en slik utredning i medhold av tvisteloven kapittel 25. Tilføyelsen medfører imidlertid at bruk av sakkyndig i barnebortføringssaker nå er hjemlet i barnebortføringsloven.
Ved vurderingen av om det skal oppnevnes sakkyndig for å foreta en utredning må domstolen se hen til at disse sakene skal behandles raskt, og at det ikke skal foretas noen fullstendig opplysning av saken med det formål å finne ut hva som er barnets beste på lengre sikt.
For øvrig kommer tvistelovens alminnelige regler om sakkyndige i kapittel 25 til anvendelse.
Nytt fjerde ledd regulerer taushetsplikt for sakkyndig oppnevnt etter annet ledd.
Nytt femte ledd slår fast at staten skal dekke kostnader til sakkyndig både der denne har samtale med barnet, og der den sakkyndige foretar en utredning av de spørsmålene saken reiser. Den sakkyndige skal godtgjøres etter lov 21. juli 1916 nr. 2 om vitners og sakkyndiges godtgjørelse m.v. Dette medfører en endring av dagens regelverk hvor det er foreldrene som må dekke utgiftene ved bruk av sakkyndig.
For nærmere omtale, se punkt 5.3 om høring av barn og 5.4 om dekning av kostnader til sakkyndig.
Til § 18 nytt annet ledd
Endringen innebærer at en kjennelse om fullbyrding av en avgjørelse som nevnt i § 6 eller tilbakelevering av barn etter § 11 ikke kan begjæres tvangsfullbyrdet før kjennelsen er rettskraftig og en eventuell oppfyllelsesfrist er oversittet. Unntak kan gjøres dersom det er til barnets beste, forutsatt at kjennelsen er forkynt og en eventuell oppfyllelsesfrist er ute.
Til ny § 19 a
Det innføres i første ledd en plikt til å underrette barneverntjenesten når et barn er returnert til Norge.
Bestemmelsen oppstiller en ubetinget underretningsplikt. Slik underretning må sendes så snart som mulig etter at sentralmyndigheten har fått bekreftelse på at et barn er returnert til Norge.
Underretning skal sendes til lokal barneverntjeneste i barnets bostedskommune.
Underretningen skal kort opplyse om navn på barn og foreldre, hvilken stat barnet har vært bortført til og hvor lenge det har vært bortført. Dersom sentralmyndigheten har spesielle opplysninger som tilsier at det er grunn til bekymring, som for eksempel påstander om vold, eller at barnet har blitt flyttet gjentatte ganger underveis i bortføringssituasjonen som et ledd i bortførers forsøk på å unndra seg myndighetene, må disse inntas i meldingen. Det legges til grunn at barneverntjenesten vil ta kontakt med sentralmyndigheten dersom det er behov for utfyllende informasjon.
Underretning kan etter annet punktum sendes uten hinder av taushetsplikt.
Det innføres i annet ledd en plikt for sentralmyndigheten til å underrette barneverntjenesten når et barn er bortført til eller tilbakeholdt i Norge.
Bestemmelsen oppstiller en ubetinget underretningsplikt for sentralmyndigheten. Slik underretning må sendes så snart som mulig etter at sentralmyndigheten har mottatt søknad om tilbakelevering etter Haagkonvensjonen 1980.
Underretningen skal kort opplyse om navn på barn og foreldre og hvilken stat barnet er bortført fra. Dersom sentralmyndigheten har spesielle opplysninger som tilsier at det er grunn til bekymring, som for eksempel påstander om vold, må dette inntas i meldingen. Det legges til grunn at barneverntjenesten vil ta kontakt med sentralmyndigheten dersom det er behov for utfyllende informasjon.
Varsel skal sendes til lokal barneverntjeneste der barnet oppholder seg.
Underretning kan etter annet punktum sendes uten hinder av taushetsplikt.
13.2 Barnevernloven
Til § 4-13 nytt annet ledd
Det fremgår av bestemmelsen at når barneverntjenesten har igangsatt en barnebortføringssak, skal vedtaket om omsorgsovertakelse etter §§ 4-8 og 4-12 gjelde for ett år. Fristforlengelsen på ett år følger direkte av loven. Det kreves imidlertid at barneverntjenesten har igangsatt en barnebortføringssak før det er gått seks uker siden vedtakstidspunktet, jf. § 4-13 første ledd annet punktum. En barnebortføringssak vil være igangsatt når barneverntjenesten har sendt en skriftlig søknad til sentralmyndigheten etter Haagkonvensjonen 1980. Hvis barnet er bortført til en stat som ikke har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1980 anses barnebortføringssaken igangsatt ved at barnet er registrert som savnet hos politiet eller det er opprettet en straffesak om barnebortføring.
Det er inntatt i lovbestemmelsen at fylkesnemndas leder kan forlenge fristen. Barneverntjenesten må i slike tilfeller henvende seg til fylkesnemnda. Fylkesnemndas leder må foreta en konkret vurdering av omstendighetene i den enkelte sak og avgjøre om en fristforlengelse er til barnets beste. Det settes ingen begrensninger for hvor lenge fylkesnemndas leder kan forlenge fristen eller hvor mange ganger barneverntjenesten kan henvende seg til fylkesnemnda for å be om fristforlengelse. Det er viktig at fylkesnemndas leder avgjør spørsmål om fristforlengelse før ettårsfristen går ut, eventuelt før en tidligere avgjørelse om fristforlengelse går ut, slik at vedtaket ikke faller bort.
Til ny § 4-31
Når akuttvedtak er iverksatt og andre tvangsvedtak etter barnevernloven er truffet, overføres myndigheten til å bestemme hvor barnet skal bo fra foreldrene til barnevernet. Det vil derfor være i strid med barnevernloven å ta med seg barnet ut av Norge uten barneverntjenestens samtykke i disse tilfellene. Dette vil også være en ulovlig bortføring etter Haagkonvensjonen 1980 og Europarådskonvensjonen 1980. Bestemmelsen er en tydeliggjøring av allerede gjeldende rett.
Det fremgår av bestemmelsens første punktum at det er ulovlig å ta med seg barnet ut av Norge uten samtykke fra barneverntjenesten når vedtak etter §§ 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum og 4-29 fjerde ledd er iverksatt. Akuttvedtakets karakter forutsetter iverksetting i løpet av kort tid. Det fremgår av § 7-22 at akuttvedtak umiddelbart etter iverksetting skal sendes fylkesnemnda for godkjenning. Hvis vedtaket ikke er iverksatt, vil ikke fylkesnemnda kunne godkjenne vedtaket. Utreiseforbudet for akuttvedtak knyttes derfor til tidspunktet for iverksetting av vedtaket.
Det fremgår av bestemmelsens annet punktum at det er ulovlig å ta med seg barnet ut av Norge uten samtykke fra barneverntjenesten når vedtak etter §§ 4-8, 4-12, 4-24 og 4-29 første og annet ledd er truffet.
Videre fremgår det av annet punktum at det er ulovlig å ta med seg barnet ut av landet når begjæring om slike tiltak er sendt fylkesnemnda. På dette stadiet vil barneverntjenesten ha foretatt grundige undersøkelser av barnets omsorgssituasjon og barneverntjenesten vil være så alvorlig bekymret for barnet at den har vurdert at det er nødvendig at barnet plasseres utenfor hjemmet. For å unngå bevisproblemer er det mest hensiktsmessig å sette tidspunktet til når begjæring om tiltak er sendt fylkesnemnda og ikke når barneverntjenesten beslutter å fremme sak.
Til § 6-7 nytt fjerde ledd
Det fremgår av nytt fjerde ledd at når et barn er bortført fra barnevernet, skal barneverntjenesten gi opplysninger til myndighetene i barnets oppholdsstat, med mindre det ikke er forsvarlig eller til barnets beste. Barneverntjenesten har omsorgen for barnet i foreldrenes sted og har derfor et særlig ansvar for barnet. Barneverntjenesten skal forsøke å få barnet tilbakelevert, men må i påvente av en tilbakelevering så langt som mulig følge opp barnet. Formidling av opplysninger om barnevernsaken slik at myndighetene i oppholdsstaten kan hjelpe barnet, vil ofte være eneste mulighet til å følge opp barnet.
Som en klar hovedregel vil det være både til barnets beste og en forsvarlig behandling av saken å formidle opplysninger. I noen særlige tilfeller kan det likevel være fare for at opplysningene kan bli misbrukt eller at videreformidling av opplysninger av andre grunner ikke anses å være til barnets beste.
Barneverntjenesten må kontakte rett myndighet så langt det lar seg gjøre. Det kan i noen tilfeller være vanskelig for barneverntjenesten å vite hvilke lokale myndigheter som skal varsles. Her vil sentralmyndighetens eller Utenriksdepartementets bistand være sentral.
Gjeldende fjerde ledd blir femte ledd.
13.3 Straffeloven 2005
Til § 261 første ledd
I straffeloven § 261 første ledd er det tilføyd et nytt tredje punktum som utvider straffansvaret for internasjonal barnebortføring fra barnevernet.
Straffebudet utvides til å omfatte tilfeller der det i akuttsituasjoner er iverksatt midlertidig vedtak etter barnevernloven §§ 4-6 annet ledd, 4-9 første ledd, 4-25 annet ledd annet punktum og 4-29 fjerde ledd. Det er ikke noe krav om at vedtaket er endelig eller rettskraftig. Det er imidlertid et krav om at det foreligger et gyldig vedtak og at det er iverksatt. Se nærmere om dette under punkt 6.1 om utreiseforbud.
Utvidelsen innebærer også at det blir straffbart å bortføre eller tilbakeholde barn i tilfeller der det er fattet vedtak om institusjonsplassering etter barnevernloven §§ 4-24 og 4-29 første og annet ledd og flytteforbud etter 4-8 første ledd.
I tillegg utvides straffebudet til å omfatte tilfeller der begjæring om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering etter barnevernloven §§ 4-8, 4-12, 4-24 eller 4-29 første og annet ledd er oversendt fylkesnemnda i henhold til barnevernloven § 7-11. Her stilles det ikke krav om at det er truffet noen form for vedtak.
Uttrykket «ulovlig» innebærer at bortføringen til utlandet må være ulovlig etter den underliggende sivile retten. Det vil si at det her må sees hen til reglene i barnevernloven om når det er ulovlig å ta med seg et barn ut av landet uten barnevernets samtykke. Se nærmere omtale om dette i punkt 6.1 om utreiseforbud.
Utvidelsen medfører at det blir samsvar mellom det som er en ulovlig bortføring fra barneverntjenesten etter barnevernloven og det som er en straffbar bortføring fra barnevernet.
Straffebudet rammer både det å ulovlig ta et barn ut av landet og det å ulovlig tilbakeholde i utlandet. For at bortføringen skal kunne rammes av straffebudet må et akuttvedtak være iverksatt. For vedtak om omsorgsovertakelse, flytteforbud eller institusjonsplassering, må vedtakene være fattet eller begjæring om slike tiltak være sendt til fylkesnemnda før foreldrene reiser ut av landet. Se nærmere om dette under punkt 6.1 om utreiseforbud.
13.4 Rettshjelploven
Til § 12 første ledd nr. 2
Endringen innebærer at fri rettshjelp til advokatbistand i utlandet ved barnebortføringssaker fra Norge gjøres prioritert i rettshjelploven uavhengig av om et barn er ulovlig bortført til en stat Norge har et konvensjonssamarbeid med, jf. Haagkonvensjonen 1980, eller om barnet er bortført til en stat utenfor konvensjonssamarbeidet. Avgrensingen for sistnevnte tilfeller er imidlertid enten at politiet i en barnebortføringssak har registrert et barn som savnet, eller at det er opprettet straffesak om barnebortføring. Samme definisjon av barnebortføringssaker utenfor konvensjonssamarbeidet følger av lov om stans i utbetalinger etter barnebortføring § 4.
Bestemmelsen gjelder ikke fri rettshjelp i Norge ved bortføring til utlandet. Søknader om rettshjelp til norsk advokat i Norge ved bortføring til utlandet må søkes dekket etter unntaksbestemmelsen i rettshjelploven § 11 tredje ledd.
Til § 16 annet ledd
Endringen i § 16 annet ledd innebærer at fri sakførsel til gjenværende forelder i saker der et barn er bortført til Norge, jf. Haagkonvensjonen 1980, er blitt en prioritert sakstype i rettshjelploven. Det er en fordel av hensyn til rask behandling av barnebortføringssaker at gjenværende forelder, som ofte oppholder seg i utlandet, blir representert ved norsk advokat når retten skal ta stilling til en begjæring om tilbakelevering etter Haagkonvensjonen 1980.
Bestemmelsen gjelder ikke for saker om barnebortføring til Norge fra stater Norge ikke har et konvensjonssamarbeid med. Slike saker må løses som ordinære foreldretvister i Norge dersom foreldrene ikke blir enige, og er derfor allerede prioriterte saker etter rettshjelploven, jf. § 11 annet ledd nr. 1 og § 16 annet ledd.